Luis Eduardo Morante Guerrero

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

ndice
1. EVOLUCIN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN .......... 1
2. LA NOCIN DE POTESTAD ......................................................................................... 1
3. NOCIONES BSICAS SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA ............................... 2
3.1 NOCIONES EXTRANJERAS ................................................................................... 2
3.2 NOCIONES NACIONALES ...................................................................................... 4
3.3 NOCIONES DE LA PRCTICA JURISPRUDENCIAL .............................................. 5
4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ......................................... 6
5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA POTESTAD SANCIONADORA ............................... 6
5.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................................... 7
5.2 EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO .................................................... 13
5.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ................................................................... 24
5.4 EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ............................................................................... 39
5.5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ............................................................. 50
5.6 PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES ................................................ 57
5.7 PRINCIPIO DE CONTINUACIN DE INFRACCIONES ......................................... 58
5.8 PRINCIPIO DE CAUSALIDAD ............................................................................... 62
5.9 PRINCIPIO DE ILICITUD ....................................................................................... 67
5.10 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM ..................................................................... 73

1. EVOLUCIN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA

ADMINISTRACIN
Al respecto Espinosa Velzquez y Ramrez Bejerano1, sealan que La potestad
sancionadora de la administracin es como en su momento dejara precisado
MARIENHOFF- atribucin que le compete a esta para imponer correcciones a los
ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por la
administracin y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo (). O como refriere TOMS CANO CAMPOS:
"En ejercicio de la potestad sancionadora, la Administracin puede imponer sanciones
a los particulares por las transgresiones del ordenamiento jurdico, previamente
tipificadas como infraccin administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la
Administracin para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del
ordenamiento jurdico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervencin y cuidado
le han sido previamente encomendados .NGELA GMEZ PREZ por su parte, la
define como "una atribucin de poder legal para exigir y sancionar, ante acciones u
omisiones contrarias al Derecho Administrativo Sancionador".
No basta entonces con que la Administracin sea capaz de reprimir determinados
comportamientos contrarios al ordenamiento jurdico -pero no nos referimos al
ordenamiento jurdico en su carcter general, o referido a cualquier norma o
disposicin legal, sino a aquellas que encuentren ineludiblemente su punto de
referencia en lo Administrativo- para poder hablar de la existencia de una potestad
sancionadora de la Administracin Pblica, pues como se ha podido constatar, para
ser considerada como tal, ha de estar legalmente instituida.

2. LA NOCIN DE POTESTAD
Para la comprensin de tal categora jurdica y del contenido que a su alrededor
gravita Espinosa Velzquez y Ramrez Bejerano2, nos sealan que debemos partir
primeramente de la delimitacin conceptual de potestad, lo que implica el tener que
adentrarnos en el esclarecimiento de otro trmino implcito en la potestad
sancionadora, (), trmino complejo y profuso en el mbito jurdico:
[Dicha] Polmica que viene dada potencialmente, por la similitud que guarda esta con
las categoras poder y derechos subjetivos, a partir de cuya diferenciacin
especficamente con esta ltima- se ha pretendido establecer su definicin. SANTI
ROMANO incursiona en el estudio de la potestad partiendo precisamente del anlisis
conjunto de ambas instituciones potestad y derechos subjetivos- . Pero no
pretendemos en modo alguno, referirnos a cada uno de los aspectos sostenidos al
respecto por el citado autor, sino el dejar establecido a partir de su pensamiento y el
de otros importantes autores, la interpretacin que se ha venido dando a esta
institucin.

ESPINOSA VELZQUEZ y RAMREZ BEJERANO. Fundamentos histricos y filosficos de la potestad

sancionadora de la Administracin Pblica. En Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,
www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm
2 ESPINOSA VELZQUEZ y RAMREZ BEJERANO. Fundamentos histricos y filosficos de la potestad
sancionadora de la Administracin Pblica. En Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,
www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm
1

Para SANTI ROMANO potestad -como lo hemos explicado antes citando a estos
autores-, en su ms simple consideracin, es poder jurdico para imponer decisiones
a otros, para el cumplimiento de un fin. La potestad entraa, as, un poder otorgado
por el ordenamiento jurdico de alcance limitado o medido para una finalidad
predeterminada por la propia norma que la atribuye y susceptible de control por los
Tribunales. En el mbito del Derecho Pblico por su parte, la define como "el conjunto
de acciones desarrolladas por la Administracin que se presentan como ejercicio de
un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido".
Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por DAVID
BLANQUER, para quien la potestad es un medio jurdico que habilita a su titular para
imponer sobre otros determinados comportamientos o para influirles condicionando
su actividad-.
Por su parte SU LLINS considera que la potestad es poder poltico y, por lo tanto,
una vocacin organizadora de un conjunto social, que forma parte de la soberana,
estando ms all del Derecho cuando esta es potencial, y que entra en el mundo de lo
jurdico al normalizarse el poder soberano en la Constitucin, para ser distribuida por
esta en los rganos depositarios de la soberana ().() la potestad sera una
esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carcter ordenador de la
sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del
marco del Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberana, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en los
dems niveles normativos.

3. NOCIONES BSICAS SOBRE LA POTESTAD

SANCIONADORA
Luego de detallado el tema de la potestad es necesario hacernos un concepto unvoco
de lo que significa para nosotros potestad sancionadora por ellos emplearemos
nociones planteadas por la doctrina, en su mayora extranjera, nacional y parte de la
prctica jurisprudencial con la finalizar de fecundar el concepto que muchos de
nosotros tenemos acerca de la potestad sancionadora, los cuales expresamos a
continuacin:

3.1 NOCIONES EXTRANJERAS

Para el caso de autores extranjeros, el desarrollo en esta materia ha sido mucho ms
profundo y cronolgico, al respecto nos permitimos citar otra vez a Espinosa
Velzquez y Ramrez Bejerano3 quienes desarrollan en forma histrica el desarrollo de
este concepto sealando lo siguiente:
Para SANTI ROMANO potestad, en su ms simple consideracin, es poder
jurdico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin. La
potestad entraa, as, un poder otorgado por el ordenamiento jurdico de
alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la propia
norma que la atribuye y susceptible de control por los Tribunales. En el mbito
del Derecho Pblico por su parte, la define como "el conjunto de acciones
ESPINOSA VELZQUEZ y RAMREZ BEJERANO. Fundamentos histricos y filosficos de la potestad
sancionadora de la Administracin Pblica. En Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,
www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm
3

desarrolladas por la Administracin que se presentan como ejercicio de un

poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido".
Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por
DAVID BLANQUER, para quien la potestad es un medio jurdico que habilita a
su titular para imponer sobre otros determinados comportamientos o para
influirles condicionando su actividad-.
Por su parte SU LLINS considera que la potestad es poder poltico y, por
lo tanto, una vocacin organizadora de un conjunto social, que forma parte de
la soberana, estando ms all del Derecho cuando esta es potencial, y que
entra en el mundo de lo jurdico al normalizarse el poder soberano en la
Constitucin, para ser distribuida por esta en los rganos depositarios de la
soberana ().() la potestad sera una esfera cualquiera del poder
soberano del Estado, que por su carcter ordenador de la sociedad se le
impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del marco del
Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberana, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en
los dems niveles normativos.
Analizadas cada una de las acepciones anteriores y en correspondencia con
ello, al ofrecer una definicin de potestad sancionadora de la Administracin
Pblica, no podemos reducirla llanamente, a aquella que le compete para
imponer una determinada sancin a quienes contravengan lo establecido
previamente en ley, pues ella encierra dentro de s algo ms que este simplista
concepto.
La potestad sancionadora de la administracin es como en su momento
dejara precisado MARIENHOFF- atribucin que le compete a esta para
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de estos
contrarios a lo ordenado por la administracin y sanciones disciplinarias a los
funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo ().
O como refriere TOMS CANO CAMPOS: "En ejercicio de la potestad
sancionadora, la Administracin puede imponer sanciones a los particulares
por las transgresiones del ordenamiento jurdico, previamente tipificadas como
infraccin administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la
Administracin para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del
ordenamiento jurdico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervencin y
cuidado le han sido previamente encomendados .NGELA GMEZ PREZ
por su parte, la define como " una atribucin de poder legal para exigir y
sancionar, ante acciones u omisiones contrarias al Derecho Administrativo
Sancionador".
No basta entonces con que la Administracin sea capaz de reprimir
determinados comportamientos contrarios al ordenamiento jurdico -pero no
nos referimos al ordenamiento jurdico en su carcter general, o referido a
cualquier norma o disposicin legal, sino a aquellas que encuentren
ineludiblemente su punto de referencia en lo Administrativo- para poder hablar
de la existencia de una potestad sancionadora de la Administracin Pblica,
pues como se ha podido constatar, para ser considerada como tal, ha de estar
legalmente instituida.
Por ltimo, y para consolidar una breve mencin de nociones sobre la potestad
sancionadora elucubradas por autores extranjeros resulta imprescindible citar a NIETO
GARCA quien seala que:

() la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de

los jueces y tribunales, forma parte de un genrico <<ius puniendi>> del
Estado, que es nico aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones
().
La tesis de la potestad punitiva nica del Estado y de sus manifestaciones es
sumamente ingeniosa, resuelve con suavidad los rechazos ideolgicos que
inevitablemente provoca la mera potestad sancionadora de la Administracin,
y sobre todo, resulta de gran utilidad en cuanto que sirve para proporcionar al
Derecho Administrativo Sancionador un aparato conceptual y prctico del que
hasta ahora careca. Mritos y ventajas que no autorizan, sin embargo, a
desconocer sus aspectos negativos: desde el punto de vista terico la tesis es
muy frgil (a cuyo efecto basta pensar en la existencia de potestades
sancionadoras residenciadas en estructuras supraestatales y en otras no
territoriales e incluso no administrativas); mientras que desde el punto de vista
operativo se viene utilizando de forma incongruente en cuanto que se
subordina el ejercicio de la potestad administrativa a las autoridades judiciales)
y se le nutre jurdicamente de los principios del Derecho Penal y de los del
Derecho pblico estatal como sera lo lgico si se fuera coherente con el
presupuesto de partida.
Parece necesario, por tanto, introducir en la postura dominante no pocas
correcciones: unas de carcter sistemtico-operativo (como la vinculacin
directa del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho pblico estatal) y
otras de carcter conceptual, centradas en la recuperacin de la fibra
administrativa del Derecho Administrativo Sancionador que, como su mismo
nombre indica , es en primer trmino Derecho administrativo, enfatizando
particularmente el hecho de que la potestad sancionadora es un anejo de la
potestad o competencia material que acta de matriz. Lo que significa que no
es necesario remontarse siquiera al Derecho pblico estatal, ni existe una
subordinacin por naturaleza al Derecho Penal sino que sta es meramente
coyuntural y tcnica: el Derecho Administrativo Sancionador toma en prstamo
los instrumentos que le proporciona el Derecho Penal sencillamente porque le
son tiles por causa de su maduracin ms avanzada y de su superioridad
terica4.

3.2 NOCIONES NACIONALES

En el mbito Nacional autores conocidos como NAPUR detallan que:
Por la potestad sancionadora, la Administracin se encuentra facultada para
sancionar a los administrados por la comisin de infracciones establecidas por
el ordenamiento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se establece
en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulacin expresa de
la potestad sancionatoria, aplicndosele incluso garantas que inicialmente se
consideraban propias del derecho penal.
Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado
penalmente, dado el carcter subsidiario de dicha rama del derecho, que opera
siempre como ltima ratio, como ya lo hemos explicado. En consecuencia, el
ordenamiento debe establecer la posibilidad de la aplicacin de sanciones
4

NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresin
2008. Madrid. pp. 85-86.

administrativas, que funcionen tambin como mecanismos de control social,

pero de una manera que es relativamente ms benigna. Las sanciones
administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer privacin
de la libertad de los administrados, facultad que s se encuentra presente en las
sanciones penales5.
Y por otro lado, MORN URBINA definen a la Potestad Sancionadora como:
la potestad ms aflictiva con que cuenta la Administracin para legtimamente
gravar patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las
facultades ciudadanas ().
En este sentido, () la potestad sancionada constituye una competencia de
gestin necesaria complementaria a la potestad de mando y correccin para el
adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del
inters pblico6.
Mientras que para m la potestad sancionadora de la administracin es como en su
momento dejara precisado MARIENHOFF- atribucin que le compete a esta para
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios
a lo ordenado por la administracin, sanciones disciplinarias a los funcionarios,
empleados o privados que ejercen funcin administrativa por faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo, o sanciones por imputacin de responsabilidad funcional a los
servidores o funcionarios pblicos.

3.3 NOCIONES DE LA PRCTICA JURISPRUDENCIAL

En este rubro el Tribunal constitucional se ha encargado de detallar que:
() la potestad sancionadora regula las facultades de las entidades para
establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a
imponerse a los administrados7.
Teniendo por objeto:
(...) investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas
como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados8.
Y siempre que en el ejercicio de la potestad sancionatoria se cumpla con el:
() procedimiento legal establecido, [y con las] garantas suficientes para los
administrados, sobre todo cuando es la propia administracin la que va a
actuar como rgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su
imparcialidad9.
Sin dejar de lado:

GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores, Lima,
2013, pp. 653-654.
6 MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 629.
7 EXP. N. 1182-2005-PA/TC.
8 EXP. N. 01873-2009-PA/TC.
9 EXP. N. 01873-2009-PA/TC.

Los principios que orientan la potestad sancionadora () [y] las facultades de

las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a imponerse a los administrados10.
Siendo algunos de estos principios, los principios de:
() legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad,
irretroactividad, causalidad, presuncin de licitud, entre otros11.
En tal sentido, podemos entender a la potestad sancionadora como una emanacin
del poder derivado del Ius Puniendi12 que otorga el derecho y la obligacin a la
Administracin de imponer sanciones sobre los Administrados cuando estos hayan
incurrido en la comisin de infracciones determinadas por el ordenamiento jurdico.
Sin embargo muchos de nosotros nos podemos entender cmo? si la potestad
sancionadora se encuentra tan arraiga a la relacin entre la Administracin y los
administrados, sta se encuentra vinculada con el funcionario o servidor pblico.
Al respecto, de una interpretacin sistemtica de lo establecido en el artculo 230 de
la LPAG, y su tercera disposicin complementaria y final, que seala que La [LPAG]
es supletoria a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en
cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especiales, se colige que los principios que rigen el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa resultan aplicables a los procedimientos que inicien las
autoridades para establecer y sancionar faltas administrativas, en tanto no se
contradigan u opongan a normas especiales.
Esta interpretacin no significa desmedro de lo dispuesto por el numeral 229.3 del
artculo 229 de la misma ley, ni de lo establecido por el artculo 25 del Decreto
Legislativo 276; ni implica que la naturaleza de la sancin a imponerse vare de
disciplinaria a administrativa. Respecto a este ltimo punto debe recordarse que, en
este caso, el ejercicio del poder disciplinario por parte del Estado no es sino una
expresin de su poder de direccin13.

4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA POTESTAD

SANCIONADORA
Todo lo expuesto en lneas anteriores, para explicar el concepto de potestad
sancionadora, sobre todo las teoras que configuran a la potestad sancionadora bajo
10

EXP. N. 1182-2005-PA/TC.
EXP. N. 1182-2005-PA/TC.
12 Es una expresin latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De forma
desglosada encontramos por un lado que, la expresin ius equivale a decir derecho, mientras que la
expresin puniendi equivale a castigar y por tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar
o derecho a sancionar. La expresin se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.
13 Staff Gaceta Jurdica. La responsabilidad Administrativa y el principio del Non Bis In dem, Acuerdo
Plenario N 01-2013-CG/TSRA. Administracin Pblica & Control N 1. Enero 2014. Editorial Gaceta
Jurdica, p. 7.
11

un origen constitucional, surten efectos al dotar de contenidos a los principios que

instruyen a la potestad sancionadora de la administracin. Si vamos mucho ms all,
esta conexin constitucional es aquella que nos lleva a estudiar la potestad
sancionadora en su vinculacin con el procedimiento disciplinario y los funcionarios
pblicos, sin estos principios, la potestad disciplinaria y la responsabilidad
administrativa funcional careceran de contenido, y se generara un caos, adems de
cerrar la nica brecha a partir de la cual podramos buscar la unificacin de una
estructura normativa propia para la aplicacin de la potestad disciplinaria.
Si partimos de la premisa que nos encontramos en un Estado Constitucional de
Derecho el conjunto de garantas individuales construidas como derechos
fundamentales no puede encontrarse ajenas a los principios que reglan la aplicacin
de potestades penales y administrativas tanto a travs de penas judiciales como a
sanciones administrativas, que seran manifestaciones de un nico ius puniendi del
Estado. De aqu que, mucha de la jurisprudencia en materia sancionadora vista por el
Tribunal Constitucional al pronunciarse al respecto, emplea principios constitucionales
y penales para desarrollar la aplicacin de sanciones administrativas.

5.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El numeral 1 artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de
libertad.
Sobre el particular GUZMN14 seala que este principio es derivado del principio de
legalidad constitucional en su acepcin ms amplia mas no del principio de legalidad
penal, que en realidad se enuncia de manera distinta, el principio de legalidad en el
mbito del derecho administrativo sancionador implica que solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades administrativas la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin
son posibles de aplicar a un administrado ()15, potestad sancionadora que en
ningn caso habilitar a disponer la privacin de libertad, facultad que compete
nicamente al Juez y en el contexto de la tramitacin de un proceso penal.
De tal concepcin esgrimida por GUZMAN podemos resaltar dos situaciones vitales
para el contenido normativo de la aplicacin de la potestad sancionadora y su
materializacin a travs de sanciones administrativas:
1) No puede existir potestad sancionadora sin norma con rango de ley que la
autorice, lo cual constituye una vinculacin directa entre la legalidad
administrativa y la legalidad constitucional establecida en el incido d) del
numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin el cual establece que nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. En este orden
14

GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores,
Lima, 2013, p. 658.
15 Artculo 230 inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

de ideas, el principio de legalidad es siempre una garanta de la existencia del

Estado de Derecho, proveyendo de existencia jurdica habilitante al Derecho
Administrativo Sancionador.
2) Las actuaciones de la Administracin Pblica tales como hechos, contratos,
actos, actuaciones entre otros, a diferencia de las actuaciones de los
particulares, se encuentran sujetas al principio de legalidad y por lo tanto no
pueden hacer aquello que la ley no prohbe, por el contrario se encuentran
obligados a realizar todo aquella que la ley manda. De tal modo que la llamada
libertad negativa, consagrada en la norma constitucional (nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o
principio de no coaccin, se encuentra vetada para uso de la Administracin
pblica. Sin dejar de lado la diferencia entre una accin fuera de ley y una
actuacin que se encuentra determinada por la discrecionalidad administrativa,
que otorga a la Administracin un determinado marco jurdico sobre el cual
debe actuar a juicio propio pero bajo determinadas pautas, a fin de
salvaguardar las consecuencias que tal breve margen de discrecionalidad
pueda causar sobre los derechos de los administrados. Ello sustentado en que
el principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir
la comisin de una falta si sta no est previamente determinada en la ley, y
tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est tambin
determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la
Legislacin Antiterrorista, Exp. N. 010-2002-AI/TC), el principio impone tres
exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al
hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa). ( Exp. N. 2050-2002-AA/TC)
Como mencionamos antes el principio de legalidad se encuentra consagrado en
nuestra ordenamiento jurdico en razn de lo dispuesto por el artculo 2 numeral 24
inciso d) de la Constitucin Poltica del Per que consagra el principio de Legalidad, al
establecer que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionador con pena no prevista en la ley.
Dicho principio es parte esencial del derecho sancionador como ha sealado el
Tribunal Constitucional al declarar que () es necesario precisar que los
principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
principios bsicos del derecho sancionador, que no slo se aplican en el mbito
del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo
sancionador (Exp. N2050-2002-AA/TC)
Sin embargo dicho principio de corte constitucional posee un contenido mucho ms
complejo de lo que podemos imaginar, jurisprudencia comparada en materia
administrativa proveniente del Tribunal Constitucional Espaol define al principio de
legalidad como:
Un principio que comprende una doble garanta: la primera, de orden material y
alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las
sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia al principio de
seguridad jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las
sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex
previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa)
aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aeja
responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa

a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este

Tribunal ha identificado como ley en sentido formal (STC 61/1990, de 29 de
marzo).
Dicha visn tripartida del Tribunal Constitucional Espaol no es ajena a nuestro
Tribunal el cual tambin ha suscrito el desarrollo tridimensional del principio legalidad.
En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la ley
como nica base para la incriminacin de comportamientos e imposicin de penas,
proscribiendo entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho
consuetudinario. (Fundamento jurdico N 26)16 autores como NIETO17 han
desarrollado un poco ms esta directriz del derecho al sealar que cronolgicamente,
la primera manifestacin de la legalidad fue el mandato de tipificacin en una norma
previa. Con la lex previa se pretenda lograr una seguridad jurdica que se
consideraba imprescindible tanto para el ciudadano como para las instituciones
pblicas. La ley previa permita, en efecto, al ciudadano saber a qu atenerse en la
confianza de que no se le iba a castigar por una conducta que de antemano no
estuviera calificada de reprochable. Pero no se trataba slo de esta garanta individual:
es que gracias a ella se privaba a las autoridades de su potestad de imponer
sanciones concretas al margen de la ley. Sancionar es desde entonces, simplemente,
aplicar la ley y, por tanto, el reproche nicamente puede realizarlo ella. As se ha
coronado un proceso de juridificacin y por eso tradicionalmente se hablaba de un
principio de juricidad- que supera con mucho a las antiguas medidas de polica que
fueron su origen y que estaban ms preocupadas por la eficacia de la represin
pblica que por la garanta del sancionado.
Con el transcurso del tiempo, sin embargo, esta primera conquista empez a quedarse
corta y a ella se acumularon nuevas exigencias. Por un lado se impuso que la lex
previa fuera tambin lex certa en el sentido de precisa. La precisin normativa fue un
paso ms en el recorte de facultades a que se estaba sometiendo las autoridades
sancionadoras. Porque si con la ley previa se les haba cercenado la facultad de crear
infracciones y sanciones, con la ley cierta se trataba de evitar, adems, que pudiesen
operar con excesivo margen personal en la aplicacin de la norma ya que cuanto ms
precisa es una ley, de menos margen disponen el intrprete y el operador jurdico.
De esta forma se llega al mandato de tipificacin: una frmula tcnica que acumula las
condiciones de previsin y certeza de la norma. Las infracciones y las sanciones no
slo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta
enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisin tal que priven al
operador jurdico de cualquier veleidad creativa, analgica o simplemente desviadora
de la letra de la ley.
A este contexto se aadi un elemento que, en rigor, no coincide con lo anterior, a
saber: la exigencia de que esa norma previa y cierta tenga el rango de ley. La doctrina
peruana cataloga esta exigencia como la denominada reserva de ley o dominio
legal, concepto que corresponde al conjunto de materias que de manera exclusiva la
Constitucin entrega al mbito de las potestades del legislador, excluyendo de su
intervencin otros poderes del estado, como el Ejecutivo.
Doctrinariamente existen dos sistemas de reserva legal, el de dominio legal mximo,
en el cual pertenecen al mbito de la potestad reglamentaria todas aquellas materias
que no pertenezcan al dominio legal, y el de dominio legal mnimo, donde la potestad
16

Expediente N 0012-2006-AI/TC
NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresin
2008. Madrid. pp. 202-203.
17

legislativa alcanza no slo a aquellas materias que le encomienda la Constitucin, sino

a todas las dems. En el caso peruano estaramos en la primera.
Siendo de este primer sistema donde surge con nitidez la distincin entre reglamentos
de ejecucin e independientes, donde los primeros desarrollan y precisan las
disposiciones de una ley, y los segundos regulan aquellas materias ajenas al dominio
legal.
En todo caso, la generalidad de los ordenamientos admiten que la reserva de ley no
impide que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales
remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada
a la ley, de tal modo que la Administracin ejecutora pueda adaptar las elucubraciones
del legislativo sin cambiarlas, a la realidad del da a da en vinculacin con los
administrados.
En este sentido si la potestad sancionada ha sido limitada por Ley ello quiere decir que
la Administracin no puede asignarse potestad sancionadora, siendo en este caso la
reserva de Ley un concepto absoluto18. De hecho, todo acto de gravamen, que pueda
limitar derechos fundamentales, debe estar autorizado por la Ley. Por otro lado, solo la
Ley puede determinar las sanciones que la Administracin puede aplicar, sin que la
entidad pueda asignarse las mismas a travs de reglamentos o de actos
administrativos.
La ley seala adems en concordancia con el principio de legalidad que el
ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a
quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal o reglamentaria
autorizada por una disposicin legal, sin que pueda asumirla o delegarse en rgano
distinto19. Esta garanta se deduce claramente del principio de debido proceso
administrativo al impedirse que se modifique la competencia predeterminada por la
Ley, en una suerte de derecho a la autoridad competente predeterminada por la Ley.
Ello explica adems que, si bien es cierto los titulares de los rganos administrativos
pueden delegar mediante comunicacin escrita la firma de actos y decisiones de su
competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los rganos o
unidades administrativas que de ellos dependan, ello no es posible en caso de
resoluciones de procedimientos sancionadores20.
En el caso ms restringido del dominio legal, () la exigencia de ley en sentido
estricto es una garanta acumulada con la que se acelera el proceso de neutralizacin
de la Administracin. Porque si con el mandato de tipificacin se haban recortado
sensiblemente las facultades sancionadoras de las autoridades administrativas y
funcionarios individualmente considerados y para la imposicin de sanciones
concretas, ahora se margina a la Administracin como institucin, es decir, al Poder
Ejecutivo. ().
No obstante, existen aparentes ventajas de la reserva legal que saltan a la vista por
ejemplo: el ciudadano queda al amparo, si bien ya no de las arbitrariedades del
Poder, al menos de las arbitrariedades del Poder no parlamentario. Lo que no es
poco. Pero los inconvenientes son tambin de bulto, aunque suelan ser
intencionadamente silenciados.

18

GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 173.

Art. 231 de la Ley N. 27444.
20 Guzmn Napur, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.
Junio de 2013. Pacfico Editores, p, 659.
19

Por lo pronto se estn confundiendo los papeles del juez y de la autoridad

administrativa sancionadora cuando se pretende que ambos acten de la misma
manera, es decir, como meros aplicadores de la ley situados fuera de ella. Porque en
el caso que si el juez no hace otra cosa ciertamente que aplicar la ley, los rganos
administrativos gestionan intereses generales, y es cabalmente al hilo de esta tarea
administrativa material cuando surge la sancionadora, ya que es inimaginable como
actividad desconectada de la gestin. Pues bien, pese a estas diferencias notorias,
con el principio objetivo de legalidad queda asimilado el funcionario sancionador al
juez en cuanto que se pretende que aqul tambin aplique la ley objetivamente, es
decir desconectndola de la gestin que previa o simultneamente vena realizando.
La potestad sancionadora se corporeiza y gana autonoma al quedar separada de la
referencia matriz de la gestin administrativa (no ya simplemente de la Polica).
En segundo lugar se olvida algo no menos esencial: el Cdigo Penal es una seleccin
de desvalores a los que el Estado considera merecedores de ser castigados; pero una
seleccin convencional y breve que se reduce o expande a gusto del legislador. Las
infracciones administrativas no son, en cambio, una seleccin autnoma de desvalores
sino que se derivan necesariamente de unos valores previos: los perseguidos por la
accin administrativa. Las infracciones se deducen de la gestin y aumentan o se
reducen en funcin de esa actividad administrativa matriz sin que el legislador pueda
optar por dejar algo fuera de la represin, salvo que quiera provocar la inoperancia
administrativa, que es lo que sucede indefectiblemente cuando no se prevn las
correspondientes sanciones.
En tercer lugar, y por lo dicho, las infracciones crecen indefinidamente como
consecuencia inevitable del crecimiento de la gestin administrativa de la que se
derivan, formndose al final una red represiva, angustiosa para el ciudadano, quien de
hecho no puede respetarla de la misma manera que la Administracin tampoco puede
exigir siempre su cumplimiento ().
Todas estas circunstancias hacen difcil el catalogado por ley, y ms difcil todava la
tipificacin, habida cuenta de las variaciones de la matriz, que cambia incesantemente.
Una ley autnticamente tipificadora sera interminable y, adems habra de ser
alterada sin cesar. No hay ms remedio, por tanto, que acudir a la utilizacin de los
reglamentos, ms capaces de adaptarse rpidamente al cambio.
A tal propsito, la primera y ms simple solucin fue la francesa, que consiste, como
es sabido, en tipificar como infraccin cualquier incumplimiento de los reglamentos, De
esta manera y con una frmula brevsima y eficaz se incluyen en la tipificacin todos
los reglamentos administrativos. Y obsrvese que con ella se cumplen todas las
exigencias del Estado de Derecho. Existe una normativa previa (o, mejor dicho, dos: la
que describe las obligaciones y la que establece que su incumplimiento es infraccin)
y, adems, es muy precisa puesto que parece con el detalle propio de los
reglamentos. E incluso se da tambin, al menos parcialmente, el requisito de la
reserva legal, puesto que la segunda norma o sea, la que declara que es infraccin el
incumplimiento de los reglamentos es una ley21.
5.1.1 DIEZ PROPOSICIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR22:

21

NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresin
2008. Madrid. P. 202.
22 NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresin
2008. Madrid. P. 219.

Partiendo desde la perspectiva de NIETO existen tres proposiciones que deben definir
la actuacin del principio de legalidad en el procedimiento administrativo sancionador y
las cuales hemos buscado adecuarlas a la legislacin peruana y son las siguientes:
Primera.- En la Constitucin del 93, el principio de legalidad est
expresamente normado en el literal d), inc.24 del art. 2, concordado con el
pargrafo a) del inc.24 del artculo en referencia, y el numeral 3 del art. 139 los
cuales dan plena seguridad jurdica al ciudadano y sustentan los principios del
Derecho Administrativo, puntualmente, el numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, (LPAG), Ley N
27444, mediante el cual se precisa que las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estn atribuidas y de acuerdo para los que le fueron
conferidas. Normas legales concordadas con el inc. 2 del art. 2 de la
Constitucin; arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; art. 2 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; arts. 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; arts. 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
De modo que es fundamento legal que rige no slo para los tres clsicos
poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo y judicial, sino tambin para todos los
rganos autnomos constitucionales, e incluso para entidades de derecho
privado que presten servicios pblicos (propios e impropios).
Segunda.- Teniendo en cuenta el trasfondo cultural, poltico y jurdico de la
Constitucin, puede afirmarse tambin que en ese precepto, aparentemente
tan modesto, se ha positivizado el principio general de la legalidad del Derecho
punitivo del Estado y, por ende, del Derecho Administrativo Sancionador.
Tercera.- El alcance y contenido concretos de este principio general y
cabalmente por ser principio, y no norma no debe buscarse, puesto que no
puede encontrarse, en el articulado de la constitucin. Estos artculos no
regulan el principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador, sino
que se limita, a dar una pauta sobre la cual, se infiera y se construya el
principio de legalidad en planos como el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador.
Cuarta.- Como consecuencia de esta remisin, corresponde a la doctrina y a la
Jurisprudencia, a la vista de los datos del Derecho positivo y de la conciencia
jurdica popular y cientfica, determinar su contenido concreto en el momento
actual.
Quinta.- Para lograr este objetivo no basta referirse al principio de legalidad en
abstracto, ya que el concreto principio de legalidad en el Derecho
Administrativo Sancionador tiene un contenido especfico.
Sexta.- El primer elemento que en el principio se integra es que nadie puede
ser sancionado si previo a la fecha no exista normas sancionadoras aplicables
adecuadamente tipificadas, lo cual est constitucionalmente positivizado.
Sptima.- El mandato de reserva tampoco est constitucionalizado
literalmente, pero as puede entenderse y de hecho as se ha entendido por
la jurisprudencia y por la doctrina, pese a que el artculo 74 de la CPP lo
seala someramente en un aspecto en particular (tributario).

Octava.- El mandato de la tipificacin tambin puede, sin excesivas

dificultades, considerarse integrado en el mismo principio, como sealamos en
la sexta proposicin.
Novena.- La prohibicin de no bis in dem en modo alguno se encuentra
constitucionalmente positivizada. No obstante, se le ha incluido tambin en el
principio, y as est confirmado por los datos apuntados en la legislacin y en la
jurisprudencia.
Dcima.- En definitiva, el contenido del principio de legalidad en el Derecho
Administrativo Sancionador est formado por los siguientes elementos: los
mandatos de reserva legal, de tipificacin y las prohibiciones de no bis in dem
y de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables.

5.2 EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO

El numeral 2 artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
Sobre este principio, es primordial, empezar su anlisis desarrollando el concepto de
debido proceso constitucional, como detallamos a continuacin:
5.2.1 EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL
El debido proceso constitucional es el el conjunto de garantas indispensables para
que un proceso en el cual se va a tomar una decisin pueda ser considerado justo.
Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho complejo,
definindose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su
vez por otros derechos, de naturaleza incompleja. En este orden de ideas, el debido
proceso en general contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al
procedimiento predeterminado por la Ley, la posibilidad de impugnar la decisin
tomada, el derecho de defensa, la motivacin de las resoluciones emitidas por la
entidad respectiva, entre otros derechos.
Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y universal, reconocen dos
modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. El debido proceso adjetivo o
procesal denominado tradicionalmente debido proceso formal implica el
cumplimiento de las formalidades del proceso, formalidades que se encuentran
sealadas en la Constitucin y desarrolladas en las normas procesales pertinentes, en
cada caso concreto.
Asimismo, el debido proceso material implica la emisin de una sentencia ajustada a
derecho, es decir, la realizacin de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con
criterios mnimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan
vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos formales, sino
adems con la satisfaccin de la justicia como valor necesario para obtener la
resolucin de los conflictos y la paz social23.
Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCN, El derecho a una decisin justa como elemento
esencial de un proceso Justo, cit., pp. 39 y ss.
23

Sin embargo existen algunas diferencias de naturaleza al hablar del debido proceso y
el debido procedimiento, el primero se podra decir es la fuente, y el segundo es una
derivacin matizada de dicho principio constitucional que exporta su contenido para su
aplicacin en sede administrativa, teniendo en cuenta las particularidades que obran
en esta va. Por tanto es necesario hacer un conexin lgica y adecuadamente
justificada entre ambos principios, adems del reconocimiento de poder punitivo del
Estado como fuente adoptiva del derecho administrativo sancionador.
En tal sentido, a fin de justificar la existencia de un derecho al debido proceso en sede
administrativa, resulta indispensable la aplicacin de la llamada clusula de los
derechos implcitos, contenida en el artculo tercero de la norma constitucional24, que
configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama derechos fundamentales implcitos
o no enumerados. Estos se definen como aquellos derechos fundamentales que no se
encuentran enunciados explcitamente en la Constitucin, pero que se deducen de
ciertas caractersticas de la organizacin poltica del pas esbozadas por la propia
Carta Magna25. Estas caractersticas tienen que ver con la dignidad del hombre
reconocida por el texto constitucional, con la forma republicana de gobierno, con los
valores democrticos, con la soberana y con consideraciones anlogas.
El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto que proviene del
constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitucin Norteamericana
seala claramente que los derechos enumerados en la norma no eliminan otros que
fueran reconocidos al pueblo26. Esta norma tiene a su vez su origen en la concepcin
iusnaturalista de que los derechos constitucionales son anteriores y superiores al
Estado.
Ahora bien, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamente del concepto
de dignidad de la persona27, siendo necesario entonces sustentar el reconocimiento de
un derecho fundamental especfico en determinadas consideraciones susceptibles de
verificarse. As, es posible sustentar el derecho al debido proceso en procedimientos
administrativos a travs de dos razonamientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir
de la propia naturaleza de los derechos fundamentales. Otro, a partir de una lgica
funcional.
En primer trmino, el debido proceso en sede jurisdiccional se encuentra debidamente
consagrado en nuestra carta fundamental como resultado de la aplicacin de los
principios propios de la tramitacin de procedimientos en los cuales se va a decidir
respecto a derechos e intereses de los individuos. Si se va a resolver un conflicto o
controversia, es necesario que existan principios mnimos que permitan llevar a cabo
dicha funcin apropiadamente. Si trasladamos este razonamiento a la Administracin
24

Constitucin de 1993:
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
25
Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pp. 93 y ss.; SENZ DVALOS, Luis,
La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en Revista Peruana de Jurisprudencia, N. 13, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
26
De la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica:
Enmienda IX
La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no deber interpretarse como la negacin o el
menosprecio de otros derechos retenidos por el pueblo.
27 CARPIO MARCOS, Edgar, Los derechos no enumerados, en AA.VV., La Constitucin comentada,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 324-325.

Pblica, queda claro que la misma, al realizar un procedimiento administrativo,

resuelve un conflicto o peticin. Los principios mnimos que se requieren para ello
conforman los conceptos de debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello,
mxime si como hemos indicado lneas arriba el concepto original del due process of
law no distingue el proceso al cual resulta aplicable en cada caso concreto.
Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justificarse mediante
una lgica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho abre las puertas a
la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes a la Administracin Pblica
y la posibilidad que en dicho ejercicio se vulneren derechos de los particulares, sin que
haya un plausible control para ello28. El concepto de equilibrio entre intereses
particulares y el inters general que hemos referido lneas arriba queda por completo
desvirtuado29.
6.2.2 EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA, O LLAMADO TAMBIN
DEBIDO PROCEDIMIENTO
Una vez que hemos ampliado en forma argumentativa el alcance del debido proceso
desde el mbito constitucional, es importante sealar que la formulacin del principio
del debido proceso en el escenario del procedimiento administrativo con el nombre
de debido procedimiento ha sido asumida por la Ley N 27444, indicando que los
administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho30.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del pas y gran parte del derecho comparado
estn considerando al derecho al debido proceso como un derecho que no solo es
aplicable a los rganos jurisdiccionales, sino tambin a los entes administrativos, e
inclusive, a las entidades privadas que por delegacin ejercen facultades para
solucionar conflictos como los tribunales arbitrales-. Semejante ampliacin tiene su
origen en el concepto original del due process of law de la doctrina anglosajona
detallada en la V Enmienda a la Constitucin estadounidense31.
Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual
resulta aplicable el precepto acotado sea judicial, administrativo o arbitral- , razn por
la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales,
administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de
naturaleza corporativa32, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia.
Asimismo, podemos detallar que tal concepcin anglosajona de cierto modo se
encuentra algo divorciada de la naturaleza de nuestro procedimiento administrativo de
corte Espaol-Francs, en tal sentido si bien las concepciones del derecho anglosajn
son vlidas y universales en concordancia con la defensa de los derechos
GUZMN NAPUR, Christian, El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina
peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mismo?, en Ius et Veritas, N. 22,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p. 344.
29 Guzmn Napur, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.
Junio de 2013. Pacfico Editores, pp, 40-41.
30 Numeral 1.2., artculo IV del Ttulo Preliminar
31 [No] podr obligrsele a nadie a testificar contra s mismo en una causa penal; ni se le privar de la
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podr tomarse la propiedad privada
para uso pblico sin una justa compensacin (el subrayado es nuestro).
32 ESPINOSA SALDAA B., Eloy, Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular, en Revista Jurdica del Per, N. 18. Trujillo, 2001, p.
2.
28

fundamentales, puede existir otra conexin entre el contenido del debido proceso y el
debido procedimiento, que no es otro que su vinculacin a la potestad punitiva del
Estado, tal y como se encuentra asociado el derecho penal.
De la manifestacin de la potestad punitiva del Estado podemos alimentar al debido
procedimiento de las garantas del debido proceso y otros principios que se articulan
de forma lgica gracias a la necesidad de plantear garantas mnimas para la
proteccin de los administrados o jusiticiables bajo la premisa que si se va a resolver
un conflicto o controversia, es necesario que existan principios mnimos que permitan
llevar a cabo dicha funcin apropiadamente. De este modo, si trasladamos este
razonamiento a la Administracin Pblica, queda claro que la misma, al realizar un
procedimiento administrativo, que involucra justiciables, necesita de estas garantas
para asegurar la resolucin de un conflicto o peticin de manera justa.
Los principios mnimos que se requieren para ello conforman entre otros conceptos los
que componen al debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, mxime si
como hemos indicado lneas arriba la concepcin garantista del debido proceso no se
basa en una ramificacin penal y administrativa, sino que por el contrario transciende a
la Constitucin, extendiendo as las garantas constitucionales a los preceptos
administrativos y a todo el ordenamiento jurdico.
Por ello, actualmente ya no se discute la amplitud de este principio, pues se entiende
que el debido proceso no solo tiene alcance jurisdiccional, sino que se proyecta a otros
mbitos del quehacer privado y pblico, como el administrativo.
Nuestro Tribunal Constitucional, apoyado en la jurisprudencia internacional ha
establecido que () no solo los principios materiales del derecho sancionador
del Estado son aplicables al mbito del Derecho Administrativo sancionador y
disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aquel se deben
respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este colegiado que el derecho
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la constitucin no solo tiene una
dimensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a sede
administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos
humanos lo ha sostenido, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (Caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este
Tribunal Constitucional, si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se
titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos (prrafo 69). () Cuando la Convencin se refiere al
derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la
determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad
pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (prrafo 71)
[La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2
de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (Prrafo 105)].33.
33

Sentencia reseada en la Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el EXP. N. 2050-2002-AA/TC.

En consecuencia, como seala GUZMAN hoy en da existe una utilizacin ms

explcita de dicho precepto constitucional para justificar la ampliacin de la aplicacin
del derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos. No obstante ello,
el Tribunal Constitucional ha empleado de manera reiterada el principio del debido
proceso en sede administrativa incluso antes de su consagracin legal34.
Y es que el debido proceso es, al mismo tiempo, un principio constitucionalmente
consagrado, una garanta de la Administracin de Justicia y, sobretodo, un derecho
constitucional35, sometidos a una importante proteccin por parte del ordenamiento.
Dado el anlisis del Tribunal constitucional, es concluyente la obligacin de la
incorporacin del debido proceso al procedimiento administrativo incluyendo al
procedimiento administrativo sancionador- a fin de salvaguardar y garantizar los
intereses de los administrados en forma justa, no obstante ello no se debe hacer
deforma descuidada olvidando la naturaleza particular del procedimiento
administrativo.
Por tanto, si bien podemos entender al principio del debido proceso, -llamado debido
procedimiento en va administrativa- como el procedimiento que se encuentra regido
por derechos y garantas inherentes al denominado debido proceso adjetivo o
procesal, que a su vez comprende derecho tales como: exponer sus argumentos,
ofrecer y producir pruebas y obtener una decisin motivada y fundada en derecho. De
otro lado, y dada la autonoma del derecho administrativo procedimental, la misma Ley
del Procedimiento Administrativo General precepta que la regulacin propia del
Derecho Procesal Civil debido proceso- es aplicable al principio de debido
procedimiento solo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo y de
manera supletoria36.
5.2.3 EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SEDE
ADMINISTRATIVA
Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC 0023-2005-AI/TC, fundamento 43 se
ha pronunciado sealando que:
() los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva son exigibles a todo rgano que tenga naturaleza
jurisdiccional (jurisdiccin ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
rganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros)
().
De lo cual cabe resaltar que muy a pesar de la fuente constitucional que pueda tener
la potestad administrativa sancionadora, jams podr ser idntica a las potestades
Sobre el particular: OCHOA CARDICH, Los principios generales del procedimiento administrativo, cit., pp.
68-75.
35 Constitucin de 1993:
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
(...)
36 Artculo IV, inciso 1, literal 1.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
34

jurisdiccionales vistas en un proceso penal, ello se debe a la naturaleza particular del

ordenamiento administrativo, en el cual no es posible reconocer todos los
componentes que constituyen el debido proceso en sede judicial. Por ejemplo, en el
mbito de la Administracin Pblica no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan solo de
cosa decidida o administrativamente firme. Puesto que, las resoluciones
administrativas que agotan la va administrativa no generan cosa juzgada y por el
contrario, son susceptibles de ser impugnadas en la va judicial a travs del proceso
contencioso administrativo37, por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las
resoluciones judiciales38. De este modo pese a no generar la certeza jurdica que si
desarrollan las sentencias judiciales, se puede decir que la potestad administrativa
terceriza la capacidad ejecutora de funcin jurisdiccional para materializar sus
actuaciones a nivel conflictual.
Sin embargo, el artculo 142 de la Constitucin aparentemente reconoce la existencia
de dos tipos de resoluciones administrativas que no son impugnables: Las emitidas
por el Jurado Nacional de elecciones en materia electoral y las emitidas por el Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitucin de magistrados. Sobre ello es
preciso efectuar dos aclaraciones. La primera, que las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no
administrativas, razn por la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso
administrativo pero si el proceso de amparo39, por las mismas razones por las que
cabe dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso
judicial que no es regular.
La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no tienen por
qu poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto que admitir ello
implicara permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en un Estado de
Derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando las
mismas vulneran derechos fundamentales40, generando en buena cuenta lo que
doctrina denomina una mutacin constitucional41.
Otra situacin semejante sera el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
independiente e imparcial derecho que constituye una garanta fundamental del debido
proceso. Si bien la independencia y la imparcialidad estn relacionadas, ambas tienen
un contenido jurdico propio. En este sentido, la Corte Interamericana ha precisado
que uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos
es la garanta de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autnomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relacin con el
Poder Judicial como sistema, as como tambin en conexin con su vertiente
individual, es decir, con relacin a la persona del juez especfico42.
37

Constitucin de 1993:
Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin
mediante la accin contencioso-administrativa.
38
No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales
cabe la revisin de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un
procedimiento regular.
39
Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno, Qu es materia electoral? A propsito del
control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en Actualidad Jurdica, N.
143, Lima, 2005, pp. 146 y ss.
40 LEDESMA NARVEZ, Marianella, Resoluciones no revisables por el Poder Judicial, en AA.VV., La
Constitucin Comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, T. II, p. 662-663.
41 GUZMN NAPUR, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.
Junio de 2013. Pacfico Editores, p, 42.
42 EXP. N. 00156-2012-PHC/TC

Situacin que se ve disminuida en sede administrativa, al ser conceptualizada dentro

del derecho a ser juzgado por una autoridad administrativa independiente e imparcial
en sede administrativa, que se compagina nicamente con el
principio de
imparcialidad en el numeral 1.5 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N.
27444, cuyo texto prescribe:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actan sin
ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al
ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
Tomando en cuenta, que en muchos casos, los recursos o apelacin que generamos
ante la Administracin Pblica son resueltos por ella misma, o algunas de sus
instancias superiores que responden a un mismo inters, el de la Entidad.
Sin embargo, pese a estas complicaciones del debido proceso en sede administrativa,
existen elementos garantistas constitucionales propios del derecho al debido proceso,
que son aplicables tanto en sede jurisdiccional como administrativa. Al respecto, la
doctrina y la jurisprudencia incluyen como elementos del debido proceso en sede
administrativa (debido procedimiento): el derecho de defensa, el derecho a la
presentacin de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el
proceso emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la
motivacin de la resolucin emitida43, el derecho a un plazo razonable para la emisin
de la resolucin respectiva44, entre otros.
Llegado a este punto para poder entender mejor el principio del debido procedimiento,
que como hemos sealado es un principio fundamental complejo, resulta necesario
segmentarlo en sus principales expresiones:

43

Derecho a ser odo: La Administracin no puede decidir sin escuchar a la parte

interesada o si darle la posibilidad de expresarse sobre el mrito de la
decisin45. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista
de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento en
cualquier momento; pero tambin en el derecho de impugnar lo decidido por la
autoridad administrativa, por lo menos a travs del empleo del recurso de
reconsideracin.

Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad

material dirigida a determinar la veracidad de los hechos respecto la cuestin
planteada por la autoridad administrativa o por el administrado. Los particulares
tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las
cuales se sumarn a las producidas y obtenidas de oficio. La Administracin no
puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en
casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo
fundamentar su rechazo.

EXP. N. 04644-2012-PA/TC
ESPINOSA SALDAA B., Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular, cit., p. 6.
45 MORN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 66.
44

Derecho a una decisin fundada y motivada en derecho: Este derecho se

relaciona con el requisito esencial de motivacin del acto administrativo, es
decir que la decisin administrativa debe expresar los fundamentos que llevan
a la emisin del acto. Caso contrario, resultara muy complicado que el
administrado pueda defenderse de lo resuelto por la administracin si ello le
perjudicase. Es por ello que la falta de motivacin acarrea la nulidad del acto
administrativo46.

Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el

procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a
sus intereses. La plasmacin del derecho al plazo razonable se encuentra,
entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institucin de la
queja administrativa; y tiene una estrecha relacin con el principio de celeridad,
al cual aludiremos ms adelante47.

5.2.4 ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE EL DEBIDO PROCESO JUDICIAL

Y EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA
El principal elemento diferenciador entre el debido proceso judicial y el debido proceso
en sede administrativa parte de la posibilidad de impugnar judicialmente la resolucin
emitida por una autoridad administrativa en el proceso contencioso administrativo.
Situacin que en paralelo a la va judicial genera un marco de accin ms limitado
respecto a las entidades, que el que poseen en general los rganos jurisdiccionales.
En pocas palabras la incapacidad que tiene la Administracin de generar cosa
juzgada.
Otro asunto es que, no cabe necesariamente adoptar como elemento inherente al
debido proceso en sede administrativa la garanta de la instancia plural, dado que no
toda autoridad administrativa que se pronuncia en un procedimiento posee una
instancia superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos, pero
tambin en procedimientos institucionales en los cuales quien resuelve es la mxima
autoridad administrativa. Claro, siempre es posible el recurso de reconsideracin, el

46

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de expresar su posicin en la STC 00091-2005PA/TC, fundamento jurdico 9, prrafos 3 y 5 al 8; criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 55142005-PA/TC, entre otras, en los siguientes trminos:
[][E]l derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en
el derecho a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado a que las sentencias estn
motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se
aplican. []
La motivacin de la actuacin administrativa, es decir, la fundamentacin con los razonamientos en que
se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas
razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento jurdicoadministrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad
administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad,
presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que
existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de
motivacin suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin
administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivacin o su insuficiencia constituye una
arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin impuesta por la Ley 27444. As, la falta
de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa es por s sola contraria a las garantas
del debido procedimiento administrativo.
47 GUZMN NAPUR, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.
Junio de 2013. Pacfico Editores, pp, 37-38.

cual adems es opcional, y es resuelto por la misma autoridad que emite el acto
impugnado48.
Finalmente, por regla general, las entidades administrativas carecen de la facultad de
inaplicar una norma legal a un caso concreto tema muy cuestionado y comentado en
el mbito doctrinario-, facultad que si posee la judicatura, denominada control difuso y
que est contenida en el artculo 138 de la Constitucin. Situacin que pareca haber
cambiado a raz de la Sentencia del caso Salazar Yarlenque emitida en Noviembre del
2005 la cual estableci como precedente vinculante que Todo tribunal u rgano
colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos
3849, 5150 y 13851 de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes
presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver
la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin
(Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-PA/TC).
Sin embargo, de forma reciente el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre el
Caso Requena en la sentencia N 04293-2012-PA/TC, ha decidido dejar sin efecto el
mencionado precedente vinculante, argumentando lo siguiente:

Que el precedente vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido

sin que se presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal
Constitucional estableci para la procedencia de la adopcin de un
precedente.
Que la Constitucin confiere el control difuso exclusivamente al Poder
Judicial.
Que la aplicacin del control difuso por parte de la administracin pblica no
tiene un filtro como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicacin de
una norma legal por inconstitucionalidad es sometida a revisin ante la
Corte Suprema).

Negando as como seala DEL POZO la capacidad de comprender que los Tribunales
Administrativos son garantes tanto del cumplimiento de la legalidad como de los
derechos del individuo; y, por lo tanto tienen una responsabilidad directa en el
cumplimiento de los derechos individuales.
5.2.5 EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
El derecho al debido proceso tiene un mbito de proyeccin sobre cualquier tipo de
proceso o procedimiento, sea ste judicial, administrativo o entre particulares. As,
se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139. de la
Constitucin no slo tiene un espacio de aplicacin en el mbito "judicial", sino
48

GUZMN NAPUR, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.

Junio de 2013. Pacfico Editores, p, 43.
49 Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses
nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
50 Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
51 Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

tambin en el mbito administrativo" y, en general, como la Corte Interamericana de

Derechos Humanos lo ha sostenido, puede tambin extenderse a "cualquier rgano
del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene
la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso
legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana". (Caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
De igual modo la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya El
Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Exp. N. 2050-2002-AA/TC
que "si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales,
su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del
Estado que pueda afectar sus derechos"(prrafo 69).
De este modo, "(...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a
ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos,
esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o
judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas. (Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena
Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de
febrero de 2001 (Prrafo 105)]52.
Por tanto, el debido procedimiento, en materia sancionatoria, implica que las
entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando
las garantas del debido proceso. En este caso, y dado que la resolucin que pueda
emitirse tendr un carcter gravoso, este principio debe ser tomado en su acepcin
ms amplia posible, incluyndose, para algunos, determinados principios del derecho
de defensa en el orden penal53.
Gracias a este principio el procedimiento administrativo sancionador puede rechazar la
posibilidad que se produzcan sanciones inaudita altera pars (sin dar audiencia a la otra
parte), es decir sin generar un procedimiento previo en donde participe el administrado
afectado, previo al desarrollo del procedimiento sancionador y una posterior sancin.
Esta premisa no solo incluye al procedimiento administrativo sancionador sino tambin
a todos aquellos procedimientos que tienen como fin afectar de algn modo la esfera
jurdica de los administrados, como son el caso de procedimientos inspectivos o
trilaterales.
Ahora bien, la aplicacin del principio no se agota con estos efectos, sino que se
proyecta al cumplimiento de las garantas que al interior del procedimiento
sancionador se han diseado especficamente para proteger al administrado de
cualquier arbitrariedad. De esta forma el principio comprende a todos los derechos y
garantas del debido proceso moldeadas al procedimiento administrativo, en donde los
ms relevantes son los siguientes:
-

52

El derecho a ser odo o a exponer argumentos.- derecho a exponer las

razones y defensas del imputado antes de la emisin de las incriminaciones o
resoluciones del expediente. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el
derecho a pedir vista de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del
procedimiento en cualquier momento; pero tambin en el derecho de impugnar

EXP. N. 02098-2010-PA/TC
HUAPAYA TAPIA, Ramn, Cules son los alcances del derecho al debido procedimiento administrativo
en la Ley del Procedimiento Administrativo General?, en Actualidad Jurdica, T. 141, Lima, 2005, p. 188.
53

lo decidido por la autoridad administrativa, por lo menos a travs del empleo

del recurso de reconsideracin.
-

El derecho a ofrecer y producir pruebas.- derecho a presentar medios de

prueba, a exigir que la administracin produzca y acte los medios ofrecidos, a
contradecir las pruebas de cargo, y la de controlar la actuacin probatoria que
se realice durante la instruccin, y a que se valoren la prueba aportada.

El derecho a obtener una decisin motivada y fundada en Derecho.- derecho a

que las resoluciones del procedimiento sancionador hagan expresa
consideracin de los argumentos de Derecho, de los hecho que los motivan,
de la tcnica lgico argumentativa de la motivacin, y, en particular, de la
graduacin de la sancin a aplicarse.

Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el

procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a
sus intereses. La plasmacin del derecho al plazo razonable se encuentra,
entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institucin de la
queja administrativa; y tiene una estrecha relacin con el principio de
celeridad54.

As tambin, en palabras de Morn, este principio tambin comprende las siguientes

facultades de los administrados de cara a la pretensin sancionadora en marcha:
derecho a no ser discriminado en el procedimiento administrativo, derecho de acceso
a la autoridad, derecho a participar en el procedimiento (como denunciante o parte,
segn la legitimidad con la que se cuente), derecho a la autoridad competente
predeterminada por ley, derecho al desdoblamiento de las instancias de instruccin y
sancin, derecho a ser notificado previamente de decisiones concernientes, derecho a
probar (derecho a que la decisin se emita sobre la base de la probanza actuada y no
existencia de pruebas tasadas, derecho a la no exigencia de probanza sobre hechos
que la Administracin debe tener por ciertos o debe actuar prueba de oficio (Art. 165),
derecho al ofrecimiento y actuacin de pruebas de parte, derecho al control de la
prueba de cargo, derecho a la valoracin de la prueba de cargo, derecho a no declarar
su contra (Art. 169.3), el derecho a obtener las medidas cautelares de proteccin
temporal, el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, el derecho a la
presuncin de inocencia (Art. 230 inc. 9), derecho de acceso a la justicia, derecho de
acceso al expediente, derecho a que as actuaciones gravosas tengan el contenido
menos gravoso posible (Ar., 55 inc. 10) derecho de defensa (comprendiendo el
derecho a condiciones para la defensa adecuada derecho a la defensa tcnica, la
prohibicin de la reforma peyorativa, el derecho a un procedimiento no gravable, el
derecho a emplear recursos previstos en la ley, y el derecho a presentar alegaciones
en cualquier estado del procedimiento55.
Por ltimo, en los meses del ao pasado, mediante el artculo 1 de la Resolucin
ministerial N 0255-2013-JUS se dispuso la pre publicacin en el Portal Institucional
del Ministerio de Justicia y Derecho humanos del Anteproyecto de la Ley que propone
la modificacin de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Este anteproyecto propone la modificacin del principio del debido procedimiento en el
mbito del procedimiento administrativo sancionador acotando importantes
54

GUZMN NAPUR, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin.

Junio de 2013. Pacfico Editores, pp, 37-38.
55MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 691.

modificaciones en los alcances de lo consignado sobre debido procedimiento, donde el

texto de la LPAG ya no solamente se limita a precisar que no pueden imponerse
sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, y con respeto a un
marco garantista establecido. Se aclara ahora, tambin, que los procedimientos que
regulen el ejercicio de la potestad sancionadora debern establecer una necesaria
separacin entre la fase instructora y la fase sancionadora, las cuales son
encomendadas a autoridades distintas.

5.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

5.3.1 PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Como hemos sealado antes la procedencia de la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica, al igual que la potestad sancionadora en materia penal, se
derivan de la nica potestad punitiva del Estado. En ese sentido, se sostiene que
existe una unidad de origen entre la infraccin de carcter administrativo, con la
infraccin penal a nivel constitucional. Por tanto, todos los principios que nutren de
contenido a la potestad sancionadora de la Administracin Pblica se encuentran
necesariamente sujetos en forma directa a la Constitucin, los principios
constitucionales y el respeto de los derechos fundamentales.
En dicho sentido, la Constitucin Poltica del Per de 1993 aborda el principio de
proporcionalidad, al igual que el principio de razonabilidad, en el ltimo prrafo del
artculo 200, configurndolo como criterio que debe examinar el juzgador al momento
de pronunciarse sobre las demandas de amparo y de hbeas corpus56,
No obstante, para hacer efectiva la tutela antes enunciada, resulta necesario, la
aplicacin de los principios que parten del mbito constitucional y orientan tambin el
mbito penal, a fin de garantizar el inters pblico y las libertades ciudadanas.
Dicha vinculacin entre el principio de proporcionalidad y razonabilidad puede ser
mejor entendida de la mano de RUBIO quien plantea que el principio de
proporcionalidad guarda con respecto al principio de razonabilidad una relacin de
gnero a especie, entendida esta ltima como la exigencia de que los actos que los
sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias se sustenten en argumentos
objetivos de razonamiento basados en valores y principios y, por tanto, cumplan el
requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta
adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurdicamente
relevante57. Desde esta perspectiva, la razonabilidad abarca la proporcionalidad,
siendo sta una consecuencia o manifestacin de aquella, mediante la cual se puede
llegar a determinar si una actuacin estatal es o no jurdicamente la ms adecuada
para perseguir un determinado fin58.
De este modo la razonabilidad se encuentra expresamente prevista como principio
fundamental que rige la legitima potestad sancionadora de las entidades pblicas,

56

Constitucin Poltica del Per

"Art. 200.- Son garantas constitucionales:
(...)
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos,
el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio".
57 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 167-168
58 Ignacio, Jos y Ziga, Francisco. "El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional"." En: Estudios Constitucionales, Ao 9, N 1, 2011. p. 201.

conforme a lo dispuesto por el Inc. 3 del Art. 230 de la Ley N 2744459. Por un lado,
busca que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el
infractor que incumplir con las normas infringidas o asumir la sancin. Por el otro,
persigue que las sanciones sean proporcionales al incumplimiento calificado como
infraccin, debiendo tener como criterios: la gravedad del dao, el perjuicio econmico
causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las
circunstancias en la comisin de la infraccin, el beneficio legalmente obtenido y la
existencia de intencionalidad en la conducta del infractor60.
No obstante el Tribunal Constitucional no delimita de forma tan clara esta relacin de
gnero especie sealando que:
el principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado
Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en la Constitucin en sus
artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo prrafo.
Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver
conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una
decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta
en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no
respeta el principio de proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el
principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
El principio de proporcionalidad ha sido invocado en ms de una ocasin por
este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuacin
del legislador en relacin con los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna (Exp. N. 0016-2002-AI/TC), ya sea
para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el
Poder Ejecutivo a travs de un Decreto de Urgencia (Exp. N. 0008-2003AI/TC), o tambin con ocasin de la restriccin de derechos fundamentales en
el marco del proceso penal (Exp. N. 0376-2003-HC/TC). No obstante, este
Colegiado no ha tenido ocasin de desarrollar este principio aplicndolo al
control de la potestad sancionadora de la Administracin, mbito donde
precisamente surgi, como control de las potestades discrecionales de la
Administracin.

59

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General "Art. 230.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte
ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin,
debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su
graduacin:
a)
La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b)
El perjuicio econmico causado;
c)
La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d)
Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e)
El beneficio legalmente obtenido: y
f)
La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
()
60 Resolucin N 004-2013-CG/TSRA

En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio

de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de
discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las
demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la
presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el
bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios
igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales
o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda Lpez Gonzlez,
En la tensin permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el
desenvolvimiento del Derecho Pblico y por ello tambin el del Derecho
Administrativo, el Estado de Derecho a travs de la consagracin que formula
el principio de legalidad y de la garanta y proteccin de los derechos
fundamentales, exige un uso jurdico proporcionado del poder, a fin de
satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restriccin de
las libertades.
El principio de proporcionalidad, como ya se adelant, est estructurado por
tres subprincipios: de necesidad, de adecuacin y de proporcionalidad en
sentido estricto. De la mxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue
que los principios son mandatos de optimizacin con relacin a las
posibilidades jurdicas. En cambio, las mximas de la necesidad y de la
adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de
optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas. Esto supone que cuando
el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios
constitucionales, deber realizar no slo un ejercicio argumentativo enjuiciando
las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), sino tambin
deber evaluar tambin todas las posibilidades fcticas (necesidad,
adecuacin), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los
hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego
que la decisin adoptada61.
5.3.2 EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
El Principio de razonabilidad se encuentra previsto el numeral 1.4 del Artculo IV del
Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece
lo siguiente:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
(...)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido(el subrayado
es nuestro).

61

EXP. N. 2192-2004-AA /TC

De este presupuesto normativo se desprende que el principio de razonabilidad obliga a

la autoridad administrativa -sobre la base de determinados criterios- a racionalizar su
actividad sancionadora o maximizarla, evitando as que se imponga a los
administrados sanciones que resulten improcedentes, desproporcionadas o que no
satisfagan la finalidad desinsentivadora. De este modo, este principio exige que para la
imposicin y determinacin de una sancin, la autoridad administrativa deba tener en
cuenta un criterio de ponderacin y equilibrio, a fin de no desbordar su actuacin
represiva o crear sanciones que sean tan nimias que los administrados prefieran ser
sancionados, a cumplir las normas en funcin de los beneficios que tales actos les
proporcionen.
Por tanto, el principio de razonabilidad busca que al final de un procedimiento
administrativo sancionador se otorgue una justa medida sancin, que desincentive a
los Administrados a incurrir faltas y que a su vez, sean acordes a la magnitud de la
falta cometida. Este punto es interesante, pues difiere someramente de la aplicacin
de este principio en el derecho penal (derecho de ltima ratio), el cual busca aplicar al
justiciable, a diferencia del sancionador, la menor sancin posible, mientras que en el
derecho administrativo se busca con cierta inclinacin la justa sancin que vaya
acorde al mal actuar, a los beneficios obtenidos y a un resultado que genere un
desincentivo, para otras personas que quieran incurrir en la misma infraccin;
concepto que es recogido en la doctrina como el exceso de punicin.
En palabras de MORN el exceso de punicin es uno de los vicios ms comunes en
que incurre la Administracin cuando se trata de imponer una sancin a cualquier
persona. No nos estamos refiriendo a cualquier contravencin al principio de legalidad,
tipicidad, o al debido proceso por desarrollar ilegtimamente la potestad punitiva de la
Administracin, sino aquella que se produce cuando frente a un administrado que
comprobadamente ha cometido una conducta descrita de ilcito por la normativa, y
luego de cumplir con los estndares del debido proceso, la autoridad debe elegir la
medida aflictiva aplicable al administrado entre el elenco de sanciones autorizadas por
ley a la administracin.
Estamos entonces, frente a un vicio que la Administracin comete no frente al
inocente, sino frente a aquel que ha incurrido en la conducta ilcita, pero no por ello
sus bienes o derechos deben quedar a la merced de la Administracin, sino solo en
aquella medida que el sistema jurdico acepte como proporcional en funcin del caso
concreto.
Como bien establece, el profesor MARIENHOFF, () la vida diaria nos revela que
ciertas conductas o comportamiento de los habitantes de la Nacin ya se trate de
simples administrados o agentes pblicos- suelen ser sancionados por la autoridad
pblica en forma tal que la sancin, sea ello por su gravedad substancial o por su
monto econmico, resulta excesiva o desproporcionada por no existir correspondencia
entre esa gravedad o el monto de dicha sancin y los hechos que concretan la
conducta sancionada.
Se suele pensar que cuando se comprueba una infraccin por parte de la
Administracin, la autoridad queda investida de una facultad discrecional para elegir el
tipo de sancin (ej. Decomiso, multa, amonestacin, suspensin o cancelacin de
derechos, etc.) y al interior de cada uno de ellos el quntum especfico en que se va a
afectar el patrimonio o los derechos de la persona optando en su extensin entre los
rangos mnimos y mximos aprobados por la normativa (ej. el monto de la multa, la
duracin de la suspensin de derechos, etc) Como vamos a apreciar esta potestad
contiene ribetes discrecionales, pero tambin reglados, en la medida que el sistema
jurdico provee referentes indispensables que permiten diferenciar una medida

proporcional de una arbitraria, desviada de poder pblico, o simplemente, carente de

un fundamento objetivo. Por ello, cuando la ley autoriza a una autoridad pblica la
aplicacin de sanciones administrativas, le apodera de una competencia
marcadamente discrecional que se trasunta en el margen de apreciacin subjetiva que
tiene para poder tipificar la conducta incurrida, en determinar las pruebas necesarias,
en la valoracin de las circunstancias agravantes y atenuantes alrededor de la
infraccin y en la eleccin de la sancin a aplicarse, dentro del catlogo de sanciones
habilitadas por la normativa62.
6.3.2.1 EL EXCESO DE PUNICIN
COMADIRA seala que, cualquier intento de aproximacin a identificar el exceso de
punicin o sancin implica determinar dos ideas bsicas: Primero, la existencia de
una conducta reprochable y, segundo, una accin administrativa (tipificacin,
ponderacin de agravantes y atenuantes y determinacin de la sancin aplicable)
carente de adecuada proporcionalidad o razonabilidad con el nivel de reproche que
objetivamente amerita la conducta incurrida. Por ello, cuando se produce un exceso de
sancin estamos frente a un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por
la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sancin
administrativa, de su valoracin o de la tipificacin realizada) y su finalidad (el
propsito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en
relacin con la conducta efectivamente incurrida63. Ello se debe sobre todo a la
conceptualizacin base de la potestad sancionadora, que parte de la potestad punitiva
del Estado, lo cual requiere que dicha potestad sea ejecutada con todas las garantas
en sentido amplio que se puedan poner a disposicin del justiciable.
Para poder gratificar mejor esta situacin debemos tener en cuenta que el exceso de
punicin se aplica sobre los individuos sobre los cuales ha sido comprobada la
conducta reprochable y de ninguna manera pueden ser considerados inocentes, para
lo cual se requiere la aplicacin de una sancin. Sin embargo en lugar de resolver una
proporcional y razonable medida para sancionar objetivamente la conducta incurrida.
La administracin busca simplemente punir al infractor sin respetar los mrgenes de
razonabilidad de la sancin y mucho menos los atenuantes de ella, lo cual genera la
nulidad de la sancin por irrazonable, desproporcionada, y porque emplea el poner
punitivo sin tomar en cuenta las garantas que todo justiciable amerita.
Tambin puede haberse incurrido en exceso de punicin cuando el legislador
establece las sanciones aplicables a determinados ilcitos de manera
desproporcionada. Actuando por un ideal de justicia secular que nada tiene que ver
con una tasacin de los efectos del hecho sancionado, la sumatoria de los agravantes
y la resta de los atenuantes. Por ejemplo, ante una falta leve, se proceda a ejecutar
medidas correctivas que son equiparables a aquellas que son consecuencia de faltas
graves, dicha situacin resulta de por s nula de pleno derecho, pese a que
previamente ha sido tipificada por el legislador.
Al respecto COMADIRA seala que el vicio de exceso de punicin existe cuando en la
norma o el acto disciplinario se contienen sanciones aplicables o aplicadas que, en
relacin con las telesis64orientadoras pertinentes, resultan desproporcionadas con las
conductas sancionables o sancionaras, respectivamente.
62

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 645-646.
63 COMADIRA, Julio. El exceso de punicin como vicio del acto administrativo (con particular referencia a
la relacin de empleo pblico).
En: Derecho Administrativo (acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 73.
64 Progreso planificado o dinmica social.

Un primer supuesto de exceso de punicin lo encontraremos en la violacin del

principio de razonabilidad por no ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes
previstos por el ordenamiento. Para tal efecto, es indispensable apreciar la influencia
de las circunstancias atenuantes y agravantes para que la sancin sea proporcional.
Cuando las circunstancias justifican que, al escoger la sancin, quien instruya tienda
hacia su mnima cuanta, entonces estamos en presencia de circunstancias
atenuantes, institucin que define uno de los aspectos a valorar para efectuar la
adecuacin. Por el contrario, si estas circunstancias justifican un mayor gravamen para
el administrado, estaremos frente a las circunstancias agravantes. No obstante,
ninguna de las dos circunstancias alteran la existencia de la responsabilidad, sino que
solo la modulan o adecuan en su dimensin y consecuencias reprensibles, en sentido
favorable o desfavorable, pero siempre de modo tasado por la ley y con carcter
general65.
5.3.3 LA RAZONABILIDAD
SANCIONADOR

EN

EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

El primer y principal objetivo de la implementacin de un procedimiento administrativo

sancionador es que las sanciones aplicadas producto de un procedimiento justo,
disuadan al infractor de volver a incurrir en la misma conducta de forma renuente
(desincentivo especfico) y que, al mismo tiempo, disuadan al resto de administrados
de incurrir en una conducta similar (desincentivo general).
Para que una sancin en particular, cumpla efectivamente con desincentivar las
conductas que se consideran perjudiciales, resulta necesario que tanto el infractor
como el pblico en general asuman que la sancin colocad a los infractores en una
posicin peor que la situacin en la que estaran si no hubieran cometido la infraccin.
En otros trminos, ningn administrado debe esperar que obtendr un beneficio si deja
de cumplir las leyes y/o regulaciones aplicables a la materia en especfico. En atencin
a ello, las multas aplicadas por los funcionarios competentes tendrn como objetivo
remover los beneficios (ilcitos) derivados de incumplir la normativa vigente.
Ahora bien, remover el beneficio obtenido por los infractores solo los colocara en la
misma situacin en la que se encontraban antes de incumplir la norma. Pero tanto la
eficiencia como el sentido elemental de justicia exigen que la sancin aplicada incluya
un monto adicional a la neutralizacin de los beneficios ilcitamente obtenidos. Por lo
tanto, las sanciones deben incluir factores adicionales que reflejen la seriedad de la
violacin de la norma, tales como los factores agravantes, asegurndose as un
adecuado desincentivo.
Un segundo objetivo de la determinacin de las sanciones a imponer a los
administrados es brindar un tratamiento razonable y proporcional a los administrados.
El hecho de que las sanciones aplicadas sean razonables y equitativas resulta
importante pues, de otro modo, los administrados las percibiran como "injustas" y/o
tendran ms argumentos para impugnarlas, lo que dificultara que el pblico en
general tome conciencia de la necesidad de cumplir la ley (pues ante una sancin
exagerada, el incumplimiento se racionaliza y se considera "correcto").
En este punto resulta pertinente recordar que adems de lo establecido de manera
especial por las legislaciones especiales de cada materia en particular del sector
pblico, como ambiental o temas de transportes, estos sectores administrativos se
65

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 647.

rigen por lo dispuesto en la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo

General (en adelante, la LPAG). Precisamente, el Artculo 230 de la LPAG reconoce
el objetivo de desincentivo antes explicado: no puede ser ms beneficioso para el
infractor incumplir la norma (incluso cuando, es sancionado) que cumplirla. Adems, el
referido artculo en su segunda parte consagra el principio de proporcionalidad, en
virtud del cual deben tomarse en cuenta diversos criterios para graduar la sancin en
cada caso concreto: los daos sociales causados, si la infraccin es reiterada, la
existencia de intencionalidad, entre otros.
El criterio de proporcionalidad permite que las sanciones no lleguen a ser demasiado
onerosas para los administrados, situacin que podra causar un efecto de sobredesincentivo que tampoco es deseable, debido a que puede conducir a que las
actividades econmicas se desarrollen en niveles por debajo de lo socialmente
eficiente.
En nuestro ordenamiento administrativo, el artculo 230 numeral 3 de la Ley N 27444,
al desarrollar el principio de razonabilidad enumera las circunstancias que
necesariamente debe evaluar toda autoridad administrativa para individualizar la
sancin. As nos refiere que en la determinacin de la sancin considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de
la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de la infraccin. Segn esta
disposicin, el artculo 230 inciso 3 de la Ley N 27444 exige a las autoridades que al
momento de determinar la sancin, lo hagan valorando los factores siguientes
(criterios generales de graduacin): a) Existencia o no de intencionalidad en el autor
(entendindose que mayor ser la sancin, en cuanto la conducta haya sido dolosa o
premeditada); b) Perjuicio causado (anlisis de costo beneficio, de modo que a mayor
perjuicio econmico ocasionado a los intereses pblicos, mayor ser la sancin): c) La
repeticin de la infraccin (penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o
habituales por parte del infractor); y, d) Las circunstancias de la comisin de la
infraccin, que habilita a la Administracin a valorar si han existido circunstancias tales
como la exigibilidad de la conducta debida, el cumplimiento de una orden superior o de
un deber legal, induccin a error por parte de la Administracin o confianza legtima
que el acto era regular, etc.
De manera complementaria, algunas normas sectoriales consideran adicionales
criterios para la graduacin y aplicacin de sanciones, circunstancias atenuantes
(como por ejemplo, la subsanacin de la infraccin por propia iniciativa y la
colaboracin del infractor en las investigaciones preliminares o en el correspondiente
procedimiento sancionador) y agravantes (ocultamiento de informacin, cometer la
infraccin para ejecutar u ocultar otra infraccin, beneficio que la infraccin genera a
favor del infractor, efectos negativos o daos producidos por la infraccin, etc.)66.
En ese sentido, en caso no se cumpla con la obligacin legal de aplicar los criterios de
razonabilidad -criterios de graduacin y circunstancias atenuantes- para la imposicin
de una sancin, es claro que se estara contraviniendo un principio que orienta el
procedimiento administrativo sancionador. Dicha situacin, por tanto, genera la nulidad
del acto administrativo por contravenir abierta y expresamente una norma legal de
carcter imperativo.
Finalmente, el tercer objetivo es el de garantizar la resolucin expeditiva de los
procedimientos administrativos por infracciones a la legislacin. Dada la importancia y
valor de los bienes jurdicos en juego, resulta imperativo que cualquier accin estatal
66

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 647.

destinada a evitar estas ltimas sea expeditiva. Por lo dems, la resolucin expeditiva
de los procedimientos permite ahorrar costos administrativos que el Estado puede
destinar a fiscalizar nuevos incumplimientos.
5.3.3.1 CRITERIOS DE GRADUACIN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
El rgimen administrativo sancionador recogido en el artculo 230 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General detalle que ante cualquier imposicin de sancin
por las Administracin Pblica, se deber guardar la debida adecuacin entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, considerndose
especialmente los siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar:
a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
El criterio de gravedad del dao busca evaluar los efectos negativos o daos
producidos por la infraccin al inters pblico o a un determinado bien jurdico
protegido.
a.1) Bien jurdico protegido
Por ejemplo, cuando las concesionarias de distribucin de los servicios pblicos de
electricidad y gas natural incurren en una infraccin respecto de las cuales la Junta de
Reclamos de Usuarios es rgano sancionador en primera instancia, el bien jurdico
afectado es el procedimiento en s mismo -el procedimiento para interponer reclamos
de usuarios-; es decir, no la inconducta concreta que motiva el inicio del procedimiento
sancionador, sino la vulneracin a los procedimientos administrativos de reclamo,
quejas o medidas cautelares como mecanismos efectivos a los que pueden recurrir los
usuarios del servicio pblico de electricidad y gas natural para solicitar una accin
administrativa67.
Considerando que las normas sancionadoras tienen una nalidad represiva, a n de
evitar que se afecte el bien jurdico protegido, dicha junta busca desincentivar todo
accionar u omisin por parte de las concesionarias que afecte la credibilidad de los
usuarios en los procedimientos de reclamo, queja y medidas cautelares.
Por ello, en todos los casos en que se identique una infraccin, se iniciar el clculo
con una multa base que se justica por s sola en la afectacin del bien jurdico
protegido, y cuyo importe estar en funcin a la gravedad del dao al bien jurdico
protegido.
Para tal efecto, la mayora de entidades considera que la gravedad del dao causado
al inters pblico y/o bien jurdico protegido debe ser prevista en Escala de Multas
aprobada por cada Entidad mediante el respectivo instrumento legal. Al establecer una
multa mnima para cada infraccin, sta servir como equivalente a la multa base a
partir de la cual se iniciar la graduacin de la multa a imponer.
a.2) Inters pblico
Bajo el concepto de inters pblico se busca garantizar las condiciones de
seguridad bajo las cuales los administrados estn obligados a realizar sus
actividades, a fin de proteger los bienes jurdicos determinados por la normativa, as
como los bienes y actividades de los agentes econmicos.
67

Resolucin de Sala Plena N 001-2009-OS/JARU

En este sentido, cuando se produzca una contravencin de los administrados a la

normativa legal y tcnica, corresponde identificar el dao generado al inters pblico y
bienes jurdicos protegidos, a fin de que sea considerado en el clculo de la multa.
El dao generado al inters pblico y a los bienes jurdicos protegidos, por ejemplo,
"en el caso de la falta de autorizacin de construccin y en la falta de autorizacin de
funcionamiento, no requiere la constatacin de una afectacin concreta, bastando la
verificacin del incumplimiento a la normativa"68.
Por tanto podramos determinar que el criterio bajo comentario se evaluar con las
siguientes variables:
- Afectacin al bien jurdico protegido en stricto sensu por ejemplo a la vida o
integridad de las personas.
- Externalidades negativas o tensin de riesgo causadas a bienes o actividades
econmicas de agentes econmicos, cuando as lo determine la normativa.
Una vez valorizadas tales variables, la gravedad del dao al inters pblico y bienes
jurdicos protegidos se determinar en forma econmica.
a.3) Dao segn su naturaleza (el caso OEFA)
Ahora bien, as como hemos definido que la sancin va partir del concepto a la
afectacin directa al bien jurdico protegido (aunque a veces no exista tal dao y solo
exista una afectacin a las condiciones de seguridad planteadas en pro de
salvaguardar el inters pblico) y el dao al inters pblico, es necesario entender que
en algunos casos la determinacin del dao es clasificada segn su naturaleza.
Por ejemplo, el manual explicativo de la OEFA para temas ambientales ha
determinado algunas categoras conceptuales empleadas que, resulta necesario
presentar cuando hablamos de dao en sentido ambiental, lo cual nos deja la pregunta
si cada materia debe determinar los tipos de daos causados, entre otros conceptos:
a.3.1) Dao ambiental:
Conforme lo establece el Numeral 142.2 del Artculo 142 de la Ley N 28611 - Ley
General del Ambiente, se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado
contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o
potenciales.
Segn el Numeral 2.3 del Artculo 2 de la mencionada norma, toda mencin al
"ambiente" o a "sus componentes" comprende a los elementos fsicos, qumicos y
biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada,
conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran
la salud individual y colectiva de las personas y la conservacin de los recursos
naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
El dao ambiental puede ser real o potencial.
a.3.1.1) Dao real:

68

Resolucin de Gerencia General N 256-2013-OS/GG

El dao real es el detrimento, prdida, impacto negativo o perjuicio actual y probado,

causado al ambiente y/o alguno de sus componentes como consecuencia del
desarrollo de actividades humanas. Para probar el dao real se evaluar el grado de
incidencia en la calidad del componente ambiental o sus factores o parmetros
afectados, pudindose adoptar los siguientes mtodos:
(i) Comparacin con los valores de la Lnea Base
Este mtodo consiste en la comparacin entre los resultados obtenidos en las
acciones de supervisin de campo o documental (de gabinete) y los datos
obtenidos en la evaluacin o monitoreo de los componentes ambientales y/o
sociales de la Lnea Base del instrumento de gestin ambiental materia de la
supervisin.
(ii) Comparacin con los Estndares de Calidad Ambiental (ECA)
Este mtodo consiste en la comparacin entre los resultados obtenidos en las
acciones de supervisin de campo o documental (de gabinete) y el Estndar de
Calidad Ambiental (ECA) del componente ambiental materia de la supervisin.
(iii) Comparacin del componente afectado con uno no afectado de la
misma zona
Comparacin entre los resultados de las muestras recolectadas de uno o ms
componentes ambientales de una zona no afectada (punto blanco) y los
resultados de las muestras recolectadas de uno o ms componentes
ambientales de la zona afectada por la descarga de un contaminante al
ambiente.
(iv) Comparacin con el valor umbral cuando corresponda
Este mtodo consiste en la comparacin obtenida entre las acciones de
supervisin de campo o documental (de gabinete) y los niveles de exposicin
que son recomendados internacionalmente por organismos cientficos o de
investigacin reconocidos por la Organizacin Mundial de la Salud.
a.3.1.2) Dao potencial:
El dao potencia es la contingencia, riesgo, peligro, proximidad o eventualidad de que
ocurra cualquier tipo de detrimento, prdida, impacto negativo o perjuicio al ambiente
y/o alguno de sus componentes como consecuencia de fenmenos, hechos o
circunstancias con aptitud suficiente para provocarlos, que tienen su origen en el
desarrollo de actividades humanas69.
b) EI perjuicio econmico causado;
Este criterio evala el perjuicio cuantificable o no producido por la infraccin
administrativa, en los bienes, derechos o intereses, del Estado o de una persona en
particular protegida por la norma que tipifica la infraccin.
En aplicacin del numeral 3 del artculo 230 de la LPAG, el anlisis de este criterio
incluye la evaluacin de los perjuicios econmicos ocasionados. De tal forma que se
69

Anexo III del manual explicativo de la metodologa para el clculo de las multas base y la aplicacin de
los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduacin de sanciones.

analiza econmicamente el perjuicio causado, de modo que a mayor perjuicio

econmico ocasionado a los intereses pblicos, mayor ser la sancin.
Asimismo influyen ciertos factores cualitativos y cuantitativos, por ejemplo, el perjuicio
econmico causado es mayor en una poblacin ms desprotegida, lo que se refleja en
la incidencia de pobreza total.
El perjuicio econmico ser determinado estimando el costo, desde el punto de vista
contable, que se evita o posterga el administrado en desmedro del afectado. De este
modo, a la multa base por la gravedad del dao al bien jurdico protegido y/o al inters
pblico se le agregar un monto extra en funcin del perjuicio econmico causado. Si
adicionalmente al perjuicio econmico causado se evidencia un benecio ilcito
generado por el administrado, ello ser materia de evaluacin posterior, conforme al
orden de prelacin dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ello se sustenta en el principio de razonabilidad que exige a la autoridad administrativa
que prevea que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para
el infractor que cumplir las normas y asumir la sancin.
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
La repeticin implica que se evale si el administrado ha incurrido de manera previa en
el mismo tipo infractorio en un plazo determinado anterior a la comisin de la infraccin
por sancionar.
Al respecto, es preciso mencionar que la doctrina ha sealado diversos fundamentos
para considerar a la reincidencia como un criterio agravante para la graduacin de
sanciones, la ms aceptada es aquella que se basa en el mayor reproche a quien ya
conoce, a partir de su propia experiencia, el sentido de las prohibiciones jurdicas, as
como las razones de prevencin especial, para aquel sujeto que ha demostrado
peligrosa predisposicin para trasgredir el ordenamiento jurdico
Es preciso sealar que la reincidencia como criterio agravante de la sancin no
vulnera el principio del non bis in dem, lo cual constituye una garanta en favor del
administrado que por un mismo hecho no podr ser sancionado dos veces (dimensin
material), ni podr ser objeto de dos procesos distintos (dimensin procesal).
De ese modo, conforme a lo sealado anteriormente, la sentencia del Tribunal
Constitucional N 0014-2006-PI/TC sostiene que la reincidencia prev la posibilidad
de agravar la pena por la comisin de un delito en caso de que existan antecedentes
de su anterior consumacin, si es que el primer delito cometido no recibe una pena
adicional ni una agravacin sino que simplemente se toma en consideracin para
efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto.
Por su parte, el acto reincidente no es tampoco objeto de una doble imposicin de
sancin, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo
infractor, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes
respecto al mismo tipo. Con este razonamiento, el colegiado sostiene que no existe
una duplicidad de pena sino, por el contrario, el segundo delito, adems de valorar el
tipo cometido, lo agrava en virtud del antecedente de haber cometido uno anterior
Este criterio busca penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o habituales
por parte del infractor.

Por ejemplo, el artculo 6 del Reglamento del Procedimiento Administrativo

Sancionador de Osinergmin, considerar que un infractor es reincidente cuando vuelve
a incumplir la misma obligacin dentro de los 2 aos siguientes de haber quedado
rme la resolucin que impuso la sancin anterior.
Considerando que las normas sancionadoras buscan evitar conductas que se estiman
como indeseadas, la reincidencia abre espacio para la valoracin de las conductas
anteriores del infractor, a efectos de determinar la graduacin de la multa a imponer.
Si se verica que el infractor no es reincidente, ello no constituye una circunstancia
atenuante, dado que la conducta que motiv la infraccin no debi ser cometida en
primer lugar.
Por el contrario, ante la repeticin de la misma infraccin por el mismo agente,
corresponde un nivel de reprobacin mucho mayor al que le correspondera si se
evala la conducta de manera aislada.
Por tanto, si los encargados de sancionar verican que dentro del plazo reglamentado
anterior el administrado ha sido sancionada por lo menos una vez mediante una
resolucin que haya quedado consentida o que haya sido conrmada en la segunda
instancia, ello ser considerado como un agravante.
Tal agravante se manifestar sumando al clculo hasta entonces obtenido (multa base
ms perjuicio causado).
Asimismo, por las mismas razones antes sealadas, se aplicar igual agravante
cuando se trate de una infraccin de tipo continuado, en los trminos previstos por el
artculo 230, numeral 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin
Las circunstancias de la comisin de la infraccin son los hechos que rodean la
infraccin y constituyen circunstancias a ser valoradas para atenuar o agravar la
sancin. Dicho criterio habilita a la Administracin a valorar si han existido
circunstancias tales como la exigibilidad de la conducta debida, el cumplimiento de una
orden superior o de un deber legal, induccin a error por parte de la Administracin o
confianza legtima que el acto era regular
Por ejemplo haciendo uso de este criterio, un tribunal sancionador debera tomar en
cuenta si la normativa o disposicin incumplida se encontraba claramente denida; y si
adicionalmente, existan lineamientos o precedentes sobre el particular.
Cabe mencionar que el artculo 236-A de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que constituyen atenuantes de la responsabilidad por la comisin
de la infraccin administrativa, la subsanacin voluntaria por parte del posible
sancionado del acto u omisin imputado como constitutivo de infraccin administrativa,
con anterioridad a la noticacin de la imputacin de cargos; as como el error inducido
por la administracin por un acto o disposicin administrativa, confusa o ilegal.
La subsanacin voluntaria por parte del administrado del acto u omisin imputados
como supuesta infraccin administrativa, con anterioridad a la notificacin de la
imputacin de cargos, consiste en la adopcin de las medidas necesarias para revertir
las consecuencias de la conducta infractora. Atenuante que queda sin efecto cuando
el administrado, teniendo conocimiento del inicio del procedimiento sancionador

descubierta su conducta infractora, adopta de forma oportunista las medidas

necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.
En este sentido, se deberan tomar en cuenta las mencionadas circunstancias
presentes desde la conguracin de la conducta antijurdica hasta antes de la
imputacin de cargos.
En el caso de las multas que impone OSINERMING, por ejemplo, este regulador
establece que si las circunstancias fueron adversas al infractor o si ste procedi a la
subsanacin de la conducta de manera voluntaria y oportuna, se considerar como un
atenuante, restndose al clculo obtenido el 10% de la sumatoria de la multa base y el
perjuicio econmico.
Por el contrario, si las circunstancias fueron favorables y pese a ello incurri en la
infraccin, se considerar como agravante, adicionndose al clculo el 15% de la
sumatoria de la multa base y el perjuicio econmico causado70.
e) EI beneficio ilegalmente obtenido
Este criterio busca tomar como referencia el beneficio que la infraccin genera a favor
del infractor. En este sentido la reglamentacin ambiental ha efectuado grandes
desarrollos. Para empezar su calificacin es ms profunda al determinar este criterio
como el beneficio obtenido o que espera obtener el infractor al no cumplir una
obligacin ambiental fiscalizable, es decir, es lo que percibe, percibira o pensaba
percibir el administrado cometiendo la infraccin, as como lo que ahorra, ahorrara o
pensaba ahorrar cometiendo la infraccin. Pinsese, por ejemplo, en el ahorro
obtenido al no implementar medidas de prevencin o control ambiental establecidas en
la legislacin ambiental, o en los ingresos adicionales obtenidos en la extraccin de
minerales excediendo los lmites mximos permisibles.
Con la finalidad de cumplir con la funcin de desincentivo, el beneficio ilcito que se
considere para calcular las multas debe incluir necesariamente todos los conceptos
que puedan representar un beneficio o ventaja para el infractor al incumplir la norma
y/o afectar un bien jurdico determinado, pues de lo contrario el infractor tendr
siempre incentivos para incurrir en la conducta tipificada. De tal modo que se debe
evaluar de forma profunda si el administrado obtuvo o no un beneficio ilegal, producto
de la infraccin normativa.
Al respecto, algunos criterios que permiten al sancionador analizar el beneficio ilegal
obtenido de forma ms detallada se desprenden de la normativa ambiental y son los
siguientes:

70

Ingresos ilcitos: ingresos econmicos

incumplimiento de la normativa ambiental.

Costos evitados: ahorro obtenido al incumplir las obligaciones ambientales

fiscalizables, mediante la no realizacin o postergacin de las inversiones o
gastos destinados a prevenir la ocurrencia de daos ambientales durante el
lapso de incumplimiento de la normativa ambiental.

COK - Costo de oportunidad del capital (%): Es la rentabilidad obtenida por

los recursos no invertidos en el cumplimiento de la legislacin ambiental y que

Resolucin de Sala Plena N 001-2009-OS/JARU

ilegalmente

relacionados

al

por tanto estn disponibles para otras actividades alternativas que incrementan
el flujo de caja del infractor.
Luego de determinada la existencia de dicho beneficio; al clculo de la multa obtenido
hasta el momento tambin corresponde adicionar el equivalente en UIT del benecio
ilegalmente obtenido por el administrado.
Lo anterior se sustenta en que el benecio obtenido con la infraccin no debe superar
a la sancin administrativa, pues de lo contrario generara incentivos inadecuados a
cometer o reincidir en la comisin de la infraccin.
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Este criterio busca dar mayor nfasis y rigor a la severidad de las sanciones que se
desprendan de infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o premeditada
La inclusin de la intencionalidad del infractor como elemento para graduar la sancin
es coherente con el criterio de responsabilidad objetiva. En efecto, para graduar la
sancin a imponerse y no para determinar la existencia de una infraccin se
considerar la intencionalidad del infractor. En otras palabras, solo al momento de la
sancin esto es, cuando ya se determin una conducta infractoradeber valorarse
el factor subjetivo derivado del nivel de participacin de la voluntad del agente en la
conducta que caus el dao: presencia de error inducido por la administracin o dolo.
A manera de ejemplo, el artculo 1 de la Ley Complementaria de Fortalecimiento
Institucional de Osinergmin establece que la infraccin ser determinada en forma
objetiva y sancionada administrativamente, de acuerdo a la Escala de Multas y
Sanciones aprobada por el Consejo Directivo.
Asimismo, el artculo 9 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
de Osinergmin establece que la responsabilidad administrativa por el incumplimiento
de las leyes, reglamentos, resoluciones, contratos de concesin y dems obligaciones
establecidas en normas bajo su mbito de competencia es objetiva.
En tal sentido, no se requiere acreditar culpabilidad como elemento constitutivo de la
infraccin mas s corresponde considerarlo como factor de graduacin de la sancin
administrativa.
Por ello, cuando se ponga de maniesto la voluntad de la concesionaria en cometer la
infraccin se sumar al clculo un porcentaje equivalente al 15% de la sumatoria de la
multa base y el perjuicio econmico causado.
Por el contrario, cuando el comportamiento de la concesionaria, pese a haber incurrido
en la infraccin, ponga en evidencia que no tuvo por nalidad incumplir la normativa o
el mandato de esta Junta, segn sea el caso, se restar al clculo un porcentaje
equivalente al 10% de la sumatoria de la multa base y el perjuicio econmico
causado.
d) Probabilidad de deteccin
Este criterio que a su vez no es detallado por la Ley de Procedimiento Administrativo
General, pero que si se encuentra reglamentado en los procedimientos de algunas
entidades consiste en un criterio que determina la probabilidad de deteccinmedida
en trminos porcentuales de que la comisin de una infraccin sea detectada por la
autoridad administrativa.

La necesidad de relacionar el beneficio ilcitamente obtenido derivado de la infraccin

con la probabilidad de deteccin de la conducta responde al objetivo de eliminar un
posible comportamiento oportunista por parte de los infractores.
La probabilidad de deteccin del incumplimiento, al ser un denominador en la frmula
del clculo de la multa, incrementa su respectiva magnitud; mientras ms probable sea
detectar un incumplimiento, las sanciones asociadas sern ms bajas; asimismo, las
infracciones tendern a aumentar cuando potenciales infractores perciban que existe
una baja probabilidad de deteccin.
Una infraccin ser difcil de detectar si, por ejemplo, de cada diez de ellas, solo una
sera de conocimiento de la autoridad. En este caso, la probabilidad de deteccin es
de 10%. Una probabilidad mayor ser de 25% (de cada cuatro infracciones, una sera
detectada por la autoridad). Si de cada dos casos, uno sera detectado, la probabilidad
de deteccin se eleva a 50%. Infracciones de alta deteccin sern de 75% (tres de
cada cuatro infracciones seran detectadas). Finalmente, si todas las infracciones
seran detectadas estamos ante una probabilidad de deteccin de 100%.
d) Reduplicacin
NIETO seala que la aplicacin de estos criterios puede tener un indebido efecto,
<<reduplicativo>> cuando ya se han tenido en cuenta a la hora de calificar una
infraccin. Pinsese, por ejemplo, en la intencionalidad: una circunstancia que puede
operar como elemento del tipo y que luego vuelve a aparecer en la graduacin de la
sancin, aunque tampoco debe olvidarse que estos criterios son ambivalentes en el
sentido de que pueden servir tanto para agravar como para atenuar la sancin.
5.3.3.2 CRITERIOS ATENUANTES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
a) La subsanacin de la infraccin por propia iniciativa
La subsanacin voluntaria en materia tributaria se encuentra definida como el acto en
el cual el infractor subsana la infraccin antes de que surta efecto la notificacin del
requerimiento de fiscalizacin o del documento en el que se le comunica al infractor
que ha incurrido en infraccin. Que es diferente al concepto de subsanacin inducida
en donde el infractor subsana la infraccin como consecuencia de una comunicacin
de la administracin tributaria. En estos casos por ejemplo la multa ser rebajada en
un noventa por ciento (90%) siempre que el deudor tributario cumpla con declarar y
pagar el integro de la deuda tributaria omitida con anterioridad a cualquier notificacin
o requerimiento de la administracin relativa al tributo o periodo a regularizar. En el
caso que el deudor tributario solo cumpla con declarar la deuda tributaria en el
supuesto antes referido la multa ser rebajada en un setenta por ciento (70%). Para el
presente caso, si la declaracin se realiza con posterioridad a la notificacin o
requerimiento de la Administracin, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado
por sta segn lo dispuesto en el artculo 62 del cdigo tributario. La multa se
rebajar en un sesenta por ciento (60 %), siempre que el deudor tributario cumpla con
declarar y pagar el integro de la deuda tributaria, si subsana la infraccin dentro del
plazo otorgado por la administracin tributaria. En el caso que el deudor tributario solo
cumpla con declarar la deuda tributaria dentro del plazo otorgado por la administracin
tributaria, se reducir en un cincuenta por ciento (50%).
b) La colaboracin del infractor en el procedimiento administrativo sancionador

Una clara manifestacin del atenuante de colaboracin es la confesin. En relacin a

la atenuante de confesin del art. 21.4 CP, hemos puesto de relieve, SSTS. 116/2013
de 21.12, 1126/2011 de 2.11, 246/2011 de 14.4, 6/2010, entre otras, que la razn de la
misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contricin, sino en el dato objetivo
de la realizacin de actos de colaboracin a la investigacin del delito. Se destaca
como elemento integrante de la atenuante, el cronolgico, consistente en que el
reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es
investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento
judicial se incluye la actuacin policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con
que se haya abierto, como se deca en la regulacin anterior, para impedir el efecto
atenuatorio a la confesin, sino que la misma tendr la virtualidad si an no se haba
dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de
que su identidad an no se conociera. La razn de ser del requisito es que la
confesin prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervencin en el
mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigacin. Otro requisito de la
atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, slo
puede verse favorecido con la atenuante la declaracin sincera, ajustada a la realidad,
sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigacin, rechazndose la
atenuante cuando se ofrece una versin distinta de la luego comprobada y reflejada en
el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS.
22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos
constitucionales a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable puesto
que ligar un efecto beneficioso o la confesin voluntariamente prestada, no es privar
del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 )71.
c) Actuacin en favor de intereses superiores
Las causas de justificacin tienen su fundamento en el principio del inters
preponderante, segn el cual, cuando colisionan dos bienes jurdicamente protegidos,
la tutela jurdica debe obrar en favor del inters superior o mejor. As, en el estado de
necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el
superior a costa del sacrificio del inters jurdico menos valioso; en tanto que, en la
legtima defensa, se presenta una colisin entre un inters legtimo (el del atacado) y
un inters ilegtimo (el del agresor) que se resuelve en favor del primero.

5.4 EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

El numeral 4 artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
Por el principio de Tipicidad que se confunde en ocasiones con el principio de
legalidad sancionadora, incluso en sentencias del Tribunal Constitucional solo
71

En Espaa: Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013.

constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas

expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin
admitir interpretacin extensiva o analoga.
En materia sancionadora ha sido constitucionalizado en el artculo 2 literal 24) de la
constitucin Poltica del Per de 1993. Conforme a este articulado, toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia nadie ser
procesado, ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena prevista en la Ley.
En tal sentido, este principio se asemeja a su equivalente a nivel del derecho penal,
puesto que establece que solo la Ley puede establecer las infracciones y las
sanciones respectivas, sea cual fuese el mbito jurdico en el cual las mismas se
apliquen.
El principio de tipicidad proviene entonces de una doble necesidad. En primer lugar, de
los principios generales de libertad, establecidos formalmente en la Constitucin y que
tienen directa relacin con el establecimiento del Estado de Derecho, puesto que nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que esta no
prohbe. En segundo lugar, el citado principio tiene un correlato evidente en la
seguridad jurdica, puesto que permite que los administrados tengan un conocimiento
certero de las consecuencias de los actos que realicen72.
Asimismo, el numeral 4 del artculo 230 de la LPAG, complementa dicho principio, con
un matiz que es propio de la sede administrativa y que resulta impensable en la justicia
ordinaria. Estamos hablando en forma excepcional de la facultad que dicho principio
matizado en sede administrativa otorga a la ley, para que sta permita la tipificacin de
conductas por va reglamentaria. Ello implica, la posibilidad de que la Administracin
pueda tipificar conductas y que de este modo ella misma se atribuya potestades
sancionadoras, sin que ello permita un control de las mismas73. Aspecto interesante de
analizar, puesto que de darse generara una violacin al principio de reserva legal de
forma indirecta, puesto que no estamos hablando que la Administracin va
simplemente a reglar las conductas reprochables previamente predeterminadas por
una ley, sino que sern las mismas conductas las cuales estarn en potestad de la
Administracin para ser creadas, delegacin de funciones que resulta impensable a
nivel constitucional y penal.
Por tanto, creemos que sta precisin debe ser mejor entendida, al no maximizar el
mbito de accin de esta delegacin por ley, restando su sentido a la mera
reglamentacin de conductas reprochables prescritas de forma generalizada. Lo que s
podra suceder, y es necesario ahondar en este tema, es una colaboracin entre la
72

GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 174.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003,
en el Exp. N. 2050-2002-AA/TC, de la siguiente manera:
(...)
9. No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el
ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin
de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un
punto de vista administrativo, por tanto, no est sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a travs de los reglamentos respectivos, como se infiere del artculo 168 de la
Constitucin. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto
(Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), provoca, no la sustitucin de la ley
por el reglamento, sino la colaboracin del reglamento en las tareas reguladoras, donde acta con
subordinacin a la ley y como mero complemento de ella.
(...).
73

Administracin y el legislador, sometida a la ltima voluntad de ste ltimo, lo cual en

la prctica permitira dotar a las infracciones de actualidad, eficiencia y un alto grado
de legalidad.
Al respecto GUZMN nos plantea algunos ejemplos de esta interpretacin efectuada
por el Tribunal Constitucional -que no compartimos- en donde seala que en: () lo
dispuesto por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en
los Servicios Pblicos, la misma que en su artculo 3 establece que la funcin
normativa de los citados organismos comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales,
normas tcnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito,
as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas
por ellos mismos.
Asimismo, la norma seala que los citados entes aprobarn su propia Escala de
Sanciones dentro de los lmites mximos establecidos mediante decreto supremo
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que
pertenece el Organismo Regulador. Es cierto que en esta materia las infracciones son
profusas, pero es discutible si ello puede justificar la discrecionalidad otorgada a estas
entidades para definirlas por s mismas, sin que exista la obligacin de que ello sea a
travs de un decreto supremo.
Otro ejemplo se encuentra en el mbito de la normativa ambiental puesto que el
artculo 17 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental
precepta que, mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro del Ambiente y
en va reglamentaria, se tipifican las conductas sancionables administrativamente por
infracciones ambientales previstas en la Ley General del Ambiente, y dems normas
sobre la materia, que proviene de una reforma a la redaccin original de la norma, en
la cual se sealaba ms bien que las conductas sancionables eran las sealadas en la
ley antes citada74.
Pese a lo sealado por el Tribunal Constitucional hay legislacin y doctrina
comparada, que nos una segunda opinin respecto al desarrollo del principio de
Tipicidad. En el derecho espaol este principio es considerado tambin, una
manifestacin de seguridad jurdica y se encuentra recogido en el art. 129 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (LRJPAC),el cual seala que:
Artculo 129. Principio de tipicidad.
1. Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del
ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una Ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para la administracin local en el ttulo XI de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
2. nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn
imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.
3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni
alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la ms
correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las
sanciones correspondientes.

74

GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores,
Lima, 2013, p. 668.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern susceptibles de

aplicacin analgica.
Luego de examinado el texto, es claro que el numeral 3 del artculo antes mencionado
de la normativa espaola dista mucho de aquel que representa el principio de tipicidad
en el derecho peruano, aspecto crtico, que nada tiene que ver con importar a ciegas
preceptos extranjeros, sino que se relaciona al trasfondo constitucional y garantista
que tal correccin traera consigo a nuestro sistema jurdico. Sin embargo, nuestro
sistema es as, aunque no nos guste y hemos de considerarlo como el Tribunal
Constitucional y la doctrina lo hace como un principio con ciertos matices respecto a
las exigencias del Derecho Penal.
Otro matiz que podemos observar a diferencia del derecho penal es el requerimiento
de la reserva legal en base a una norma con rango de la Ley. Mientras que en el
derecho penal los delitos y penas, -por afectar a un derecho fundamental como la
libertad-, han de ser regulados por Ley orgnica; en el Derecho Administrativo basta
simplemente con alguna norma que pueda ser catalogada como Ley formal entindase
como tal a la Constitucin, los Tratados Internacionales, Leyes Orgnica, Leyes
especiales, Leyes ordinarias y Decretos ley.
Otros aportes que nos puede dar la perspectiva desarrollada por el principio de
tipicidad en el Derecho Espaol podemos encontrarlos en la vinculacin sancionadora
y la reglamentacin de conductas, en cuyo sentido la doctrina nos instruye sealando
que, () la reserva de ley en el mbito penal es estricta, mientras que en el
administrativo se admite una cierta virtualidad de la norma reglamentaria en la
determinacin de las conductas. As lo admite el Tribunal Constitucional en su
sentencia 42/1987 cuando afirma que la reserva de Ley establecida en el artculo 25.1
CE no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de las infracciones y
sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en
sentido estricto y ello fundado en razones que ataen al modelo constitucional de
distribucin de las potestades pblicas y en el carcter en cierto modo insuprimible de
la potestad reglamentaria en ciertas materias. De ah que el artculo 129.3 de la
LRJPAC establezca que Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar
la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta
identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones
correspondientes.
Como consecuencia de la aplicacin del principio de tipicidad, la propia LRJPAC
proscribe la aplicacin de la analoga en materia sancionadora al decir en su artculo
129.4 que las normas definidoras de las infracciones y sanciones no sern
susceptibles de aplicacin analgica75.
5.4.1 ALCANCES DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
De lo antes expuesto podemos observar que hay dos posturas crticas entre la
perspectiva del legislador peruana y la doctrina concordada con la influencia espaola,
para ello creemos necesario ahondar ms a fondo en los alcances del principio de
tipicidad. Al respecto autores nacionales como MORN76 desarrollan dichos alcances,
75

Documento sin ttulo. Tema 20. la potestad sancionadora de la administracin: principios que la
informan. el procedimiento sancionador. P. 303.
Vase: pagina.jccm.es/ear/descarga/temariofuncionarizaciongrupoa/tema20.doc
76 MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Octava Edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 654.

haciendo uso de tres tems que conducirn a acercarnos un poco ms al real concepto
del principio, siendo estos los siguientes: i) contenido del principio de tipicidad
exhaustiva, ii) sobre e infra tipificacin administrativa; y la iii) la colaboracin
reglamentaria de tipificacin.
5.4.1.1 EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO
El contenido del Principio segn MORN va a desmembrar como su nombre lo dice el
contenido de este principio desde la base constitucional. Dicho contenido tambin lo
podemos encontrar detallado, y puede ser colegido del mismo articulado que delimita
el principio de tipicidad en la Ley de Procedimiento Administrativo General y de los
fundamentos constitucionales de diversas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional, conjugndose as tres aspectos fundamentales del principio, dentro de
los siguientes trminos:
i) Reserva legal o reserva de ley formal.- Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley, mediante su tipificacin como tales ().
ii) La precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta (...)
(Exp. N 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurdico N 9). Dicha precisin puede
ser entendida como la exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la
descripcin de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones
administrativas.
iii) La proscripcin de interpretacin extensiva o analoga en la aplicacin de los
supuestos descritos como ilcitos.
Es curioso entender que el contenido del principio es un todo que en cierta forma
empieza en el principio de legalidad pero que posee un desenlace diferente,
determinado por la exhaustividad de su determinacin. Para poder entender este
aspecto mejor el Tribunal Constitucional seala que
(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad.
El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definicin de la conducta que la ley considera como falta (...) (Exp. N. 20502002-AA/TC-Fundamento Jurdico N. 9).
i) Pero continuando con el anlisis, nuestro primer elemento la reserva legal
establece un matiz al disminuir y a la vez ampliar la garanta formal de la reserva en
favor de las normas con rango de ley a diferencia del derecho penal que solo hace
alusin a la Ley.
Otra funcin que cumple el principio de reserva legal es garantizar legitimidad
democrtica por los representantes directos de la ciudadana, cumpliendo el
procedimiento pblico del debate parlamentario y respetando a las minoras de la
sociedad), pero a la vez, se intenta concretar a la administracin nica y
exclusivamente a su rol de inspector de la actividad sujeta a fiscalizacin, y, en su
caso, instructor de los procesos sancionadores y aplicador de sanciones de
evidenciarse infracciones. La nica excepcin, histricamente admitida, es la
tipificacin en materia sancionadora municipal que se regula por ordenanzas, segn lo
reconoce el artculo 46 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades77.
77

MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 702.

Hasta este punto y clara posicin en defensa de la reserva legal se podra pensar que
la finalidad de la norma es plantear la enajenacin de las potestades reglamentarias al
mbito creativo de las conductas sancionables administrativamente, situacin que
como hemos podido observar en anteriores pronunciamientos del Tribunal
Constitucional no sera del todo correcta.
Prueba de ello es, la ltima frase del numeral 4 del artculo 230 que seala: salvo los
casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. Esta afirmacin debilita el
principio de tipicidad desde la perspectiva de vinculacin directa, entre la
reglamentacin y la sancin, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificacin por va
reglamentaria.
En este sentido, tenemos como principio a la reserva de ley, y como excepcin, que la
propia ley pueda por consideraciones de conveniencia administrativa o tcnica
jurdica- autorizar a la propia administracin para que por va reglamento ejecutivo
pueda realizar la tipificacin de los ilcitos respectivos. Como se puede advertir en este
segundo supuesto no cabe hablar de una reserva de ley, sino solo una simple
cobertura legal previa para que el reglamento tipifique. Aspecto que creemos que debe
ser aclarado, puesto que dicha cobertura legal debe adems abarcar la fijacin de los
hechos ilcitos o las conductas reprochables que por va reglamentaria deben ser
desarrolladas. De este modo, la administracin permanece en su rol concreto de
actividad inspectora y sancionadora, ms no creadora de aquello que es ilcito para el
inters pblico, y sobre todo mantiene un perfil ecunime con la constitucin que da
cobertura a la potestad sancionadora de la administracin.
ii) Nuestro segundo elemento, la exhaustiva descripcin de la conducta
reprochable constitutiva de sancin administrativa deja de manifiesto que las
conductas sancionables administrativamente, nicamente pueden ser las infracciones
previstas expresamente mediante la identificacin cierta de aquello que se considera
ilcito para los fines pblicos de cada sector estatal, lo cual es el punto crtico que
diferencia el principio de tipicidad del principio de legalidad. En este sentido, la norma
legal debe describir especfica y expresamente todos los elementos de la conducta
sancionable, reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto el
administrado como la Administracin prevean con suficiente grado de certeza (lex
certa) lo que constituye el ilcito sancionable. Situacin que a su vez puede tornarse
contraproducente, y debe ser elaborado con una fina tcnica legislativa, pues de ser
demasiado preciso, podra ameritar dejar en el aire conductas muy similares que se
encuentra dentro de la telesis que origino el tipo, pero que por la prohibicin de
analoga no podran ser incluidas en el supuesto de infraccin.
Otra caracterstica con la cual nutre este elemento al principio de tipificacin y que rara
vez es tomado en cuenta, ms an en el mundo del derecho, es la redaccin del
enunciado en forma clara y precisa por parte del legislador. Si el enunciado en la
medida regular no ha sido desarrollado para ser entendido por un ciudadano con
formacin bsica podremos decir que tambin hemos fallado en la aplicacin del
principio de tipicidad al configurar los supuestos en los cuales ciertas conductas
reprochables son plausibles de sancin administrativa, detalle que ha sido observado
en cierta forma por nuestro Tribunal Constitucional al sealar que:
el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones
o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se
imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones
que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas
con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano de

formacin bsica comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo

amenaza de sancin en una determinada disposicin legal78.
Dicha exigencia en palabras de MORN se sustenta en la necesidad de preservar la
autonoma de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar
libremente sus actividades sociales y econmicas, con la garanta y seguridad de ser
lcitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Con una tipificacin
exhaustiva no solo los administrados tienen mejor posibilidad de decidir
suficientemente informados sobre la regularidad de su actuacin, sino que tambin
estarn menos expuestos a autoridades administrativas con amplia discrecionalidad
para determinar aquello que es lcito o tpico. Por el contrario, la ausencia de
tipificacin o una tipificacin no exhaustiva, conlleva inseguridad jurdica para el
ciudadano y mayor exposicin a arbitrariedades administrativas.
Lamentablemente, la determinacin de si una norma sancionadora describe con
suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser
resuelto de manera casustica, pero es importante tener en cuenta que la tipificacin
es suficiente cuando consta en la norma de una predeterminacin inteligible de la
infraccin, de la sancin de la correlacin entre una y otra. Por eso es necesario
recordar que el mandato de tipificacin, que este principio conlleva, no solo se impone
al legislador cuando redacta el ilcito, sino a la autoridad administrativa cuando instruye
un procedimiento sancionador y debe realizar la subsuncin de una conducta en los
tipos legales existentes.
En este sentido, consideramos que para ser legalmente vlida una tipificacin de
infraccin, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que
contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta.
Correlativamente no ser satisfactorio con el principio de tipicidad que la Autoridad
Administrativa subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: i) cuando la
descripcin normativa del ilcito sea genrica o imprecisa, de modo que no pueda
apreciarse verosmilmente cul es la conducta sancionable: ii) cuando la descripcin
normativa del ilcito contenga algn elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se
haya producido en el caso concreto79.
Otro aspecto que tambin es tratado dentro del concepto de exhaustividad de la
descripcin de las conductas sancionables es la generalidad. En tal sentido aquella
norma que determina conductas constitutivas de infracciones administrativas de forma
imprecisa, ambigua, incompleta, o demasiado general, dejando abierto un amplio
margen de discrecionalidad debe ser considerada incongruente con el principio de
tipicidad. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha descalificado por inconstitucional
una sancin administrativo-disciplinaria impuesta sobre la base del tipo legal contenido
en el artculo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N 276, que establece que:
() son faltas de carcter disciplinarais que, segn su gravedad pueden ser
sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo: a) el
incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) la
negligencia en el desempeo de las funciones80.
En este caso el Tribunal considera que () las dos disposiciones invocadas en la
resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes,
son clusulas de remisin que requieren, () el desarrollo de reglamentos normativos
que permitan delimitar el mbito de actuacin de la potestad sancionadora, debido al
78

Expediente N2192-2004-AA/TC
MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 703.
80 Expediente N 2192-2004-AA/TC
79

grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente, la sancin

impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin ()81.
Otro supuesto que genera agravio al principio de tipicidad lo constituyen las
tipificaciones vacas o en blanco, un claro ejemplo de ello lo constituye el artculo de la
Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto que pretende fijar las
responsabilidades y sanciones por incumplimientos a la administracin presupuestal
del modo siguiente:
El incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley General, la
Leyes del Presupuesto del Sector Pblico, as como las Directivas y
disposiciones complementarias emitidas por la direccin nacional del
Presupuesto Pblico, as como las Directivas y disposiciones complementarias
emitidas por la Direccin nacional de Presupuesto Pblico, da lugar a las
sanciones administrativas aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal a que hubiere lugar.
Aqu estamos frente a un caso tpico de ley sancionadora en blanco, que no obstante
su ttulo, carece de contenido material, desde que no precisa la hiptesis que define la
conducta sancionable, sino que a travs de una frmula vaga o genrica, coloca en la
autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso, y con amplia
discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce
en violacin del principio de tipicidad. Por ello, las tipificaciones vacas o en blanco,
que en lugar de definir de manera cierta la conducta sancionable, consideran como
tales cualquier violacin de la totalidad de una Ley o un Reglamento, son contrarias al
principio de tipicidad, pues, la vaguedad y generalidad del hecho que se considera
ilcito (violacin de cualquier norma legal o reglamentaria, presente o futura), ser en
verdad la autoridad administrativa a cargo de la aplicacin de la sancin quien
tipificar, en cada caso, el hecho sancionable.
Por el contrario, no sera contrario al principio, por s misma la utilizacin de conceptos
jurdicos indeterminados en la definicin de la conducta sancionable, siempre y cuando
la concrecin de tales conceptos sea razonablemente factible en virtud de estar
referidos a criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, que permitan prever, con
suficiente seguridad, la naturaleza y caractersticas esenciales de las conductas
constitutivas la infraccin tipificada. La unidad de solucin que subyace en el concepto
jurdico indeterminado, hace que su utilizacin en las normas sancionadoras sea, en
principio, admisible, pues al existir una sola solucin, la aplicacin de la norma no
comporta margen de discrecionalidad para el funcionario en la definicin de la
conducta sancionable82. DE BARTOLOM explica lo anterior en los siguientes
trminos:
Si lo propio de todo concepto jurdico indeterminado, en cualquier sector del
ordenamiento, es que su aplicacin solo permite una nica solucin justa, el
ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad
de soluciones justas, o en otros trminos, optar entre alternativas que son
igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.83

81

Expediente N 2192-2004-AA/TC
MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 704-705.
83 De BARTOLOM CENZANO, Jos Carlos: El orden pblico como lmite al ejercicio de los derechos y
libertades. Ed. Centro de estudios polticos y constitucionales. Madrid, 2.002. pp. 75 y ss.
82

iii) EL ltimo supuesto del contenido del Principio de tipicidad proscribe la

interpretacin extensiva o analgica, para lo cual es necesario entender estos
conceptos:

Interpretacin Analgica. Consiste en extender una norma jurdica que regula

un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella.
No previsto, pero sin embargo la ley hace una enumeracin ad exemplum y
deja que por semejanza sean considerados otros casos similares. Ej., El que
redujere a una persona a la esclavitud o estado anlogo [Ser
sancionado] (CP, 291).
La esclavitud esta ad exemplum, de ejemplo; el estado anlogo no est
previsto pero puede ser la servidumbre u otro, que tambin ser sancionado.
La Interpretacin analgica no se debe confundir con la interpretacin
extensiva ni con la analoga84.

Interpretacin extensiva. El caso se encuentra en la ley pero en forma

oscura, en la interpretacin analgica el caso concreto no est previsto ni
descrito, solo hay ejemplos de casos semejantes. El caso de interpretacin
extensiva se puede dar en los pinchazos para obtener energa elctrica de
casa ajena, sin nimo de lucro, ni violencia o fuerza.
Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo
(extender) considerando a la energa elctrica como cosa mueble ajena sin
traicionar el espritu de la ley85.

Si la ley es insuficiente o hay ausencia de ley, el juez al fallar, debe interpretar. No

debe ir directamente a utilizar la Analoga. Antes debe Interpretar. Y si an existen
dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en los Principios
Del Derecho Procesal.
Si la ley es obscura, el juez para fallar, debe Interpretar Extensivamente, y si an
existen dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en
los Principios Del Derecho Procesal86.
Por ltimo la analoga a diferencia de la interpretacin analgica y la interpretacin
extensiva vendra ser:

84

Analoga. (Del lat. analogia < gr. analogia, proporcin, semejanza.) Aplicacin
a un caso no previsto en la ley de una norma extrada de la misma ley o del
ordenamiento jurdico. No es interpretacin sino integracin, porque la
integracin crea, constituye derechos subjetivos dignos de tutela o tipos
penales no existentes en la ley, recurriendo precisamente a la Analoga, los
Principios Generales Del Derecho, la Doctrina y a otras normas.
En la analoga el juez crea Derecho a travs de una tipificacin penal no
prevista en la ley o la constitucin de derechos subjetivos dignos de tutela. En
ambos casos el juez se convierte en legislador, crea Derecho, por eso se ha
dicho, con razn, que la analoga no es una interpretacin sino una

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86 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
85

integracin restringida de la ley. Restringida porque la norma a aplicarse se

obtiene de la misma ley o del ordenamiento jurdico. Ya que la integracin
obtiene normas recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y a
otras normas.
Por excepcin la analoga es permitida en Derecho Procesal, pero no as en
Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de
Legalidad y porque el juez se convierte en legislador.
En suma, se distinguir a la analoga, que es una especia de la integracin, de
la interpretacin analgica y de la interpretacin extensiva, que son, obvio,
interpretaciones.
En la analoga el caso (derecho, pretensin o tipo) no est previsto ni en la
letra ni en el espritu de la ley,
En la interpretacin analgica tampoco est previsto aunque si hay
ejemplificacin anloga enumerada, y por ultimo a diferencia de los anteriores,
en la interpretacin extensiva el caso si est previsto, pero en forma oscura87.
5.4.1.2 SOBRE E INFRA TIPIFICACIN ADMINISTRATIVA
Otro aspecto a tomar en cuenta dentro de la tipificacin de infracciones es el grado de
precisin con que stas son desarrolladas, cuyos extremos como veremos ms
adelante, pueden generar graves problemas al momento de tipificar diversas
conductas reprochables que requieran sanciones administrativas. Los riesgos
evidentes son dos extremos imperfectos: el primero, es la sobre inclusin, que
consiste en la inclusin dentro de la tipificacin de supuestos especficos que no son
necesarios para delimitar la conducta carente de sancin de sancin, el segundo
extremo es, la infra inclusin que consiste en la exclusin de supuestos que s
deberan estar inmersos en la configuracin del supuesto sancionable. Ambos
supuestos producen riesgos nocivos a la seguridad jurdica y por tanto son latentes
vicios a las actuaciones del legislador en materia de tipificacin. Ello se debe en la
prctica a que, cuando el operador legal acude a frmulas demasiado generales, por
el temor a no abarcar el universo de sanciones plausibles de sancin, se propicia la
posibilidad de sobre incluir conductas de menor grado que afectan la razonabilidad
de la sancin- o simplemente que no deberan ser sancionables.
Del mismo modo, cuando se acuden a frmulas especficas y ms detalladas, se
asume el riesgo de dejar fuera de la tipificacin conductas que en un origen deban
estar perpetuadas en el supuesto sancionador.
De todo ello se desprende la pregunta de todo legislador cmo evitar la sobre o infra
tipificacin de las sanciones? Respecto a ello NIETO88 ha sealado, que ante dicha
situacin para empezar se debe permitir al operador jurdico, un margen de actuacin
a la hora de determinar la infraccin y la sancin concretas, pero no tanto como para
permitirle que cree figuras de infraccin supliendo las imprecisiones de la norma.
En este sentido autores nacionales como MORN89 tambin han aportado a esta
problemtica al plantear 3 puntos vitales que permiten sortear esta situacin, los
cuales son los siguientes: i) el fenmeno de la admisin de la colaboracin
reglamentaria en la tipificacin; ii) el empleo de la tipificacin indirecta; y, iii) la
tendencia a extender la exigencia de taxatividad a las causales de atenuacin y
eximencia de responsabilidad.
87

http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresin
2008. Madrid. p. 297 y ss.
89 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 705 y ss.
88

El tema de la colaboracin reglamentaria, es un asunto que mencionamos

con anterioridad y lo dejamos al aire, al plantear la necesidad de una
colaboracin entre el legislador y la administracin primero en la fase de
elaboracin de la ley, al permitir una consulta previa entre la Administracin y
los legisladores para conocer ms a fondo sus necesidades, deficiencias y
fortalezas, sin que deje de primar la voluntad ltima del legislador, y en un
segundo momento, la necesidad de que la Administracin en base a los
supuestos aprobados por ley, los complemente sin modificarlos o aumentarlos
a la realidad prctica en los cuales dichos supuestos van a ser implementados,
lo cual generar preceptos menos divorciados de la realidad y con un mayor
uso prctico.

La aplicacin de la tipificacin indirecta fue advertida ya por NIETO cuando

daba cuenta que la tipificacin administrativa a diferencia de la penal, se
concreta generalmente a travs de tres preceptos: i) Un primer elemento del
tipo que establece un mandato o una prohibicin determinada para el
administrado (la que indica Queda prohibido X); ii) Un segundo elemento del
tipo que advierte que este incumplimiento constituye una infraccin sancionable
(Constituye infraccin el incumplimiento de X): y, finalmente un tercer
elemento (la sancin aplicable al caso). Como estos tres elementos por lo
general, no se presentan en una misma norma, sino disgregadas en normas
distintas, e incluso cuerpos normativos separados, hablamos de la tipificacin
indirecta del ilcito administrativo, a diferencia del tipo legal penal, que es nico.

El ltimo supuesto, la exigencia de taxatividad a las causales de atenuacin

y eximencia de responsabilidad,
consiste en comprender que la
exhaustividad en la descripcin de la conducta debe incluir a los supuestos de
eximencia o atenuacin de responsabilidades. Con ello, se lograra permitir un
balance a la sobre inclusin a modo de umbral mnimo de conductas que si
bien se encuentran objetivamente dentro del tipo descrito, contenga algn
elemento de conducta o contexto que le hagan no sancionable. Por ello,
consideramos que la ley tambin deber considerar que el principio de tipicidad
tambin hace exigible a la norma, contemplar supuestos objetivos y ciertos de
eximencia y atenuacin de responsabilidad.

6.4.1.3 COLABORACIN REGLAMENTARIA EN LA LABOR DE TIPIFICACIN

Antes de desarrollar el tema, hemos dejado sentado una pauta previa que consiste en
la colaboracin entre el legislador y la administracin en la etapa previa de la
reglamentacin de la tipificacin, es decir en la etapa del diseo del tipo legal, que ha
de ser aprobado bajo las pautas de la reserva legal, con el liderazgo del legislador.
Seguido de ello, nos trasladamos a la colaboracin reglamentaria en la tipificacin, la
cual consiste en que las disposiciones reglamentarias que desarrollan los supuestos
legales, puedan especificar o graduar las conductas exigibles de sancin
administrativa, con el fin de una mejor identificacin de las conductas constitutivas del
ilcito, pero sin constituir o modificar nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente.
Al respecto MORN seala que la propia ley puede convocar la concurrencia o apoyo
de la administracin para concluir la labor de tipificacin, habilitndole a regular solo lo
mnimo indispensable para concretar la tipificacin. Cuyos supuestos ms comunes
son:

Reglamento desarrolla una tipificacin por remisin de la ley. Se trata de una

suerte de delegacin de tareas que el legislador hace en la Administracin por
considerar que se abordan aspectos tcnicos o muy dinmicos que no justifica
mantenerlos dentro de la reserva legal, pero siempre determinando lo esencial
de la conducta antijurdica. Consideramos necesario reiterar la necesidad que
la remisin de la ley al reglamento deba a su vez, determinar lo esencial de la
conducta constitutiva del ilcito, pues tampoco sera admisible por imperfecta,
una remisin en blanco, al Poder Ejecutivo para determinar aquello que ser
sancionable y aquello que no lo sea, originariamente por medio de un
reglamento. En este sentido, se debe considerar que el legislador para respetar
los derechos constitucionales de los administrados, est revestido de la
facultad para fijar remisiones a normas reglamentarias, pero no para
autorizarlas a estas, para crear los tipos ilcitos.
Reglamento concreta como faltas supuestos que la ley considera en lo esencial
pero sin precisin, pero atribuye potestad sancionadora y estipula las
sanciones posibles (Ej. conductas prohibidas calificadas como ilcitos
administrativos).
Reglamento organiza los supuestos distribuidos en varias disposiciones para
hacer un compendio de faltas administrativas en una misma materia. (Ej. textos
nicos ordenados y similares).
Reglamentaciones autnomas o de autoridades constitucionalmente
autnomas, incluso del Poder Legislativo, donde su potestad reglamentaria es
parte de su garanta institucional90.

5.5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

El numeral 5 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en
el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean ms favorables.
Sobre el particular, la normativa espaola proscribe en el art. 9.3 de la Constitucin la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos, de lo que se deriva que en materia sancionadora es de aplicacin el
principio tempus regit actum91, salvo que la nueva norma sea ms favorable. As se
dice tambin en el artculo 128.1 de la LRJPAC92, segn el cual sern de aplicacin
las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infraccin administrativa, aadindose en el 128.1 que las
disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
presunto infractor.

90

MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 707.
91 Tempus regit actum (en espaol: "el tiempo rige el acto") es una locucin latina, usada en el derecho
para identificar doctrinalmente el principio de irretroactividad de las normas penales, que comporta
generalmente la necesidad legal (reconocida en nuestro ordenamiento penal positivo) de que el reo sea
juzgado en atencin a la ley que en el momento de cometer el delito est vigente.
92 Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
(Espaa).

En el mismo sentido que el orden espaol, la Constitucin peruana establece en su

artculo 103 lo siguiente:
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas.
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad.
De manera anloga el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo civil establece que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin Poltica del Per.
En palabras de MORN93, ambas normas se complementan para definir el problema
de la vigencia temporal de las normas legales dentro de nuestro sistema jurdico
nacional y dotar de contenido a las aplicaciones: inmediata94, retroactica95 y ultractiva96
de las normas legales, adems de darnos los elementos para dilucidar los conflictos
de normas en el tiempo.

93

En primer lugar, estas normas establecen como regla general la prohibicin de

aplicacin retroactiva de las normas legales, y a la vez fijan el lmite entre la
aplicacin retroactiva y la aplicacin inmediata al sealar que las normas
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
De este modo, las normas legales rigen para el tiempo sucesivo a su entrada
en vigor, quedando a salvo los efectos jurdicos producidos por supuestos de
hechos anteriormente perfeccionados.

En segundo lugar, admite como excepcin del sistema, esto es, como nico
supuesto de aplicacin retroactiva, aquella referida a la materia penal y
siempre sujeta a la condicin de tratarse de un contenido normativo favorable
para el infractor. En este sentido, es un principio general de nuestro Derecho
que se apliquen con anterioridad a su promulgacin las normas de contenido
penal que conlleven una situacin ms beneficiosa para el infractor en
contraste con la norma vigente al momento de la comisin de los hechos. No
obstante, es conveniente tener presente que conforme a lo establecido por el
Tribunal Constitucional, en nuestro sistema jurdico la aplicacin de este
mandato de vigencia retroactiva no puede ser interpretada nicamente desde
la perspectiva del potencial beneficiado sino de modo conjunto de los dems
valores constitucionales implicados. En efecto, () el principio de aplicacin
retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser interpretado desde la
perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley
ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.

MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 710.
94 Aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones que ocurren mientras tienen vigencia, es
decir, entre el momento en que entre en vigencia y aquel en que se derogada o modificada.
95 Aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento
en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicacin inmediata.
96 Aquella que se hace a los hechos, situaciones o relaciones que ocurren luego que ha sido derogada o
modificada de manera expresa o tcita, es decir, luego que termina su aplicacin inmediata.

[Por tanto], la interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser
interpretado a partir de una comprensin institucional integral, es decir, a partir de una
aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden
algn beneficio para el reo no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a
quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible
con la Constitucin. [Por tanto] La retroactividad benigna sustentada en una ley
inconstitucional carece de efectos jurdicos97.
5.5.1 EL PRINCIPIO RETROACTIVIDAD EN APLICACIN DE NORMA POSTERIOR
FAVORABLE
A pesar de que la Constitucin Poltica del Per no alude a la aplicacin retroactiva de
las normas sancionadoras en materia administrativa, sino nicamente en derecho
penal, el legislador consider constitucionalmente admisible extender esta garanta al
mbito administrativo-sancionador98.
As pues, el principio de retroactividad benigna se encuentra incorporado en el
principio de irretroactividad en materia administrativo-sancionadora contemplado en el
numeral 5 del artculo 230 de la LPAG, que a la letra dispone:
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente
por los siguientes procedimientos especiales:
()
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores sean ms favorables (el subrayado es nuestro).
As, nuestro ordenamiento administrativo permite en concordancia al numeral materia
de comentario aplicar dicho principio de acuerdo a dos reglas bsicas para regular su
aplicacin en el tiempo en las normas sancionadoras administrativas. En palabras de
MORN:

Aplicacin ultraactiva benigna de la norma.- Este principio determina que las

disposiciones sancionadoras solo son aplicables para tipificar y sancionar
ilcitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al momento de la
comisin de los hechos y siempre que estn vigentes al momento de la
imposicin de la sancin por la autoridad. De este modo, las entidades no
pueden sancionar por normas posteriores a los hechos cuando sean
desfavorables a la situacin del administrado por ser una aplicacin retroactiva
de la norma.
En este sentido, la exigencia de preexistencia de las normas sancionadoras
produce dos consecuencias, a saber: i) Rechazar efectivamente la sancin de

97

Exp. N 0019-2005-PI/TC, fundamento 52.

El principio de retroactividad benigna en materia penal se ha consagrado en el artculo 103 de la
Constitucin, cuando dispone a la letra que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo. En esa lnea se recomienda leer la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 3509-2009-PHC/TC.
98

comportamientos cometidos antes de tipificarse normativamente; y ii) Que

para imponer sanciones, las conductas tpicas no solo han de estar
contempladas y sancionadas por la norma vigente en el momento de su
comisin, sino tambin al tiempo de la concrecin de la sancin. La licitud y la
sancin administrativa para el caso no solo deben anteceder al ilcito, sino que
deben continuar existiendo con respecto a los hechos al momento en que el
rgano competente pretenda aplicarla. Por lo tanto, no podra aplicarse sancin
si cuando se dicta la decisin sancionadora, la conducta que se pretenda
sancionar ha dejado de ser ilcita, o la sancin posible ha sido derogada. Es
importante advertir que aun cuando la norma sancionadora previa hubiese sido
modificada para agravar la situacin del infractor, le ser favorable la norma
previa de manera ultraactiva por serle ms favorable.
Al respecto, la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo N
809, establece, en su artculo 12, que los derechos arancelarios y dems
impuestos que correspondan aplicar sern los vigentes en la fecha de
nacimiento de la obligacin tributaria, la cual, para el caso de importaciones,
nace en la fecha de numeracin de la declaracin nica de aduanas (DUA).
De otro lado, el artculo 14 del referido texto legal establece el principio de
ultractividad benigna, segn el cual toda norma legal que aumente los
derechos arancelarios no ser aplicable a las mercancas que se encuentren
en los siguientes casos: a) que hayan sido adquiridas antes de su entrada en
vigencia; b) que se encuentren embarcadas con destino al pas antes de la
entrada en vigencia; c) que se encuentren en zona primaria y no hayan sido
destinadas a algn rgimen antes de su entrada en vigencia99.

Aplicacin retroactiva benigna de la norma.- Los artculos 103 y 139 inciso 11

de la Constitucin establecen, respectivamente, lo siguiente: (...) La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...) Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 11. La aplicacin de la ley
ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurdico rige el principio de aplicacin
inmediata de las normas. En el Derecho penal y de forma extensible al derecho
administrativo la aplicacin inmediata de las normas determina que a un hecho
punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin, tal como se
ha sealado en la STC 1300-2002-HCTC (FJ. 7). No obstante, la aplicacin
inmediata de las normas tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva de la
ley cuando sta resulte favorable al procesado, de conformidad con el artculo
139 inciso 11 de la Constitucin.
De este modo, el principio de retroactividad benigna implica, por tanto, la
aplicacin de una norma jurdica posterior a la comisin del hecho delictivo, con
la condicin de que dicha norma contenga disposiciones ms favorables al
justiciable. Ello se sustenta en razones poltico-criminales, en la medida que el
Estado pierde inters (o el inters sea menor) en sancionar un comportamiento
que ya no constituye delito (o cuya pena o sancin ha sido disminuida). Pero
primordialmente se justifica en virtud del principio de humanidad de las penas,

99

EXP. N. 3125-2004-AA/TC

el mismo que se fundamenta en el principio-derecho de dignidad de la persona

humana (artculo 1 de la Constitucin).
Pero, la apreciacin de favorabilidad de la norma debe efectuarse de manera
integral, sin fraccionamientos, de modo que en aquellos casos en que el nuevo
rgimen legislativo contenga partes favorables y partes desfavorables (por
ejemplo, disminuir la sancin, pero incrementar una medida correctiva), lo
correcto ser determinar si, en bloque, se trata realmente de una regulacin
ms benigna.
Sin embargo, es necesario reiterar que los derechos fundamentales son
relativos al igual que la aplicacin de determinados principios constitucionales;
por cuanto que en la resolucin de las controversias jurdicas el principio de
concordancia prctica busca armonizar la proteccin de los derechos
fundamentales pero, al mismo tiempo, tambin de los bienes y valores que la
Constitucin protege. Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin
y de concordancia prctica permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y
sistemtico. De modo tal que toda tensin entre ellos debe ser resuelta
optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto.
En atencin a ello, la aplicacin del principio de retroactividad benigna de la ley
no se configura tampoco como absoluta. En dicho sentido el Tribunal
Constitucional ha sealado (STC 0019-2005-PI/TC, FJ 52) que: (...) el principio
de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser
interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del [Sancionado].
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al [Sancionado]. debe
ser interpretado a partir de una comprensin institucional integral, es decir, a
partir de una aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente
protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin.
Por tanto, al resolver una solicitud de sustitucin de sancin por retroactividad
de la ley ms favorable (artculo 103 de la Constitucin) no es ste el nico
precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta. Al momento de
determinar la sancin concreta la persona encargada deber ponderar otros
bienes y valores constitucionales cuya proteccin subyace a la infraccin
encausada.
La aplicacin retroactiva de la norma sancionadora ms favorable parece
encontrar su momento procesal ms apropiado en la tramitacin del
procedimiento administrativo sancionador. Es en su seno, y antes de que se
dicte la resolucin sancionadora, cuando debe apreciarse si concurren los
requisitos que permiten la aplicacin de este principio.
Sin embargo, puede darse el caso, y no es infrecuente, de que la sucesin
normativa se produzca una vez dictada la resolucin sancionadora, lo que hace
plantear la cuestin de si cabe tambin la aplicacin retroactiva de la norma
sancionadora ms favorable en va de recurso, tanto administrativo como
judicial, e incluso despus de que la sancin haya adquirido firmeza.

5.5.2 APLICACIN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA EN EL

DERECHO ESPAOL

En el Derecho Espaol como seala ALARCN100 El artculo 2.2 CP admite la

aplicacin del principio de retroactividad de la norma sancionadora ms favorable en
los trminos ms amplios posibles: (...) tendrn efecto retroactivo aquellas leyes
penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en rigor hubiera recado sentencia
firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (...). Sin embargo, no existe previsin
normativa anloga en el campo del Derecho Administrativo sancionador.
Ha sido, por lo tanto, la jurisprudencia quien ha tenido que cubrir esta laguna y, con
carcter general, lo ha hecho siguiendo los generosos trminos en que se resuelve la
cuestin en el mbito penal.
Ciertamente existe algn pronunciamiento aislado que limita la aplicacin de este
principio en fase jurisdiccional. Es el caso de la STSJ del Pas Vasco, de 21 de febrero
de 2000, que limita la retroactividad de la norma sancionadora ms favorable a aquella
que, aunque posterior a los hechos castigados, est vigente con anterioridad al
momento resolutorio del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora; no, por
tanto, a las que entren en vigor despus de esa resolucin y antes de la sentencia
contencioso-administrativa. Ello sin perjuicio de que, en dicha situacin, corresponda
a la Administracin, de oficio o a instancia de parte interesada, el ejercicio de la
competencia que le confiere el artculo 105.1 de la Ley 30/1992 para la revocacin de
los actos de gravamen.
Sin embargo, y con carcter general, se ha afirmado expresamente que la
retroactividad debe aplicarse plenamente en cualquier instancia, administrativa o
judicial, donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecucin una resolucin
sancionadora [SAN de 14 de mayo de 2004 (Ar. 1029)], pues la retroactividad in bonus
no tiene su lmite en el momento en que se dicta la resolucin sancionadora, ya que
esa aplicacin retroactiva ha de realizarse aun cuando se haya pronunciado la sancin
mientras que sta no se haya ejecutado, e incluso cuando el procedimiento
sancionador se encuentre en fase de impugnacin jurisdiccional [STSJ de Madrid, de
30 de enero de 2002 (Ar. 395)].
An ms, se afirma que la retroactividad de la norma sancionadora ms favorable
constituye un principio de aplicacin imperativa y de orden pblico y que incluso puede
ser apreciada de oficio por el rgano judicial [STS de 18 de marzo de 2005, Seccin
Sexta (rec. 7707/2000]. Yendo ms lejos, la STSJ de Cantabria, de 27 de abril de
2001, incluso llega a afirmar que tampoco la ejecucin de la resolucin administrativa
impide que se aplique la ley ms favorable, siendo ste el criterio constante del
Tribunal Supremo.
De este modo, se encuentran numerosas manifestaciones de la aplicacin de este
principio en fase jurisdiccional:
o

100

En el mbito disciplinario, sancionada una abogada por realizar publicidad, se

anul en fase jurisdiccional la sancin porque, segn sealaba la sentencia,
resulta que en la actualidad, la conducta por la que fue sancionada la
recurrente no es contraria a las normas deontolgicas sobre la publicidad, con
lo que se aplica la norma posterior ms favorable que entr en vigor tras
imponerse la sancin administrativa [STS de 9 de mayo de 2002, Seccin
Sexta (Ar. 5075)].

ALARCN SOTOMAYOR, Luca. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Lex Nova. Primera
Edicin Abril 2010. Valladolid. p. 215 y ss.

En materia de extranjera, la entrada en vigor de la Ley de Extranjera de 2000.

que no prevea la sancin de expulsin del territorio espaol s recogida en la
de 1985, dio lugar a su aplicacin retroactiva en va judicial en numerosos
casos pues el apelante extranjero sancionado por estancia ilegal en territorio
espaol) tiene derecho a la aplicacin retroactiva de la disposicin
sancionadora ms favorable (...), aun despus de la sancin, (...) sea en la fase
de recurso en la va administrativa, o sea en sede jurisdiccional, en cualquiera
de sus instancias [STSJ de Baleares, de 9 de junio de 2000 (Ar. 1472), y, en
parecidos terminas, STSJ Pas Vasco, de 29 de junio de 2000 (Ar. 2112), y
SSTSJ de Madrid, de 9 y de 13 de junio de 2000 (Ar. 2239 y 2240); STSJ de
Catalua, de 17 de marzo de 2000 (Ar. 419)].

Tambin en el mbito tributario las modificaciones en la legislacin

sancionadora tributaria hacen frecuente la aplicacin de esta retroactividad en
va jurisdiccional, para una calificacin y gradacin ms favorable de la sancin
[entre otras, STS de 18 de septiembre de 1999. Seccin Segunda (Ar. 6724);
STSJ Andaluca, Granada, de 26 de julio de 1999 (Ar. 1413)].

6.5.3 EL CASO DE LA NORMA SANCIONADORA INTERMEDIA

El caso de la norma sancionadora intermedia acontece cuando habindose incurrido
en un ilcito, la norma vigente al momento de su comisin (Norma A) resulta
modificada o derogada por una norma sucesiva (Norma B), que a su vez es
modificada posteriormente por una tercera norma (Norma C) la que mantiene su
vigencia al momento de resolverse el expediente, declarar la responsabilidad incurrida
y aplicar la sancin administrativa. Como se puede advertir la situacin particular que
se presenta es que la norma B (vigente al momento de la comisin de la infraccin) y
la norma C (vigente al momento de aplicacin de la sancin), pero que por contener
un contenido normativo ms favorable que la norma C, se plantea la duda si se debe o
no ser considerada para el anlisis de la norma ms favorable a ser aplicada.
En este sentido denominaremos norma intermedia a aquella Norma B que entra en
vigencia despus de la comisin de los hechos delictivos y tiene un contenido integral
ms favorable al administrado, pero que resulta derogada con anterioridad a la
aplicacin de la sancin, siendo sustituida por otra norma101.
Siendo en esto casos la pregunta cul de las tres normas se aplica? En principio y
por lo ya estudiado es de imaginar que la norma que es menos benigna al momento
de la comisin de la infraccin se encuentra de por s descartada, restando solo la
alternativa de la norma intermedia y aquella que la deroga. En este sentido se resuelve
la problemtica al estudiar la eficacia que el legislador le otorga a la norma intermedia,
para quien la norma intermedia, no representa ni el ordenamiento legal transgredido
por el infractor, ya que entonces no exista, ni tampoco resulta ser el ordenamiento
presente en el momento de aplicar la sancin, ya que entonces no exista.
Por ello, es posible afirmar que la ley intermedia corresponde a una concepcin
jurdica aislada, inexistente al momento de la infraccin y que nunca ejecuto sus
efectos jurdicos en el caso concreto ya que no se concibi en el momento previo a la
infraccin, y tampoco se mantuvo en la fase final del procedimiento administrativo
sancionador.

101

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 712

En tal sentido podemos afirmar, que la norma intermedia ms benigna solo poda ser
aplicable a los hechos cometidos bajo su vigencia y a los hechos incurridos bajo el
imperio de la norma anterior, si hubiera estado vigente al momento de la dacin de la
resolucin sancionadora. Ms no a aquellos hechos posteriores a su derogacin.
En ese mismo sentido, cuando la misma norma alude a la retroactividad en caso que
las posteriores le sean ms favorables debe ser entendido como aquellas normas
vigentes al momento de la resolucin del procedimiento sancionador que devengan en
aplicables para dilucidar la tipificacin, la prescripcin, las penas a aplicar, los criterios
de atenuacin, etc.

5.6 PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES

El numeral 6 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms
de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que
establezcan las leyes.
Este principio implica que, cuando una misma conducta califique como ms de una
infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
Este principio se presenta similar a aquellos establecidos en el mbito penal respecto
a los concursos de delitos, sean estos ideales o reales, distincin que se considera
aplicable tambin al procedimiento administrativo sancionador.
Un concurso ideal de infracciones es aquel en el cual un mismo hecho afecta varios
bienes jurdicos; mientras que el concurso real de infracciones ocurre cuando ocurren
varias acciones simultneas que afectan a determinados bienes jurdicos. En este
orden de ideas, resulta evidente que este principio se aplica al concurso ideal de
infracciones, puesto que en el caso de un concurso real cada hecho deber ser
sancionado como resultado de la infraccin generada102.
Este principio, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma
conducta reprochable en un mismo procedimiento administrativo sancionador, con lo
cual debemos distinguirlo claramente del non bis in dem. El concurso de infracciones
implica distinguir entre infracciones provenientes de un mismo procedimiento
administrativo, y afectadas por un mismo rgimen103, siempre que no exista la triple
identidad propia del non bis in dem.
En el caso espaol, como seala SOTOMAYOR varias infracciones -penales,
administrativas o una penal y otra administrativa- concurren cuando un sujeto con uno
o ms hechos lesiona bienes jurdicos diferentes o el mismo bien jurdico varias veces.
A diferencia del concurso de normas punitivas, el concurso de infracciones no tiene
nada que ver con la garanta non bis in dem, pues si un sujeto realiza dos infracciones
distintas debe ser castigado dos veces, una por cada ilcito perpetrado. Es decir, en los
concursos de infracciones no hay triple identidad, necesaria para que se aplique el non
VERGARAY BEJAR/GMEZ APAC, La potestad sancionadora y los principios del procedimiento
sancionador, cit., p. 423.
103 MORN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 714.
102

bis in dem, pues o falta la identidad de hecho (concurso real) o falta la identidad de
fundamento (concurso ideal). As que la regla general en caso de concurso de
infracciones es la acumulacin o suma de castigos. El non bis in dem no se opone a
ello porque, en realidad y a pesar de tanta confusin, no est conectado ni resulta
aplicable a los concursos de ilcitos. Por eso, parece equivocada la STC 221/1997, de
4 de diciembre, cuando declara que en lo que concierne a la esfera jurdico-penal, en
la que se sita el presente amparo, el principio non bis in idem aparece vinculado a la
problemtica referida al concurso de delitos. Debera haber dicho al concurso de
normas penales porque, en el caso del concurso de delitos, no juega, segn estamos
explicando, el non bis in idem.
()
En algn su puesto, sin embargo, los Tribunales, a pesar de apreciar la existencia de
concursos reales de infracciones, optan por imponer una sola sancin y no la suma de
todos los castigos procedentes. Es el caso de la STS de 18 de marzo de 2004, Sala de
lo Militar (Ar. 2281), que aprecia la existencia de varios hechos y varias infracciones
por parte de un mismo sujeto (concurso real) pero, sin embargo, las castiga con una
sola sancin. Un guardia civil realiza actividades empresariales con trabajadores del
campo sin cumplir la normativa vigente, carentes de transparencia, subrepticiamente,
con incumplimiento no slo de la regulacin en materia de incompatibilidades, sino,
muy especialmente, de los requisitos de las normas mercantiles, laborales y fiscales.
Adems, tambin realiza acciones para tratar de provocar decisiones contrarias a
derecho, influyendo en un superior u otros miembros del Cuerpo para que,
incumpliendo sus deberes, favoreciesen a personas presuntamente delincuentes o
amparasen conductas conminas a la Ley. Por todo ello, se le impuso una sola sancin
de un ao de suspensin de empleo por falta muy grave consistente en observar una
conducta gravemente contraria a la disciplina, al servicio o a la dignidad de la
institucin. Al respecto, la sentencia afirma que entre los dos grupos de acciones no
existe una homogeneidad objetiva y material, por lo que su depuracin pudo ser objeto
de instruccin independiente, en cuanto no estn interrelacionadas las conductas; pero
la homogeneidad exigible s la ostentan, al constituir actos graves contrarios,
primordialmente a la dignidad en ambos casos y a la disciplina as como al servicio
especialmente en el segundo (...). En este sentido, su anlisis conjunto es
jurdicamente admisible.

5.7 PRINCIPIO DE CONTINUACIN DE INFRACCIONES

El numeral 7 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
7. Continuacin de infracciones.- Para determinar la procedencia de la
imposicin de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en
forma contnua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30)
das hbiles desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infraccin dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sancin de nulidad, no podrn atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposicin de la sancin respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto dentro

del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la ltima
sancin administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recado en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determin la imposicin de la sancin administrativa
original haya perdido el carcter de infraccin administrativa por modificacin
en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicacin de principio de irretroactividad
a que se refiere el inciso 5.
Al respecto, podemos mencionar que la infraccin continuada, en palabras de NIETO
consiste en, () la realizacin de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o
semejantes preceptos administrativos, en ejecucin de un plan preconcebido ()104.
Este principio tiene por finalidad evitar la iniciacin de nuevos procedimientos
sancionadores, por un conjunto de infracciones ntimamente relacionadas entre s y
que se desarrollan en forma continuada a travs del tiempo, as como para aplicar el
supuesto de continuidad a fin de graduar la sancin administrativa. Para ello, se
establece que la Administracin est impedida de iniciar un nuevo procedimiento
administrativo sancionador hasta que se haya emitido resolucin firme sobre el primer
procedimiento, que se apertura en funcin al inicio de esta cadena continuada de
infracciones.
En este orden de ideas, el supuesto de infraccin continuada en el tiempo exige que la
Administracin deba proceder a: i) instruir un expediente sancionador: ii) Emitir la
resolucin sancionadora; y, iii) Requerir al administrado que demuestre haber cesado
la infraccin dentro del plazo de (30) das. Solo cuando la Administracin hubiere
cumplido con estas tres condiciones, recin podr instruirse un segundo procedimiento
administrativo sancionador.
Dicho ello, para imponer sanciones por infracciones continuadas, se requiere que
hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la
ltima sancin y que la entidad acredite haber solicitado al administrado que
demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo. De no cumplirse con los
requisitos antes mencionados, la Administracin est impedida de ejecutar acciones
forzosas o medida coercitiva alguna contra el Administrado.
Por ltimo, en el supuesto que la Administracin pretenda imponer o haya impuesto
ms de una sancin al administrado por una conducta que configura el supuesto de
infraccin continuada, fraccionando la presunta infraccin en periodos individualizados,
se estara vulnerando el principio de non bis in dem previsto en el artculo 230 inciso
10 de la LPAG. En efecto, en virtud de dicho principio se impide la duplicidad
sancionadora (no sancionar lo ya sancionado) y la doble punicin simultnea de un
mismo hecho (no desarrollar a un tiempo dos enjuiciamientos sancionadores). Se trata
de una forma de proteccin y de un poderoso instrumento que brinda certeza a las
decisiones de la misma Administracin Pblica.
En la legislacin Espaola, la nocin de infraccin continuada proviene del concepto
de delito continuado que prev el artculo 74.1 CP. Inspirndose en este precepto, el
artculo 4.6, prrafo segundo, Reglamento para el ejercicio de la Potestad
Sancionadora (REPEPOS) se refiere a la infraccin continuada del modo siguiente:

104

Nieto, Alejandro. Ob. Cit., p. 451

 (...) ser sancionable como infraccin continuada la realizacin de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos
administrativos, en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica
ocasin.
Por su parte, la jurisprudencia seala que una infraccin es continuada cuando una
pluralidad de acciones comporta varias infracciones, vulneradoras del mismo o similar
precepto y realizadas con el propsito de ejecutar un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin. Lo explica a la perfeccin la STS de 30 de noviembre
de 2004 (rec. 6573/2001):
(...) para apreciar la infraccin continuada en el mbito del Derecho Administrativo sancionador, que constituye una transposicin de los contornos jurdicos
de esta institucin referidas en el artculo 74 del Cdigo Penal, se exige que
concurran con carcter general las siguientes requisitos:
a) La ejecucin de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable,
prximos en el tiempo, que obedezcan a una prctica homognea en el modus
operandi por la utilizacin de medidas, instrumentos o tcnicas de actuacin
similares.
b) La actuacin del responsable con dolo unitario, en ejecucin de un plan
previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se
ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos
ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasin
idntica a la precedente.
Y c) La unidad del precepto legal vulnerado, de modo que el bien jurdico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.
Es decir, hay varias acciones y varias infracciones, esto es, un concurso real de ilcitos
que, sin embargo, se castiga con una sola sancin -ms grave, segn el artculo 74.1
CP-, pero no por aplicacin del non bis in idem sino en virtud de otros criterios como la
proporcionalidad. As lo indica alguna sentencia. Por ejemplo, la STSJ de Asturias, de
12 de marzo de 2002 (Ar. 652), explica que en el caso de infracciones continuadas s
hay una pluralidad de infracciones aunque, para evitar un resultado sancionador
desproporcionado, se imponga una sola sancin. En el caso, no se haban anotado en
el rollo de tickets las operaciones realizadas (faltaba el CIF del expedidor y la
expresin IVA incluido). Al respecto, seala que las infracciones simples por
incumplimiento de deberes formales tienen carcter autnomo y se cometen tantas
infracciones cuantas veces no se cumple con el deber (...). Sin perjuicio de que, en
determinados casos puedan a efecto de sancin tratarse como una sola (...) para
evitar que ante esta situacin de incumplimiento mltiple la sancin de todos esos
incumplimientos llegue a ser desproporcionada.
Lo que no debe hacerse es confundir la continuada con la infraccin permanente que
no constituye un concurso de ilcitos. sta existe con la realizacin de una sola accin
de carcter duradero, cuyo resultado antijurdico nico se prolonga a lo largo del
tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecucin de su conducta. A
esto se refiere, aunque muy confusamente, el primer prrafo del mismo artculo 4.6 del
REPEPOS. En general, la jurisprudencia diferencia con claridad la infraccin
continuada de la permanente aunque, en algunos casos aislados, confunda la
naturaleza de ambas. Sirvan como muestra la siguiente sentencia:
La STS de 24 de octubre de 1998 (Ar. 8849), las distingue as: son, pues,
requisitos o condiciones de la infraccin, para que pueda calificarse de
continuada (...) a saber: la pluralidad de acciones, que obedecen a un mismo

propsito, y su tipificacin en idntico precepto, que tampoco cabe confundir

con la infraccin (...) permanente, la cual consiste en una conducta reiterada
por una voluntad duradera en la que no se da situacin concursal alguna sino
una progresin unitaria con repeticin de actos. Igualmente, STSJ de
Cantabria, de 2 de abril de 2001 (Ar. 636) .
5.7.1 DESARROLLO DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIN DE
LA CONTINUIDAD DE INFRACCIONES
Del numeral 7 del artculo 230 de la LPAG se pueden colegir en conjuncin con la
normativa penal, la exigencia de 5 presupuestos necesarios para la identificacin y
configuracin correcta de una continuidad de infracciones, sobre ello MORN nos
explica lo siguiente:

Identidad subjetiva activa.- De lo dispuesto por la segunda lnea del numeral

7 del artculo 230 de la LPAG se concluye que para que opere el principio
materia de anlisis es necesario que exista identidad en el sujeto responsable
del conjunto de acciones que constituyen infracciones administrativas. Vale
decir, es necesaria la coincidencia del administrado presuntamente infractor.
Sin perjuicio de lo expuesto, la presencia de otros sujetos administrados no se
encuentra excluida siempre y cuando la actuacin de estos ltimos se limite a
hechos aislados que no configuren por s solos infraccin administrativa.

Identidad subjetiva pasiva.- A diferencia de lo que sucede en materia penal,

en el mbito administrativo sancionador es necesario que exista identidad
respecto a la entidad que es afectada con la conducta cuyo desarrollo
constituye una infraccin administrativa.

Pluralidad fctica.- La pluralidad fctica significa que para la aplicacin del

citado principio es necesario que se den varios hechos o conductas que sean
capaces de constituir por s solas, cada una de ellas una infraccin
administrativa sancionable. No obstante la pluralidad de hechos sancionables,
por conexiones subjetivas y objetivas, derivan de una unidad jurdica: una sola
voluntad.

Proximidad temporal.- La ocurrencia de este presupuesto resulta esencial

para la aplicacin del principio estudiado, toda vez que, las diversas acciones
tipificadas como infracciones administrativas deben producirse de forma
sucesiva o intermitente en el tiempo, respondiendo a una sola unidad de
finalidad.

Identidad en los preceptos administrativos lesionados.- Es necesario que

el conjunto de acciones que constituyen la infraccin administrativa infrinjan los
mismos preceptos administrativos. Es decir, para que se pueda aplicar el
principio de continuacin de infracciones es necesario que exista identidad
normativa de los preceptos lesionados por el conjunto de comportamientos105.

5.7.2 SUPUESTOS QUE NO PUEDEN SER CONSIDERADOS INFRACCIN

CONTINUADA
El Decreto Legislativo N 1029 ha regulado con una mayor amplitud este principio,
estableciendo que no se podra imputar continuacin de infracciones bajo sancin
105

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edicin. 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 716.

de nulidad en determinados casos. La redaccin original de la Ley N 27444 no

estableca excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de
pertinencia de la misma. De este modo, la aplicacin del principio de concurso de
infracciones prev una serie de casos en los cuales las entidades, bajo sancin de
nulidad, no podrn imputar el supuesto de continuidad y/o la imposicin de la sancin
respectiva, cuando:

Se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto dentro del

plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sancin administrativa no se ejecuta
mientras no se haya agotado la va administrativa106, lo cual constituye una
importante excepcin al principio de ejecutoriedad del acto administrativo;
por el cual los actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun
en contra de la voluntad del administrado. Evitando as la configuracin de
la proteccin del principio del non bis dem.

El recurso interpuesto no hubiera recado en un acto administrativo firme,

puesto que contra este ltimo no cabe recurso alguno. Si bien esta es una
causal distinta, parece relacionada ntimamente con la anterior, puesto que
evidentemente cuando el acto administrativo que ordene la sancin se
encuentre firme el mismo podr ser ejecutado, procedindose a imponer la
sancin.

La conducta en cuestin haya perdido el carcter de infraccin

administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad establecida en
el inciso 5 del artculo 230 de la Ley N. 27444, la misma que prescribe la
retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos casos resulta
claro que no es posible imponer sancin alguna, puesto que el
ordenamiento jurdico ya no considera que la accin realizada por el
administrado sea susceptible de generar responsabilidad y por tanto su
persecucin sancionadora, sera un gasto burdo de los escasos recursos
del Estado.

5.8 PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

El numeral 8 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.
Sobre el particular, podemos mencionar que la causalidad entendida en el numeral 8
del artculo 230 de la LPAG no es otra que la denominada causalidad adecuada. En
este sentido, cuando hacemos mencin a la causalidad adecuada, nos referimos a la
que implica que nicamente cabe responsabilidad de infracciones generadas por
hechos que normalmente causan dichas conductas legalmente tipificadas.
106

Ley N. 27444:
Artculo 237.- Resolucin
(...)
237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La administracin
podr adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea
ejecutiva.
(...)

Para que una conducta sea causa adecuada de una infraccin es necesario que
concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El
factor in concreto debe entenderse en el sentido de una relacin de causalidad fsica o
material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado la
infraccin, es decir, la infraccin causada debe ser consecuencia fctica o material de
la conducta antijurdica del Administrado. Sin embargo, no basta la existencia de este
factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una
relacin de causalidad adecuada.
Este segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta
antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser
capaz o adecuada para producir la infraccin. Si la respuesta a esta interrogante es
negativa, no existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor
in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se
configure una relacin de causalidad adecuada.
Esta definicin de causalidad elimina criterios como los de la causa sine qua non o de
la denominada causa prxima. La primera implica aquella causa sin la cual la
infraccin no hubiese ocurrido. Por ejemplo, si el administrado no hubiera adquirido el
auto el mismo no habra cometido la infraccin de trnsito. Pero claro, es evidente que
no toda adquisicin de un auto genera la comisin de una infraccin de trnsito.
La segunda implica aquella causa ms cercana a la infraccin administrativa cometida,
que implicara por ejemplo suponer como causa de la infraccin cometida por el
proveedor de un bien defectuoso en materia de proteccin al consumidor a la venta
realizada por el empleado de la tienda107. Es preciso sealar que en los casos de
proteccin al consumidor resulta evidente que nos encontramos ante responsabilidad
objetiva del proveedor.
Pero por otro lado, el principio de causalidad implica que la responsabilidad
administrativa es personal, siendo imposible que un administrado sea sancionado por
un hecho cometido por otro administrado, salvo que la ley autorice expresamente
figuras como la solidaridad, por la cual la responsabilidad puede ser exigida a
cualesquiera de los administrados, o a todos a la vez, como lo describe la Ley N
27444.
Por tanto, el principio de causalidad es uno de los factores que determinan la
responsabilidad de una persona en la comisin de una infraccin. Pero no slo basta
con determinar la existencia de conductas que coincidan con el supuesto de hecho, a
la vez es necesario determinar que la responsabilidad de dicha conducta es
exclusivamente atribuible a un administrado quien tena el deber de cumplir. De
acuerdo con el principio de causalidad la responsabilidad debe recaer en quien realiza
la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.
Ahora bien, la causalidad excluye los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho
de tercero o la propia conducta del perjudicado. No debe confundirse responsabilidad
con intencionalidad: esta ltima es la manifestacin de criterios de imputabilidad en el
derecho penal, los cuales son ajenos al desarrollo del procedimiento administrativo

107

KOSSUTH W IELAND, Alfred, Algunas consideraciones acerca de la responsabilidad por productos

defectuosos a la luz de la Ley de Proteccin al Consumidor, en Revista Jurdica del Per, N. 26,
Trujillo, 2001, pp. 176-177.

sancionador. De este modo, solo se puede sancionar a una persona cuando esta haya
sido la que realiz o dejo de realizar la conducta sancionable.
Al respecto, Morn Urbina108 nos dice:() la Administracin no puede hacer
responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. Conforme a
este principio resultar condicin indispensable para la aplicacin de cualquier sancin
a un administrado que su conducta satisfaga una relacin de causa adecuada al
efecto, esto es, la configuracin del hecho previsto en el tipo como sancionable. ()
No puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable () A falta de
norma, en nuestro derecho ha sido introducido jurisprudencialmente por el Tribunal
Constitucional como una exigencia para ejercer legtimamente la potestad
sancionadora. En efecto, nuestro Tribunal ha establecido () la sancin, penal o
disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva
del agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente
aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber
jurdico que no le sea imputable109.
El presente principio tambin rige en los procedimientos administrativos, regulados por
la Resolucin de Contralora N 333-2011-CG Directiva N 008-2011-CG/GDES
denominados Procedimientos Administrativos Sancionadores por Responsabilidad
Administrativa Funcional, en donde se detalla que:
5.3.15 Principio de causalidad
La responsabilidad administrativa funcional en el mbito de la potestad
sancionadora de la Contralora General, recae en el funcionario o servidor
pblico que, debiendo y pudiendo actuar de manera diligente, realiz la
conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin grave o muy grave. No se
pueden imponer sanciones por acciones u omisiones que no sean imputables a
la persona.
Conforme se advierte, la naturaleza del principio de causalidad, tanto en los
procedimientos sancionadores como en los disciplinarios, es la misma, esto es, que la
responsabilidad administrativa debe recaer en aquel que realice la conducta (accin) o
deje de realizar una conducta (omisin), el cual se tipifique como infraccin
administrativa.
El principio invocado se refiere a la imputacin del hecho, sea accin u omisin (Plano
Objetivo), no se refiere a la voluntad de presunto infractor (Plano Subjetivo), el cual,
conforme al principio de razonabilidad en los procedimientos sancionadores, sirve para
graduar la sancin. En ese entender, Pea Cabrera y Jimnez Vivas nos dice
que () se tienen dos posiciones: una que apunta nicamente a un plano objetivo y
la otra, que considera que s resulta necesario la imputacin subjetiva a ttulo de dolo o
culpa.
Elementos en cuestin que no se encuentran recogidos en la LPAG, lo que no
necesariamente debe llevarnos a la conclusin de que en un procedimiento
administrativo sancionador no deban acreditarse dichos aspectos subjetivos; ms bien
estos deben tomarse en cuenta para graduar la magnitud de la sancin a imponer.110
Ms no para determinar la imputacin de la infraccin.

108

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edicin. 2011. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 723 724.
109 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC.
110 PEA CABRERA FREYRE, Alonso y JIMENEZ VIVAS, Javier. Ob. cit., pg. 222.

En este orden de ideas, la responsabilidad administrativa del administrado es objetiva,

razn por la cual basta la relacin causal entre la infraccin y la actuacin de aquel
para imputar la misma, sin que sea necesario analizar factor de culpabilidad.
De este modo se elimina entonces el principio de culpabilidad, errneamente
empleado por la doctrina nacional en materia administrativa sancionadora111 as
como en la jurisprudencia comparada, en particular la espaola, que implica que la
responsabilidad administrativa se imputa ante la existencia de dolo o de culpa. Lo que
ocurre es que dicho principio en realidad carece de sustento en el mbito de las
infracciones administrativas, como lo vamos a demostrar a continuacin, pero que sin
embargo toma un considerable vigor en el momento de graduacin y atenuacin de la
sancin.
Como bien podemos observar en la presencia del elemento de intencionalidad del
infractor en la determinacin de la sancin en lo que concierne al principio de
razonabilidad. Sin embargo tanto el dolo como la culpa resultan irrelevantes para
determinar la comisin de una infraccin administrativa. Ello, porque el solo hecho de
cometer la infraccin implica la violacin al deber de cuidado, con lo cual resulta
innecesario evaluar la existencia de dolo o culpa.
Finalmente, el concepto de culpabilidad debe ser desestimado a fin de permitir la
responsabilidad administrativa de las personas jurdicas, la misma que hoy en da
resulta ser por completo indiscutible. Si admitiramos la necesidad de acreditar el dolo
o la culpa para efectos de la responsabilidad administrativa sera imposible que una
persona jurdica pueda ser sancionada, puesto que la actuacin dolosa o culposa solo
podra atribuirse a sus representantes. Lo cual generara la imposibilidad de inhabilitar
a muchas empresas por incumplimientos contractuales, como bien se hace
regularmente en nuestra jurisprudencia112.
Situacin que se contrapone con la jurisprudencia espaola la cual seala que el
principio de responsabilidad personal o subjetiva113, que es bsica en el Derecho
penal, tambin rige en el Derecho Administrativo sancionador (STC 219/1988 y
76/1990), si bien en este ltimo no impide la responsabilidad directa de las personas
jurdicas, es decir, la capacidad infractora de stas (inexistente en el Derecho penal).
En consecuencia, queda excluida constitucionalmente toda responsabilidad
estrictamente objetiva.

111

NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 383 y ss.
Sobre el particular: NIETO, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 440 y ss.
113 El principio de culpabilidad en el Derecho Espaol ha sido recogido en el artculo 130.1 de la LRJPAC,
cuando dispone que slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa
las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo de simple
inobservancia, entendiendo as que la culpabilidad en Derecho Administrativo no se exige slo por dolo o
culpa, sino tambin por omisin de la diligencia exigible en el cumplimiento de la normativa administrativa.
A juicio de Luciano Parejo, esta ltima exigencia debe entenderse legtima siempre que se contemple en
relacin con sujetos sobre los que pese, por su funcin, un especfico deber de conocimiento y aplicacin
de la normativa infringida.
El nmero 3 del propio artculo declara compatible con este principio la previsin de una responsabilidad
solidaria, siempre que la obligacin dispuesta legalmente y cuyo incumplimiento determine la infraccin
est impuesta a varias personas conjuntamente. En la medida en que dicho tipo de responsabilidad se
acerca a la objetiva, ha de interpretarse que esta responsabilidad no es exigible directamente desde las
previsiones de la LRJPAC, sino desde el precepto legal que lo habilite especficamente, y que presupone
la culpabilidad en los trminos expuestos.
Adems de la solidaria, cabe tambin la responsabilidad subsidiaria cuando la infraccin consista en el
incumplimiento de una obligacin legalmente impuesta que comporte el deber de prevenir la comisin de
infracciones administrativas por terceros, pero siempre que as tambin lo determine la correspondiente
norma.
112

Por tanto si bien para el derecho penal la imputacin objetiva de las personas
jurdicas, resulta totalmente inconstitucional, en nuestro ordenamiento, resulta
perfectamente posible que una persona jurdica sea sancionada por una infraccin
administrativa y que su representante legal sea denunciado penalmente por el mismo
hecho sin que se vea afectado el principio de non bis in dem toda vez que si bien
existe identidad de hecho y hasta de fundamento, no existe identidad de sujeto. Ello
ocurre por ejemplo en materia ambiental. Y es sumamente discutible, por decir lo
menos, afirmar que la persona jurdica incurre en culpa a travs de la persona natural
que la dirige114, como lo seala algn sector de la doctrina115. Por lo cual podemos
sealar que el principio tiene como fines los siguientes presupuestos:

Que no se haga responsable a un sujeto por infracciones ajenas: principio de

personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos
propios.
Que no se castiguen formas de ser o personalidades, sino slo conductas o
hechos: principio de responsabilidad por el hecho.
Que no basta que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que
se le pueda hacer responsable de l, sino que debe concurrir tambin dolo o
culpa: principio de exigencia de dolo o culpa.
Que no se sancione al autor de un hecho antijurdico que no alcance
determinadas condiciones psquicas que permitan su acceso normal a la
prohibicin infringida: principio de atribuibilidad normal, la imputabilidad o la
capacidad de culpabilidad.

5.8.1 FRACTURA O RUPTURA DEL NEXO CAUSAL

Dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa en el procedimiento
administrativo sancionador, la nica forma a travs de la cual dicho administrado
podra eximirse de responsabilidad es la acreditacin de una fractura en el nexo
causal. Es decir, demostrar que, pese a la generacin de la infraccin, esta no fue
originada por el comportamiento del administrado. Al respecto GUZMN seala los
siguientes supuestos que propician la fracturacin del nexo causal:
El caso ms conocido de fractura de nexo causal y el que nos viene primero a
la memoria es el caso fortuito. Conocido inicialmente como acto de Dios, el
caso fortuito implica un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible,
proveniente de la naturaleza116. El hecho es extraordinario, puesto que no
constituye un riesgo propio de la actividad que est efectuando el administrado.
Se ha discutido mucho respecto de la justificacin de la imprevisibilidad como
elemento de la causal, pero consideramos que la misma es de particular
relevancia toda vez que si la causal hubiese sido prevista la misma no podra
eximir de responsabilidad, puesto que el administrado habra podido evitarla.
Por otro lado, el hecho es irresistible puesto que al administrado le ha resultado
imposible actuar de otra manera, siendo considerado este como una persona
normal.
Por otro lado, se entiende por fuerza mayor conocida tradicionalmente como
acto del Prncipe a aquella causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de un poder
otorgado por el Estado. Es decir, la fuerza mayor no requiere el elemento de
114
115
116

GONZLEZ PREZ, Garantas frente a la potestad sancionadora de la administracin, cit., p. 753.

FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., p. 203.
Sobre el particular: TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., T. I, p. 304.

imprevisibilidad, puesto que basta con que el mismo, de haberse podido prever,
fuera inevitable117. La infraccin ocurri entonces como resultado de cualquier
actuacin administrativa o estatal que haya impulsado la comisin de aquella.
Es preciso sealar adems que ambas causales a menudo se han confundido
incluso en la normativa civil118, siendo eminentemente distintas, por lo
menos en el mbito del derecho administrativo.
El hecho determinante de tercero es en realidad una situacin que impide la
responsabilidad administrativa, en lneas generales, dado que otra persona
gener la infraccin. Lo que ocurre es que la imputacin de responsabilidad al
administrado implica considerar a este ltimo como agente. Ahora bien, el
tercero debe ser siempre un ente o persona distinta a las personas que
componen la entidad que aparentemente ha generado el dao.
Finalmente, la actuacin de quien sufre el dao en este caso la autoridad
administrativa inicialmente no parece ser determinante para estos efectos,
considerando que adems puede confundirse con la fuerza mayor. Siendo
objetiva la responsabilidad del administrado aparentemente no parece ser
posible emplear la negligencia de la autoridad administrativa como una causal
eximente de responsabilidad.
Sin embargo existen comportamientos de la entidad que pueden llevar a error
al administrado y que no implican el empleo del poder derivado del ejercicio de
la funcin administrativa, como podra ser por ejemplo la entrega de
informacin verbal de manera errnea. Con lo cual queda claro que los
supuestos de error del administrado se resuelven a travs del empleo del
principio de causalidad y no del supuesto principio de culpabilidad119.

5.9 PRINCIPIO DE ILICITUD

El numeral 9 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades est regida por el
siguiente principio:
()
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
Por el principio de presuncin de licitud, las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al mbito
constitucional al llamado principio de presuncin de inocencia. Siendo su inmediata
consecuencia la asignacin de la carga de la prueba a la Administracin respecto a la
demostracin de la comisin de la infraccin por parte del administrado.
En dicho sentido, la Administracin es la que debe probar la comisin de la infraccin
sin que puedan basarse en indicios relativos, inferencias, sospechas o simples
117

FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., pp. 186-187.

Cdigo Civil:
Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
119 GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores,
Lima, 2013, pp. 676-677.
118

declaraciones aun cuando las mismas provengan de funcionarios pblicos, en

consecuencia, sta no se presume, ni siquiera en el supuesto de que el administrado
no se apersone al procedimiento iniciado en su contra. Por tanto, y pese a la ausencia
del Administrado, en los casos de inexistencia o existencia insuficiente de prueba
necesaria para destruir la presuncin de inocencia, la Autoridad Administrativa se
encuentra obligada a la absolucin del administrado.
Ello ocurre porque la carga de la prueba corresponde a quien se encuentra en mejor
capacidad para probar un hecho. Y resulta obvio que ante la confrontacin entre el
administrado y la autoridad administrativa, resulta ms factible que la entidad pruebe la
ilicitud de la actuacin del administrado que este ltimo pruebe su ausencia de
responsabilidad. Sin embargo, corresponde al administrado acreditar la existencia de
la fractura del nexo causal.
Este principio justifica, entre otras cuestiones, que la resolucin emitida en un
procedimiento sancionador no sea ejecutiva hasta que la misma haya agotado la va
administrativa, as como el hecho de que la Administracin deba tener especial
cuidado al emitir medidas cautelares en los procedimientos que venimos reseando,
las mismas que deben cumplir con los requisitos legales120.
Por lo expuesto, El Tribunal Constitucional tambin estima que debe prevalecer el
principio de presuncin de licitud que rige la potestad sancionadora, consagrado en el
inciso 9 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, conforme
al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presuncin de
inocencia, la Autoridad Administrativa se encuentra obligada a la absolucin del
administrado. Sobre lo cual tambin se manifiesta al sealar lo siguiente:
Derecho a la presuncin de inocencia en sede administrativa
46. En sede administrativa sancionatoria, este derecho se denomina
presuncin de licitud y se encuentra previsto en el artculo 230.9 de la Ley N.
27444, cuyo texto dispone:
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario.
En la STC 02192-2004-AA/TC se estim la demanda de amparo porque el
Tribunal comprob, entre otros hechos, que la Municipalidad Provincial de
Tumbes haba vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia de los
demandantes. En este sentido, se precis que al haberse dispuesto que sea el
propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se
ha[ba] quebrantado el principio constitucional de presuncin de inocencia que
tambin rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyndolo por
una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitucin.
Derecho a la presuncin de inocencia

120

GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores,
Lima, 2013, p. 679.

Por el principio de presuncin de licitud, ms conocido como presuncin de

inocencia, las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
42. El artculo 8.2 de la Convencin Americana dispone que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
En la sentencia del Caso Surez Rosero vs. Ecuador, de fecha 12 de
noviembre de 1997, la Corte Interamericana destac que en el derecho a la
presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al
afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea
demostrada. De este principio se deriva la obligacin estatal de no restringir la
libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida
cautelar, no punitiva.
43. Para la Corte Interamericana, este derecho tambin exige que una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entindase
prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla
(Caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000).
De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presuncin de
inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una
regla de juicio. Sobre la extensin de este derecho, conviene tener presente
que el Tribunal Europeo ha precisado que no se limita a una simple garanta
procesal en materia penal. Su alcance es ms amplio y exige que ningn
representante del Estado o de la autoridad pblica declare que una persona es
culpable de una infraccin antes de que su culpabilidad haya sido establecida
[en forma definitiva] por un tribunal (Caso Lizaso Azconobieta c. Espaa,
sentencia del 28 de junio de 2011).
Por dicha razn, el Tribunal Europeo ha precisado que la violacin del derecho
a la presuncin de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal
sino tambin de otros agentes del Estado y personalidades pblicas (Cfr.
Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995,
Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y
Caso Lizaso Azconobieta c. Espaa, sentencia del 28 de junio de 2011).
44. Como regla de tratamiento del imputado, los incisos 1 y 2 del artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, prescriben que [t]oda persona
imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe
ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada y
que [h]asta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica
puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal
sentido.
La violacin del derecho a la presuncin de inocencia como regla de
tratamiento del imputado fue comprobada por la Corte Interamericana en
el Caso Cantoral Benavides vs. Per, por cuanto el seor Cantoral Benavides
fue exhibido ante los medios de comunicacin, vestido con un traje infamante,

como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba sido

legalmente procesado ni condenado.
Lo mismo ha ocurrido en el Caso Lizaso Azconobieta c. Espaa, en donde el
Tribunal Europeo consider la violacin de este derecho porque slo tres das
despus del arresto y detencin del demandante en el marco de una operacin
policial llevada a cabo contra la organizacin terrorista E.T.A., el Gobernador
civil de Guipzcoa organiz una rueda de prensa en la que lo identific por su
nombre en dos ocasiones y se refiri al l sin matices ni reservas, como uno
de los miembros de un comando terrorista que haban sido detenidos en una
operacin policial aun cuando la investigacin policial no haba finalizado en
el momento en el que se celebr la rueda de prensa. Es ms, la rueda de
prensa convocada por el Gobernador civil tuvo lugar cuando el demandante no
haba sido an puesto a disposicin del Juez para hacer su declaracin, es
decir, antes incluso de la apertura de diligencias penales contra el
demandante. Por dicha razn, se concluy que [l]a rueda de prensa as
realizada, de una parte, incitaba al pblico a creer en la culpabilidad del
demandante y, de otra, prejuzgaba de la apreciacin de los hechos por los
jueces competentes.
45. Como regla de juicio, la presuncin de inocencia impone que para declarar
la responsabilidad penal de una persona se requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas
procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a
favor del imputado (inciso 1 del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal).
Esta perspectiva de la presuncin de inocencia determina que no puede
trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputacin,
pues eso significara que lo que se sanciona no es lo que est probado en el
proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido
probar como descargo en defensa de su inocencia (Cfr. STC 02192-2004AA/TC).
Por dicha razn, en la STC 08811-2005-PHC/TC el Tribunal estableci que el
derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 2, inciso 24,
literal e) de la Constitucin, obliga al rgano jurisdiccional a realizar una
actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del
que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base
de simples presunciones.
Llegados aqu se hace precisa una referencia especial al derecho a la
presuncin de inocencia que, tal como ha sintetizado el Tribunal Constitucional,
significa que toda resolucin sancionadora, sea penal o administrativa,
requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas
de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre Ion mismos hechos. El
contenido de la presuncin de inocencia se refiere, pues, fundamentalmente a
la prueba y a la carga probatoria, pero tambin se extiende al tratamiento
general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso. Todo ello sin
olvidar, adems, la relevancia extraprocesal del derecho a la presuncin de
inocencia.
Por tanto, la presuncin de licitud es un principio que funciona como una coraza que
protege al administrado de ser considerado infractor, antes de la existencia de una
resolucin firme que lo impute como tal, este principio tambin ha sido manifestado en
diversas correcciones a normas sancionadoras que emplean una tcnica legislativa

inadecuada, al reglamentar la interposicin de recursos de apelacin ante determinas

sanciones, por parte de infractores, en lugar de decir presuntos infractores, cuando
an no se ha expedido resolucin administrativamente firme. De este modo el
imputado debe comprender que aunque imputado, nadie puede bajo ninguna razn
imputarlo como infractor sin previa certeza a travs de una resolucin firme que
declare la destruccin de su presuncin de inocencia, incluso es interesante pensar
que dicha proteccin no solo alcanza la resolucin que agota la va administrativa, sino
tambin aquella sentencia en va judicial que declara la sancin como cosa juzgada.
De lo expuesto, en palabras de MORN121 el imputado adquiere los siguientes
atributos a ser respetados por todos durante el desarrollo del procedimiento:

121

A no ser sancionado sino en virtud de pruebas que generen conviccin sobre

la responsabilidad del administrado y siempre que hayan sido obtenidas
legtimamente. Un administrado no puede ser sancionador sobre la base de
una inferencia, de una sospecha, por falta de apersonamiento o por la no
absolucin de los cargos, por ms razonable o lgica que pueda ser el
planteamiento mental seguido por la autoridad122. Adicionalmente, las pruebas
de cargo que fundamentan la decisin administrativa deben haber sido
obtenidas legtimamente y con las garantas del control y contradiccin por
parte del administrado, antes de adoptarse la decisin administrativa123.
[Adems de entender que ningn administrado puede ser sancionador solo
mediante pruebas de carcter verbal y sin mediar un sustento fsico que
demuestre la implicancia del infractor en la conducta reprochable, entendido
ello, es comprensible la dificultad de nuestras autoridades para poder
determinar a un posible infractor como plausible de sancin, siendo a nuestro
parecer el principio de presuncin de licitud el ms peligroso para la
configuracin y la imposicin de justicia en un acto infractor que mayormente
busca, no ser detectado a travs de la manipulacin o eliminacin de pruebas].

A que no se le imponga la carga de probar su propia inocencia, ya que

corresponde la actividad probatoria a la Administracin. De un lado, ratifica que
en materia sancionadora la prueba recae en la Administracin, por lo que
compete a las autoridades identificar, a traer al expediente y actuar la evidencia
suficiente que sustente desestimar la presuncin, quedando incluso el
administrado liberado de actuar aquella prueba que lo pueda autoincriminar.
Pero del otro, este principio, conlleva a que en el procedimiento sancionador se
acten cuando menos una mnima actividad probatoria sobre los hechos a
analizar, no bastando las declaraciones o afirmaciones de los denunciantes o

Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edicin 2009. Editorial Gaceta Jurdica. pp. 719-721.
122 El Tribunal Constitucional ha declarado que El derecho de presuncin de inocencia garantiza que toda
persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho
a la presuncin de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la
responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el
investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situacin en la que se sancion al recurrente, este
Tribunal estima que se ha acreditado la violacin del derecho a la presuncin de inocencia. (EXP. N.
2868-2004-AA/TC).
123 Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la
emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y
con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado
enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisin de falta grave en los trminos
anteriormente descritos, ni la carta de imputacin de cargos ni la de despido precisan como es que se
arrib a una conclusin incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en
que ella se respalda. Tal hecho, ya de por s cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente
pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio
de su derecho a la defensa. (.EXP. N. 1058-2004-AA/TC).

terceros an bajo presuncin de veracidad- para desvirtuar la presuncin de

correccin, ni los descargos del imputado124. En ese sentido, es correcto lo
afirmado por el Tribunal Constitucional respecto a que toda sancin, ya sea
penal o administrativa, debe fundarse en una mnima actividad probatoria a
cargo, es decir, la carga de la prueba corresponde al que acusa; este debe
probar el hecho por el que acusa a una determinada persona, proscribindose
sanciones que se basen en presunciones de culpabilidad. As, la presuncin
constituye un lmite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus
diversas manifestaciones125.

124

A un tratamiento como inocente a lo largo del procedimiento sancionador, por

lo que a los imputados debe ser respetados en todos sus derechos subjetivos,
como son el honor, la buena reputacin, la dignidad, etc. En tanto la resolucin
no se dicte y alcance firmeza, la presuncin aplica y protege al administrado,
por lo que el comportamiento de la autoridad, sus actuaciones, e incluso la de
los terceros (por ejemplo, denunciantes= debe considerar que la persona no
puede ser sealada como culpable ni como imputado procesado. Aun el
imputado debe poseer la garanta de ser reconocido en su dignidad por la
colectividad. Por ello, quedan delimitadas las posibilidades de dictar medidas
cautelares en contra del administrado, o publicitar innecesariamente la apertura
del procedimiento sancionador y a cualquier accin que se importe una
apariencia de condena previa al administrado. [Esta situacin tambin puede
ser extendida en caso el justiciable apele a la justicia ordinaria, y dicha
apelacin sea admitida, en cuyo caso podemos tambin decir que nadie puede
sealarlo o a ser mella en su integridad hasta que el proceso no haya sido
declarado como cosa juzgada].

A la absolucin en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable sobre su

culpabilidad (si la evidencia actuada en el procedimiento administrativo
sancionador no llega a formar conviccin de la ilicitud del acto y de la
culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolucin implcito
que esta presuncin conlleva in dubio pro reo-. En todos los casos de
inexistencia de prueba necesaria para destruir la presuncin de inocencia,
incluyendo la duda razonable, obliga a la absolucin del administrado.
[Respecto a este ltimo punto podemos puntualizar la necesidad de una real y
total certeza por parte de la persona encargada de imputar la sancin a un
grado elevadsimo y en donde consideramos necesario se debera tomar en
cuenta el empleo de prueba indiciaria relativa y absoluta a fin de salvaguardar
la seguridad jurdica y fortalecer el sistema probatorio nacional, cuya
jurisprudencia puede ser mejor estudiara por el derecho anglosajn, pese a la
discrepancia de orden natural con el derecho peruano].

Concordante con lo manifestado en el fundamento anterior, debe entenderse, adems, que cuando el
artculo 170. del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto
Supremo N. 005-90-PCM, establece que "La Comisin har las investigaciones del caso, solicitando
los informes respectivos, examinar las pruebas que se presenten y elevar un informe al titular de
la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicacin", dicho precepto no puede ni debe
entenderse como que las pruebas susceptibles de actuacin dentro de un procedimiento administrativo
disciplinario slo deben limitarse a las que expresamente se ofrecen por las partes, pues no slo es
potestad, sino hasta obligacin de la Comisin, el actuar de oficio determinadas pruebas o diligencias,
cuando el caso as lo requiera, criterio que, por otra parte y adems de ser perfectamente lgico en casos
como el presente donde resulta bastante difcil acreditar los hechos investigados, resulta perfectamente
compatible con el ejercicio de un adecuado y esencial derecho de defensa. De otro modo, el
procedimiento administrativo disciplinario slo se convertira en un ritualismo puramente formal de
descargos, alejado por completo de la vigencia del debido proceso que este Tribunal se ha preocupado
por destacar y promover en reiterada Jurisprudencia. EXP. N. 0201-2004-AA/TC.
125 Exp. N 238-2002-AA/TC.

5.10 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM

El numeral 10 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General seala que la potestad sancionadora de todas las entidades
est regida por el siguiente principio:
()
10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la
concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el
inciso 7.
El Derecho administrativo sancionador tiene su punto de partida en lo que podramos
llamar la potestad inspectora de la Administracin y que consiste en la prerrogativa
de la Administracin de verificar, con todos los medios a su alcance, que los sujetos
obligados se adecuen a las normas.126
El Estado inspector tiene el deber indelegable de garantizar el ejercicio de los
derechos a unos y a otros. Ello se multiplica geomtricamente y permite la vida en
libertad. Pero el Estado debe controlar sin coartar, desnaturalizar, alterar o extinguir
los derechos. El poder del Estado de limitar a la libertad tiene tambin sus limitaciones,
dadas por la legalidad, por la que el Estado se ajusta a los que impone el orden
jurdico: Constitucin, ley y reglamento, y la razonabilidad, conveniencia y oportunidad.
Por ello garantiza al ciudadano, al administrado, que el obrar de la Administracin sea
legtimo, equitativo y justo127.
Difcil tarea resulta pues, el anlisis doctrinario del procedimiento Administrativo
Sancionador, puesto que en lneas generales no hay mucho que decir, ms que
constituye un procedimiento especial, que se usa con la finalidad de regular el actuar
de la administracin y los administrados.
No obstante, el anlisis general queda corto cuando se ahonda en los preceptos
prcticos del Procedimiento Administrativo Sancionador, en donde da a da se ejercen
potestades del ius puniendi del Estado, que solo pueden ser actuables a travs de
estructuras pertenecientes al Derecho Penal, y otras ramas afines al interior del
Derecho pblico.
Es en este estado que los orgenes del Procedimiento Administrativo Sancionador son
puestos a prueba, destacando sin lugar a duda, la figura de la Potestad Sancionadora
del Estado, como la muestra de madurez que ha alcanzado el Derecho Administrativo
en los ltimos tiempos, y que seala la independencia del Derecho Administrativo
Sancionador de la sujecin a otras ramas del Derecho.
Si bien es cierto, el Derecho Administrativo Sancionador an necesita de preceptos de
otras vertientes del Derecho, ahora los toma como propios y los remodela en base a
los principios que regulan sus propias instituciones.

126

SANTIAGO TAWIL, Guido. Procedimiento administrativo. Primera Edicin, Editorial Abeledo Perrot,
Argentina, 2009, p. 513.
127 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Tomo II, Primera Edicin Peruana, Editorial Gaceta Jurdica
y Editorial Ciudad Argentina, Per, 2005, pp. 92-93.

Esta Potestad Sancionadora, sin la cual no podra existir el procedimiento

Administrativo sancionador, se viene a configurar como el eje central mediante el cual
se mese el procedimiento administrativo sancionador en su bsqueda de la represin y
correccin de conductas dainas para el inters pblico.
No obstante ello, no todos los incumplimientos dan lugar a sanciones y no en todos
los casos la administracin cuenta con facultades suficientes para decidir por s y ante
s la aplicacin de un castigo. La facultad de imponer sanciones no es un resabio
absolutista. Todo lo contrario, la potestad sancionadora ha sido reconocida
recientemente en cabeza de la administracin, pero para que tal prerrogativa pueda
ejercerse se exige que se cumplan determinadas condiciones y requisitos128, que de
no ser cumplidos desvirtan el Derecho Administrativo Sancionador como tal.
Siendo la Administracin investida de una facultad excepcional, a punto tal que se le
otorga la prerrogativa de imponer sanciones originalmente prevista para ser ejercida
en forma exclusiva por tribunales judiciales, el rgano administrativo debe extremar las
medidas para garantizar la imparcialidad de su accionar y el respeto de los principios
que se derivan de la garantas129 establecidas en la Constitucin Nacional.
Ahora bien, para que tales principios tengan operatividad, es necesario que se
prevean las instancias procedimentales adecuadas, de modo tal que el administrado, a
quien la existencia de un eventual incumplimiento convierte en infractor, tenga la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, haciendo valer las garantas del caso
dentro del marco de juricidad con que debe actuar la Administracin130, entre otros
principios que permiten calificar el actuar de la administracin como un proceder legal
y equitativo.
Por otro lado, se deja claro, que el procedimiento administrativo sancionador no se
encuentra ajeno a la mayora de principios que buscan proteger las garantas del
administrado como el derecho de defensa y el acceso a un debido procedimiento,
como tambin el derecho a una calificacin jurdica preliminar respecto de la
infraccin que se reprocha, debiendo indicarse qu norma se considera incumplida, a
fin de permitirle al particular tomar algunos recaudos esenciales como verificar la
vigencia de esa disposicin, as como tambin si la norma en la que se basa la
imputacin es en efecto la (sancin) ms benigna, entre otros aspectos.
Asimismo, con relacin a los hechos investigados, tambin debe tenerse en cuenta
que la imputacin cumple un rol fundamental para que se determine en el caso la
aplicacin de non bis in idem, que protege a los individuos contra la doble persecucin
por un mismo hecho -aseveracin que por cierta queda corta y ser explicada ms
adelante-, sin importar los diversos encuadramientos que se puedan efectuar al
respecto131.
De este modo, con la finalidad de responder ante los administrados con un
procedimiento administrativo garantista que satisfaga sus intereses y que les provea
de garantas propias de un proceso judicial, la administracin ha cuasijurisdiccionado
la funcin administrativa, quiz, no con la finalidad de crear una va alternativa a la
jurisdiccional sino con miras a brindar a los Administrados un procedimiento garantista
y libre de arbitrariedades.

128

SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 510.

SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 511.
130 dem, p. 511.
131 SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 518
129

Con tal intencin ha intentado simular caractersticas tales como la independencia, la

imparcialidad entre otros principios. Sin embargo, la realidad es muy distinta desde
algunos puntos, pues la experiencia indica que no en todos los casos se respeta esta
distribucin de funciones, ni siquiera alguna similar verificndose en la mayora de los
supuestos la confusin de las figuras del instructor, acusador y decisor, en un nico
rgano administrativo, que investiga, acusa, valora las defensas y sanciona.
En otras ocasiones, aunque existe cierta divisin funcional, pues, por ejemplo, la
investigacin la realiza una direccin de la entidad u organismo administrativo de que
se trate, siendo la acusacin o la imputacin formalmente emitida por otra
dependencia de ese mismo rgano o ente, no se aprecia en los hechos una verdadera
divisin de funciones, que garantice la imparcialidad que debe primar en cualquier
procedimiento sancionatorio.132 Anomala que entendemos es muy comn al interior
del sistema normativo que regula los procedimientos administrativos sancionadores en
nuestro pas y que a nuestro parecer debe solucionarse.
Con el desarrollo de la independencia de la Administracin del derecho penal, ello trajo
consigo un conjunto de problemas, en este sentido la renovada autonoma de la
potestad sancionadora de la Administracin respecto del poder punitivo del juez,
condujo a la admisin de la posibilidad de la concurrencia perfecta entre sancin
administrativa y penal respecto de unos mismos hechos y responsables. Para lo cual,
el Tribunal Constitucional Espaol tempranamente declar la aplicacin del principio
non bis in idem (interdiccin de doble sancin por unos mismos hechos a un mismo
responsable) en las relaciones entre el orden penal y administrativo, afirmando que
este principio, aunque no est expresamente recogido en el art. 25.1 de la
Constitucin Espaola, es un principio general del Derecho, en directa conexin con
los de legalidad y tipicidad (STC 2/1981).
El contenido del principio incluye dos aspectos: de un lado, la no duplicidad de
sanciones administrativas y penales siempre que se cumpla la triple identidad de
sujeto, hechos y fundamento; y de otro que cuando exista previsin legal de dos
procedimientos punitivos (penal y administrativo) sobre los mismos hechos, tenga
preferencia el primero, de manera que slo cuando la calificacin penal de los hechos
no conduzca a la imposicin de una pena podra producirse respetando los hechos
declarados probados en la sentencia penal- una sancin administrativa por los mismos
hechos (STC 77/1983), doctrina hoy da recogida como derecho positivo en los
artculos 133 y 137.2 de la LRJPAC.
Esta circunstancia es la que obliga a que en cualquier momento del procedimiento
sancionador en que los rganos competentes estimen que los mismos hechos
pudieran ser constitutivos de ilcito penal, lo deban poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal, acordando la suspensin hasta que recaiga resolucin judicial o
comunicacin del Ministerio Fiscal en contrario.
El principio del non bis in idem tambin es de aplicacin en los supuestos en que
pudiera existir duplicidad administrativa, pero sin que en estos casos est resuelto
legislativamente la prelacin de uno sobre otro.
Un punto interesante que cabe resaltar en el derecho espaol a diferencia del peruano
es que la aplicacin del principio non bis in idem est dirigida a las relaciones que se
producen entre la Administracin y los ciudadanos en general, no a las que se puedan
derivar de una relacin especial, razn por la cual el artculo 127.3 de la LRJPAC dice
que las disposiciones de este Ttulo principios de la potestad sancionadora y
132

SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 512

principios del procedimiento sancionador- no son de aplicacin al ejercicio por las

Administraciones Pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su
servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual.
Declaracin polmica si entendemos que el principio non bis in dem es un principio
constitucional que sobrepasa todo ordenamiento especial. Sin embargo en la prctica
peruana esta situacin puede ser entendida, a raz de la vinculacin entre
procedimientos administrativos disciplinarios, de responsabilidad administrativa
funcional, por responsabilidad penal y responsabilidad, civil, sobre una misma
infraccin con efectos jurdicos distintos.
De todo lo expuesto se colige que, el principio fundamental del non bis in idem procura
imposibilitar la existencia de dos procesos y dos resoluciones iguales o diferentes,
sobre el propio tema o el mismo objeto procesal, en atencin a los indeclinables
derechos de todo ser humano de ser juzgado nicamente una vez por una actuacin
presuntamente delictiva, y a la importante defensa de los valores de seguridad y
justicia que dominan el mbito del Procedimiento Administrativo Sancionador.
5.10.1 DIMENSIONES DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
El principio de non bis in idem se diluye en dos vertientes de garanta, denegando el
inicio de un segundo procedimiento (dimensin procesal) o denegando una segunda
sancin (dimensin sustantiva).
A las dos vertientes del principio se ha referido el Tribunal Constitucional cuando
afirma que El principio non bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado una
versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal:
a. En su formulacin material, el enunciado segn el cual, -nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho- , expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin,
puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario
a las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento ().
b. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos- , es decir, que un mismo hecho no pueda
ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes
jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)133.
5.10.2 EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
Los principios generales del Derecho, en congruencia a los principios de
proporcionalidad y cosa juzgada, prohben la aplicacin de dos o ms sanciones o el
desarrollo de dos o ms procedimientos, sea en uno o ms rdenes sancionadores,
cuando se d una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista
una relacin de supremaca especial de la Administracin134.

133

Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el Expediente N 2050-2002-AA/TC.

NIETO GARCA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Cuarta Edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 2008, p. 470.
134

Sin perjuicio de lo anterior es claro que el tiempo no pasa en vano- , la jurisprudencia

ha ido precisando algunas cosas y la doctrina penal y la procesal han elaborado
elementos ms que suficientes para esbozar, a ttulo de modesta conjetura, una
sistemtica general, que didcticamente puede describirse en una serie de crculos:
A) Primer crculo: Efecto negativo de una primera resolucin respecto de
pronunciamientos posteriores. O sea, que la primera resolucin, por regla, no
solo bloquea una sancin posterior, sino que lo que impide es una resolucin
posterior, cualquiera que sea su contenido. Ahora bien, para que produzcan
tales efectos ha de tratarse de una resolucin sobre el fondo, es decir, que no
se base simplemente en excepciones formales (incompetencia, prescripcin), y
lo mismo sucede cuando no se juzga el hecho al no ser declarado probado.
B) Segundo crculo: Efecto positivo. La segunda Resolucin (cuando
excepcionalmente se produce) ha de tener en cuenta los pronunciamientos de
la primera, sean sancionatorios o no (hechos probados, cuestiones
prejudiciales).
C) Tercer crculo: Tratamiento procesal. El ordenamiento jurdico ha arbitrado
medidas para que la primera resolucin sea conocida por el rgano que tramita
posteriormente con objeto de que pueda aqulla producir los efectos negativo y
positivo que acaban de ser enunciados. En el Derecho Administrativo
Sancionador todo ellos puede formularse con las siguientes reglas: prevalencia
de la sentencia penal sobre la resolucin administrativa (primer y segundo
crculos) y prioridad del proceso penal (tercer crculo).
D) Cuarto crculo, especfico del Derecho Administrativo Sancionador: la regla de
non bis in idem opera no slo respecto de una primera sentencia penal, sino
tambin de una primera resolucin administrativa.
E) Quinto crculo, indito todava en el Derecho Administrativo Sancionador: la
regla non bis in idem no slo opera respecto a dos resoluciones
cronolgicamente separadas, sino tambin dentro de un mismo expediente y
de una sola resolucin135.
Reglas que se derivan del desarrollo de la regla del non bis in idem en la interaccin
de los procedimientos administrativos con otros de su misma naturaleza y diversos
procesos penales, que a su vez, permiten tomar mejores decisiones al momento de
presentarse los presupuestos configuradores para una correcta aplicacin de la regla
del non bis in idem.
5.10.3 APLICACIN DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM ENTRE LA
CONJUNCIN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y UN PROCESO
PENAL
La instauracin de un Procedimiento administrativo sancionador seguido de un
proceso penal sobre la base de los mismos hechos y los mismos sujetos se encuentra
posibilitado, en tanto exista, fundamentos que den por afectados distintos bienes
jurdicos protegidos, sin embargo, dicha particularidad, no es ms que una anomala a
la cual se encuentra sujeto el Administrado producto de las incongruencias legislativas
a las cuales el legislador nos tiene acostumbrado y la poltica legislativa instaurada a
nivel nacional.
Dichas incongruencias legislativas se encuentra producidas por problemas de ndole
jurdico ante la imposibilidad de delimitar un mismo bien jurdico protegido ante dos o
ms esquemas jurdicos dentro de dos vas jurdicas distintas (sea el caso de la penal
y la administrativa).
135

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 471.

Sin lugar a duda la existencia de proteccin de dos bienes jurdicos distintos,

amparados por dos vas distintas, dentro de un mismo supuesto normativo, genera, no
pocos problemas de tipificacin, puesto que el principio non bis in idem prohbe que
una persona sea sancionada dos veces por un mismo hecho, sin embargo no descarta
la posibilidad que una misma conducta pueda ser tipificada por dos disposiciones
diferentes.
Autores establecen que tal dicotoma resulta imposible contrastando el anlisis del
animus presente en el actuar penal en detrimento del actuar administrativo, aceptando
de esta forma la posibilidad de la coexistencia de dos sanciones provenientes de dos
vas distintas, con trasfondos distintos, aseveracin que a mi parecer resulta muy
discutible, puesto que la imputacin objetiva a la cual se encuentra tendiente el
Derecho administrativo sancionador se encuentra recientemente en tela de juicio como
bien lo seala NIETO al afirmar que la implicancia de un elemento subjetivo de
culpabilidad del dolo es el que permite que dos mismas acciones sean tipificadas en
mbitos tanto penales como administrativos136 y que este (el elemento subjetivo),
recientemente no se encuentra ajeno en el proceder sancionador de la administracin.
5.10.4 IMPLICANCIAS DE LA COSA JUZGADA EN LA APLICACIN DE LA
REGLA DEL NON BIS IN IDEM
Si bien es cierto, resultara menester seguir analizando la anomala de la doble
percepcin jurdica de un mismo supuesto, sin tomar en cuenta las bases que dieron
origen la naturaleza del principio non bis in idem, resulta pues necesario mencionar la
relacin que vincula la cosa juzgada con el principio del non bis in idem.
En el principio la relacin existente entre el non bis in idem y la cosa juzgada, era de
mero carcter procedimental, pues se buscaba resguardar el resultante actuar
jurisdiccional, de futuras incongruencias con otros fallos jurisdiccionales.
Por tanto la misma naturaleza del principio non bis in idem, pese a ser un principio,
posee un gran contenido jurisdiccional que al ser empleado al interior de un
procedimiento y fuera de un proceso genera incongruencias ms an, cuando el
contraste se realiza entre un procedimiento administrativo y un procedimiento penal.
Sin embargo, como bien seala la doctrina de la constitucionalizacin del derecho,
tales principios fueron amplindose y abarcando todo el derecho, adquiriendo matices
propios de cada rama del derecho; evolucionando as el carcter procesal del principio
non bis in idem en su actual vertiente sustancial.
Es de entender pues, que el derecho administrativo no fue la excepcin, he intento
hacer del principio non bis in idem, una figura de uso propio del derecho
administrativo sancionador, guiando su enfoque a la proteccin no de la cosa juzgada
sino a la relacin entre la sobreproteccin de la infraccin y la proporcionalidad del
poder punitivo del Estado generada por la triple identidad del non bis in idem.
En cuyo caso, lo que se buscaba ponderar en estos casos ms que la proteccin de la
cosa juzgada, era un principio humanista garantista de no someter al individuo a dos
procesos o a dos sanciones muy aparte de la calidad decisoria final y su valor ante el
sistema jurdico nacional. En pocas palabras el principio de proporcionalidad ante una
accin punitiva desproporcionada que hace quebrar la garanta del ciudadano de

136

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 476.

previsibilidad de las sanciones, al evitar que se produzca una sobrerreaccin del

sistema jurdico ante una misma infraccin.
Sin embargo, la doctrina extranjera da prioridad a la subordinacin a la cual se
encuentra sometida la autoridad ante la cosa juzgada, explicando que dicha
subordinacin implica que la autoridad administrativa no puede concluir un
procedimiento sancionador respecto a hechos tipificados como delitos o faltas sin que
antes haya conocido de la jurisdiccin penal, de forma que habr que remitir el caso a
esta ltima, suspendiendo el procedimiento administrativo. Solo una vez que el
proceso penal haya concluido, dicho procedimiento puede reiniciarse y entonces la
relacin entre el orden sancionador penal y el administrativo se especificar no solo
respecto al efecto negativo de la cosa juzgada en tanto que, en caso de condena, el
procedimiento administrativo habr de darse por concluido-, sino tambin mediante la
subordinacin del segundo al primero por lo que se refiere a la apreciacin del
componente fctico de la infraccin137.
5.10.5 APLICACIN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM EN LA CONJUNCIN
ENTRE DOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES
Es de entender pues, que las reglas esbozadas en relacin a la aplicacin del principio
del non bis in idem que estamos analizando se agravan an ms cuando se trata de
sanciones administrativas. Si bien es cierto, la legislacin nacional y las propias
resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones dan una clara muestra de una
aplicacin inmutada del principio del non bis in idem, esta actuacin no debera
resultar tan fcil.
En lneas anteriores se ha demostrado que el mayor abundamiento y contenido
sustancial de la aplicacin de la regla del non bis in idem, se encuentra basada en la
relacin entre un proceso penal y un procedimiento administrativo, siendo dichas
afirmaciones inertes ante la tentativa de un posible anlisis entre la vinculacin de dos
procedimientos administrativos sancionadores.
Ante esta problemtica autores como NIETO138 sealan la existencia de algunas leyes
sectoriales que se han tomado la molestia de conectar la pluralidad de tipos de
infraccin con la figura del concurso ideal que, al reconducir las distintas infracciones a
una sola, evitan el riesgo de incurrir en el bis in idem, aunque eso s con la imposicin
de la mxima sancin.
En la legislacin Administrativa es frecuente encontrar dos tipificaciones que solo
coinciden parcialmente, es decir que una aade, suprime o altera algn aspecto en
relacin a la otra, un ejemplo empleando surge por razn de imprecisin en nuestro
caso, puesto que no es lo mismo presentar documentacin falsa violando la fe pblica,
que realizar una declaracin falsa y presentar adems documentacin falsa en un
procedimiento administrativo, habra entonces que tomar en consideracin la comisin
de dos infracciones.
Ahora bien, aqu sucede que una de tales infracciones no se puede cometer
independientemente de la otra o, mejor todava, la simple es independiente de la
agravada o modalizada, pues el tipo de esta ltima contiene todos los elementos de la
primera (ms alguno aadido, claro est). En estas condiciones hay que concluir que
en la misma comisin de la infraccin simple no hay problema, puesto que no concurre
la infraccin agravada; mientras que en la comisin de la infraccin agravada, aunque
realmente no se haya cometido la infraccin simple, jurdicamente este dato no tiene
137
138

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 472.

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 512.

relevancia porque ya est tenido en cuenta en el tipo (por as decirlo, la norma ya lo

saba) y ha sealado una sola sancin. En definitiva, en el supuesto de tipos
parcialmente coincidentes la aplicacin de uno excluye la del otro en que se
contemplan los mismos elementos que ya aparecen en el aplicado139.
Sin embargo, existen problemas subyacentes como en nuestro caso en donde el
rgano sancionador que es el mismo, pero con distintas salas y producto de una mala
coordinacin entre ellas, dan apertura al anlisis de dos procedimientos
administrativos sancionadores uno subsiguiente del otro, en este supuesto lo que
suele ocurrir es que prevalecer la decisin sancionadora del rgano que primero
resuelva. Si eventualmente llegara a producirse una segunda sancin, se impugnar
sta y ser la anulada por los tribunales como vulneradora del non bis in idem. As, en
la prctica ms que los criterios lgicos de la resolucin de los concursos impera una
pura preferencia temporal140.
Este principio establece que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento141. Resultaba obvio, en consecuencia, que
tampoco pueden imponerse dos o ms sanciones administrativas a una misma
infraccin, tal como lo hemos sealado en acpites anteriores. Asimismo, y cuando la
ley se refiere a pena, se debe entender que se est haciendo mencin a la sancin de
naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultneo o sucesivo de varias
sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales.
Ahora bien, en cuanto a este principio el Decreto Legislativo N. 1029 modific este
precepto, dejando claro, tal como tambin lo ha sealado la jurisprudencia de manera
reiterada, que el mismo se aplica tambin ante la coexistencia de sanciones
administrativas, salvo en lo relativo a la continuacin de infracciones, que no implica
en realidad una excepcin a dicho principio, sino ms bien un supuesto de graduacin
de la sancin administrativa.
5.10.6 APLICACIN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM EN LA CONJUNCIN
ENTRE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
En el Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA le Tribunal Superior de Responsabilidad
Administrativas (TSRA) se avoco a evaluar la emisin de un precedente administrativo
de observancia obligatoria, en relacin a la aplicacin del Principio Non bis In dem en
los casos de concurrencia de un proceso administrativo disciplinario iniciado por las
Entidades de la Administracin Pblica en ejercicio del poder disciplinario como
Estado empleador y de un procedimiento administrativo sancionador iniciado por los
rganos competentes de la Contralora General de la Repblica.
Para empezar, el tribunal empieza por detallar una clara distincin entre la
responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR y la responsabilidad
administrativa disciplinaria cuya determinacin la realiza el Estado empleador,
conforme se puede apreciar a continuacin:

139

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 514.

NIETO GARCA, Alejandro. Ob. Cit., p. 515.
141
DANS ORDEZ, Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, cit., p.
155.
140

Autoridad
competente

Sujeto del
procedimiento

Tipificacin

Procedimiento sancionador
por responsabilidad
administrativa funcional
Contralora General de la
Repblica Primera Instancia:
rgano Instructor; rgano
Sancionador Segunda
Instancia: TSRA.
Servidor o funcionario pblico
que independientemente del
rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo
laboral, contractual relacin
de cualquier naturaleza.
Conducta infractora
desarrollada de forma
descriptiva, exhaustiva.

Procedimiento sancionador
por responsabilidad
administrativa disciplinaria
Titular de cada Entidad
Segunda Instancia: Tribunal
de SERVIR.

Servidor o funcionario pblico

que mantiene una relacin de
subordinacin con la Entidad
en la cual ejerce sus
funciones.

Faltas disciplinarias
desarrolladas generalmente
de manera abierta.

Finalidad de la
sancin

Castigar hechos que

Castigar el incumplimiento de
configuren responsabilidad
funciones que respecto de
Administrativa funcional, por una determinada actividad
la comisin de las conductas
constituye falta en la
tipificadas como infracciones prestacin del servicio a favor
en la Ley N 27785,
del empleador.
modificado por la Ley N
29622, y su Reglamento.

Finalidad de la
potestad

Tutelar el inters pblico

respecto a la correcta gestin
y uso de los recursos
pblicos- en estricta
observancia a los parmetros
que impone el Principio de la
Buena Administracin - frente
a conductas que privilegian
intereses distintos de aqul.

Asegurar que las actividades

que desarrolla en el marco de
sus funciones se ejerzan en
cumplimiento de la normativa
aplicable, sin perjuicio del
poder pblico de tutela del
inters general.

Luego de ello, en relacin al numeral 5.3.11 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES,

que reconoce el principio jurdico Non Bis in dem como causal de conclusin del
procedimiento administrativo sancionador sin resolucin de fondo, el Tribunal debe
indicar que la adecuada interpretacin del numeral antes citado se debe hacer en el
contexto de un procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR, por lo
tanto es un principio que debern aplicar los rganos que conforman el procedimiento
administrativo sancionador de la CGR, referido a la prohibicin de imponer sucesiva o
simultneamente dos o ms sanciones administrativas, cuando se aprecie la
concurrencia de identidad de hechos, personas y fundamento. Asimismo, tampoco
ser posible procesar dos veces por un mismo hecho a la misma persona y por el
mismo fundamento que acarree una doble sancin conforme a la interdiccin antes
anotada.

En dicho sentido, de conformidad con el Art. 37 del Reglamento del TSRA, el Num.
5.28 de la Resolucin N 013-2013-CG/TSRA y en atencin a las consideraciones
previas esbozadas el tribunal concluye que:
"5.28 De lo anteriormente expuesto, se desprende que en los casos de concurrencia
de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa
funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in
Idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su
constitucin, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en
trmite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolucin de sancin o de
archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis
in dem, como garanta de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada
dos veces por lo mismo, conforme a lo establecido en el Apartado 5.3.11 de la
Directiva N 008-2011-CG/GDES, lo que no constituye impedimento para el ejercicio
de las atribuciones que corresponden al rgano Instructor y al rgano Sancionador de
la Contralora General de la Repblica, dentro del procedimiento administrativo
sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones
administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo
sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores pblicos que incurran en
responsabilidad administrativa funcional".