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PARTE I
Consideraciones Generales
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Origenes
Las empresas han sido objeto de
compraventa desde siempre, pero ahora
existen intereses ms complejos
contrapuestos.
Los trminos fusin y adquisicin se
usan como conceptos indistintospero en
realidad existen importantes diferencias.
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Conceptos:
Adquisicin: Es un concepto econmico
ligado con la toma de control.
La fusin: es un modo de tomar control de
la empresa, por lo que es un modo de
adquisicin.
Aunque, juridicamente, no toda fusin es una
adquisicin.
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FUSIN
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Adquiere proveedores o
clientes.
Adquiere competidores.
Adquiere productos
complementarios.
Busca acceso a mercados
complementarios
El Conglomerado.
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Ejemplo de adquisicin
horizontal
Daimler-Benz- Chrisler
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3. Exceso de liquidez:
Se trata de invertir los excedentes de liquidez
para obtener un retorno mayor del dinero.
Se busca evitar una intento de compra
apalancada (LBO).
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PERO
Recuerde:
1. En la prctica las adquisiciones que buscan
sinergias que generen nuevos ingresos a travs de
mayores ventas derivadas de operaciones
vinculadas, de una mejor posicin en el mercado o
del mejor uso de la teconologa tienen mejores
resultados que las que nicamente buscan ahorro
de costos.
2. Deje margen de errorsi apenas logra generar
sinergias o ahorros que justifiquen una adquisicin,
no proceda!
Tiene que crear suficiente valor. Al menos 50% de valor
adicional.
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PARTE II
Las Adquisiciones de Empresas
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Formas de Aquisicin
1. Comprando acciones.
Adquiriendo el 100% de las acciones.
Adquiriendo un paquete de control.
2. Comprando activos.
3. Fusionandose.
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COMPRA DE ACCIONES
Se adquieren todas las responsabilidades
y obligaciones de la sociedad objeto,
incluyendo las que el comprador
desconozca.
Es ms compleja porque hay que trasmitir Es ms simple porque el nico activo que
individualemnte cada uno de los activos, lo se transmite son las acciones de la
que puede requerir el consentimeinto y
sociedad objeto.
aprobacin de determinados entes
estatales y clientes
Usualmente el comprador necesita menos
representaciones y garantas.
Requiere ms representaciones y
garantas por parte del comprador.
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[SOCIEDAD]
En [ ], a [] de [ ] de 200[]
Estimados Seores,
[INVERSOR] (en adelante INVERSOR) y [SOCIEDAD] y/o sus socios han mantenido conversaciones
preliminares respecto al inters de INVERSOR de participar en el proyecto [definicin a completar], mediante la
inversin en la compaa [SOCIEDAD], (en adelante [SOCIEDAD]). La referida toma de participacin, cualquiera
que fuese su estructura jurdica final, ser referida como el Proyecto.
INVERSOR, [SOCIEDAD] y sus socios estn interesados en mantener las negociaciones que sean oportunas con
el propsito y objetivo de formular la estructura y desarrollo de la inversin y toma de participacin de INVERSOR
en el Proyecto [ ].
A los efectos de esta carta de intenciones, INVERSOR, los socios de [SOCIEDAD] y [SOCIEDAD] podrn ser
designados conjuntamente como las Partes.
1. Objeto del proyecto
El inters de las Partes se concreta en la toma de participacin e inversin de INVERSOR en el Proyecto [ ]. La
referida toma de participacin se canalizar mediante [la suscripcin por parte de INVERSOR de un porcentaje de
participacin en [SOCIEDAD], con ocasin de una prevista ampliacin del capital social de la citada sociedad.]
INVERSOR podr articular un grupo inversor en el que INVERSOR desempee el papel de inversor principal o de
referencia, mediante la toma de participacin de terceras partes potencialmente interesadas en adquirir
participaciones minoritarias en
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3. Calendario de actuaciones,
Las Partes fijarn un calendario de actuaciones en el que
fijarn las distintasoperaciones que debern efectuarse, que incluirn
el anlisis de la operacin, elproyecto financiero, el proceso de revisin
y la celebracin de diferentes acuerdos, ascomo el plazo en el que
debern ser ejecutadas.
4. Naturaleza no vinculante
Esta carta constituye una mera declaracin de intenciones de
inversor y no establececompromisos vinculantes, excepto por lo
dispuesto en el apartado 6, cuyo cumplimiento sser exigible entre las
Partes.En consecuencia, la intencin de las Partes requerir, para
devenir vinculante ms allde lo dispuesto en el referido apartado 6, de
la celebracin de los respectivos acuerdosy contratos aqu aludidos.
Por ello, ninguna de las Partes incurrir en responsabilidadfrente a la
otra en el supuesto de que, con observancia de lo dispuesto en el
apartado 6posterior, no se alcanzase un acuerdo final sobre el
contenido de los referidos acuerdosy contratos
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5. Contenido vinculante
6. Jurisdiccin
Cualquier diferencia o controversia que surja entre los firmantes de la
presente carta deintenciones se someter a la jurisdiccin de los Tribunales de
Barcelona con renunciaexpresa de las partes a su propio fuero si otro les
correspondiere.
7. Gastos
Cada Parte sufragar sus propios gastos en relacin con esta
carta de intenciones y,salvo que de otra forma se convenga, los que cada uno
contraiga en el eventual procesode negociacin de los acuerdos aqu referidos
y del proceso de revisin al que se refiereel apartado 6.3. de esta carta de
intenciones.Si los trminos aqu contenidos merecen su conformidad, les ruego
se sirvan firmar los dosejemplares originales de esta carta en seal de
aceptacin, con devolucin de un original anuestra atencin.
Atentamente,
(f) INVERSOR.
Recibido y conforme en fecha
(f) SOCIOS Y SOCIEDAD.
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Problemas de las CI
A. Supuestos de acuerdos parciales y
facultades de integracin judicial.
B. Validez parcial o inexistencia de la
vinculacin.
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STS 14/12/2012
TOL.2.714.849
[La] ruptura unilateral [de "tratos preliminares] por
la parte demandada no poda generar
responsabilidad alguna y, en consecuencia,
derecho a indemnizacin, ya que -como aade el
Juzgado mediante razonamientos a los que se
remite la Audiencia- no se aprecia mala fe en la
actuacin de la demandada, nico caso en que
cabra considerar una posible responsabilidad
por culpa "in contrahendo".
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SAPSantander 14/09/2004
TOL736.783
SEGUNDO: El ncleo central de la cuestin debatida, establecida la inexistencia de
contrato, e incluso de precontrato, entre las partes, se centra en determinar si los
tratos preliminares habidos entre las mismas, es decir aquellos realizados a fin de discutir,
elaborar o concertar un contrato de compraventa, y cuya existencia queda probada por el
propio reconocimiento de la demandada de haber acudido a la cita del da 23 de mayo de
2003, cita que tenia por finalidad firmar el contrato privado de compraventa, son susceptibles
de generar una responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo para la demandada.
Admitida tanto doctrinal como jurisprudencialmente la posibilidad de una culpa in contrahendo
por rotura injustificada de negociaciones, la misma viene a fundarse, de una parte, en el
quebranto de la confianza generada en la etapa preparatoria del contrato, generadora de
expectativas cuyo fracaso resulta perjudicial para los intereses del reclamante, como dice la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril 1999 cuando "se actuase desoyendo la recta
actuacin que en cualquier fase del Iter negocial, debe presidir la teologa "ad stipulationem",
esto es, obrando bajo los principios de la diligencia y buena fe, base de la confianza reciproca
entre los interesados", y de otra, en la ausencia de causa justa para tal ruptura por parte de la
demandada, "esto es, que haya actuado maliciosamente, o de mala fe, o lo que es igual, que
con su conducta no justificativa, se apartase sin razn alguna, o caprichosamente, del "Iter"
negocial as iniciado", sentencia antes citada. En igual sentido se pronuncia la sentencia del
Tribunal Supremo de 26 febrero 1994.
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PARTE III
La debida diligencia (due diligence)
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Due Diligence
La expresin se refiere a la investigacin
de los riesgos o contingencias que se
pueden adquirir con la adquisicin de
sociedades o activos de la misma.
Se realiza por el comprador antes de contraer
compromisos o efectuar inversiones
financieras de importancia con el fin de
evaluar los riesgos de la compaa que se
adquiere y conocer su situacin econmica y
financiera.
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Tipos de Riesgo
Toda transaccin que requiere la transmisin de
activos presenta varios riesgos:
1. Riesgo poltico asociado a los pases.
2. Exactitud de las cuentas y estados financieros.
3. Titularidad de los activos y si estn libres de
cargas y gravmenes.
4. Riesgos laborales (mantenimiento de personal
clave, suministradores y clientes)
5. Riesgos monetarios y tributarios.
Por lo anterior, participarn en el DD expertos de
diversas reas y especialidades.
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Cuando empieza?
Usualmente, despus de que se firma la
carta de intenciones porque.
S u e l e r e q u e r i r s e l a f i r m a d e u n
compromiso de confidencialidad previo al
inicio.
Incluye:
A. La informacin que se facilita.
B. Los trminos de negociacin y transaccin.
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El cuestionario de Due
Diligence
En la DD legal, los abogados preparan un
cuestionario con consultas preliminares
que considera las circunstancias
especficas de la transaccin y se centra
en los activos clave que el comprador
quiere adquirir.
Tambien hacen DD los abogados y otros
profesionales de la sociedad objeto de
adquisicin.
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Contenido Cuestionario
Preliminar
I. Aspectos societarios
1. Escritura de constitucin, Estatutos,
modificaciones e informacin registral.
2. Poderes otorgados por la sociedad
A. Consejo y rganos de administracin.
B. Altos cargos, empleados, terceros
3. Documentos internos:
A. Libro de actas, de acciones nominativas y
registro de socios.
B. Acuerdos entre accionistas y socios.
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Contenido Cuestionario
Preliminar (2)
C. Cuentas auditadas.
D. Informacin de filiales, sucursales,
inversiones.
Contenido Cuestionario
Preliminar (3)
III. Contratos:
A. De distribucin, asesora, proveedores,
ventas, clientes, transportes, suministro,
asistencia tcnica, alquiler.
Contenido Cuestionario
Preliminar (4)
V. Aspectos administrativos:
A. Autorizaciones, licencias
B. Concesiones y subvenciones
VII. Litigios:
A. Pleitos pendientes
B. Proviciones dotadas
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Contenido Cuestionario
Preliminar (5)
VIII. Derecho de la competencia
A. Estructura de la sociedad matriz y sus
filiales.
B. Compliance con normativa de derecho de
la competencia.
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El Data Room
Puede usarse cuando hay varios
compradores interesados.
Para evitar que los asesores del comprador
interfieran con el trabajo del personal.
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DESVENTAJAS
1. Ms costoso
2. Requiere ms disciplina.
3. Puede ser un esfuerzo en
vano.
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DESVENTAJAS
1. Son solo documentos
pero no afirmaciones
sobre hechos o
respuestas a preguntas
concretas.
2. Limitacin en cuando a
los datos que se puede
conseguir.
3. No se puede copias datos
o documentos.
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Suministro de Informacin
Es importante utilizar la occasion para
promover un clima de confianza.
El problema: que ocurre si se esconde
informacin o no se revelan hechos o
datos que podran ser relevantes?
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Informe legal de DD
Una vez analizados los puntos esenciales
contenidos en la DD, se elabora un
informe que revela los resultados de las
investigaciones realizadas.
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Utilizacin de la informacin
del informe de DD
Si se encuentran aspectos negativos que
salen a la luz, se puede:
1. exigir al vendedor que solucione los mismos.
2. Mejorar los acuerdos alcanzados.
3. Introducir clusulas indemnizatorias.
4. Ajustar el precio de la transaccin o negociar una
retencin o aplazamiento del pago de la compraventa.
5. Solicitar mayores garantas.
6. Retirarse de las negociaciones.
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PARTE IV
El Contrato de Adquisicin de Empresa
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I. ndice
II. Definiciones
III. Aspectos formales
Notificaciones, Pervivencia del Contrato, Cesin, Invalidez de alguna clusula, Ttulos, Inmunidad de
soberana, Idiomas
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Las representaciones y
garantas
Son una lista de declaraciones que hace el
vendedor sobre el estado de las cosas:
Circunstancias sobre la empresa anajenada,
entorno, la veracidad de la informacin
su
Las representaciones y
garantas
Cuantas mayores sean las situaciones
que comunique el vendedor, todos lo que
suponga un desajuste del modelo ptimo
de adquisicin de descontar del precio.
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Manifestaciones ms comunes
1. Referidas a la constitucin, capacidad,
capital y estatutos.
2. Referidas a los rganos de
administracin, auditores y poderes.
3. Sobre Estados Financieros.
4. Impuestos.
5. Principales contratos.
6. Propiedad intelectual e industrial.
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Manifestaciones ms comunes
7. Seguros
8. Activos muebles e inmuebles.
9. planillas laborales.
10. Licencias y autorizaciones.
11. Litigios.
12. Cambios y otras circunstancias
adversas.
13. Veracidad de la informacin.
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Representaciones y Garantas
Hay que distinguir entre:
A. Venta de acciones.:
quin las otorga?
B. Venta de activos.
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Las misrepresentations
Se da cuando una parte ha representado
o manifestado a la otra ciertas
declaraciones referidas a hechos que
resultan ser falsas.
En nuestro derecho el equivalente es el dolo
activo precontractual (declaraciones
engaosas).
Tienen que ser materialmente adversas, es
decir, de cierta entidad.
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Las misrepresentations en
derecho civil hondureo
Toda declaracin expresa sobre las
cualidades del a cosa vendida que resulta
ser falsa da lugar a DOLO
PRECONTRACTUAL (1560 y 1561 Cciv).
Cabe el dolo negativo?
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Remedios en Derecho
Civil (2)
Acciones por incumplimiento general:
Existen 2 alternativas:
A. Que se interprete la manifestacin y garanta
como una promesa de cumplimiento de una
conducta futura:
APLICAR: Acciones de incumplimiento (1360 y 1386
Cciv.)
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Las Garantas
P u e d e n e x i g i r l a s a m b a s p a r t e s e n l a
contratacin.
1. Vendedor:
Aval a primer requerimiento si existe un pago
aplazado.
Escrow es un depsito en un tercero.
Requiere detalle de plazos y condiciones.
2. Comprador:
Aval a primer requerimiento (si pag 100% precio).
Retencin parcial del precio.
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PARTE V
Objeto y Precio en las Adquisiciones
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Adquisicin de acciones y
participaciones sociales
Existen tres supuestos:
A. Las acciones o participaciones no existe al
tiempo de prestarse el consentimiento.
B. Las acciones o participaciones hacen
referencia a la situacin de stas con
respecto a cargas, gravmenes o limitaciones
a su libre transmisibilidad.
Limites judiciales, contractuales o estatutarias.
Lmites legales a la libre transmisin.
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El riesgo de la adquisicin
El dao o provecho de la cosa vendida
despus de perfeccionado el contrato son
por cuenta del comprador (Arts. 1384.1,
1384.3, 1460 Cciv.)
PERO: contractualmente se puede pactar
lo contrario o acordar otra distribucin del
riesgo.
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PARTE VI
El Precio
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El precio justo
El Ccom y Cciv no exigen que el precio
sea justo, aunque el Cdigo de Comercio
en el artculo 754 y ss prev la posibilidad
de resicin por lesin.
La accin prescribe al ao.
Debe existir una enorme desproporcin entre
las prestaciones (superior al 50%).
El demandado puede oponerse a la rescisin
ofreciendo una modificacin equitativa.
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El problema de la compra de
acciones
Los paquetes de control se pagan a un
mayor precio.
E x i s t e n d e b e r e s r e s p e c t o d e l o s
minoritarios? (Art.1546 Cciv).
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B. INTEGRIDAD.
Debe ser completo (Art. 1422).
C. INDIVISIBILIDAD.
No se puede compeler a recibir una prestacin
parcial (Art. 1434).
AUNQUE, en la prctica es frecuente admitir pagos
parciales.
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PARTE VII
La Estrategia de Cierre
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Origen y Concepto
El cierre viene del trmino ingls closing.
Es una clusula incorporada al contrato de
adquisicin que regula los negocios y
actos jurdicos que deben formalizarse y/o
ejecutarse en los momentos finales de la
operacin de adquisicin.
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Contenido de la Clusula
E l c o n t e n i d o p u e d e v a r i a r p e r o
usualmente incluye:
1. Determinacin de quin pagar los
impuestos.
2. La constitucin de hipotecas, prendas,
garantas.
3 . C u m p l i m i e n t o d e l o s n e g o c i o s
instrumentales para el tema de control de la
empresa.
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Elementos Tpicos
A. Fecha y hora:
Necesaria para :
i. Preparar medios de pago.
ii. Otorgamiento de poderes.
iii. Obtencin de autorizaciones.
iv. Preparacin de impresos especiales.
v. Establecer una fecha lmite
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El pre-cierre
Se usa en derecho anglosajn para
repasar todos los pasos antes del cierre.
Se repasa cada paso del cierre que se har el
da siguiente.
No usual en Honduras.
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El Postcierre
En las adquisiciones, unas actuaciones
son antes del cierre, otras son durante el
cierre y otras despus del cierre.
Las acciones postcierre son de 2 tipos:
1. Subsanaciones y complementos.
2. Actos posteriores al cierre.
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PARTE VII
La Fusin como Forma de Adquisicin
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Concepto
La fusin es la unin o mezcla del
patrimonio de 2 o ms sociedades para
integrar un patrimonio comn nico que
ser de una de las empresas que
participan en la fusin o de una nueva que
surja de la unin de las fusionadas.
PERONo basta la unin de patrimonios
para decir que existe fusin.
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Naturaleza de la Fusin
Vivante: es una forma de disolver la
sociedad sin liquidarla.
Ascarelli: es una sucesin entre vivos de
derecho con novacin subjetiva del titular
Otros: es una operacin de liquidacin de
la sociedad.
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Tipos de fusiones:
Fusin Directa
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Adquirida
(Target)
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Tipos de fusiones:
Fusin Indirecta
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Adquirida
(Target)
Sociedad
Adquirida
(Target)
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Tipos de fusiones:
Fusin Triangular
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Subsidiaria
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Adquirida
(Target)
Sociedad
Subsidiaria
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Tipos de fusiones:
Fusin Triangular en Reversa
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Subsidiaria
Sociedad
Adquirente
Sociedad
Adquirida
(Target)
Sociedad
Adquirida
(Target)
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M&A en Honduras
Regulacin: Arts. 344 y ss. Ccom.
Se considera un negocio jurdico de integracin.
Se contemplan 2 sistemas de fusin:
A. Por Absorcin o por incorporacin:
Una sociedad existente (fusionante) absorbe a otra(s) sociedad(es)
que se integran como fusionadas. Se confunde el activo y pasivo de
las empresas, canjendose las acciones de la fusionada por
acciones de la fusionante.
Caractersticas de la fusin
1. Disolucin de la sociedad.
Ura: Es cosa evidente que la fusin exige en todo caso la
disolucin de alguna de las sociedades participantes en la
operacin.
Art. 344 Ccom.
2. Emisin de acciones.
No es necesaria en caso de identidad de accionistas en las
sociedades participantes (cabe aumentar valor facial de los
ttulos existentes).
No existe DAP para los accionistas de la fusionante.
La equacin de canje
Soc A.
K+R
Soc A.
K+R
Activo
Activo
Pasivo
Soc B. Activo
K+R
Pasivo
Fusin
Por
Absorcin
Activo
Pasivo
Valor de Soc. B
Pagado con
Acciones a los
accionistas de B.
Pasivo
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Efectos de la fusin
La unin produce diversas consecuencias
respecto de:
A. Las sociedades.
B. Los socios.
C. Los administradores y los comisarios.
E. Los acreedores.
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C. Efecto respecto a
administradores y comisarios
El rgano de administracin y vigilancia de
las sociedades absorbidas dejar de
operar desde que surta efecto la fusin.
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Procedimiento de Fusin en
Honduras
Existen varias etapas:
A. Acuerdo de fusin
B. Protocolizacin.
C. Publicidad
D. Ejecucin Diferida de la fusin
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A. El acuerdo de fusin
Art. 346 Ccom: El acuerdo de fusin
deber ser tomado por cada sociedad en
la forma que corresponda resolver la
modificacin de sus estatutos.
Implica que el primer paso para llevar a cabo
la fusin consiste en que cada una de las
sociedades participantes adopte una
resolucin a travs de sus rganos
competentes.
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Qurum de votacin
1a Convocatoria: voto favorable de la mitad de las acciones.
2a Convocatoria: voto favorable de la mitad de las acciones.
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PASIVO
...
...
...
-----...
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El Presidente
Por la mayora
Por la minora
Don/D...
Don/D...
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B. Protocolizacin
Art. 191.4 Ccom: las actas de las
asambleas extraordinarias sern
protocolizadas ante notarios e inscritas en
el Registro Pblico de Comercio.
Es inscribible la escritura o el acta notarial por
exhibicin del documento adotado en la
Asamblea.
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B. Protocolizacin (2)
Para la elaboracin de las escrituras de
protocolizacin, debe hacerse constar:
1. los antecedentes relativos a las sociedades
que se van a fusionar.
2. acreditar la validez y eficiacia del acuerdo
adoptado de conformidad con lo establecido
en la Ley y los Estatutos Sociales.
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C. Publicidad
Uno de los objetivos de la protocolizacin es la
inscripcin en el RM y dar publicidad al acuerdo
de fusin.
La publicacin debe ser publicado (no se precisa
que debe serlo en el D.O. La Gaceta). Esta
publicacin debe contener:
El acuerdo de fusin.
La ltima informacin financiera.
El sistema de extincin del pasivo de las sociedades
fusionadas (Art. 347.2 Ccom).
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C. Publicidad (2)
La publicidad es necesaria a efectos de
que los interesados en que no se lleve la
fusin puedan oponerse. Pueden hacerlo:
A. Los Acreedores de la sociedad (v. supra).
B. Los socios de la sociedad fusionante o
fusionada.
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Algunas consideraciones de
Derecho Laboral
La fusin implica una sustitucin de
patrn, por lo que todas las obligaciones y
derechos de esa naturaleza no podrn
perjudicar las relaciones laborales.
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Algunas consideraciones de
Derecho Laboral (2)
Artculo 28 Ctrab.: La sustitucin de patronos
no afectara los contratos de trabajo existentes.
El patrono sustituido ser solidariamente
responsable con el nuevo patrono por las
obligaciones derivadas de los contratos o de la
ley, nacidas antes de la fecha de su
sustitucin, hasta por el trmino de seis (6)
meses, y concluido este plazo, subsistir
nicamente la responsabilidad del nuevo
patrono.
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La sustitucin patronal en la
jurisprudencia comparada
CSJ, Sala de Casacin Laboral, Colombia, SL 850-2013 Radicacin No. 41449 Acta No. 40.
[] dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que
para que la sustitucin exista se requiere que se opere un cambio de patrn por
cualquier causa, principalmente por mutacin del dominio de la empresa o de su
administracin; que haya continuidad en el desarrollo de la operaciones del
establecimiento y tambin en los servicios que presten los asalariados. Es
decir, que contine el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que
los trabajadores sigan laborando despus del cambio como lo venan haciendo con
anterioridad a l. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono,
continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo as se entiende que
exista continuidad tambin de la relacin de trabajo. En sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la transmisin de dominio
de la empresa de un patrn a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una
de las causas del fenmeno, pero no exclusiva, ya que no slo la enajenacin de
la empresa conduce a la sustitucin, sino cualquier otro titulo, como el simple
cambio en el rgimen de administracin [].
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Metodos de Valoracin de
Empresas
Existen diferentes mtodos de valoracin:
A. Valor contable.
B. Valor contable ajustado.
C. Valor de liquidacin.
D. Valor de cotizacin.
E. Descuentos de flujos.
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