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1.
Si el cumplimiento de la obligacin ya no es posible, yntonces estaramos ante un caso de inejecucin y no ante un simple retardo. La certidumbre del
incumplimiento hace innecesaria la constitucin en
mora. Por ello el artculo 1333 del Cdigo Civil dispone que incurre en mora el obligado desde que el
acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin. Y tambin por ello la mora puede ser purgada, no ocurriendo lo mismo con el
incumplimiento total.
CONCEPTO
Castaeda, Jorge Eugenio: "El Derecho de las Obligaciones", tomo 11, Efecto de las obligaciones, 1963, No. 171, p. 192.
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ficacin de la demanda, pues ella no podra estar destinada a exigir el cumplimiento de la obligacin. La
mora sera extraa a esta situacin jurdica.
Si el deudor se ha obligado a no construir una pared entre dos predios colindantes y empieza a edificarla, entonces, si el acreedor logra paralizar la obra,
habra inejecucin parcial que origina el pago de daos y perjuicios. Aqu no estaramos ante retardo alguno. Si el deudor que se ha obligado a conservar un
secreto lo revela, nos encontraramos ante la inejecucin total, irreversible, que tambin origina el pago de
una indemnizacin. Aqu tampoco podramos hablar
de retraso. No se perciben, por tanto, los alcances del
artculo 961 del Cdigo brasileo o las hiptesis a las
que l podra aplicarse.
La constitucin en mora opera, como regla general, requiriendo judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligacin. Mal podra requerir y, por
tanto, constituir en mora, quien no ha cumplido con
la obligacin a su cargo o no ha otorgado garantas de
que la cumplir. La conexin entre el cumplimiento
de las prestaciones que recprocamente se deben las
partes y, sobre todo, elementales principios de equidad y de buena fe que deben presidir toda relacin
obligacional, se oponen a ello.
Enneccerus, Kipp y Wolff 2 advierten que la mora, por su naturaleza, se excluye en cuanto a los deberes de comisin sealando que ella es propia slo de
las obligaciones de "entregar o hacer <:ilguna cosa".
Sealan, sin embargo, el precepto excepcional contenido en el Cdigo del Brasil.
Se observa, empero, que los propios tratadistas
brasileos critican el artculo 961 citado. As, Antonio Jos de Souza Levenhagen 3 expresa que la doctrina, de modo general, reprueba la norma, porque en
las obligaciones de no hacer no se puede hablar de
mora o de retraso. Trtase, seala, de inejecucin. La
obligacin no es de hacer sino de omitir. Practicado el
acto que la parte se ha obligado a no ejecutor, queda
configurada la infraccin. No cabe, por tanto, la sancin por mora, porque no ha habido demora ni retraso. Existe simplemente una infraccin a lo pactado
desde el momento en que se practica el acto positivo
que no poda ser ejecutado. En consecuencia, el resarcimiento corresponde a la inejecucin y no al simple
retraso. Para que se configure la inejecucin no ser
necesaria la notificacin o interpelacin previa. Practicado el acto positivo automticamente se configurar la infraccin de la obligacin negativa.
Por ltimo, la mora termina cuando el acreedor recibe el pago o cuando ya no puede esperarse .el cumplimiento de la obligacin, sea porque es imposible, sea
porque es intil para el acreedor.
Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Woltf, Martn: "Tratado de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones", Volumen 11-1,
1947, \lo. 51.
Levenhagen, Antonio Jos de Souza: "Cdigo Civil, Comentarios Didcticos". Derecho de Obligaciones, p. 120.
Artculo 1295 del Cdigo Civil.
Artculo 1337 del Cdigo Civil.
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2.
Si se pacta la entrega de mercaderas para embarcarlas en un vapor que zarpa del puerto en un da determinado y el deudor no cumple con entregarlas en
su oportunidad, quedara automticamente constituido en mora. Aqu el plazo, de acuerdo con la naturaleza y circunstancias de la obligacin, resultara determinante.
La hiptesis de que el deudor manifieste por escrito su ne\Jativa a cumplir la obligacin, de origen italiano, o la imposibilidad de interpelar por causa imputable al deudor, no requieren de mayores explicaciones.
Los casos anal izados constituyen excepciones a
la regla general del requerimiento, o sea a la interpelacin que debe efectuar el acreedor para constituir en
mora al deudor.
Por la interpelacin el acreedor exige al deudor al
tiempo de vencerse la obligacin, o despus, el cumplimiento de la prestacin.
Sin embargo, la interpelacin, o sea el requerimiento del acreedor, no es necesaria cuando la ley o
el pacto lo declaran expresamente; o cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare
que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido
motivo determinante para contraerla; o cuando el
deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir la
obligacin; o cuando la intimacin no fuese posible
por causa imputable al deudor.
E 1 poseedor de mala fe responde, por disposicin
del artculo 909 del Cdigo Civil, de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que ste tambin se hubiese producido en
caso de haber estado en poder de su titular. Esta norma no requiere, por cierto, que el poseedor de mala fe
haya sido interpelado previamente. Este es un caso de
mora sin interpelacin por mandato de la ley.
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dacin se necesite el concurso del deudor. Al interpelar debe exigirse precisamente la prestacin y no cosa
diversa.
La regla en el Derecho Romano es dudosa. Algunos autores sostienen que en el Derecho Romano el
deudor, al vencimiento del plazo, y cualquiera que
fuere la naturaleza de la obligacin, quedaba, en caso
de incumplimiento, constituido en mora: el tiempo
interpelaba por el hombre. Otra corriente doctrinaria
expresa que el requerimiento era siempre necesario
para constituir en mora al deudor: el tiempo no interpelaba por el hombre.
La notificacin con la demanda, aunque adolezca de nulidad, produce el efecto de constituir en mora
al deudor, salvo que conste que el demandado no se
instruy de la notificacin 9 . Hay una razn importante para considerarlo as. La notificacin judicial llevara a conocimiento del deudor la voluntad del
acreedor de exigir el cumplimiento de la obligacin,
reuniendo, en todo caso, los caracteres de una interpelacin extrajudicial capaz de constituir en mora.
Excepcionalmente se admite la mora ex re, en razn de la naturaleza de las cosas: cuando la ley, el
convenio o la naturaleza y circunstancias de la obligacin as lo determinan, o cuando el deudor se ha negado por escrito a cumplir su obligacin, o cuando no
fuese posible interpelarlo por causas a l imputables.
En estos casos opera la mora sin interpelacin. El deudor, al vencimiento del plazo, queda autom.ticamente
constituido en mora.
7. Josserand, Louis: "Derecho Civil", tomo 11, volumen l. Teora general de las obligaciones, 1950, No. 618, p. 497.
8. Salvat, Raymundo M.: "Tratado de Derecho Civil argentino". Obligaciones en General, 1, 1952, No. 90. p. 105.
9. Giorgi, Jorge: "Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno", volumen 11, 1909, No. 55. p. 101; Alessandri Rodrguez,
Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel: "Curso de Derecho Civil". De las Obligaciones, 1941, No. 349, p. 212; Castaeda,
No. 174, p. 195.
1 O. Josserand, No. 618, p. 497.
11. Pothier: "Tratado de las Obligaciones", tomo 1, No. 144, p. 123: "Debe observarse que, segn nuestras costumbres. un deu
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dor no se reputa corno obligado a dar la cosa debida por l, ms que med1ante una demanda judicial hecha en forma, y sola
mente a contar del da de esa demanda'".
Giorgi, No. 63, p. 108.
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Enneccerus, Kipp y Wolffl.l, por su parte, sealan que en virtud del articulo 284 del Cdigo Civil
alem<n el deudor queda constituido en mora sin interpelacin, pero slo cuando el plazo de la prestacin se ha fijado con arreglo al calendario (certus an,
certus quando). En este caso la prestacin debe cum
plirse en el da fijado; el incumplimiento constituira
una violacin. No es un da fijado segn el calendario
"un ao despus de la muerte de tal persona". Aqu
s habra necesidad de constituir en mora.
Conviene aclarar que el Cdigo Civil peruano exige la interpelacin, salvo las excepciones previstas por
la ley, tambin en el caso de que no se haya fijado el
plazo de vencimiento de la obligacin.
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Las controversias acerca de la mora sin interpelacin no se suscitan cuando la ley, el pacto, o la natu-
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raleza y circunstancias de la obligacin hacen innecesaria la intimacin al deudor; cuando ste manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin; o
cuando no pueda ser interpelado por causas a l imputables.
3.
EFECTOS DE LA MORA
Por ello cuando el deudor est. en mora el acreedor puede exiuir la prestacin debida y, adem.s, la reparacin de los daos y perjuicios que produce el rt>trasu. Por ejemplo, la indemnizacin por no conclui1
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