Compromiso de Contratar

DERECHO CIVIL VII-TEORA DE CONTRATOS
TABLA DE CONTENIDOS
INTRODUCCIN
02
I.
DEFINICIN
03
II.
CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES
05
III. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS
05
A.
COMPROMISO DE CONTRATAR.-
05
a. Comentario Al Artculo 1414
05
b. Contenido Del Compromiso De Contratar
15
1. Los Elementos Esenciales Del Contrato Definitivo
16
2. Ausencia De Estipulacin De Todos Los Elementos
21
Esenciales Del Contrato Definitivo

c. Plazo Del Compromiso De Contratar
22
1. Naturaleza jurdica del plazo
23
2. La Estipulacin Del Plazo
24
3. Falta de estipulacin sobre el plazo
25
d. Renovacin Del Compromiso De Contratar
26
e. Negativa Injustificada De Celebrar El Contrato Definitivo

1. El Incumplimiento Del Compromiso De Contratar
27
27
2. La Exigencia Judicial Del Cumplimiento
B.
30
3. La Resolucin Del Compromiso De Contratar
31
4. La Indemnizacin Por Los Daos Y Perjuicios
33
CONTRATO DE OPCIN
33
a. Contrato De Opcin Recproca
38
b. Contrato De Opcin Con Reserva De Beneficiario
39
c. Contenido Del Contrato De Opcin
41
d. Plazo Del Contrato De Opcin

e. Renovacin Del Contrato De Opcin
f.
Formalidad De Los Contratos Preparatorios
42
44
46
CONCLUSIONES
ANEXOS
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
En el presente trabajo de investigacin ha sido elabora teniendo en
cuenta los puntos principales de Nuestro Cdigo Civil, para su
elaboracin y a la vez conceptos fundamentales sobre los CONTRATOS
PREPARATORIOS.
El Cdigo Civil de 1984, ha consagrado la institucin de los contratos
preparatorios, como el comn denominador de cualquier contrato que se
desee celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y
asegurar situaciones jurdicas que comprometen a las partes a la
formalizacin o ejecucin de un contrato posterior.
Su funcin es de garanta para asegurar el cumplimiento de un contrato
a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio
cuando existen algunas Dificultades de hecho o de derecho que impiden
concluirlo en el mismo acto, pero s resulta recomendable que las partes
aseguren su celebracin futura.
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como
puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de
cualquier naturaleza.
CONTRATO PREPARATORIO
2
I.
DEFINICIN
Consideraciones de hecho o de derecho pueden determinar que los

contratantes no puedan o no quieran celebrar el contrato en un
momento determinado; pero, a pesar de ellas, quieran, en ese
momento, asegurar su celebracin futura. Este inters, la celebracin
futura del contrato, pueden satisfacerlo los contratantes, de acuerdo con
lo regulado en el Cdigo Civil, mediante la celebracin, en el presente,
de un contrato preparatorio.
Que la celebracin del contrato definitivo se asegura, preparndolo,
mediante la celebracin de otro contrato, desde la perspectiva del
Cdigo Civil, es un tema fuera de debate. No cabe, entonces, a la luz del
Cdigo Civil, dudar sobre la posibilidad de tal preparacin, ni sobre la
naturaleza contractual del acto jurdico que la prepara.
La posibilidad de preparar la celebracin de un contrato tambin fue
admitida por el Cdigo abrogado. Sin embargo, de acuerdo con lo
regulado en sus artculos 1392 y 1393, solo se ocup de esta posibilidad
en el rgimen de la compraventa. A diferencia del abrogado, el Cdigo
Civil vigente se ocupa del tema en el rgimen del contrato en general,
entendiendo que los contratos preparatorios pueden estipularse con la
finalidad de preparar la celebracin de cualquier contrato definitivo.
Sin embargo, al hacerla solo regula dos contratos preparatorios tpicos:
el compromiso de contratar y el contrato de opcin. Es decir que no
encontramos una definicin de lo que entiende el Cdigo por los
contratos preparatorios -bsicamente prescindible-, sino que tampoco
encontramos un rgimen general que resulte aplicable tanto a los
contratos tpicos de los que se ocupa, como a los contratos preparatorios
3

atpicos que, en ejercicio de su libertad de estipulacin, las partes
pueden celebrar.
Sin perjuicio de estas carencias, se puede sostener que el rgimen de los
contratos preparatorios tpicos, acogidos por el Cdigo Civil, supone que
estos son acuerdos por los que se prepara la celebracin de los
contratos definitivos. Quienes no pueden o no quieren celebrar un
contrato definitivo en un momento determinado, pueden asegurar su
celebracin futura, mediante la celebracin presente de un contrato
preparatorio. No parece haber mayor fondo comn que el reseado en el
rgimen de estos contratos tpicos.
Esta celebracin futura del contrato definitivo puede ser asegurada
obligndose ambas partes a su celebracin -como en el caso del
compromiso de contratar-, o quedando vinculada, una o ambas partes, a
su celebracin -como en el caso del contrato de opcin-, o de cualquier
otra manera que las partes lo conciban.
Se puede advertir, entonces, que, aunque especies tpicas de los
contratos preparatorios -segn el rgimen adoptado por el Cdigo Civil-,
el compromiso de contratar y el contrato de opcin son acuerdos que
producen efectos jurdicos sustancialmente diferentes: obligatorios uno y
vinculantes el otro; de modo tal que la relacin entre el preparatorio y el
definitivo vara significativamente en ambos casos.
Para concluir con estas notas introductorias, cabe agregar que el inters
protegido en el contrato preparatorio -asegurar la celebracin del
contrato definitivo con efectos determinados-, puede ser realizado por
las partes, desde un punto de vista prctico, sirvindose de otras figuras
jurdicas; ya, por ejemplo, mediante la formulacin de la oferta con una
vigencia determinada o mediante la celebracin del definitivo con
suspensin de sus efectos por un determinado plazo. El contrato
4

preparatorio, en consecuencia, no es imprescindible; sin embargo, ello
no es bice para que los contratantes lo tengan a su disposicin y lo
usen de preferirlo. Es ms, as el Cdigo Civil no acoja la figura, las
partes pueden celebrar vlidamente un contrato preparatorio en el
ejercicio de su libertad constitucional de estipulacin.
II. CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES
a. Carecen de un fin econmico propio inmediato.
b. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un
contrato futuro.
c. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un
contrato definitivo a futuro.
d. El plazo a futuro es de un ao, renovable.
III.CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS
C.
COMPROMISO DE CONTRATAR.a. Comentario Al Artculo 1414
[Art. 1414] Por el compromiso de contratar las partes se obligan a

celebrar en el futuro un contrato definitivo.
La doctrina conoce esta figura con diferentes nombres: precontrato,
contrato preliminar, ante contrato, contrato de contratar, etc. La
Comisin Revisora del Cdigo Civil la acogi, inicialmente, con el nombre
de promesa de contratar, para, finalmente, denominarla, desde su
primer Proyecto, como lo hace el artculo citado: compromiso de
contratar.

La estructura del compromiso de contratar
El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar
sobre su concepcin, es un contrato. Ms all de la expresin
"compromiso" utilizada por el texto para designar a la figura, el
contenido de este, atendiendo a que se trata de una de las especies de
los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de
partes que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la
denominacin que se le d, es un contrato.1
Para la celebracin vlida del compromiso de contratar, lo mismo que
para el caso de cualquier otro contrato, entonces, deben concurrir -en el
lenguaje
del
Cdigo
Civil-
todos
los
requisitos
de
validez:
consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma.

El consentimiento viene a ser la manifestacin de la voluntad comn, de
dos o ms partes, de preparar, a travs de este contrato, la celebracin
de un contrato definitivo determinado. En este caso, cabe destacar esto,
el consentimiento se debe formar con la intervencin en el preparatorio,
de tantas partes como las que vayan a intervenir en el contrato
definitivo. De otro modo el compromiso de contratar no podra realizar
su finalidad: asegurar, mediante la obligacin, la celebracin del
definitivo.
Los contratantes en el compromiso de contratar han de ser sujetos con
plena capacidad de obrar. Esta capacidad debe ser similar a la exigida
para celebrar el contrato definitivo. Sin embargo, no cabe, a nuestro
entender, que sujetos con capacidad disminuida, como la prevista en el
artculo 1358 del Cdigo Civil, puedan celebrar un contrato preparatorio,
aunque tengan capacidad para celebrar un contrato definitivo; la
1
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona

excepcionalidad de esta norma que valida la actuacin de los incapaces
est prevista solo para contratos definitivos, que son los relacionados
con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Los llamados "pequeos
contratos" no son susceptibles de preparacin.
El objeto es la especfica relacin obligatoria que las partes se proponen
crear. As, por el compromiso de contratar, los celebrantes se proponen
crear una relacin obligatoria -cuya naturaleza examinaremos ms
adelante-, por la cual todos queden obligados a celebrar un contrato
definitivo. El compromiso de contratar, a diferencia del contrato de
opcin, entonces, es un contrato con efectos obligacionales. En
consecuencia, los celebrantes del compromiso de contratar terminan
obligndose a prestar su cooperacin, para hacer posible la celebracin
del contrato definitivo.2
La causa est dada por la finalidad lcita perseguida por los contratantes
al preparar la celebracin de un contrato definitivo determinado. Este
ltimo necesariamente lcito.
Y la forma, atendiendo a lo regulado en el artculo 1425 del Cdigo Civil,
depender del contrato definitivo. Si el contrato definitivo debe adoptar
una forma determinada para su celebracin vlida, una solemnidad; la
validez del compromiso de contratar estar supeditada a la adopcin de
similar solemnidad.
En cambio, cuando el contrato definitivo sea de forma libre, tambin lo
ser el preparatorio.
Desde el punto de vista estructural, entonces, el compromiso de
contratar es un contrato, un acto jurdico plurilateral, que se forma
vlidamente cuando, como en el caso de cualquier otro contrato,
2
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 1. Lima,
Gaceta Jurdica Editores

concurren los cinco requisitos enunciados. Sin embargo, cabe agregar
que, adems de los requisitos de validez, hay dos componentes que son
fundamentales en la definicin de la estructura del compromiso de
contratar: el contenido y el plazo; sobre ellos nos ocuparemos al
comentar los artculos correspondientes.
La funcin del compromiso de contratar
Desde el punto de vista funcional, y esta es la segunda idea contenida
en el texto, el compromiso de contratar, como lo sealamos al referimos
a su objeto, produce efectos obligacionales. La relacin jurdica
patrimonial que se crea por el compromiso de contratar, entonces, es, a
diferencia de la creada por el contrato de opcin, una de naturaleza
obligacional. Por su celebracin todos los contratantes se obligan a
ponerse de acuerdo, en el futuro, para formar el contrato definitivo. Se
obligan, en suma, a prestar su cooperacin para hacer posible el
definitivo.3
En tanto que contrato, tambin el definitivo es un acto jurdico
plurilateral con efectos patrimoniales. Su celebracin vlida, entonces,
es el resultado del concurso, satisfactorio, de los cinco requisitos de
validez. Todas las partes del compromiso de contratar se obligan a
cooperar para que concurran estos cinco requisitos y se forme
vlidamente el contrato definitivo.
Es particularmente destacable la cooperacin de los obligados en la
formacin del consentimiento. Y, aunque no es el nico requisito de
validez respecto del que cabe exigir su cooperacin, este es el que se
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores,
2001

presta para examinar con mayor claridad la clase de prestacin asumida
por los obligados.
El consentimiento, sabemos, se forma por el concurso de la oferta y la
aceptacin. Toda vez que, por el compromiso de contratar las partes se
obligan a ponerse de acuerdo para la celebracin del contrato definitivo,
esta implicar tanto la declaracin de la oferta como la de la aceptacin.
Ahora bien, la declaracin de oferta, con la que se inicia el proceso de
formacin del consentimiento en el contrato definitivo, es la que hace
exigible la ejecucin de la prestacin a la que se han obligado los
contratantes. La declaracin de oferta no se emite en va de ejecucin
de una prestacin debida, sino como satisfaccin de un requisito que
permite al contratante que se ha convertido en oferente, exigir el deber
de cooperacin al que se ha obligado el otro u otros.
En efecto, la cooperacin debida por los deudores solo es tal si hay un
proceso de formacin del consentimiento, y este supone la declaracin
de oferta. La oferta, entonces, ser el resultado de un acto de libertad
por parte de aquel contratante del compromiso de contratar, que se
dispone a exigir al otro u otros, el cumplimiento del deber de
cooperacin. En consecuencia, desde la perspectiva de la formacin del
consentimiento, la prestacin a la que se obligan los contratantes de un
compromiso de contratar es a aceptar una oferta para celebrar el
contrato definitivo; es decir, se obligan a ejecutar una prestacin de
hacer.
El compromiso de contratar, entonces, origina una relacin obligatoria
por la que todas las partes del contrato se comprometen a ejecutar una
obligacin con prestacin de hacer. Toda vez que se ha suprimido la
clase de los contratos reales, entre nosotros, el deber de cooperacin
9

que crea el compromiso de contratar siempre importa ejecutar una
prestacin de hacer. Y esto no solo en el caso de la obligacin de aceptar
una oferta para hacer posible la formacin del consentimiento, sino
tambin en la cooperacin para el concurso de los dems requisitos del
contrato, como por ejemplo, en el caso del otorgamiento de la
solemnidad.
La relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar
Ya hemos visto que la oferta es el resultado de un acto de libertad; quien
la formula no lo hace en ejecucin de una prestacin debida. Es ms, no
cabe exigirse la formulacin de la oferta, porque los contratantes del
compromiso de contratar se obligan a cooperar para permitir la
celebracin del contrato definitivo, y si no hay oferta no hay cooperacin
que sea necesaria.
Si la oferta no es una prestacin, la aceptacin tampoco es una
contraprestacin.
La afirmacin precedente permite introducimos en el anlisis de la
naturaleza de la relacin obligatoria que crea el compromiso de
contratar. Al respecto, lo primero que cabe destacar es que todos los
contratantes se obligan a ejecutar la prestacin de hacer necesaria para
formar el contrato definitivo. En consecuencia, desde este punto de
vista, no cabe concebir a esta relacin obligatoria como una con
prestacin unilateral. Desde luego que no hay ningn impedimento
jurdico para que los contratantes preparen la celebracin de un contrato
definitivo, quedando solo uno de ellos obligado a prestar su cooperacin.
Pero, de conformidad con el rgimen adoptado por este artculo, el
contrato preparatorio que crea una relacin obligatoria con prestacin
unilateral no es un compromiso de contratar. Ser un contrato
10

preparatorio atpico, al que, por razones de analoga, le seran de
aplicacin las reglas del compromiso de contratar.4
La relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar tampoco
es una con prestaciones recprocas. En el caso de un contrato con
prestaciones recprocas, por haberlo acordado as los contratantes, quien
ejecuta la contraprestacin lo hace a cambio de la prestacin recibida de
la otra parte. Y, por cierto, tanto prestacin como contraprestacin
resultan exigibles.
En el caso de la relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar, no es posible identificar una contraprestacin. No califica
como tal el deber de aceptacin; esto en la medida en que no se tiene
que ejecutar esta prestacin de hacer porque se ha recibido o porque se
vaya a recibir a cambio otra prestacin. Se debe la prestacin de aceptar
por el hecho de haberse puesto en marcha, libremente, el proceso de
formacin del contrato definitivo.
Habida cuenta que este deber de cooperacin, aceptar la oferta, es uno
al que quedan obligados todos los contratantes, es ms, cooperacin
que resulta exigible sin que reciban algo a cambio, entonces, la relacin
obligatoria creada por el compromiso de contratar, nos parece, es una
con prestaciones plurilaterales autnomas. En consecuencia, operan en
el compromiso de contratar todos los efectos de los contratos con
prestaciones plurilaterales autnomas; por ejemplo, los referidos por el
artculo 1434 del Cdigo Civil.
Cabe hacer una precisin respecto de la obligatoriedad de la prestacin
de hacer para todos los contratantes. Efectivamente esto es as en el
momento de la celebracin del compromiso de contratar: todos quedan
4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural
Cuzco, 1983
11

obligados a prestar su cooperacin para celebrar el contrato definitivo,
todos quedan obligados a aceptar la oferta que se les formule con ese
fin. Sin embargo, la parte que se dispone a exigir el cumplimiento de la
obligacin contrada, formulando la oferta se libera de su deuda; se
libera porque ya no se necesita cooperacin suya, a pesar de que ofertar
no importe realizar una conducta de pago. Quedan, entonces, como
efectivamente obligados a cooperar los destinatarios de la oferta. Esto
sin perjuicio de la posibilidad de que se formule, vlidamente, una
contraoferta, en cuyo caso el inicialmente oferente deviene en obligado
a aceptar.
La relacin entre el compromiso de contratar y el contrato
definitivo
Lo que fluye directamente del artculo que estamos comentando, y
empezamos este acpite destacndolo, es que el contrato definitivo es,
respecto del compromiso de contratar, un hecho necesariamente futuro.
Resulta, entonces, un imposible jurdico el que ambos sean hechos
contemporneos.
La
contemporaneidad
afectara
el
objeto
del
compromiso de contratar acarreando su nulidad; mas no la nulidad del,

en este caso, impropiamente, contrato definitivo.
El compromiso de contratar y el contrato definitivo son, entre s,
contratos autnomos. No hay entre ellos una relacin de accesoriedad.
Es ms, el primero no es una etapa previa de la formacin del segundo;
y este no es un requisito de eficacia del primero. Cada uno, entonces,
tiene su propio iter contractual.5
2001
12

Siendo autnomos, sus vicios no son transmisibles entre s. Por ejemplo,
la nulidad o anulabilidad del compromiso de contratar no hace, por ello,
nulo o anulable al contrato definitivo. Y viceversa.
Sin embargo, el contrato definitivo se celebra en va de cumplimiento
del compromiso de contratar. Este hecho, sin perjuicio de su autonoma,
los comunica necesariamente.
La naturaleza del contrato definitivo, aunque un hecho futuro en el
momento de la estipulacin del compromiso de contratar, determinar
diversos elementos de este. En primer trmino, el contenido. Como se
ver
en el comentario
al artculo
siguiente, la
celebracin del
compromiso de contratar requiere de un contenido determinado; y este

est dado por la estipulacin de los elementos esenciales del contrato
definitivo. Por otro lado, en el caso de la forma, de acuerdo con lo
regulado por el artculo 1425 del Cdigo Civil, el compromiso de
contratar deber observar la del contrato definitivo. Otro tanto cabe
decirse respecto de la capacidad de obrar; solo pueden preparar el
contrato
definitivo,
obligndose,
quienes
tienen
capacidad
para
celebrarlo.
La comunicacin del compromiso de contratar respecto del contrato
definitivo es ms fuerte an. En efecto, a diferencia de cualquier otro
contrato, el definitivo se celebra en cumplimiento de una obligacin. Su
celebracin,
entonces,
no
constituye
un
acto
de
libertad.
Los
contratantes del definitivo lo celebran porque estn obligados a hacerlo;

y la obligacin que cumplen nace del compromiso de contratar. Esto con
la salvedad que hemos comentado en el acpite anterior respecto del
oferente.
Sin embargo, el que el contrato definitivo sea el resultado de un acto de
cumplimiento de una obligacin, de un pago, y no el resultado de un
13

acto de libertad, no es bice para poner en duda de que este sea el
resultado, como en cualquier contrato, del ejercicio del poder de
autorregulacin de los contratantes, de la autonoma privada. Para
advertir la presencia de este poder no se puede considerar aisladamente
el contrato definitivo; tiene que ser considerado en relacin al
compromiso de contratar. Desde esta perspectiva, el contrato definitivo
es celebrado obligatoriamente, porque libremente lo han querido as los
contratantes.
Normativa aplicable al compromiso de contratar
Siendo un contrato, aunque esta resulte una verdad de Perogrullo, le es
de aplicacin toda la normativa aplicable a los contratos.
En consecuencia, en el compromiso de contratar puede estipularse
cualquiera de los pactos regulados en la Seccin Primera del Libro
Stimo del Cdigo Civil, que sean compatibles con su finalidad. As, por
ejemplo, es posible estipularlo con un pacto de persona.
Sin embargo, el pacto caracterstico del compromiso de contratar, y que
justificara su utilidad prctica, es el de arras de retractacin.
Por otro lado, son de aplicacin al compromiso de contratar las normas
previstas en la Seccin Primera del Libro Stimo del Cdigo Civil,
aplicables a las clases de contrato en las que este puede ser
incorporado. De estas clases hemos destacado anteriormente su
pertenencia a la de los contratos con prestaciones plurilaterales
autnomas, por lo que surten respecto de l los efectos previstos en el
artculo 1434 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, el rgimen para el caso
de incumplimiento, que lo comentaremos al ocupamos del artculo 1418.
14

Otro tanto cabe decirse respecto de la aplicacin al compromiso de
contratar del rgimen de la excesiva onerosidad de la prestacin y del
de la lesin. Aunque excede los lmites de este comentario analizar estos
extremos, nos limitamos a sealar que participamos de la opinin que
considera aplicables estos regmenes al caso; y fundamos nuestra
opinin en la antes sealada comunicacin de efectos entre el
compromiso de contratar y el contrato definitivo.
b. Contenido Del Compromiso De Contratar
Por el compromiso de contratar las partes preparan la celebracin de un
contrato definitivo singular. La determinacin del contrato definitivo,
justamente, forma parte del contenido del compromiso de contratar. En
efecto, quienes celebran el compromiso de contratar deben estipular,
por lo menos, sobre los elementos esenciales del contrato definitivo.
No cabe entonces celebrar un compromiso de contratar acordando que
las partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un contrato de
compraventa o un contrato de arrendamiento, sin precisin alguna sobre
estos. La obligacin de celebrar el contrato definitivo, pues, no puede
ser estipulada genricamente, del modo en que se presenta en los
ejemplos anteriores. La estipulacin debe ser relativa a un contrato de
compraventa singular o a uno de arrendamiento tambin singular.
La razn para que la ley imponga la determinacin del contrato
definitivo a celebrarse en el futuro, radica en el efecto obligatorio del
compromiso de contratar.
Si el contrato definitivo que las partes se obligan a celebrar no fuera uno
determinado, no habra razonabilidad para que el destinatario de la
oferta estuviera obligado a aceptarla; lo est, porque en el compromiso
de contratar consinti en los trminos esenciales de ella. Es ms, si
15

faltara esta determinacin, no sera posible, conforme a lo previsto por
el inciso 1) del artculo 1418 del Cdigo Civil, exigir judicialmente el
cumplimiento de la obligacin: que se acepte la oferta. La determinacin
del contrato definitivo, entonces, hace posible el cumplimiento de la
obligacin contra ida de celebrarlo.
1. Los Elementos Esenciales Del Contrato Definitivo
De acuerdo con lo normado por el artculo 1415, lo que permite

singularizar al contrato definitivo es la estipulacin, por lo menos, sobre
sus elementos esenciales.
Por cierto que no hay obstculo jurdico para que en el compromiso de
contratar se estipulen todos los trminos del contrato definitivo. En este
caso, la oferta que se formule para celebrarlo no har ms que
reproducir la totalidad de los trminos previamente estipulados.
Sin embargo, la ley no impone como contenido del compromiso de
contratar tamaa determinacin del contrato definitivo. Su contenido
quedar satisfecho cuando se estipulen los elementos esenciales. En
este caso, queda abierta la posibilidad para que la oferta de celebrar el
definitivo contenga ms trminos que los acordados al celebrar el
preparatorio.
Ahora bien, sabemos que basta con estipular, en el compromiso de
contratar, los
elementos esenciales del contrato definitivo,
para
considerarlo determinado; pero, qu debemos entender por elementos

esenciales de este contrato?
El artculo que comentamos no responde a la pregunta que nos hemos
hecho. En rgor, tampoco encontramos una respuesta directa en alguna
otra parte del Cdigo Civil. Por ejemplo, no la encontramos en el artculo
16

que pudo haberse ocupado del tema: el 1359. En efecto, al regularse el
principio de la integralidad del contrato, el Cdigo Civil ha hecho tabla
rasa de la distincin doctrinaria entre elementos esenciales y elementos
secundarios del contrato. El Cdigo Civil ha optado, en el caso de la
formacin del contrato, por darles el mismo valor a todos los elementos;
de all que la discrepancia sobre cualquiera de ellos sea suficiente para
que el consentimiento no quede formado.
Necesitamos explorar el tema desde otra perspectiva para encontrar un
contenido idneo del concepto elementos esenciales de un contrato. Y
esta perspectiva no las aporta el anlisis de la tipicidad.
Desde este punto de vista, los contratos pueden ser clasificados en:
tpicos, atpicos con tipicidad social y atpicos puros.
Los contratos tpicos, que el Cdigo Civil prefiere llamar nominados, son
los recogidos por un cuerpo normativo escrito, generalmente con rango
de ley. No es, empero, la mencin nominal del contrato por la norma la
que hace de l un tipo. El tipo est formado, necesariamente, por un
conjunto
de
normas
que
regulan,
esencialmente,
una
relacin
contractual en abstracto. Estas normas, a veces, se complementan con

otras que se ocupan del acuerdo que origina tal relacin contractual.
Adems, ordinariamente, la mayora de las normas que forman el tipo
son de naturaleza dispositiva.
As concebido el tipo -o tipo legal si lo preferimos-, resulta entendible su
funcin esencial: suplir la voluntad de las partes. Sin embargo, para que
opere el tipo en un contrato determinado, es indispensable que este se
celebre estipulando las partes algunos elementos, que no estn
previstos en l, y que son necesariamente concretos. Sin la estipulacin
17

sobre estos elementos concretos no cabe la celebracin de un contrato
tpico.6
Por ejemplo, en el caso de la compraventa, es impensable la relacin
contractual sin la determinacin del bien que se vende y el precio que se
paga a cambio. De ordinario, la celebracin de un contrato de
compraventa requiere de la estipulacin sobre el bien y el precio. Por
excepcin, conforme a lo previsto por el artculo 1547 del Cdigo Civil, el
precio no requiere ser estipulado para la formacin del contrato; en ese
caso estaramos frente a un vaco susceptible de ser llenado por una
norma dispositiva del tipo. Al celebrarse la compraventa las partes son
libres de estipular los trminos que estimen convenientes a sus
intereses; pueden, desde luego, estipular en contra de las normas
dispositivas del tipo, dejndolas sin efecto para su caso. Lo que no
pueden hacer las partes que celebran la compraventa es, empero, dejar
de estipular sobre el bien y el precio o, en todo caso, sobre el bien.
Otro ejemplo: el del arrendamiento. Tratndose, en este caso, del
prstamo de uso oneroso, no es concebible esta relacin contractual, sin
el bien cuyo uso se cede, sin la renta que se paga a cambio y sin el plazo
que durar la cesin. Empero, para la celebracin de un contrato de
arrendamiento determinado, basta con que los estipulantes acuerden
bien y renta, porque el plazo, indispensable para la relacin contractual,
es un vaco que puede ser suplido por una norma dispositiva del tipo.
Digamos que no hay contrato de compraventa sin estipulacin sobre
bien y precio y contrato de arrendamiento sin estipulacin sobre bien y
renta; estipulados estos elementos, los tipos respectivos pueden integrar
todos los vacos dejados, y hacer viables las relaciones contractuales.
6
Cuzco, 1983;
18

As las cosas, podemos concebir las estipulaciones mencionadas como
los elementos esenciales de estos contratos.
En el caso de los contratos tpicos, con tipicidad legal, entonces,
elementos esenciales son aquellos que de no estipularse sera imposible
la celebracin del contrato definitivo; es ms, elementos esenciales, en
el caso de los tpicos, son aquellos cuya estipulacin es suficiente para la
celebracin del contrato definitivo.
Identificados los elementos esenciales de un contrato tpico, cabe
preguntamos ahora respecto de los elementos esenciales de un contrato
con tipicidad social.
Tratndose de los contratos atpicos con tipicidad social -o, si lo
preferimos, tpicos con tipicidad social-, el conjunto de normas que
regulan la relacin contractual, y que forman el tipo respectivo, tienen
por fuente la costumbre. El que estas normas se sustenten en la
costumbre, y no en la ley, pone en evidencia las limitaciones del tipo
social para jugar la funcin supletoria de la voluntad de las partes.
Sin embargo, debemos admitir que el tipo social, necesariamente
abstracto, puede llenar vacos dejados por los contratantes al celebrar el
contrato respectivo. Esta posibilidad es inequvoca cuando los propios
contratantes lo estipulan as, acordando la aplicacin, de las normas que
forman el tipo social, a la relacin contractual que crean. Tambin es
posible fundar esta funcin supletoria de los tipos sociales en el principio
de la buena fe que, por mandato del artculo 1362 del Cdigo Civil, rige
en la relacin contractual.
De jugar el tipo social la funcin supletoria de la voluntad de las partes
en un caso determinado, la celebracin de ese contrato, del mismo
modo que en el caso de los contratos tpicos, requerir de la estipulacin
de algunos trminos concretos. Estos trminos, entonces, sern
indispensables para la celebracin del contrato con tipicidad social; y
19

sern suficientes. Al igual, pues, que en el caso de los contratos tpicos,
en este, estos trminos, indispensables y suficientes, constituirn los
elementos esenciales del contrato y formarn el contenido mnimo de un
compromiso de contratar un determinado contrato con tipicidad social.
Finalmente cules son los elementos esenciales en los contratos
atpicos puros? Aqu, el tema de la funcin supletoria de la voluntad de
las partes es todo un problema para la legislacin y la doctrina, que no
vamos a abordar en este comentario, pero que debemos seguir
tomndolo como criterio para identificar los elementos esenciales del
contrato definitivo. Entonces, en este caso, al igual que en los dos
anteriores, se constituirn en elementos esenciales del contrato aquellos
trminos que es indispensable que las partes estipulen, y a su vez
suficientes, para originar la relacin contractual atpica que se proponen
crear. Por el tema de la funcin supletoria de la voluntad de las partes,
en el caso del contrato atpico puro, podran constituirse en elementos
esenciales todos los elementos del contrato, y este tendra que ser el
contenido mnimo del correspondiente compromiso de contratar.
2. Ausencia De Estipulacin De Todos Los Elementos
Esenciales Del Contrato Definitivo

El artculo que estamos comentando impone el deber de estipular, por lo
menos,
los
elementos
esenciales
del
contrato
definitivo.
En
consecuencia, la norma que radica en l es una de naturaleza

imperativa. Las partes no tienen la facultad de disponer este extremo
del compromiso de contratar. Si pretenden asegurar la celebracin de un
contrato definitivo mediante un compromiso de contratar, entonces
20

tienen el deber de estipular los elementos esenciales de ese contrato
definitivo.7
Pero qu pasa si al celebrarse un compromiso de contratar determinado
las partes no observan el deber que les impone el artculo 1415?
El artculo 1415, se infiere de su texto, no impone el deber que estamos
comentando
como
un
requisito
para
la
celebracin
vlida
del
compromiso de contratar.
Frente a la inobservancia del deber, en consecuencia, no cabe
predicarse la nulidad del compromiso de contratar.
La sola naturaleza imperativa de la norma -extremo que nos parece
indiscutible- no basta para que su infraccin acarree la nulidad del
contrato. Esto en razn a que no es posible advertir la existencia de un
inters pblico que se busque tutelar mediante la imposicin de esta
norma. Imperativa es; pero el inters que se tutela con ella es uno de
orden privado. No cabe, entonces, la predica de la nulidad para el acto
infractor, porque la hiptesis no ha sido prevista como tal por el artculo
219 del Cdigo Civil.
El que la infraccin no acarree la nulidad no implica que sea
jurdicamente indiferente. En este caso, la ley dispensa su tutela al
inters de asegurar, va relacin obligatoria, la celebracin de un
contrato definitivo, siempre que el compromiso de contratar sea
estipulado en los trminos imperativos previstos por ella. De no
adecuarse el compromiso de contratar a lo impuesto por el Cdigo Civil,
de no estipularse los elementos esenciales del contrato definitivo, el
efecto obligatorio perseguido por los contratantes al celebrarlo no
7
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1. Buenos Aires, Ediciones
Jurdcas Europa-Amrica, 1986
21

merecer tutela del ordenamiento jurdico. En suma, la inobservancia de
este deber acarrea la ineficacia del compromiso de contratar.
c. Plazo Del Compromiso De Contratar
El texto vigente del artculo 1416 ha sido establecido por la Ley N
27420, que modific el texto originario, que estableca lo siguiente: "El
plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier
exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el
mximo fijado por este artculo".
Ya hemos visto que por el compromiso de contratar las partes se obligan
a celebrar en el futuro un contrato definitivo. Toda vez que el contrato
definitivo es necesariamente futuro, el plazo constituye un elemento
esencial de la relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar. No es pensable esta obligacin sin un plazo de vigencia.8
1. Naturaleza jurdica del plazo

El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurdico; del contrato en
especial. Como tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia
del mismo. Cabe identificarse como conformantes del plazo un trmino
inicial, desde el que empieza a computrsele, y un trmino final, con el
que concluye el cmputo.
2001
22

Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria.
En el primer caso, el acto jurdico, el contrato, aunque celebrado
vlidamente, es ineficaz; tendr que verificarse el plazo estipulado como
suspensivo para que surtan sus efectos. En el segundo caso, la
verificacin del plazo resolutorio, el vencimiento de su trmino final
acarrea la ineficacia, la extincin, de la relacin jurdica creada por el
acto.
El plazo del que se ocupa el artculo que estamos comentando,
entendindolo como elemento esencial de la relacin obligatoria creada
por el compromiso de contratar (no as del contrato mismo), es uno que
tiene naturaleza resolutoria. En consecuencia, la obligacin de celebrar
el contrato definitivo, la de cooperar mediante la aceptacin de la oferta
que se reciba, resulta exigible hasta antes del vencimiento del plazo.
Una vez vencido el trmino final del plazo, entonces, se resuelve la
relacin obligatoria. Ya no cabe exigirse la celebracin del contrato
definitivo. Y toda vez que en este caso, la resolucin de la relacin
obligatoria se produce por la verificacin de una modalidad resolutoria
del contrato, esta no produce efectos retroactivos.
La relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar tiene,
necesariamente, un plazo resolutorio que, como veremos luego, puede o
no haberse estipulado en el momento de la celebracin del contrato. Sin
embargo, esto no es bice para que tambin tenga un plazo suspensivo.
La existencia de un plazo suspensivo, sin embargo, depende de su
estipulacin en el momento de celebrarse el compromiso de contratar; o
por
un
acto
posterior
modificatorio
del
mismo.
De
mediar
tal
estipulacin, entonces, no resultar exigible el cumplimiento de la

obligacin de celebrar el contrato definitivo, sino desde el momento en
23

que se verifique el plazo suspensivo. Tal exigibilidad, en este caso,
procede desde el momento de verificado el plazo suspensivo y hasta
antes de que se verifique el plazo resolutorio.
El contrato definitivo, entonces, puede quedar celebrado en cualquier
momento del periodo de exigibilidad de la obligacin. En efecto, en
cualquier momento de este periodo, cualquiera de los contratantes que
est interesado en el cumplimiento del compromiso de contratar, puede
formular su oferta y exigir al otro u otros contratantes que cumplan con
aceptarla.
2. La Estipulacin Del Plazo
De acuerdo con el texto del artculo que estamos comentando, el plazo,
entindase el resolutorio, puede ser determinado o determinable. Esto
es, el trmino final del plazo puede estar establecido en el momento de
la celebracin del compromiso de contratar, o puede definirse por un
evento posterior al contrato; evento que, al determinar un plazo,
necesariamente se verificar. En el segundo caso, el plazo resolutorio
determinable, al celebrar el compromiso de contratar, los contratantes
tendran que estipular el evento que permitir establecer su trmino
final.
Este aspecto, sin embargo, no es lo que caracteriza al texto vigente del
artculo 1416. Lo que lo caracteriza es su regulacin del tema de la
duracin. En este sentido, el texto derogado estableca un lmite a la
autonoma de los particulares.
Estos, al celebrar el compromiso de contratar, podan estipular la
duracin del plazo que estimaran ms conveniente para sus intereses.
Pero su libertad contractual tena por lmite un ao; una estipulacin que
excediera ese lmite devena, en cuanto al exceso, en ineficaz.
24

Tal limitacin a la libertad contractual de estipular la duracin del plazo,
cuestionada por inconveniente para la finalidad econmica que se
persigue con este contrato, ha sido suprimida por el texto vigente. En
consecuencia, las partes pueden estipular, vlida y eficazmente, la
duracin que estimen ms conveniente a sus intereses.
3. Falta de estipulacin sobre el plazo
Ya hemos dicho que la relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar es impensable sin el plazo resolutorio. Ello, sin embargo, no
implica que su celebracin, vlida o eficaz, importe una necesaria
estipulacin sobre el plazo.
De no acordar los contratantes este extremo estaramos frente a un
vaco; circunstancia que le permite a la norma dispositiva recogida por el
artculo 1416 jugar su funcin supletoria de la voluntad de las partes. En
este caso, el plazo resolutorio tendra una duracin determinada de un
ao.
De no mediar estipulacin, entonces, el plazo ser necesariamente
determinado. En consecuencia, para que la relacin obligatoria creada
por el compromiso de contratar tenga una duracin indeterminada, es
indispensable que los contratantes estipulen sobre el plazo en esos
trminos.
d. Renovacin Del Compromiso De Contratar
Lo regulado por este artculo cobraba sentido en funcin de lo regulado
por el texto originario del artculo 1416; no as con el texto vigente de
ese artculo.
Sin perjuicio de lo afirmado en el prrafo anterior, este artculo da
pbulo para comentar el tema de la renovacin del compromiso de
contratar. En tal sentido, podemos afirmar que el compromiso de
25

contratar, como cualquier otro contrato, puede ser libremente renovado
por los contratantes; y esto no porque el artculo 1417 prevea la
renovacin ni tampoco dentro de sus lmites.9
Como en el caso de cualquier otro contrato, reiteramos, y en el ejercicio
de su libertad de estipulacin, los contratantes pueden renovar el
compromiso de contratar, en los mismos trminos en los que lo
celebraron o variando estos.
En lo que se refiere al plazo, la renovacin puede ser estipulada dentro
de los alcances del artculo 1416. Es decir que las partes tienen total
libertad para fijar la duracin del plazo del contrato renovado o pactarlo
como uno de duracin indeterminada. Esta libertad no se ve afectada
por la duracin que hayan estipulado para el contrato originario; ni
siquiera por la falta de estipulacin sobre el plazo en este.
Es ms, las partes pueden renovar el contrato sin estipular nada sobre el
plazo. En este caso El vaco ser suplido por el artculo 1416; en cuyo
caso, el plazo del contrato renovado ser de un ao.
e. Negativa
Injustificada
De
Celebrar
El
Contrato
Definitivo
El escenario de este artculo es el de la celebracin del contrato
definitivo. Esta celebracin se inicia con la formulacin de una oferta
que, como se dijo al comentar el artculo 1414, torna exigible la
obligacin nacida del compromiso de contratar: aceptar la oferta. Los
otros contratantes pueden dar cumplimiento a su obligacin, aceptando
la oferta que se les ha formulado, con lo que queda celebrado el
Cuzco, 1983
26

contrato definitivo. O pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso podran
incurrir en incumplimiento.
Este artculo, justamente, se ocupa de regular la hiptesis del
incumplimiento y los efectos jurdicos que produce. 10
1. El Incumplimiento Del Compromiso De Contratar
En trminos generales, el incumplimiento de la obligacin se configura
por la inejecucin, entindase total, de la prestacin debida. Tambin se
configura por la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la prestacin
debida.
En el caso del compromiso de contratar la prestacin a la que se obligan
los contratantes es una de hacer, consistente, bsicamente, en aceptar
la
oferta
que
se
les
formula.
Para
establecer
la
hiptesis
de
incumplimiento verificable en este caso, debemos tener presente que la

aceptacin es la declaracin de voluntad emitida por el destinatario de
la oferta que, cuando menos, debe hacerse oportunamente y conforme
con los trminos de la oferta. La declaracin de voluntad emitida por el
destinatario de la oferta que no rena los requisitos mencionados,
simplemente, no tiene el valor jurdico de una aceptacin.
En consecuencia, la declaracin de voluntad es o no aceptacin. No cabe
que
la
declaracin
sea
parcial,
tarda
defectuosamente
una
aceptacin. En todos esos casos la declaracin de voluntad no es

aceptacin; del mismo modo que en el caso en que no se emita
declaracin de voluntad alguna.
10
Gaceta Jurdica Editores, 1995
27

El incumplimiento en el compromiso de contratar, en principio, se
configura necesariamente como la inejecucin total de la prestacin
debida. No es posible que se presenten como incumplimiento, en este
caso, las hiptesis de la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la
prestacin debida.
Decimos en principio porque, en el caso del compromiso de contratar, el
solo hecho de la inejecucin total de la prestacin debida no basta para
que se configure la hiptesis del incumplimiento. Conforme a lo regulado
por el artculo que estamos comentando, la inejecucin de la prestacin
tiene que ser injustificada para que se configure el incumplimiento.
Podran, entonces, presentarse hiptesis de inejecucin de la prestacin,
de negativas a aceptar la oferta que se formula, y, a pesar de la
existencia de la obligacin, no configurarse como incumplimientos. En
efecto, si hay justificacin para la negativa, aunque no se acepte la
oferta no se incurre en incumplimiento.
Cundo se entiende que es justificada la negativa de aceptar la oferta
del contrato definitivo? La respuesta a esta pregunta es casustica. Sin
embargo, a pesar de que su determinacin tendr que hacerse en el
caso
concreto,
podemos
advertir
la
presencia
de
un
comn
denominador: la aplicacin del principio de la buena fe.11

As, podemos imaginar el caso del compromiso de contratar celebrado
estipulndose solo los elementos esenciales del contrato definitivo, en el
que
la
oferta
contiene,
adems,
elementos
secundarios.
Si
el
destinatario de la oferta considera, de buena fe, que esos elementos

secundarios realmente se apartan del contrato que haban proyectado al
celebrar el compromiso de contratar, su negativa a aceptarla sera
11
Cuzco, 1983
28

justificada y no incurrira en incumplimiento. No es as en el caso que la
presencia de los elementos secundarios en la oferta sean utilizados, por
el destinatario, como pretexto para la negativa.
Tambin cabe imaginar la posibilidad de una negativa justificada de
aceptar la oferta aun en el caso que todos los elementos del contrato
definitivo se hayan estipulado en el compromiso de contratar. As,
imaginemos una hiptesis de lesin en el compromiso de contratar. No
es razonable pensar, en este caso, que el destinatario de la oferta, en el
entendido que se trate del lesionado, carezca de justificacin para
rehusar la aceptacin, aun en el caso que no haya demandado la
rescisin del compromiso de contratar. Otro tanto cabe predicar respecto
de las hiptesis de la excesiva onerosidad y de la imposibilidad
sobrevivientes
la
celebracin
del
compromiso
de
contratar;
entendemos que en estos casos tambin es justificada la negativa a

aceptar la oferta.
2. La Exigencia Judicial Del Cumplimiento

Frente al incumplimiento, es decir, frente a la negativa injustificada de
aceptar la oferta, el contratante fiel, el oferente, tiene, como primera
alternativa, la opcin de pretender judicialmente el cumplimiento del
contrato.
El artculo que estamos comentando, con toda precisin, dispone que la
pretensin del contratante fiel es la de exigir judicialmente la
celebracin del contrato.
Desde un punto de vista lgico no podra ser de otro modo. Del
compromiso de contratar nace la obligacin de celebrar, en el futuro, un
29

contrato definitivo; esta obligacin tiene por contenido una prestacin
de
hacer,
que
tiene
por
objeto
un
servicio:
la
aceptacin.
El
incumplimiento se presenta porque el servicio no es prestado; en

consecuencia, el acreedor est facultado para pretender judicialmente la
prestacin de este servicio, la aceptacin, vale decir, la ejecucin en
especie de la prestacin de hacer debida.
El oferente, entonces, demanda judicialmente la aceptacin. No cabe, en
principio, que, en vez de la aceptacin, el contratante fiel, en el
entendido que la aceptacin no puede ser rehusada, demande
directamente el cumplimiento de los efectos del contrato definitivo. Para
que estos efectos existan, cualquiera sea su naturaleza (obligacional,
real, etc.), primero debe existir el contrato que los origina; y esto no es
posible si la oferta no es aceptada.
Sin embargo, de ser posible en el caso, no vemos ningn obstculo
jurdico para que se pueda pretender, accesoriamente, los efectos del
contrato definitivo. Desde luego, la pretensin principal, en este caso,
tendra que ser la de cumplimiento del compromiso de contratar,
tenindose por celebrado el contrato definitivo. De ampararse esta
pretensin, su consecuencia, ordinariamente, sera la eficacia del
contrato definitivo; la exigibilidad, por ejemplo, de las obligaciones que
l cree. Por ejemplo, la pretensin principal de tenerse por celebrado el
contrato de compraventa, a la que se le acumulara, en calidad de
pretensin accesoria, la de entrega del bien vendido. Admitir tal
acumulacin de pretensiones no puede menos que redundar en
beneficio de la economa procesal.
Ahora bien, en rigor la pretensin que le asiste al contratante fiel es la
de aceptacin de la oferta. La sentencia que acoja esta pretensin,
entonces, condenara al infiel a aceptar la oferta; de modo tal que el
contrato definitivo quedara celebrado en va de ejecucin de sentencia,
en el momento en que, voluntaria o forzosamente, se declare la
aceptacin.
30

Habida cuenta que, a pesar de tratarse de una obligacin con prestacin
de hacer, la sentencia condenatoria puede ser ejecutada forzosamente
-en cuyo caso el juez se sustituye en la persona del obligado aceptando
la oferta por l-, no vemos obstculo jurdico vlido para que desde un
inicio el contratante fiel pretenda tal sustitucin. De ser esta la
pretensin, la sustitucin operara por imperio de la sentencia,
deviniendo en una sentencia constitutiva del contrato definitivo.
,
3. La Resolucin Del Compromiso De Contratar
La negativa injustificada a aceptar la oferta del contrato definitivo, por
parte del obligado, puede hacer perder, legtimamente, el inters que
tena el contratante fiel en la celebracin de este contrato. Su nuevo
inters, provocado por el incumplimiento injustificado, es que se deje sin
efecto el compromiso de contratar.
Al amparo del artculo 1434, norma aplicable al compromiso de contratar
atendiendo a la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria que este
crea, segn lo comentado respecto del artculo 1414, el inters del
contratante fiel de dejar sin efecto el contrato preparatorio merece
tutela del ordenamiento jurdico: tutela que origina en su favor el
derecho a la resolucin del contrato por incumplimiento.
El inciso 2) del artculo que estamos comentando, con un vocabulario
diferente, no se ocupa de otra cosa que no sea del derecho a la
resolucin del contrato por incumplimiento. Este derecho, segn el caso,
puede ser ejercido, por el contratante fiel, de cualquiera de las maneras
previstas en los artculos 1428, 1429 Y 1430.
As, en el caso que se haya celebrado el compromiso de contratar sin
estipularse
clusula
resolutoria,
de
sobrevenir
el
incumplimiento
injustificado, nace el derecho a la resolucin del contrato que solo puede

hacerse valer a travs de la va judicial. Pero, en este caso, si a pesar del
31

incumplimiento injustificado subsiste el inters del contratante fiel en la
celebracin del contrato definitivo, siempre que esta se produzca
perentoriamente, optar por el emplazamiento con este propsito,
apercibiendo al infiel con la resolucin de no aceptar la oferta en el plazo
conferido.
Finalmente, no hay ningn obstculo jurdico para que el compromiso de
contratar
sea
celebrado
estipulndose
una
clusula
resolutoria.
Sostenemos esto a pesar de que el texto del inciso 2) del artculo que
comentamos sugiere a la judicial como la nica va para resolver el
contrato. En este caso, entonces, de sobrevenir el incumplimiento
injustificado, el contratante fiel dar por resuelto el compromiso de
contratar sirvindose de la clusula resolutoria.
4. La Indemnizacin Por Los Daos Y Perjuicios
La negativa injustificada de aceptar la oferta es sustento suficiente para
que, segn el inters que pretenda hacer valer el contratante fiel, pueda
exigir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del compromiso de
contratar.
Para que proceda la pretensin indemnizatoria no basta con el
incumplimiento injustificado de la obligacin. Es indispensable el dao.
Ciertamente que, en este caso, el dao tiene por causa especfica la
inejecucin de la prestacin debida.
El dao, en este caso, se configurara como la lesin del inters negativo
del acreedor, del contratante fiel que ha formulado su oferta sin que sea
seguida por la aceptacin. De sobrevenir este, como consecuencia del
incumplimiento injustificado de la obligacin, el contratante infiel
incurrira en responsabilidad civil contractual.
32

En este caso, dao, el contratante fiel tendr expedito su derecho a la
indemnizacin; pretensin que puede acumularla a la del cumplimiento
o a la de resolucin del contrato.
B. CONTRATO DE OPCIN
La norma recoge expresamente lo que en la doctrina se ha denominado
contrato de opcin, acogiendo la teora segn la que la figura reseada
tendra naturaleza contractual, puesto que en algn momento se le
quiso configurar como una propuesta (trmino idntico a oferta)
irrevocable (MESSINEO). Tambin se ha sealado enfticamente, tal vez
resumiendo ambas posiciones, que la opcin es un contrato a travs del
cual una parte emite irretractablemente la propuesta de concluir un
ulterior contrato, pudiendo la contraparte perfeccionar con la propia (y
unilateral) aceptacin el contrato definitivo. Las diferencias existentes
entre opcin y propuesta irrevocable han sido expuestas principalmente
por la doctrina italiana a travs de dos argumentos a saber:
La opcin (contrato) y la propuesta irrevocable, aunque destinadas
a producir efectos jurdicos idnticos, difieren en su estructura,
porque la primera figura es un contrato y la segunda es una
declaracin unilateral. Es casi unnime que, en la mayora de
casos, la opcin es un contrato unilateral en tanto genera una
situacin de desventaja (y no una obligacin) en cabeza de la
parte optada, es decir aquella que tendr que asumir los efectos
de la declaracin del optante.
La situacin que nace de la opcin, a diferencia de aquella que
nace de la propuesta irrevocable, es un derecho subjetivo, es
cedible, es oponible a los terceros. Ello se explica atendiendo a
que el derecho potestativo nacido de la propuesta irrevocable
adquiere una relevancia solo de carcter instrumental respecto a
33

la regulacin realizada con el contrato. En la opcin en cambio se
verifica exactamente lo contrario, ya que el derecho potestativo
del optante asume naturaleza instrumental estrictamente en el
mbito sealado por la dinmica del procedimiento formativo del
contrato final, frente al cual ostenta una autnoma entidad jurdica
patrimonial.12
La consecuencia prctica ms importante de considerar a la opcin
como un contrato y no como propuesta irrevocable radica en que la
muerte o la incapacidad sobreviniente de ninguno de los contratantes no
podra eliminar el derecho potestativo conferido ni la situacin de
vinculacin porque tales situaciones derivan de un contrato, mientras
que ello podra afectar si se tratase a la opcin como una propuesta
irrevocable que haya sido dirigida al optante por el optado, puesto que
segn el artculo 1387 del Cdigo Civil la muerte o la incapacidad
sobreviniente del destinatario de la oferta determinara la caducidad de
esta. Tambin es interesante sealar, con un importante autor, que
desde un punto de vista emprico, la opcin es algo ms que una
propuesta irrevocable: en este caso, la propuesta ya fue apreciada por el
destinatario a propsito de la aceptacin de la oferta (de opcin) y, por
lo tanto, son mayores las probabilidades de que las partes celebren el
contrato definitivo, aunque, en esto ltimo, no concordemos con la
opinin citada, pues es bastante discutible que la opcin pueda ser
conceptuada como un contrato preliminar. Volveremos sobre el punto
prrafos ms adelante.
Segn nuestro parecer, y en este punto coincidiendo con la decisin del
Cdigo Civil, debemos sealar que la opcin puede tomar la forma de un
contrato unilateral o bilateral, segn se trate de la llamada opcin
12
Gaceta Jurdica Editores, 1995
34

gratuita o de la llamada opcin onerosa, que vincula a una parte
(optada) a la conclusin de un contrato posterior (final) que se producir
cuando la otra parte (optante) emita su declaracin haciendo uso del
derecho a ella conferido en virtud del acuerdo contenido en la opcin. Es
claro que en la opcin onerosa pueden actuar, ante la Verificacin de la
respectiva
fattispecie,
todos
los
supuestos
de
resolucin
por
incumplimiento previstos (artculos 1426 y ss. del Cdigo Civil).

La relacin jurdico-patrimonial generada por el contrato de opcin sirve
a su vez como ejemplo para demostrar lo absurdo de la afirmacin,
efectuada por algn autor peruano (TORRES VSQUEZ), segn la cual la
obligacin es la nica relacin de este tipo, puesto que la opcin no
genera una obligacin sino una relacin patrimonial distinta compuesta
por un derecho potestativo, en el lado activo, y por un estado de
sujecin, en el lado pasivo. Es claro que del sujeto optado no depende ni
puede depender la satisfaccin del inters del optante (sujeto activo),
por lo que su actuacin se convierte en irrelevante con respecto a la
formacin del contrato, al cual queda inexorablemente vinculado tan
solo por la declaracin del optante; desprendindose ello de la propia
redaccin del artculo ahora comentado cuando alude a que una de las
panes queda vinculada a su declaracin.
Queda entonces marcada nuestra concordancia sustancial, ms no
literal, con la posicin esbozada por quien concibe a la opcin como un
acuerdo enderezado a vincular a una de las partes a un contrato futuro
desde sus comienzos, remitiendo la decisin sobre la celebracin al
criterio de la contraparte.13
13
2001
35

El hecho de que se considere a la opcin como un contrato genera
adems la posibilidad de asegurar que el poder conferido a la parte
optante pueda ser sustentado en algn tipo de ventajas conferidas a la
parte optada, configurndose en este caso como un contrato (se
entiende bilateral) al que se le aplicaran, segn lo dicho, las reglas de la
categora de los contratos con prestaciones correlativas, regulado por
nuestro Cdigo Civil, al menos en sus consecuencias prcticas, en los
artculos 1426 y siguientes bajo el nombre de contratos con prestaciones
recprocas.
Un punto que queda por aclarar es la conveniencia de tomar a la opcin
como una especie de contrato preparatorio. En nuestro parecer, el
contrato preparatorio, individual izado en nuestro ordenamiento como
compromiso de contratar (artculos 1414 y ss), se configura como una
figura contractual de aplicacin general, mediante la cual las partes se
obligan a concluir en el futuro un ulterior contrato, ya enteramente
determinado en sus elementos esenciales.
El carcter obligatorio es central en el preparatorio, lo que denota que
las partes deben de prestar un nuevo consentimiento; en cambio, en el
contrato de opcin, extrao a los efectos obligatorios, la parte optada,
sometida a sujecin, no tendra que realizar ninguna otra declaracin
para la celebracin del contrato, implicando ello que ya habra efectuado
una valoracin final de sus intereses, pues se entiende estar lista a
asumir la autorregulacin generada por la declaracin del optante. En lo
que se refiere a la estructura, es clara la distincin entre el contrato de
opcin y la secuencia preliminar-definitivo; tanto porque falta la
previsin de una obligacin recproca de celebrar un contrato posterior,
como porque -aun en el caso del preliminar "unilateral"- el contrato
definitivo, o final, como lo hemos llamado en el caso de nuestra figura,
presupone una declaracin de voluntad posterior de la parte obligada a
36

celebrarlo, no siendo suficiente, como en la opcin, la declaracin de
aceptar proveniente de la contraparte.
En otros trminos, en el preliminar (compromiso de contratar para
nuestro Cdigo Civil, lo reiteramos), el promisario no tiene ningn poder
de constituir directamente la relacin contractual final por medio de una
manifestacin propia de voluntad, ni puede pensarse en una sujecin
correlativa del promitente, como s sucede en la opcin. En este sentido,
no nos encontramos de acuerdo con incluir al contrato de opcin dentro
de los contratos preparatorios, en tanto posee una naturaleza intrnseca
diversa, hecho que resulta vital para su separacin conceptual y
normativa.
El contrato de opcin es til en tanto permite efectuar un aseguramiento
sobre una operacin negocial futura, cuando no se tiene, por ejemplo,
liquidez econmica para su conclusin instantnea. As, pinsese en el
caso
de
una
persona
que
adquiere,
va
una
compraventa,
un
departamento que cubre en espacio las necesidades de su familia, y

que, por falta de dinero, deja de adquirir el departamento contiguo, que
le servira para ampliar su nuevo hogar, el que recin podra adquirir
efectivamente luego de tres meses, ya que tiene un depsito a plazo fijo
que le permitir tener la solvencia necesaria. Para efectos de asegurar la
adquisicin podra conectar ambas operaciones, incluyendo en la
negociacin,
luego
en
el
contrato
respectivo,
evidentemente
otorgando una ventaja determinada, un contrato de opcin (dentro de

una especfica clusula), para que, dentro del plazo de tres o ms
meses, con su sola declaracin de voluntad pueda celebrar el contrato
final de compraventa sobre el otro departamento de su inters.
a. Contrato De Opcin Recproca
37

La norma recoge lo que en el contexto doctrinal se conoce bajo el
nombre de la opcin recproca. Sobre este artculo se pueden efectuar
las mismas aseveraciones realizadas en el artculo precedente. No
obstante, cabe acotar que en este supuesto el derecho potestativo de
formacin del contrato se tiene en ambos contratantes, por lo que
cualquiera de los dos podra dar lugar, con su sola declaracin, a la
formacin del contrato final. Es obvio tambin que ambos se encuentran
sometidos por un estado de sujecin frente a la declaracin de la otra
parte.
A ello debe agregarse que la as llamada opcin recproca establece la
posibilidad de un tratamiento complejo para el contrato de opcin. As
podremos distinguir a la opcin unilateral, en la que una parte tiene el
derecho potestativo de optar, frente a la opcin bilateral en la que surge
en ambas partes el derecho sealado. Ms all de esto, la norma no
encuentra una mayor utilidad, pues la opcin recproca podra ser
incorporada
al
contenido
negocial
de
un
contrato
de
opcin
independientemente de que exista una norma que lo permita en virtud

del principio de libertad contractual (o configurativa) que inspira a
nuestro ordenamiento.
b. Contrato De Opcin Con Reserva De Beneficiario
El artculo comentado recoge la llamada opcin mediatoria. Esta figura
encuentra asidero en la evidente posibilidad de que el derecho
potestativo de opcin pueda ser tenido como una materia negocial (al
igual que toda entidad no material (derecho) de carcter patrimonial,
entre los que sobresale el derecho de crdito, el que resulta transferible
-por ejemplo- a travs de una cesin de crditos o tambin por
intermedio de un ttulo valor).
38

La opcin mediatoria se apoya, segn opinamos, en la propia admisin
de la opcin onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que
el beneficiario de la opcin (el optante) podra encontrar otro adquirente
dispuesto a pagar un precio superior por el bien materia del contrato
final. En tal situacin puede serie conveniente asegurar la opcin, as
sea a ttulo oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el
producto de la reventa posterior del bien. Se puede adems, y aqu
viene en estricto la fenomenologa de la opcin mediatoria, convenir que
el optante pueda transferir, ya no el bien, sino el propio derecho de
opcin, hiptesis en la que la especulacin comprendera la diferencia
entre la suma pagada para adquirir el derecho de opcin y la suma
obtenida de la cesin de ese derecho a terceros.
La diferencia de aplicacin entre una compraventa posterior, luego de
ejercitada la opcin, del bien sub materia, y la operatividad de la opcin
mediatoria, es que, en este ltimo caso, el contrato final se celebra
directamente entre el optado y el tercero nombrado por el optante,
siempre que dicho tercero sea designado y acepte tal nombramiento
antes de que el optan te ejerza la opcin, evidencindose la concrecin
del principio de economa negocial en la consecucin de la finalidad de
las partes por medio de una sola operacin contractual.
Se podra considerar que la opcin mediatoria se identifica con la
insercin en el contenido del contrato de opcin de una clusula que
contenga un verdadero contrato por persona a nombrar (artculos 1473
y ss. del Cdigo Civil); lo cual no resulta del todo correcto en cuanto
dicha clusula opera solo en el mbito del contrato formado (opcin), y
supone una modificacin subjetiva posterior del contrato, lo que no
ocurre en la opcin mediatoria ya que en esta no hay ninguna
modificacin en la parte que lo celebra, sino solo la concesin del poder
de designar al tercero que celebrar el contrato final con la otra parte
39

(optada), constatndose ello en que es siempre el optante, y no el
tercero, el que ejerce la opcin.
Sin embargo, tal razonamiento no excluye la posibilidad de que una
clusula que contenga el contrato por persona a nombrar pueda ser
insertada en un contrato de opcin. As se ha dicho, y esto ayuda a
diferenciar mejor, que no hay razn de hacer excepcin al principio
general que admite la estipulacin del contrato por persona a nombrar
en relacin a cualquier tipo de contrato preliminar o definitivo, siempre y
cuando el objeto de la prestacin lo consienta y el trmino para el
nombramiento sea inferior a aquel fijado para la opcin, admitindose la
aceptacin de la propuesta irrevocable (segn esta concepcin) solo y
directamente por parte de la persona nominada.
En trminos prcticos se debe considerar que tanto la designacin como
la aceptacin del tercero deben ser realizadas antes del ejercicio de la
opcin por el optante, ya que si ello no sucede as, en conjunto, el
contrato final se formara entre las mismas partes del contrato de
opcin. Por dems, se debe siempre considerar la secuencialidad en las
declaraciones del optante y del tercero, por ejemplo considerando que
una vez designado el tercero, este resulta siendo el nico legitimado
para aceptar, si no acepta simplemente no habra contrato, ni siquiera
entre las partes originarias. Sobre el tema la casustica es inmensa y
estar a cargo de los operadores y de la jurisprudencia constructiva el
extraer los principios que puedan dar lugar a una aplicacin coherente
de la figura reseada.
c. Contenido Del Contrato De Opcin
Al igual que los contratos preparatorios (puesto que no estamos de
acuerdo con la asimilacin realizada por nuestro legislador) el contrato
40

de opcin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato
definitivo (final) a diferencia de lo que ocurre con el compromiso de
contratar que, segn el artculo 1415 CC debe contener solo los
elementos esenciales del definitivo. Esta exigencia puede ser tenida
como intrnseca a su propia naturaleza. Si el contrato final va a ser
configurado en su ltima etapa tan solo por la declaracin de la parte
que ostenta el derecho de opcin, es lgico requerir que de antemano,
es decir en el contenido del contrato de opcin, se haya predeterminado
la estructura y funcin del contrato a formarse, puesto que la parte
optada no podr intervenir bajo ninguna forma en la fase final de
formacin de este nuevo contrato, y si as lo hiciera, no nos
encontraramos en los parmetros de la opcin sino que ms bien se
tratara solamente de una nueva fase de negociaciones preliminares e
incluso podra considerarse que la parte optante habra efectuado una
renuncia al permitir la intervencin de la otra en la conclusin y
perfeccionamiento del contrato final.
En la doctrina contempornea se ha precisado que tal exigencia, aunque
tambin aplicable al contrato preliminar (o compromiso de contratar), se
inspira en el principio de correspondencia (GIUSTI-PALADINI). Se
entiende que el contrato de opcin debe de ser "completo" en relacin
con el contrato final, pues en ello radica su operatividad en el plano del
ordenamiento jurdico. De tal argumento se puede deducir que el
fenmeno de la formacin progresiva del contrato, entendida como
elaboracin gradual de las estatuiciones negociables, no tiene nada que
ver, ni guarda punto de contacto, con la figura bajo estudio. En sntesis,
nos encontramos ante una anticipada composicin de los intereses de
las partes teniendo carcter determinativo de los correspondientes
componentes particulares del especfico esquema negocial.
d. Plazo Del Contrato De Opcin
41
Sobre la cuestin de la duracin del plazo contemplada por este artculo,

se debe ante todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en
general, inciden sobre la necesidad de su insercin en el contenido del
contrato de opcin: la primera se refiere a evidenciar el inters de diferir
la conclusin del contrato final a un momento futuro (deviniendo en
irrelevantes las razones objetivas o subjetivas que indujeron a las partes
a su especfica insercin), en cuanto se plasma concretamente un
momento
oportuno
para
la
conclusin
del
negocio
final
(GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en conexin con la anterior,

se refiere a la prevencin de las partes a efectuar la conclusin del
contrato final dentro de un arco de tiempo ms all del cual podra
extinguirse el inters econmico que haba inducido a la originaria
predisposicin de un proyecto negocial, limitando en el tiempo la
efectividad del derecho potestativo y el estado de sujecin originados
por el contrato de opcin.
Se puede a su vez deducir que el plazo es un elemento, referido a la
temporalidad,
que
no
puede
faltar
en
el
contrato
de
opcin,
corroborndose esto en que el propio artculo comentado dispone

supletoriamente
que
en
el
caso
de
que
expresamente
no
se
estableciera, este ser de un ao. Ello concuerda con la naturaleza

necesariamente temporal de las situaciones jurdicas generadas por el
contrato de opcin. Tanto el derecho potestativo como el estado de
sujecin no pueden extenderse indefinidamente en el tiempo, ya que
comprometen la propia iniciativa negocial de uno de los sujetos
involucrados en el contrato de opcin. De lo contrario se establecera
una perpetua, y por ende inaceptable, incertidumbre en detrimento de
la parte optada. Por lo dems, as se sustrae la hiptesis comentada a la
posibilidad de que, ante la ausencia de estipulacin al respecto, pueda el
juez fijar el plazo sub materia (artculo 182 del Cdigo Civil).
42

La decadencia del plazo y sus efectos extintivos con respecto a las
situaciones generadas por el contrato de opcin, descritas en el artculo
pertinente, solo puede ser adecuadamente explicada si consideramos a
este como un plazo resolutorio del negocio jurdico (RUBINO), pues al
verificarse se marca la cesacin de los efectos producidos segn se
extrae del primer prrafo del artculo 178 del Cdigo Civil. Ello significa
que la utilizacin del derecho potestativo conferido al optante debe de
verificarse antes de la expiracin del plazo, dando lugar a la formacin
del contrato final, claro est teniendo siempre presente los mecanismos
de actuacin de este derecho (por ejemplo, que el ejercicio de la opcin
sea debidamente puesta en conocimiento del optado y que se designe al
tercero, en el caso de opcin mediatoria, dentro del plazo establecido).
Es obvio que la verificacin del plazo no puede incidir sobre el contrato
final en vista a que este adquiere una independencia funcional una vez
que el optante ejercita el derecho potestativo a l conferido.
La determinacin del plazo por las partes intervinientes en el contrato
de opcin puede, al margen de que puede ser de cualquier extensin,
realizarse en forma precisa (plazo determinado) o en forma indirecta,
estableciendo pautas y lo parmetros certeros de verificacin para que,
a travs de una operacin deductiva, pueda ser efectivamente
determinado (plazo determinable).
e. Renovacin Del Contrato De Opcin
Dado que el estado de sujecin impuesto al optado supone una situacin
excepcional
se
impone
la
clara
necesidad
de
que
se
norme
expresamente su renovacin dando la posibilidad de que en cada uno de

estos actos se le otorgue la posibilidad de merituar la continuacin de
43

aquella situacin de desventaja pasiva. Por ello es menester realizar
unas breves reflexiones sobre el particular.14
La renovacin del plazo resolutorio inserto en el contrato de opcin debe
suponer la conclusin de un nuevo negocio jurdico con contenido
idntico al anterior; en tal sentido, la renovacin del plazo debera
coincidir en trminos generales con la llamada reproduccin del negocio
jurdico, y conlleva una equivalencia estructural total, inclusive con
respecto al plazo originalmente pactado en el contrato de opcin
originario que, segn el artculo anterior, puede ser de cualquier
extensin (otorgndose un marco mayor a la autonoma privada) e
incluso determinable. Sobre esto ltimo es menester apuntar la
exigencia de que, en el caso de que el plazo sea determinable,
previamente a su renovacin este debe ser efectivamente determinado
acudiendo a los parmetros establecidos. Es obvio que no podr hacer
renovacin si es que no se ha determinado anticipadamente el plazo del
contrato de opcin originario.
Sin
embargo,
necesariamente
el
tenor
con
las
del
artculo
comentado
consideraciones
no
efectuadas,
se
condice
puesto
que
precepta que al vencimiento de la opcin las partes pueden renovarla

por un plazo no mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as
sucesivamente, lo que implica, en un primer momento, una seria
ambigedad sobre la extensin mxima del nuevo plazo, ya que el plazo
del contrato original, lo reiteramos, puede ser de cualquier extensin,
por lo que la referencia al mismo no puede ser in abstracto directamente
obtenida del artculo precedentemente comentado. No obstante, y si se
quiere salir del atolladero en que se coloca al operador, podra, aunque
no sin alejarse un poco de la estricta tcnica, argirse que el plazo a que
14
Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA),
Buenos Aires, 1979
44

se refiere la norma es el que corresponde al plazo supletorio descrito en
el artculo anterior, es decir al de un (01) ao. Como ya se ha advertido,
ello desvirta la regla general de la renovacin (reproduccin) del
negocio jurdico en general, en tanto un contrato de opcin cuyo plazo
de eficacia era, por decir, de dos (02) aos podra solo ser renovado por
un mximo de un ao. En general, pareciera que no se ha efectuado la
coordinacin con la modificacin realizada al artculo 1423 del Cdigo
Civil, resultando oportuno que ello se verifique en vista a tener una
regulacin coherente.
Es ms, las partes con el fin de excluir la limitacin impuesta por la
norma podran modificar cualquier punto (incluso accesorio) del contrato
original, ms all del plazo, a efectos de evitar la restriccin temporal de
la renovacin configurada por este artculo, con lo que la nueva
conclusin sera libre conllevando a que el nuevo plazo, del nuevo
contrato (no re novatorio), no tenga limitacin alguna progresiva del
contrato, en el contrato en general.
f. Formalidad De Los Contratos Preparatorios
El principio que rige la formalidad de los contratos preparatorios es el de
libertad de forma. No obstante, la norma bajo anlisis establece como
excepcin que siempre que el contrato definitivo deba observar una
formalidad esencial o ad solemnitatem, este requisito de validez resulta
igualmente aplicable al contrato preparatorio, bajo sancin de nulidad.
Este artculo, por su expresa referencia a los contratos preparatorios,
resulta aplicable tanto al contrato de opcin como al compromiso de
contratar que regula el Cdigo Civil.
El fundamento de la norma en resea "responde a la necesidad de que
para futuros contratos de carcter solemne no se utilice en la promesa
45

de contratar ni en el contrato de opcin una forma distinta y pueda as
caerse en una precipitacin que se trata de evitar mediante la
formalidad exigida por la ley" (DE LA PUENTE, p. 166). En idntico
sentido, Ripert y Boulanger (citados por DE LA PUENTE, p. 168) refieren
que cuando la solemnidad es requerida para proteger el consentimiento
de quien se obliga, la promesa no es vlida ms que si reviste la forma
prevista para el mismo contrato. Cuando, en cambio, la solemnidad no
es impuesta sino para asegurar una mejor redaccin a un contrato que
debe ser sometido a publicidad, la promesa es vlida, aun cuando est
desprovista de forma.
Ello resulta plenamente justificado puesto que a la identidad de
intereses o unidad funcional que existe entre el contrato preliminar y el
contrato definitivo, corresponde lgicamente la unidad del rgimen
formal.
El precepto bajo estudio tiene entre sus principales fuentes al artculo
1351 del Cdigo Civil italiano. Comentando esta norma, Messineo (p.
540) refiere que el contrato preliminar tiene la fuerza de obligar a las
partes a estipular el contrato definitivo, de ah que la forma deba ser la
misma. Adicionalmente, la solemnidad se justifica en la finalidad de
llamar la atencin de las partes sobre la importancia de la obligacin
que se asume por el contrato definitivo.
En efecto, la necesaria reflexin y prudencia que nuestro ordenamiento
ha previsto para la celebracin de un contrato solemne se aplica
justificadamente al contrato preparatorio, habida cuenta que este
contiene todos los elementos esenciales del contrato definitivo, cuya
celebracin resulta ser la ejecucin del contrato previamente celebrado.
De este modo, si tenemos en cuenta que el compromiso de contratar
deja vinculadas a las partes para que puedan llegar en un momento
posterior a la consecucin del proyectado contrato definitivo, se puede
46

advertir que, permitir el compromiso de contratar que no cumpla con la
formalidad requerida para celebrar un contrato formal, supondra
vulnerar la finalidad de las normas que impone la forma en el
ordenamiento jurdico.
Esta regla resulta concordante con los artculos 1415 y 1422 del Cdigo
Civil en cuanto establecen que el compromiso de contratar y el contrato
de opcin, respectivamente, deben contener todos los elementos
esenciales del contrato definitivo. Por tratarse de un contrato solemne,
dentro de tales elementos esenciales se encuentra, sin duda, la forma.
En este punto,
es
menester
destacar
la
teora
de
Montesano,
posteriormente secundada por Mirabelli y otros, que basndose en los

artculos 1351 y 2932 del Cdigo Civil italiano, trata de privilegiar la
importancia del contrato preliminar por encima del contrato definitivo.
De acuerdo con esta posicin, el contrato preliminar es de por s la
fuente de los efectos definitivos y, por ende, de la transferencia del
derecho que pudiera estar comprometido, en cuanto contiene todos los
elementos necesarios a ese fin. En tal sentido, la contraposicin
tradicional
entre
considerarse
contrato
completamente
preliminar
injustificada,
contrato
dado
definitivo
que
no
debe
solo
el
contenido, sino tambin la forma de ambos actos deben ser idnticos.

Segn refiere esta doctrina, la posicin reseada se confirma porque en
caso de que alguna de las partes no prestara su consentimiento para
celebrar el contrato definitivo, ello importara un incumplimiento del
contrato
preliminar.
Consecuentemente,
podra
procederse
la
ejecucin forzada de la obligacin asumida en el precontrato, a fin de

obtener una sentencia con pronunciamiento sobre el fondo que,
condenando a la celebracin del contrato definitivo, haga las veces del
consentimiento faltan te. En este orden de ideas, la celebracin del
47

contrato definitivo en verdad constituira la ejecucin del contrato
preliminar.
Sobre esta base se llega a afirmar que el contrato preparatorio es el que
crea realmente el vnculo entre las partes y el contrato definitivo solo
constituye el instrumento legal para dar eficacia a ese vnculo. Es por
este motivo que la formalidad que la ley exige para el contrato definitivo
debe requerirse tambin para el contrato preparatorio en el cual, en la
realidad de los hechos, se modela el contenido de aquel (citado por DE
LA PUENTE, p.\ 169).
Como consecuencia de lo expuesto, la teora esbozada sostiene que los
requisitos subjetivos del contrato deben examinarse con relacin al
momento de la estipulacin del contrato preliminar. Respecto de la
prestacin del consentimiento para el contrato definitivo, todo se reduce
a establecer si la obligacin asumida en el precontrato (de celebrar un
contrato definitivo) fue o no cumplida exactamente.
Dentro de esta perspectiva, Dez-Picazo y Gulln (p. 75) nos refieren que
la jurisprudencia espaola cambi la ptica con que se contemplaba la
figura, negando la divisin absoluta entre precontrato y contrato
definitivo, y viendo en aquel una relacin jurdica nica conformada ya
en sus elementos esenciales y pendiente de ejecucin o exigencia, se
admite la sustitucin de la voluntad rebelde por la del juez. De este
modo, se puede exigir directamente el cumplimiento del contrato
proyectado, y no la prestacin de un nuevo consentimiento para dar vida
al mismo, si en el precontrato han quedado determinados de manera
total y completa todos los elementos y circunstancias de aquel.
En efecto, no puede dudarse que los efectos del contrato preliminar solo
se producirn luego de celebrado el contrato definitivo, caso contrario se
llegara
comprometer
la
propia
funcin
inherente
al
contrato
preliminar. De acuerdo con el autor citado, la distincin entre contrato

preliminar y contrato definitivo no tiene por qu ser negada, puesto que
48

una cosa es obligarse a celebrar un contrato y otra celebrarlo
inmediatamente.
Es por ello que contrariamente a la tesis de Montesano, Scognamiglio
sostiene que los elementos de cada contrato deben analizarse de
manera independiente. Por tanto, la valoracin de los vicios subjetivos
deber hacerse con relacin a la celebracin del contrato definitivo,
mientras que el examen de todos los vicios que puedan aquejar al
contrato preliminar debe analizarse respecto de dicho contrato.
Esta opinin es complementada por Rascio, quien afirma que la
comunicacin del requisito formal entre el contrato preliminar y el
contrato definitivo se explica por el propio carcter instrumental que
distingue a dicha institucin jurdica, y no solamente depende de la
posibilidad de su ejecucin judicial.
En concordancia con las opiniones citadas, ms que hablar de una
divisin entre contrato preliminar y definitivo, nos encontramos ante
distintos momentos de un mismo negocio. Se trata en buena cuenta de
dos momentos continuados que guardan identidad funcional.
Tales
fundamentos
resultan
perfectamente
aplicables
nuestro
ordenamiento, habida cuenta que el contrato preliminar siempre estar

subordinado al contrato definitivo. As, en el caso peruano tambin
existe una norma que permite la ejecucin forzada de la obligacin de
celebrar un contrato definitivo. Nos referimos al artculo 1418, inciso 1
del Cdigo Civil, el cual establece que la negativa injustificada del
obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el
derecho a exigir judicialmente la celebracin del contrato. Pero, como
indica el texto de la norma, la negativa deber ser injustificada.
Esta exigencia permite abundar en la posicin de que el contrato
preliminar no es el que establece el vnculo entre las partes, sino que
requiere necesariamente de una segunda etapa (el contrato definitivo)
para surtir efectos. En efecto, una negativa razonable a celebrar el
49

contrato definitivo elimina la posibilidad de solicitar su ejecucin
forzada. En este supuesto, el contrato preliminar no llega a establecer
ningn vnculo entre las partes, temperamento que permite confirmar la
tesis de que se trata de un contrato subordinado a que se concrete el
contrato definitivo, que es el nico que activa las obligaciones propias
del negocio que las partes se comprometieron a celebrar en el
precontrato.
Conforme se ha indicado, la posibilidad de solicitar la celebracin
forzada del contrato definitivo no es ms que un remedio frente a la
negativa de alguno de los obligados. Esta facultad no permite, en
nuestra opinin, otorgar efectos vinculantes al contrato preliminar, ms
all de la obligacin de celebrar el contrato definitivo.
De otro lado, debe quedar sentado que la inobservancia de la forma en
el contrato preliminar no puede ser subsanada por la adopcin de la
formalidad debida al momento de la celebracin del contrato definitivo.
En efecto, si no se cumple con la forma prevista para el contrato
definitivo, el contrato preliminar ser nulo. En consecuencia, es claro
que la celebracin posterior del contrato que se haba previsto como
definitivo no se hara en virtud de dicho precontrato, sino que
estaramos ms bien ante la celebracin de un contrato independiente.
Se tratara de un simple contrato celebrado entre las partes.
Como ltimo punto, hemos considerado pertinente analizar si la regla
contenida en el artculo bajo estudio resulta aplicable a los supuestos en
que las partes, en ejercicio de su autonoma negocial, hayan establecido
que los contratos que celebren deben observar determinada forma, bajo
sancin de nulidad. Dicho en otros trminos, cuando las partes han
dispuesto que, para su validez, determinado contrato debe observar una
formalidad no impuesta por ley, dicho requisito tambin resulta
indispensable para la validez del contrato preliminar que se celebre
respecto de aquel contrato?
50

Como se sabe, nuestro ordenamiento jurdico faculta a los particulares a
establecer formalidades esenciales para la validez de los contratos que
posteriormente se celebren. As lo dispone el artculo 1411 del Cdigo
Civil, el cual establece la presuncin de que la forma que las partes
convienen
adoptar
anticipadamente
por
escrito
es
requisito
indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.

Sobre este punto, consideramos que la regla establecida en la norma
bajo anlisis resulta perfectamente aplicable para los supuestos en que
la solemnidad no venga impuesta por ley, sino por la voluntad de la
partes. En consecuencia, en los supuestos en que las partes hayan
establecido
la
observancia
de
una
formalidad
solemne
para
la
celebracin de un contrato, dicha formalidad tambin deber ser

respetada por el contrato preliminar. Caso contrario, dicho contrato sera
nulo.
Por tanto, la norma en resea deber ser leda en el sentido de que los
contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma
que la ley o la voluntad de las partes prescribe para el contrato
definitivo bajo sancin de nulidad.
Esta opinin encuentra sustento en el objetivo perseguido al requerir de
manera privada la observancia de una determinada forma para la
celebracin del contrato. En efecto, si aun cuando la ley no lo exija, las
partes han decidido que es conveniente efectuar un anlisis reflexivo y
meditado de su decisin de contraer determinada obligacin y para ello
se han autoimpuesto la observancia de determinada formalidad, resulta
lgico que dicha exigencia tambin se aplique al contrato preliminar, en
la medida en que este contiene los elementos esenciales del contrato
definitivo. Caso contrario, el pacto por el que la formalidad se vuelve
esencial no tendra sentido.
CONCLUSIONES
51
El compromiso de contratar es un precontrato, promesa de

contratar, contrato preliminar o ante contrato. Es la vinculacin
jurdica de ahora para concluirlo a futuro. Tiene la ventaja de que
confiere a las partes la facultad de exigir la conversin de la
promesa o compromiso en el contrato definitivo, asegurando as su
potencial eficacia.
Los
Elementos
esenciales
del
compromiso,
los
elementos
esenciales del contrato definitivo, tales como las partes que

intervendrn en ambos contratos, el objeto del contrato, el precio,
o el plazo. Otros elementos o algunos de ellos pueden faltar y
definirse en el definitivo.
Plazo mximo del compromiso El compromiso ser no mayor de un

ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo
convencional, ser de un ao. Al vencimiento del plazo puede ser
renovado por otro plazo no mayor de un ao.
El contrato de opcin, una de las partes queda obligada a celebrar
en el futuro un contrato definitivo, y la otra parte tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no. La opcin es un contrato completo,
de naturaleza peculiar, porque es preparatorio del contrato
definitivo y slo cumple su objetivo una vez que se celebra.
Elementos definitivos son todos los elementos y condiciones del

contrato definitivo. Esta es una de las ms importantes diferencias
que tiene la opcin con el compromiso de contratar. En la opcin
52

deben pactarse todos los elementos y condiciones del contrato
definitivo y no nicamente los elementos esenciales.
Plazo mximo Toda opcin est sujeta al plazo mximo de 6 meses
y cualquier exceso se reduce a este lmite. Es permitida la
renovacin por un plazo no mayor de seis meses.
Formalidad de los contratos preparatorios El Art. 1425 del C.C.
establece que los contratos preparatorios son nulos si no se
celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo, bajo sancin de nulidad. La norma se basa en el
principio de la unidad de la forma, con el propsito de evitar
situaciones conflictivas en el manejo de la contratacin.
ANEXOS
Artculo 1414:
JURISPRUDENCIA
53
"No existe un contrato preparatorio si es que no se seala la obligacin

de celebrar un contrato a futuro".
(Exp. N 3110-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", Tomo N 2, N
112).
"El compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea
la obligacin de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la
obligacin de transferir la propiedad de un bien y la obligacin de pagar
su precio en dinero".
(Cas. N 1751-97-Junn, El Peruano, 9/12/98, p. 2187).
"Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato preparatorio, en el que existen los elementos
inherentes a la contratacin, como son el concierto de voluntades, el
consentimiento, el objeto y la causa; se trata de un verdadero contrato,
cuya finalidad consiste en el compromiso de celebrar otro a futuro".
(Cas. N 1097-95. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p.
230).
ARTICULO
1415
JURISPRUDENCIA
"El contrato de 'promesa de venta' no es sino un contrato preparatorio
que contiene los requisitos esenciales del contrato definitivo".
(Exp. N 364-96-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, tomo 1, p. 224).
"El denominado compromiso de venta contiene un contrato traslativo de
dominio, pues se encuentran incorporados los elementos esenciales
'consentimiento', 'bien', y 'precio "'.
54

(Exp. N 254-95, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo N 2,
p. 128).
ARTICULO
1416
JURISPRUDENCIA
"El compromiso de contratar ser no mayor de un ao y durante ese
lapso la promesa est vigente, recin a su vencimiento dicho
compromiso cesar o quedar sin efecto, quedando las partes liberadas
de su promesa".
(Cas. N 24-T-97-Piura, Gaceta Jurdica N 57, p. 15-A).
ARTICULO
1418
JURISPRUDENCIA
"El plazo es solo para el mantenimiento de la promesa, mas no para la
exigencia de su cumplimiento, el cual puede ejercerse en cualquier
momento dentro de dicho plazo, y, de recibirse como respuesta una
negativa, el contratante perjudicado puede hacer uso de la via judicial".
(Cas. N 24-T-97-Piura, Gaceta Jurdica N 57, p. 15-A).
"Cuando no conste requerimiento alguno de parte del demandante para
que se cumpla con el plazo establecido, carece de legitimidad para
solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de la venta".
(Exp. N 16-96-Huaura, Dilogo con la Jurisprudencia N 5, p. 199).
ARTICULO
1419
JURISPRUDENCIA
"No puede ampararse el pago que reclama la actora, pues, del contrato
de opcin se aprecia que no tena la calidad de exclusivo, por lo que la
55

parte propietaria se encontraba en la posibilidad de realizar la venta de
manera directa".
(Exp. N 2272-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
CAPITULO IX
CONTRATOS PREPARATORIOS
1. Definicin
El Cdigo Civil de 1984, ha consagrado los contratos preparatorios, como
el comn denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en
el futuro, y se reduce, a preparar y asegurar situaciones jurdicas que
comprometen a las partes a la formalizacin o ejecucin de un contrato
posterior.
Su funcin es de garanta para asegurar el cumplimiento de un contrato
a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio
cuando existen algunas Dificultades de hecho o de derecho que impiden
concluirlo en el mismo acto, pero s resulta recomendable que las partes
aseguren su celebracin futura.
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como
puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de
cualquier naturaleza.
2. Caractersticas fundamentales
a. Carecen de un fin econmico propio inmediato.
b. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un
contrato futuro.
c. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un
contrato definitivo a futuro.
d. El plazo a futuro es de un ao, renovable.
3. Clases de contratos preparatorios
a. Compromiso de contratar.
b. Contrato de opcin.
a. El compromiso de contratar
56

El Art. 1414 del C.C. lo define como el compromiso de las partes de
celebrar un contrato definitivo en el futuro.
Se le conoce como precontrato, promesa de contratar, contrato
preliminar o ante contrato.
Es la vinculacin jurdica de ahora para concluirlo a futuro. Tiene la
ventaja de que confiere a las partes la facultad de exigir la conversin
de la promesa o compromiso en el contrato definitivo, asegurando as su
potencial eficacia.
1. Elementos esenciales del compromiso
El compromiso de contratar debe contener por lo menos, los elementos
esenciales
del
contrato
definitivo,
tales
como
las
partes
que
intervendrn en ambos contratos, el objeto del contrato, el precio, o el

plazo. Otros elementos o algunos de ellos pueden faltar y definirse en el
definitivo.
2. Plazo mximo del compromiso
a. El compromiso ser no mayor de un ao y cualquier exceso se
reducir a este lmite. A falta de plazo convencional, ser de un ao.
b. Al vencimiento del plazo puede ser renovado por otro plazo no mayor
de un ao.
3. Injustificada negativa a celebrar el contrato definitivo
La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo
dentro del plazo previsto, otorga a la otra parte, alternativamente, el
derecho a:
a. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
b. Dejar sin efecto el compromiso de contratar.
En cualquiera de los casos, hay lugar al pago de la indemnizacin por
daos y perjuicios causados.
b. El contrato de opcin
Por este contrato, una de las partes queda obligada a celebrar en el
futuro un contrato definitivo, y la otra parte tiene el derecho exclusivo
de celebrarlo o no.
57

La opcin es un contrato completo, de naturaleza peculiar, porque es
preparatorio del contrato definitivo y slo cumple su objetivo una vez
que se celebra.
1. Las partes del contrato
a. Sujeto activo: es la parte que tiene el derecho de ejercitar la opcin;
se le denomina, optante.
b. Sujeto pasivo: es el deudor, es el que est obligado a celebrar el
contrato definitivo. Se le denomina, opcionista.
2. Otras clases de opcin
a. Opcin recproca: cuando se ha pactado que la opcin de celebrar o
no el contrato definitivo, pueda ser ejercitada indistintamente por
cualquiera de las partes.
b. Opcin con reserva de beneficiario: cuando se ha pactado que eh
optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se
establecer el vnculo definitivo.
3. Elementos definitivos
El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones
del contrato definitivo. Esta es una de las ms importantes diferencias
que tiene la opcin con el compromiso de contratar. En la opcin deben
pactarse todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y no
nicamente los elementos esenciales.
4. Plazo mximo
Toda opcin est sujeta al plazo mximo de 6 meses y cualquier exceso
se reduce a este lmite.
Es permitida la renovacin por un plazo no mayor de seis meses.
5. Formalidad de los contratos preparatorios
El Art. 1425 del C.C. establece que los contratos preparatorios son nulos
si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo, bajo sancin de nulidad.
58

La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el
propsito de evitar situaciones conflictivas en el manejo de la
contratacin.
BIBLIOGRAFA
59

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DERECHO CIVIL VII-TEORA DE CONTRATOS

III. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS

a. Comentario Al Artculo 1414

b. Contenido Del Compromiso De Contratar

1. Los Elementos Esenciales Del Contrato Definitivo

2. Ausencia De Estipulacin De Todos Los Elementos

Esenciales Del Contrato Definitivo

1. Naturaleza jurdica del plazo

2. La Estipulacin Del Plazo

3. Falta de estipulacin sobre el plazo

d. Renovacin Del Compromiso De Contratar

e. Negativa Injustificada De Celebrar El Contrato Definitivo

2. La Exigencia Judicial Del Cumplimiento

3. La Resolucin Del Compromiso De Contratar

4. La Indemnizacin Por Los Daos Y Perjuicios

a. Contrato De Opcin Recproca

b. Contrato De Opcin Con Reserva De Beneficiario

c. Contenido Del Contrato De Opcin

d. Plazo Del Contrato De Opcin

Formalidad De Los Contratos Preparatorios

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Consideraciones de hecho o de derecho pueden determinar que los

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