RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL1

1. Nocin de responsabilidad civil. Tradicionalmente se ha entendido que una persona

es responsable cuando est sujeta a la obligacin de reparar el dao sufrido por otra. En
derecho civil, esta obligacin se cumple mediante la indemnizacin de perjuicios.
El dao es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a
diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, que contempla la existencia de figuras
delictivas de mero peligro y sanciona conductas tentativas y frustradas, sin dao no hay
responsabilidad civil.
De ah entonces que el objeto de la accin de responsabilidad civil consista en la
reparacin en dinero de ciertos daos, de manera que sus consecuencias patrimoniales
sean soportadas en definitiva por quien los causa.
En este sentido, la principal cuestin que debe resolver el estatuto jurdico de la
responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, fijar las condiciones o
requisitos segn los cuales las consecuencias patrimoniales del dao sufrido por una
persona deben radicarse en el patrimonio de otra, por medio de la indemnizacin de
perjuicios y, a contrario sensu, en qu casos dichas consecuencias debern radicarse
donde se producen.
Este texto tiene por objeto analizar la accin indemnizatoria que nace de un dao, slo
referencialmente se analizarn las acciones para prevenir y precaver el dao, que
usualmente son acumulables a la accin indemnizatoria.
2. Preguntas que plantea la responsabilidad civil. Una manera sencilla de aproximarse
a las cuestiones que plantea la responsabilidad civil consiste en escoger algunos
ejemplos de accidentes cotidianos, y analizar las preguntas que stos plantean a
abogados y jueces:
(a) Un avin se precipita a tierra causando la muerte de numerosos pasajeros.
(b) Un nio juega con una roldana mientras camina sobre un puente que pasa por
sobre una lnea de ferrocarril. La roldana alcanza uno de los cables elctricos de la
lnea y el nio se electrocuta.
(c) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador que la
manipulaba.
(d) Una botella gaseosa estalla provocando la prdida de un ojo a quien se dispona a
beberla.
(e) Un automvil atropella a un peatn que cruza la va.

1 Apunte desarrollado en base al Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual del profesor Enrique
Barros Bourie, sin perjuicio de las adiciones que de otros autores se indiquen oportunamente.

En relacin con estos casos es posible preguntarse: procede que la vctima sea
indemnizada?; qu daos se indemnizarn?; cmo se valorar la prdida de un ojo?;
por qu concepto tiene la cnyuge una pretensin indemnizatoria y, a cuanto asciende
el dao por la muerte de su marido con ocasin del accidente de la caldera,
considerando que ste era el sustento de su familia?
Por otra parte, respecto de los ejemplos (a) y (d) en los que existe un contrato de
transporte y compraventa respectivamente: estn obligadas las vctimas a fundar su
accin en el contrato o pueden escoger entre sta y la accin de responsabilidad
extracontractual?
En los casos (c) y (d): tiene influencia la condicin particular de la vctima trabajador y consumidor, respectivamente- a efectos de establecer la responsabilidad
del causante del dao?
En el caso (a), responde la compaa area por los hechos del capitn del avin?, y
en el ejemplo (e), quin responde, en circunstancias que quien manejaba el automvil
era el hijo insolvente del propietario?
Suponiendo que no es posible atribuir el accidente al actuar culpable de un sujeto
distinto de la vctima: debe sta soportar sus consecuencias con resignacin o es ms
justo (o eficiente) establecer el deber del tercero de indemnizar, aunque no haya
actuado culpablemente?, la mera creacin de un riesgo es fundamento suficiente para
responder por los accidentes provocados por la actividad que lo crea?
Casos cotidianos de accidentes que causan daos a terceros plantean preguntas
acerca del ordenamiento que debera resolverlos: cul es la regla de atribucin de
responsabilidad ms justa? y, cul es la regla socialmente ms eficiente?
Expresado en trminos generales, la cuestin que subyace a la mayora de estas
preguntas dice relacin con el criterio que se utilizar como fundamento de la
responsabilidad civil: la culpa del que causa el dao o la mera relacin causal entre ese
hecho de un tercero y el dao.

CAPTULO I
EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES

3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ambos estatutos de

responsabilidad comparten un objetivo comn: dar lugar a una accin civil de
indemnizacin de perjuicios, que persigue la reparacin pecuniaria de los daos
sufridos por el hecho de un tercero. Por ello, parte de la doctrina comparada ha
sostenido que la responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico.
Sin embargo, entre ambos estatutos existen importantes diferencias que sern
analizadas hacia el final de este curso. Por ahora baste sealar que contrariamente a lo
que ocurre en materia extracontractual, la responsabilidad contractual tiene un carcter
secundario. En efecto, la obligacin originaria en la responsabilidad contractual consiste

en cumplir lo convenido, mientras que la obligacin de indemnizar surge slo una vez
que el deudor ha incumplido la obligacin contractual (primer grado), como uno de los
remedios judiciales que la ley confiere al acreedor para hacer frente al incumplimiento.
En materia contractual, la accin de responsabilidad complementa, y en algunos casos
sustituye a aquella que tiene por objeto el cumplimiento forzado en naturaleza de la
obligacin principal. Luego, la responsabilidad contractual se traduce en una obligacin
de segundo grado (indemnizar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento) cuyo
fundamento es precisamente el incumplimiento de la obligacin principal o de primer
grado.
En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad no supone la
existencia de tal vnculo obligatorio previo, y su antecedente se encuentra en aquellos
deberes de cuidado generales y recprocos que las personas deben observar en sus
encuentros espontneos. As, el vnculo obligatorio tiene en el mbito extracontractual
un carcter originario, cuyo antecedente es precisamente haber ocasionado un dao
infringiendo alguno de esos deberes de conducta.
Por cierto que el riesgo general de ocasionar daos puede ser materia de un
acuerdo previo entre los potenciales afectados mediante un contrato (una industria
contaminante puede celebrar acuerdos con sus vecinos sobre los daos que provocar
su funcionamiento), y en tal caso el contrato regir materias que de no haber mediado
acuerdo seran tratadas segn las reglas de responsabilidad extracontractual.
En principio no existe impedimento para que el contrato sustituya a las reglas
de responsabilidad civil extracontractual, respetando los lmites que imponen las
normas de orden pblico (as, por ejemplo, sern ilcitos en razn de su objeto los
pactos que importen la condonacin anticipada del dolo o la disposicin de derechos
irrenunciables, como la vida).
No obstante, en la prctica, la regulacin contractual de los riesgos es
completamente excepcional. Los riesgos a los que diariamente nos vemos enfrentados
son de tal manera difusos, que la negociacin de contratos entre los potenciales
causantes de daos y sus vctimas resulta inviable por su extrema onerosidad. As, las
lneas areas estn en la prctica impedidas de negociar contratos con todos aquellos
que podran verse afectados en tierra por un eventual accidente, y lo mismo ocurre con
los fabricantes de bebidas gaseosas o de medicamentos con los consumidores finales.
De este modo, aunque en principio no hay impedimento legal para que el
contrato sustituya a las reglas de responsabilidad extracontractual, con los lmites ya
anotados, ello slo es posible en aquellos casos excepcionales en los que el riesgo y las
potenciales vctimas son perfectamente identificables a priori y, adems, se justifica el
costo de entrar a negociar un acuerdo.
Por lo anterior, las reglas de responsabilidad extracontractual siguen teniendo el
carcter de estatuto general de la responsabilidad civil, y se aplican a todas aquellas

situaciones en que no existe una relacin obligatoria previa entre la vctima y el autor
del dao.
4. Responsabilidad civil extracontractual y cuasicontractual. Mientras en materia
extracontractual la accin que se concede a la vctima es esencialmente indemnizatoria
y, segn se ha dicho, tiene por objeto obtener la reparacin ntegra del dao sufrido por
sta (artculo 2329 del Cdigo Civil), en el mbito cuasicontractual, en cambio, el
derecho concede acciones meramente restitutorias, cuyo objeto es el resarcimiento de
los costos directos en que el actor ha incurrido en beneficio de un tercero.
Un claro ejemplo del carcter restitutorio de las acciones emanadas de los
cuasicontratos est representado por el artculo 2290 del Cdigo Civil, aplicable a la
agencia oficiosa. En virtud de esta norma, aquel que sin mediar mandato se ha hecho
cargo de la administracin de negocios ajenos (denominado gerente), slo tiene derecho
a que se le restituya lo invertido en expensas tiles o necesarias, pero no puede exigir
que se le remunere por sus actos. En otros trminos, no tiene derecho a que se le
indemnice por el lucro cesante (costo de oportunidad) que significa haber dedicado
tiempo a la proteccin de los intereses de otro. Idntico principio rige en el
cuasicontrato de pago de lo no debido y, en general, en la accin innominada de
enriquecimiento sin causa.

CAPITULO II
MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y RIESGOS
5. Nociones. Un principio jurdico que se infiere del ordenamiento civil de la
responsabilidad extracontractual es que cada cual corre con los riesgos que impone la
vida en comn. En otros trminos, a falta de una razn jurdica para atribursela a un
tercero, el principio general es que la prdida de un accidente debe quedar donde
caiga, esto es, que cada cual corre con sus propios riesgos, salvo que haya una razn
para atribuirle responsabilidad a un tercero.
Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil dice
relacin con las razones que el derecho habr de considerar para que el costo de los
daos sea atribuido a un sujeto distinto de la vctima.
Los modelos de atribucin de costos de los accidentes que tradicionalmente han
coexistido en esta materia son tres; dos de ellos de responsabilidad civil
extracontractual propiamente tal, mientras que el tercero constituye una forma de
garantizar que el riesgo de determinada actividad sea asumido por un tercero distinto
de la vctima potencial, cualquiera sea su causa. Estos modelos son los siguientes:
(a) Responsabilidad por culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa
el dao a condicin de que el tercero haya actuado con culpa o dolo;

(b) Responsabilidad estricta u objetiva, que establece la obligacin de reparar todo

dao que se produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en derecho contractual se conoce como
obligacin de garanta); y,
(c) El seguro privado obligatorio, que garantiza la reparacin de la vctima
estableciendo el deber legal respecto de quien realiza la actividad susceptible de
causar dao o de quien corre el riesgo de accidente, de contratar un seguro de
responsabilidad. Este sistema se rige por las normas de los contratos, pues la
obligacin de indemnizar a la vctima del accidente que pesa sobre la compaa de
seguros emana del contrato de seguro. Si quien est obligado a asegurar desarrolla
la actividad sin cumplir con ese deber, se aplican las normas generales de
responsabilidad contractual o extracontractual, segn el accidente se produzca en el
mbito contractual (como en el caso del contrato de trabajo) o de relaciones
espontneas no sujetas a contrato (accidente causado por un vehculo motorizado,
por ejemplo).
Por eso, descartado el seguro, porque no responde a principios de responsabilidad
civil, sino de una obligacin contractual, los modelos de responsabilidad civil
extracontractual propiamente tales se reducen, en esencia, al de responsabilidad por
culpa o negligencia y al de responsabilidad estricta u objetiva. Con todo, en este
captulo introductorio, se har breve referencia a los tres modelos.
6. Responsabilidad por culpa o negligencia. La responsabilidad por culpa o
negligencia es el modelo de atribucin de responsabilidad ms generalizado en el
derecho moderno. En el derecho nacional constituye la regla general, de modo que
resulta aplicable a todos los casos que no estn regidos por una regla especial diversa.
Segn el orden de la responsabilidad por culpa, la razn para atribuir
responsabilidad a un tercero radica en que el dao ha sido causado por su accin
culpable, esto es, ha sido el resultado de una accin ejecutada con infraccin a un deber
de cuidado. Este deber puede ser establecido por el legislador, mediante la dictacin de
reglas de conducta orientadas a evitar accidentes (como ocurre en la Ley del Trnsito o
en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente), o bien ser el resultado de una
regla no legislada, definida por los jueces recurriendo a la costumbre o a criterios de
responsabilidad.
Atendida la enorme plasticidad y variedad de la conducta humana, as como la
cantidad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor parte de estos deberes de
cuidado no pueden ser definidos con exhaustividad por la ley, quedando entregada su
determinacin a los jueces. En esto existe una radical diferencia entre la responsabilidad
civil y la penal, en la que el requisito de tipicidad excluye la posibilidad que el ilcito sea
definido en alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley anterior que describa y
sancione la conducta.

A la responsabilidad por culpa o negligencia se refiere como regla general los

artculos 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil, y a ella estar dedicada la mayor parte de
este curso, por ser el estatuto general y supletorio de responsabilidad extracontractual,
y porque en ella se establecen las mayores exigencias. El anlisis de este modelo
permitir comprender el de responsabilidad estricta u objetiva, que si bien prescinde
del requisito de la culpa, en lo dems est sujeto a reglas semejantes a la
responsabilidad por culpa.
Los elementos de este rgimen general de responsabilidad civil son: (a) la accin
u omisin, (b) la culpa (negligencia) o dolo, (c) el dao, y (d) la relacin de causalidad
entre la accin u omisin dolosa o culpable y el dao.
A pesar de coincidir en los tres ltimos elementos, para ALESSANDRI, el primero
de ellos corresponde a la capacidad delictual o cuasidelictual. Sin embargo, aunque existen
buenas razones para considerar la capacidad como un elemento autnomo, se ha
optado por tratarla como uno de los componentes del concepto de accin, en su aspecto
subjetivo.
Alguna doctrina incluye adems entre los elementos de la responsabilidad por
culpa el de antijuridicidad de la accin, aunque en el derecho nacional dicho elemento
queda suficientemente comprendido en el requisito de culpa. Entre los autores
nacionales, Pablo RODRGUEZ sostiene que los elementos comunes de la responsabilidad
civil son: (i) el hecho del hombre; (ii) la antijuridicidad del mismo; (iii) la imputabilidad;
(iv) el dao; y, (v) la causalidad. Para este autor, el elemento antijuridicidad es la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo
considerado en su integridad, y puede ser formal si contradice una norma expresa
de dicho ordenamiento, o material, si consiste en una violacin del orden pblico, las
buenas costumbres, etc. En su opinin, la culpa y el dolo son factores de imputabilidad
subjetiva, la imputabilidad objetiva estara basada, en cambio, en el riesgo creado.
En algunos ordenamientos la antijuridicidad es requisito independiente de la culpa,
pues para que haya lugar a la responsabilidad no basta que la negligencia haya
provocado un perjuicio a un mero inters, sino debe haber afectado un cierto derecho
subjetivo: la antijuridicidad expresa precisamente la lesin a un derecho (Cdigo
Alemn, artculo 823). La distincin entre los requisitos de culpa y antijuridicidad
carece de sentido en el derecho nacional, pues el concepto objetivo de culpa incluye el
conjunto de condiciones para dar por establecida la ilicitud
7. Responsabilidad estricta u objetiva. A diferencia del modelo general de
responsabilidad por culpa o negligencia, la responsabilidad estricta u objetiva tiene
como antecedente el riesgo creado y no la negligencia, de modo que es indiferente el
juicio de valor respecto de la conducta del autor del dao.
En este tipo de responsabilidad, la obligacin de indemnizar es impuesta sin
necesidad de calificar la accin, bastando que el dao se produzca en el ejercicio de una
actividad considerada riesgosa. En trminos generales, se exige que el hecho se

verifique dentro del mbito de la actividad sujeta al rgimen de responsabilidad estricta

y que exista una relacin de causalidad entre el hecho y el dao, prescindiendo del
juicio de negligencia propio del rgimen de responsabilidad por culpa.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta una cierta analoga con las
denominadas obligaciones de garanta del derecho contractual (como la obligacin de
saneamiento del vendedor en la compraventa; artculos 1837 y ss. del Cdigo Civil),
pues en virtud de ste rgimen se establece un verdadero deber general de garanta,
que asegura a las potenciales vctimas que todo dao ocasionado en el mbito de
determinada actividad deber ser reparado por quien la ejerce.
Segn se anticip, la responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal
de derecho estricto, que opera slo respecto de ciertos mbitos de conducta o de tipos
de riesgos previamente definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la ley.
En el derecho nacional estn sujetas a este rgimen, por ejemplo, la responsabilidad del
propietario del vehculo motorizado por accidentes de trnsito (a condicin de que
quin lo conduca haya incurrido en negligencia), la del causante de derrames de
hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, la del explotador de instalaciones
nucleares, la del empresario de aeronaves, y la del que utiliza plaguicidas.
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan dos
contenidas en el propio Cdigo Civil, provenientes del derecho romano y de
formulacin ms bien arcaica, artculos 2327 y 2328 inc. 1 primera parte. El artculo
2327 del Cdigo Civil seala: El dao causado por un animal fiero, de que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que
lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. En tanto, el
artculo 2328 I, en su primera parte, seala: El dao causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan
la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas. Ambos
son casos de responsabilidad estricta, pues no aceptan la prueba de diligencia como
excusa del autor del dao.
Fuera de estos casos, en el derecho comparado, la responsabilidad estricta suele
aplicarse a los daos ocasionados por productos defectuosos, a los daos causados al
medio ambiente y, en algunos pases (como Francia), a la responsabilidad por
accidentes del trnsito. En el derecho nacional, todas esas materias se rigen por el
sistema general de responsabilidad por negligencia.
La mayor o menor extensin que se otorgue a la responsabilidad estricta dentro
del ordenamiento de la responsabilidad civil depender de las decisiones que en tal
sentido adopte el legislador, porque cualquiera sea su alcance, corresponder siempre a
un rgimen especial aplicable nicamente a aquellos mbitos previamente definidos
por la ley, toda vez que resulta imposible un sistema en que la responsabilidad estricta
tenga carcter de rgimen general.

Como se seal, la responsabilidad civil supone responder la pregunta acerca de

cuales son los daos que estamos dispuestos a tolerar como el costo de la vida en
sociedad y cuales son aquellos que exigiremos nos sean indemnizados. En otros
trminos, la atribucin de responsabilidad civil supone necesariamente una calificacin
previa del dao.
La vida en sociedad reconoce mltiples acciones que causan perjuicios, y que sin
embargo estamos dispuestos razonablemente a soportar, como por ejemplo, el xito
empresarial de algunos (respetando las reglas del mercado) suele ser sinnimo de
fracaso de otros; una noticia desfavorable puede daar el prestigio de una personalidad
pblica, etc. Un ordenamiento que adopte la responsabilidad estricta como regla
general transformara por completo la forma como nos relacionamos en sociedad.
De ah que a pesar de haber definido la ley mbitos de responsabilidad estricta
(con diversa extensin en los distintos sistemas jurdicos), se tiende a preservar la
responsabilidad por culpa como rgimen general, en cuanto permite contar con un
criterio general para discriminar entre aquellos daos que debern ser indemnizados y
aquellos que deber soportar la vctima.
8. Proteccin de la vctima mediante seguro social o seguro privado obligatorio.
Como se anticip, el seguro no es un sistema de atribucin de responsabilidad civil.
Ms bien es una forma de garantizar que el riesgo de determinada actividad ser
asumido por un tercero (el asegurador), cualquiera sea su causa. En vez de una fuente
de responsabilidad, el seguro opera como un crdito contractual que cede en beneficio
de la vctima (artculo 512 del Cdigo de Comercio).
Fuera del mbito del derecho privado, el seguro puede adoptar la forma de un
seguro social, caracterizado por la existencia de un fondo pblico creado para hacer
frente a determinados riesgos que el Estado cubre por razones de justicia distributiva
(riesgos tales como la enfermedad, invalidez, cesanta, vejez, etc.; y an dentro del
mbito contractual, el riesgo asociado a los depsitos bancarios, por ejemplo). En este
sentido, la responsabilidad civil est en directa relacin con la extensin del Estado de
bienestar, pudiendo tender a ser residual respecto del sistema de seguridad social.
El seguro tambin puede adoptar la forma de un contrato forzoso regido por el
derecho privado, y en tal caso operar en virtud de normas legales imperativas que
exijan su contratacin como requisito para el desarrollo de determinada actividad.
En tales casos el seguro tiende a ser una especie de garanta forzosa impuesta
por la ley, que obliga a quien desarrolla la actividad a asegurar el riesgo que dicha
actividad genera respecto de terceros. En virtud de este sistema, el costo de los
accidentes es finalmente distribuido entre todos los candidatos a vctima, mediante un
aumento del costo (y por consiguiente del precio) del bien o servicio en la medida
necesaria para cubrir el precio del seguro, que en derecho se conoce como prima

(artculo 513 del Cdigo de Comercio). Ms adelante se vuelve sobre este tema, al tratar
de la justicia distributiva como uno de los fines de la responsabilidad.
La principal cuestin que plantea el sistema de seguro obligatorio en materia de
responsabilidad civil, se refiere a la regla que habr de dirimir la concurrencia de la
accin emanada del seguro, por una parte, y la accin de indemnizacin de perjuicios,
por la otra. Dependiendo de cual sea la solucin que se adopte, el sistema de seguro
obligatorio podr resultar excluyente o bien compatible con el de responsabilidad civil.
En el derecho nacional, ambas acciones son compatibles, es decir, el ejercicio de
la accin emanada del seguro no excluye la posibilidad de ejercer la accin general de
indemnizacin de perjuicios, con el lmite del enriquecimiento sin causa. Dicho en otros
trminos, si bien la vctima puede ejercer ambas acciones, las indemnizaciones no son
acumulables, en consecuencia, slo podr demandar a ttulo de responsabilidad civil la
indemnizacin de daos no cubiertos por el seguro. Como contrapartida, el asegurador
que paga se subroga personalmente a la vctima en las acciones que sta tenga en contra
el autor del dao, para obtener el reembolso de lo pagado (artculo 553 del Cdigo de
Comercio).
Sin perjuicio de su presencia en otras actividades (como el caso del seguro
obligatorio para pasajeros de locomocin colectiva), las reas ms importantes de
seguro obligatorio en el derecho nacional son: el seguro automotriz obligatorio (Ley
N18.490, sobre seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulacin
de vehculos motorizados) y el seguro por accidentes del trabajo (Ley N16.744, de
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
El primero est destinado a cubrir daos corporales a terceros, en accidentes de
trnsito en los que intervenga un vehculo motorizado, y opera con prescindencia del
juicio de culpabilidad del conductor. En la prctica, este seguro automotriz obligatorio
alcanza a cubrir slo una pequea parte de los daos ocasionados en tales accidentes,
pues el legislador ha preferido exigir un seguro de mnima cobertura para no gravar el
uso del automvil con la imposicin del pago de una prima mayor.
De la misma forma opera el seguro por accidentes del trabajo, que prescinde de
la culpabilidad del empleador, de modo tal que el trabajador vctima de accidente tiene
derecho a cobrar la indemnizacin an antes de que se determine la responsabilidad
del empleador y, eventualmente, la propia. En efecto, en presencia de culpa del
empleador, el asegurador es obligado a pagar al trabajador la indemnizacin que
corresponda conforme al seguro, pero se subroga legalmente por el monto de la
indemnizacin en las acciones y derechos que a ste ltimo puedan corresponder segn
las reglas generales de la responsabilidad civil. El trabajador dispone, adems de la
accin civil contra el empleador (artculo 69 de la Ley N16.744), para que ste le
indemnice el remanente de los daos no cubiertos por el seguro.

El carcter protector y distributivo de la norma se muestra en que si el accidente

se ha debido a culpa del trabajador, ste no pierde el derecho a cobrar el seguro, y slo
recibe una multa tratndose de culpa inexcusable, segn calificacin efectuada por un
comit especial establecido en la propia ley (dem, artculo 70).
El seguro obligatorio hace que la responsabilidad civil adquiera el carcter de
sistema supletorio o residual. En presencia de este tipo de seguro la accin de
responsabilidad civil est destinada a perseguir la indemnizacin de los daos
materiales que no han sido reparados por el seguro y, por regla general, es la nica que
adems permite exigir la reparacin del dao moral, usualmente excluido del seguro
social o contractual objetivo.

CAPITULO III
FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
9. Nociones. La pregunta por los fines pretende indagar sobre las razones para
establecer un determinado rgimen de responsabilidad civil, y en particular, para
preferir uno u otro modelo de atribucin.
Los fines deben ser valorados, ante todo, por el propio legislador al establecer
las regulaciones generales y especiales que rigen la responsabilidad civil. Sin embargo,
su consideracin resulta de importancia para abogados y jueces al momento de
interpretar e integrar las innumerables vaguedades y vacos del sistema legal,
compuesto por un pequeo nmero de normas que ms que sealar las condiciones
concretas de que depende su aplicacin, se limitan a establecer ciertos principios
generales de responsabilidad.
No obstante, el conjunto de fines y principios que orientan una institucin
compleja no conforman necesariamente un sistema coherente y cerrado, que permita
encontrar deductivamente todas las respuestas a cada una de las dudas interpretativas
que esa institucin plantea. Los fines y principios son directivas que permiten sopesar
las diversas normas que pueden ser planteadas para resolver un conflicto. Por ello, la
aplicacin concreta del rgimen de responsabilidad civil por culpa, que se sostiene ms
bien en un principio de responsabilidad que expresan pocas normas del Cdigo Civil
(artculos 2284, 2314, 2320 y 2329) supone por lo general un juicio prudencial del juez.
Desde el punto de vista sustantivo, los fines de la responsabilidad civil pueden
ser agrupados en dos rdenes: (a) desde la perspectiva del anlisis econmico, el fin de
las reglas de responsabilidad civil es prevenir los accidentes en un grado ptimo
socialmente; y, (b) desde la perspectiva de la relacin entre el agresor y la vctima, en
cambio, las reglas de responsabilidad tienen por finalidad dar una solucin justa. En los
prrafos siguientes se tratan estos dos fines.

10

(A) LA PREVENCIN
10. Generalidades. Concebido desde un punto de vista instrumental, el derecho puede
ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos) que permiten orientar el
comportamiento hacia fines socialmente deseables. Tratndose de la responsabilidad
civil, el fin ser la ptima prevencin de accidentes, esto es, el establecimiento de una
regla tan rigurosa como sea necesario para evitar accidentes que causan un dao mayor
al beneficio que reporta la actividad que los genera.
En este sentido, las reglas de responsabilidad civil actan como reglas de
prevencin general, pues estn dirigidas a la generalidad de los actores, atribuyendo ex
ante los riesgos y los costos de las actividades.
Una vez establecidas, las reglas de responsabilidad civil actan adems como un
mecanismo descentralizado de control, toda vez que es la propia vctima quien debe
velar por su derecho a ser indemnizado. As, la tarea del Estado se limita a establecer
las reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios procesales necesarios.
Este sistema de prevencin general estar con frecuencia complementado con
normas de prevencin especial, de carcter administrativo, tales como la exigencia de
elaboracin y aprobacin de un estudio de impacto ambiental como condicin previa a
desarrollar ciertas actividades industriales riesgosas, lmites de velocidad en carretera,
o exigencias de certificacin sanitaria para la venta de medicamentos.
La manifestacin ms extrema de la prevencin especial est constituida por la
prohibicin legal de ciertas actividades, y opera en aquellos mbitos donde la sociedad
no est dispuesta, bajo ningn respecto, a tolerar los riesgos que dichas actividades
suponen. Como se comprende, la eficacia de la prohibicin usualmente depende ms
de la efectividad de las sanciones penales y administrativas, que de las obligaciones
indemnizatorias que imponga el sistema de responsabilidad civil.
11. Optimos de prevencin y modelos de atribucin de responsabilidad civil. Desde
una perspectiva econmica, el establecimiento de un rgimen de responsabilidad civil
supone determinar los niveles ptimos de prevencin, es decir, aqullos en que el
beneficio social que reporta una actividad resulta mayor que el costo de evitar los
accidentes que impone el sistema de responsabilidad.
En otros trminos, exige responder la pregunta acerca de cules son los niveles
de riesgo que estamos dispuestos a tolerar, y cuales las herramientas legales (tipos de
responsabilidad) ms eficientes para alcanzar dichos niveles.
As por ejemplo, si en materia de trnsito el nmero de accidentes que estamos
dispuestos a soportar es cercano a cero, entonces el ptimo de prevencin exige
prohibir el uso de los automviles o restringir la velocidad mxima permitida a 20
kms./hora, por ejemplo. Todo indica, sin embargo, que ese nivel de prevencin
resultar intolerable para la sociedad actual.

11

Desde una perspectiva de su utilidad, las reglas de responsabilidad civil operan

como un instrumento para alcanzar un nivel ptimo de cuidado y, en tal sentido, su
aplicacin puede ser vista como una tcnica de prevencin.
Algunos especialistas en el anlisis econmico del derecho se declaran
partidarios del sistema de responsabilidad por culpa como rgimen general. Destacan
que la negligencia supone la inobservancia del cuidado debido, esto es, aquel cuidado
que razonablemente podemos esperar de quien desarrolla una actividad. A su vez, el
debido cuidado no puede ser definido sino como una funcin del nivel ptimo de
prevencin. As, una regla que atribuye la responsabilidad por hechos culposos sera
socialmente la regla ms eficiente, porque la nocin de culpa reconduce al nivel ptimo
de cuidado. La culpa pasa a ser considerada, en este enfoque, como la variable decisiva
para definir el grado de prevencin socialmente deseable.
De ello se sigue que quien acta observando el cuidado debido, cumplira con el
nivel de prevencin que conduce al equilibrio ptimo entre el costo de evitar los
accidentes (medidas de prevencin) y los riesgos que la actividad supone.
Desde esta perspectiva, la aplicacin de reglas de responsabilidad estricta slo
se justifica en casos en que el beneficio que reporta la actividad es notoriamente inferior
al riesgo que ella misma genera. Un buen ejemplo de esta tesis puede encontrarse en las
reglas de los artculos 2326 y 2327 del Cdigo Civil. Aunque ambas normas,
provenientes del derecho romano, fueron formuladas en una poca anterior al actual
anlisis econmico del derecho, el principio en que ste se sustenta ya aparece
implcito, puede suponerse que la tenencia de un animal fiero reporta a su dueo un
beneficio definitivamente inferior al riesgo que provoca respecto de los dems y, por
consiguiente, el ptimo de prevencin exige el establecimiento de una regla de
responsabilidad por el slo hecho que el animal provoque dao a la persona o
propiedad de otro (a diferencia de lo que ocurre con un animal domstico).
Por otra parte, quienes son partidarios de un sistema generalizado de
responsabilidad estricta, argumentan que este sistema obliga a quienes desarrollan la
actividad riesgosa a internalizar el costo de los accidentes. En otros trminos, en un
rgimen de responsabilidad estricta, el costo de indemnizar a las vctimas de accidentes
provocados por la actividad ser considerado como uno ms de los componentes del
precio del bien o servicio respectivo, distribuyndose entre todos sus usuarios o
consumidores. Este argumento, sin embargo, atiende ms a la distribucin de los costos
provocados por los accidentes (todos pagan en el precio su parte en el costo de
indemnizar a las vctimas), que a la eficacia preventiva de la regla. Por eso, se volver
sobre este punto al tratar la responsabilidad sobre la base de criterios de justicia.
Un segundo argumento en favor del sistema de responsabilidad estricta, desde
la perspectiva de la prevencin, seala que la mejor regla para prevenir accidentes es la
que aplica los incentivos en aqul que genera el riesgo, de manera que sea ste quien
determine el grado ptimo de cuidado. Por regla general, quien desarrolla la actividad

12

est en mejores condiciones para evitar el dao, y este sistema de responsabilidad

estricta lleva a adoptar los resguardos ms eficientes para evitar los accidentes, es decir,
lleva a adoptar aquellos resguardos que tengan un costo comparativamente menor que
las indemnizaciones que deber pagar a las vctimas de los accidentes.
Por ltimo, el sistema de responsabilidad estricta considera como factor
relevante el nivel ptimo de actividad. En efecto, bajo el principio de negligencia lo
determinante es el nivel abstracto y general de cuidado exigible, pero no considera las
diferencias de riesgo que hay a diversos niveles de actividad (produciendo o
conduciendo mucho o poco). Bajo una regla de responsabilidad estricta, a medida que
baja la utilidad marginal que resulta de aumentar el nivel de actividad, habr un punto
en que la actividad ya no ser rentable para quien la realiza. En ese punto coincidir el
nivel de actividad de quien genera el riesgo con el beneficio social ptimo. En
definitiva, la responsabilidad estricta opera como un fuerte desincentivo a desarrollar
actividades cuya utilidad marginal es menor al costo de evitar o reparar los accidentes
que provoca.
Los desarrollos analticos de la doctrina econmica de la responsabilidad distan
de conducir al mismo resultado. Tanto la responsabilidad por culpa como la
responsabilidad estricta han sido defendidas desde un punto de vista de su eficacia
preventiva con poderosos argumentos. En cambio, otros autores se inclinan por afirmar
que en principio es indiferente uno u otro rgimen de responsabilidad. El problema que
subyace al anlisis econmico es, en definitiva, que ms all de su enorme valor
analtico para discernir respecto de las reglas ptimas en funcin de su utilidad
(eficacia), rara vez se sostiene en evidencia emprica. As, la discusin contina an en
un terreno especulativo varias dcadas despus de ser planteada.

(B) LA JUSTICIA
12. Nociones. La justicia plantea la pregunta acerca de cuando es correcto atribuir
responsabilidad a una persona por los daos que ocasiona a un tercero. El enfoque es
normativo (cul es la norma correcta de la atribucin de la responsabilidad) y no
tcnico-instrumental (cul es la norma ms eficiente bajo el supuesto de que el derecho
cumple una funcin del bienestar).
Tampoco el anlisis de la responsabilidad desde la perspectiva de la justicia
conduce a respuestas unvocas sobre la regla que debe tenerse por correcta. Podemos
preguntarnos por la regla justa mirando la responsabilidad desde la perspectiva del
autor del dao y se tender a considerar justa la regla que da lugar a la responsabilidad
como retribucin de una accin impropia, imponiendo la carga de indemnizar el dao
slo si se ha actuado con culpa o dolo (justicia retributiva).
Por el contrario, desde la perspectiva de la vctima, la cuestin ser determinar
cuando es justo que sea ella quien debe soportar los efectos del accidente. Este es el

13

enfoque tpico de la justicia correctiva, pues la regla justa tendra por objeto restaurar,
en favor de la vctima, el estado de cosas alterado por la accin de un tercero.
En una tercera perspectiva, no es determinante la dimensin privada de la
relacin autor-vctima, sino la existente entre la sociedad en su conjunto y las vctimas
de accidentes, de modo que la pregunta pase a ser cmo se distribuye el costo de
accidentes, en circunstancias que un riesgo afecta indiferenciadamente a muchas
personas, pero slo se materializa como dao en algunas. Esta es la perspectiva de la
justicia distributiva.
13. La justicia retributiva como fin de la responsabilidad civil. La doctrina de la
negligencia como condicin de la responsabilidad civil tiene su fundamento en un
principio de justicia retributiva, porque esta responsabilidad supone la infraccin del
deber de respeto que tenemos hacia los dems. El derecho no nos exige particular
herosmo en nuestras relaciones recprocas, sino comportarnos como debemos hacerlo,
atendidas las circunstancias. As como ejercemos nuestra libertad y nos beneficiamos de
la vida en comn, tenemos el deber de actuar correctamente, respetando los intereses
de los dems. Desde esta perspectiva, la pregunta clave que subyace a la
responsabilidad civil indaga por la regla o norma de conducta que debemos observar
en nuestro trato con los dems.
En la determinacin de esa regla actuarn la ley y las normas que reconocemos
como exigencias de cuidado, que se nos imponen en cada uno de los roles que
asumimos en nuestra vida en comn (como conductor de un automvil, como
productor de un bien de consumo masivo, como propietarios de animales domsticos, o
incluso como transentes). Estas reglas de comportamiento expresan expectativas
recprocas acerca de la forma como debemos comportarnos frente a los dems.
Algunas de estas reglas estn formuladas por la ley (como ocurre con las normas
bsicas del trnsito vehicular o con las reglas administrativas de seguridad industrial).
Otras responden a costumbres o usos normativos que la comunidad observa como
obligatorios. Pero tambin hay ocasiones en que no existe apoyo en una regla legal o
social preexistente, y en tales casos es necesario construir hipotticamente la regla que
habra seguido una persona razonablemente juiciosa en tales circunstancias. Cualquiera
sea el camino por el cual el juez llegue a la regla de conducta que debi ser observada,
la responsabilidad es concebida como una retribucin a la vctima de un acto negligente
o doloso.
14. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad civil. El concepto de justicia
correctiva tiene sus orgenes en la tica a Nicmaco de ARISTTELES. Esta especie de
justicia puede ser entendida en trminos que no resulte esencial el juicio de valor
respecto de la accin de quien causa el dao (el reproche), sino la consideracin de que
se haya causado un dao que la vctima no debe soportar.

14

La justicia correctiva desplaza el punto de vista determinante hacia la vctima. Si

sta es afectada por una prdida injusta debida a la accin de un tercero, ste debe
responder. En otros trminos, la igualdad que se ha roto en virtud del dao debe ser
restablecida, a menos que exista una justificacin. La idea de justicia correctiva tiende,
en consecuencia, a establecer una responsabilidad prima facie del autor del dao, pues
atribuye en principio el deber de repararlo a quien genera el riesgo. El problema ser,
entonces, determinar cules son las razones que el derecho admite para justificar al
autor del dao. En principio la justicia correctiva apunta hacia el establecimiento de un
sistema de responsabilidad estricta, en que basta la relacin causal entre el hecho y el
dao para que se genere responsabilidad.
Con todo, tambin el rgimen de responsabilidad por culpa presumida, adopta
el criterio de la justicia correctiva. En efecto, las presunciones de culpa establecen en
principio la responsabilidad del autor del dao, a menos que ste pruebe que pese a
haber actuado con el cuidado debido no ha podido evitar el accidente. La creciente
expansin en el derecho nacional del rgimen de presunciones de responsabilidad por
va jurisprudencial muestra que es posible, sobre la base de consideraciones latentes de
justicia correctiva, acercarse al lmite mismo de la responsabilidad estricta a partir de un
sistema general de responsabilidad por negligencia.
Sin embargo, persiste una diferencia lgica esencial entre el rgimen de
presunciones de culpa y la responsabilidad estricta u objetiva, pues en el sistema
basado en la culpa el autor del dao podr excusarse siempre probando que actu con
el cuidado debido, mientras que en la responsabilidad estricta dicha justificacin est
excluida.
En consecuencia, el rgimen de responsabilidad ms fuerte basado en la nocin
de justicia correctiva es la responsabilidad estricta, que slo admite como excusas que el
dao objetivamente no fue causado por el demandado o que, habindolo causado, no es
antijurdico, porque se trata de aquellos daos que la vctima debe soportar (como
ocurre con las prdidas provocadas por la competencia comercial o con los daos
provocados al agresor en legtima defensa). Salvo que opere una causal de justificacin,
que prive al dao de su carcter de injusto, el autor ser hecho responsable, sin que le
sea admitido alegar que hizo lo que razonablemente poda exigrsele para evitarlo.
La idea de justicia correctiva tiene su fundamento en la relacin que surge entre
la vctima y el autor del dao, y se muestra en los diversos tipos de argumentos que la
sustentan.
Por una parte, se asume que psicolgicamente la vctima de un accidente tiene
una menor propensin al riesgo que quien desarrolla la actividad que genera ese riesgo.
Intuitivamente se puede suponer que quien emprende una actividad est naturalmente
ms dispuesto a tolerar riesgos conexos a ella, que quien permanece en su rol pasivo de
vctima potencial. Por lo mismo, el autor de dao est usualmente en mejores

15

condiciones que la vctima para asegurarse del riesgo, pues conoce, controla y asume
las consecuencias de su accin.
Desde otro punto de vista, se estima justo hacer que una persona responda por
los resultados daosos de las acciones que han sido emprendidas en su propio beneficio
segn el principio de que quien aprovecha las ventajas de una actividad debe soportar
sus costos. En otras palabras, los efectos de una accin deben recaer en quien ha
decidido emprenderla, y de ah que la justicia correctiva tienda a establecer una especie
de responsabilidad por el riesgo creado.
15. La justicia distributiva como fin de la responsabilidad civil. El concepto de justicia
distributiva tiene su origen tambin en ARISTTELES, en uno de los pasajes ms oscuros
de su tica a Nicmaco. Segn ARISTTELES, la justicia distributiva tiene que ver con la
proporcin que existe entre el todo y cada una de sus partes.
La justicia distributiva, en efecto, no tiene el carcter interpersonal que
caracteriza a la justicia retributiva y correctiva, pues mientras stas atienden a la
relacin justa entre la vctima y autor del dao, la justicia distributiva atiende a la
desproporcin entre la vctima afectada por el accidente y aquellos que estn en una
situacin anloga de riesgo y no soportan dao alguno.
La justicia distributiva atiende a la aleatoriedad con que se distribuye la carga de
llegar a ser vctima de un accidente, y pone acento en la forma ms equitativa de hacer
dicha distribucin entre todos los candidatos a ser vctima de determinada actividad, o
de la sociedad completa, segn sea el caso. En tal sentido, esta especie de justicia invoca
la solidaridad para con las vctimas de accidentes, corrigiendo la aleatoriedad con que
estos se distribuyen.
En consecuencia, desde la perspectiva de la justicia distributiva, se pretende evitar la
desproporcin entre los costos asumidos por las vctimas de accidentes (los intoxicados
con un alimento defectuoso, por ejemplo) y el conjunto inmensamente mayor de
vctimas potenciales (que comnmente, somos todos los dems).
La sustitucin de un rgimen de responsabilidad civil por un sistema de seguros
aparece, a primera vista, como el camino ms prometedor para lograr ese efecto
distributivo. Con todo, tambin la perspectiva de la justicia correctiva tiende a generar
efectos distributivos. As ocurre, por ejemplo, en la responsabilidad estricta establecida
en la mayora de los ordenamientos (pero no en Chile) para los daos causados por
productos defectuosos, donde basta que el dao sea injusto (entendiendo injusto el
dao provocado por un vicio del producto), para que el fabricante resulte responsable,
sin que pueda excusarse alegando haber actuado con diligencia. El fabricante debe
asumir el costo de los eventuales accidentes que su actividad genere, y al traspasar ese
costo de las indemnizaciones o de las primas de seguro al precio de los productos,
todos los consumidores (potenciales vctimas) pagan por la cobertura del riesgo que
pende sobre todos ellos por igual, pero que se materializa aleatoriamente sobre unos

16

pocos. El efecto distributivo de la regla de responsabilidad estricta (y, en un sentido

ms dbil, de las presunciones de culpabilidad) resulta evidente.
As, ms all de su justificacin en el principio de justicia correctiva, que atiende
exclusivamente a la regla que debe regir la relacin entre vctima y autor del dao, la
responsabilidad estricta y las presunciones de culpabilidad pueden ser vistas como
instrumentos de polticas pblicas, que propenden a la distribucin de los costos. As,
se hace posible restablecer la proporcin de dao entre el todo (la comunidad) y la
parte (la vctima) en el sentido atribuido por ARISTTELES a la justicia distributiva.
Los modelos ms directamente dirigidos a la distribucin, son el seguro social y
el seguro privado obligatorio. Estos conducen derechamente a la socializacin del riesgo,
sea por va pblica, como ocurre cada vez que las vctimas son indemnizadas por el
Estado con recursos recolectados por medio de impuestos, o por va privada, mediante
el establecimiento de la obligacin de contratar un seguro para desarrollar determinada
actividad, como es el caso de la circulacin de automviles. En el extremo, el sistema de
seguros puede ser de tal modo comprensivo de los riesgos, que en la prctica llegue a
excluir el sistema de responsabilidad civil. Es lo que ocurre en Alemania, donde las
reglas de responsabilidad por accidentes del trnsito sirven, a lo sumo, para determinar
cual fondo asegurador debe soportar el costo del accidente, o en Nueva Zelandia, que a
partir de 1975 instaur un sistema estatal de seguro para los accidentes de trnsito, que
se hace cargo de los daos con absoluta prescindencia de la idea de responsabilidad.
Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza, son los inherentes al
alejamiento de los principios normativos del derecho privado que caracterizan al estado
de bienestar. Ante todo, se debilitan los lazos de recproca responsabilidad que unen a
una comunidad de personas, bajo el principio de que cada uno carga con las
consecuencias de sus propios actos (caractersticos de la justicia retributiva y
correctiva). Es la suave domesticacin paternalista que desplaza a la responsabilidad
personal, a que se refieren algunos socilogos. Adems, un sistema de seguros
generalizados y compulsivos puede contribuir a que se debilite el sentido de lo
correcto, pues la funcionalizacin del riesgo nos aleja del discernimiento de lo justo.
Por ltimo, el sistema de distribucin del riesgo ha sido criticado desde el punto
de vista de la eficiencia: por una parte, porque la dispersin del riesgo hace que los
incentivos para evitarlo disminuyan; por otra parte, porque los costos asociados a un
sistema generalizado de distribucin (costos que supone la contratacin y operacin del
seguro) hacen que en definitiva el fondo a repartir entre las vctimas sea menor que en
otros sistemas.
16. Idea de justicia y sistemas de responsabilidad. En definitiva, se puede comprobar
que los argumentos de justicia operan en direcciones diferentes. Cada sistema jurdico
evoluciona en uno u otro sentido, por va legal o jurisprudencial, movido por las ideas
normativas de la justicia retributiva, correctiva y distributiva que, en la prctica,
resultan concurrentes entre s. Lo cierto es que en casi todos los sistemas jurdicos
actuales conviven sistemas de responsabilidad por culpa como regla general, con

17

mbitos de responsabilidad estricta, que frecuentemente estn asociados a sistemas de

seguro obligatorio.
Con todo, conviene advertir nuevamente que los sistemas de responsabilidad
por culpa y estricta admiten variaciones que los acercan. En los sistemas de
responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivacin de la culpa, por una parte, y la
expansin del rgimen de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la
prctica, a ampliar la responsabilidad casi hasta las fronteras de la responsabilidad
estricta.
A su vez, la responsabilidad estricta tambin admite variaciones que
tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda
responsabilidad estricta est construida sobre la base de la pura causalidad entre la
accin y el dao. As, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere que el
rgano respectivo haya incurrido en falta de servicio (artculo 44 de la Ley N18.575
Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado; y
artculo 83 de la Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades).
Como se ver, la falta de servicio importa un juicio objetivo acerca del
funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juicio de culpabilidad. Por
otra parte, el rgimen de responsabilidad por daos causados por productos
defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el
producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que
legtimamente podra esperarse. As, es necesario distinguir entre el producto
defectuoso y aqul que no lo es, cuestin que tambin presenta una cierta analoga con
el juicio de culpabilidad en la responsabilidad por negligencia. En la prctica, la
diferencia entre los regmenes de culpa presumida y de responsabilidad estricta suele
ser slo de matriz: en un rgimen de culpa (aunque sea presumida) el juicio de
antijuridicidad reside en la conducta de quien provoca el dao; en la responsabilidad
estricta por falta de servicio o por defecto del producto, radica en el resultado. Con
todo, en uno y otro sistema algn tipo de excusa es aceptable.

CAPITULO IV
EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
17. Planteamiento. La evolucin histrica del derecho de responsabilidad civil puede
ser analizada desde varias perspectivas: (a) segn la forma de enfrentar los conflictos,
puede ser analizada partiendo de la simple venganza hasta alcanzar las formas
institucionalizadas de compensacin; (b) segn la formulacin de las hiptesis de
responsabilidad, desde el casuismo de hiptesis especficas de accidentes o actos
dolosos, hasta la formulacin de reglas y principios generales; y, (c) en cuanto al
fundamento de la atribucin de la responsabilidad, partiendo desde el mero dao hasta
llegar al dao atribuible a culpa, y en el derecho moderno, a los correctivos al rgimen
de responsabilidad por culpa y a la responsabilidad estricta.

18

18. Desde la venganza directa hacia mecanismos institucionales de sancin punitiva.

En las primeras culturas el rgimen dominante de responsabilidad parece ser la
responsabilidad estricta. As, la venganza privada tiene lugar por el solo hecho de
cometerse un dao, sin necesidad de indagar si ste poda ser imputado a culpa del
autor. En ellas, a falta de instituciones polticas y judiciales, la retribucin era tarea (y
deber) del clan al que perteneca la vctima.
Los primeros atisbos de derecho, an antes de que existiera propiamente un
rgano jurisdiccional establecido, consisten en procedimientos para neutralizar la
venganza privada (instancias de apaciguamiento). As, se tiene noticia que en el pueblo
Nuer, la labor de mediacin era asumida por el sacerdote de la piel de leopardo,
quien estaba dotado de autoridad e inmunidad, pero careca de imperio para obligar a
las partes a renunciar a la violencia. Sin embargo, gracias a la autoridad reconocida
espontneamente el sacerdote de la piel de leopardo prestaba amparo al autor del dao,
a la espera de que el tiempo calmara las pasiones y que la violencia fuese sustituida por
una reparacin en cabezas de ganado.
Una prctica semejante relata la novelista Isak Dinesen en sus Memorias de
Africa. All, el caso de un nio mata accidentalmente a otro al manipular un arma de
fuego, provoca una tensin entre clanes tribales, que es atemperada por un largo
proceso de negociacin, con intervencin de autoridades mediadoras, que tambin
culmina con una reparacin en cabezas de ganado.
El mismo principio es seguido por los primeros cdigos conocidos de la
Antigedad. As ocurre por ejemplo en el Cdigo de Hammurabi (s. XVII A.C.), en el
que se establece ntidamente la ley del talin, sin perjuicio de contemplar tambin la
compensacin en dinero por daos no personales.
Similar fue la situacin en Roma. La Ley de las XII Tablas (s. V A.C.), primera
formulacin escrita del derecho romano, tambin estableca la ley el talin, y el derecho
romano posterior parece no haberse desprendido de la funcin punitiva de la
responsabilidad civil, pues las sanciones en dinero por valores de dos o cuatro veces el
valor de la cosa destruida tienen un carcter esencialmente punitivo y no reparador.
As, aunque el talin se institucionaliza (primero, por la intervencin del mediador y
luego por la intervencin del juez) hasta pocas tardas subsisten en el derecho romano
restos del derecho a la venganza.
Originalmente, la sancin en dinero tena el carcter de pena privada, ms que
de reparacin del dao. Por esa razn, el derecho de la responsabilidad contemplaba
efectos slo concebibles desde la perspectiva de la funcin punitiva, tales como la
extincin de la obligacin indemnizatoria por la muerte del causante del dao
(obligacin intransmisible), y la acumulacin de indemnizaciones (penas) en caso de ser
dos o ms los responsables.

19

Este carcter penal de la indemnizacin subsisti incluso hasta el derecho

romano tardo y posteriormente tomado desde all por el derecho europeo de la alta
edad media. Fue el derecho francs el que finalmente desarroll el concepto de la
responsabilidad como obligacin de indemnizar los perjuicios efectivamente causados,
que luego se generaliz en las doctrinas modernas del derecho natural y en las
codificaciones. Con todo, la idea de pena civil sigue latente en el derecho
contemporneo, tal como puede apreciarse en la avaluacin jurisprudencial del dao
moral.
19. Desde el casuismo hacia los principios generales. La evolucin de la
responsabilidad civil en Roma no concluy en la formulacin de un principio general
de negligencia. En efecto, la Lex Aquilia dictada durante el siglo III A.C., slo consider
ilcitos especficos (la muerte o lesiones a un esclavo o el dao de una cosa).
Fue nicamente en las compilaciones bizantinas que se construy la figura de
las obligaciones que nacen quasi ex delicto. Sin embargo este concepto de cuasidelito se
refiere a tipos de ilcitos sin dolo y a determinadas figuras de imprudencia, unos y otras
muy especficas. En consecuencia, ni an en el derecho romano bizantino se conoci
una frmula general de responsabilidad por culpa, como es usual en los cdigos
modernos.
La evolucin hacia una frmula general estuvo marcada por la inclinacin del
pensamiento moderno hacia la abstraccin y la generalidad. Sin embargo, la tendencia
a reducir la responsabilidad a su funcin reparatoria y extenderla a todas las hiptesis
posibles de culpa, tiene sus orgenes en el derecho cannico, con su tpica inclinacin a
expandir el fundamento moral del derecho privado.
Estos principios se tradujeron en una regla general de responsabilidad en los
cdigos modernos, que tiene su expresin ms clebre en el artculo 1382 del Cdigo
Civil francs: Todo hecho cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a
quien por cuya culpa ocurri, a repararlo.
As, Andrs BELLO2 seala como fuente del artculo 2314 del Cdigo Civil la ley
6, ttulo XV, Partida VII de las Siete Partidas (s. XIII), un texto romano-cannico
representativo del espritu romanista de la tarda Edad Media. Este texto, sin embargo,
dista por su carcter casuista de establecer un principio general. La regla generalsima
del referido artculo 2314 sigue ms bien la tradicin jurdica moderna, especialmente la
del Cdigo Civil francs, como ocurre en general en materia de obligaciones.
La evolucin no fue del todo distinta en el common law. Si bien hasta ahora
conserva cierto casuismo arcaico, siguiendo la vieja tradicin romana de los ilcitos
especficos (que se denominan torts, y que en general estn regidos por un principio de
2

En nota al artculo 2478 del Proyecto de Cdigo Civil de 1853, en Obras Completas, Tomo IV,
(editadas por la Universidad de Chile). Santiago: Nascimento, 1932, pg. 580.

20

responsabilidad estricta), ya en el siglo XIX, sin embargo, la jurisprudencia estableci

una regla de responsabilidad por negligencia, que pas a ser el derecho comn de la
responsabilidad a falta de un estatuto legal especfico. De este modo, en forma anloga
a lo ocurrido en la tradicin continental, en el common law se responde por culpa,
entendindose por tal la infraccin de un deber de cuidado que el autor del dao tena
respecto de la vctima. Por un camino jurisprudencial, y probablemente bajo influencia
del derecho continental, se ha llegado a un ordenamiento de la responsabilidad que
reposa sustancialmente en la idea genrica de negligencia, sin perjuicio de los estatutos
especiales provenientes de la tradicin o introducidos por la legislacin.
20. Estatutos especiales de responsabilidad. Los principios establecidos a partir del
derecho cannico y la escuela moderna del derecho natural se mantienen hasta nuestros
das como criterios bsicos para atribuir responsabilidad en la mayora de los
ordenamientos jurdicos. Sin embargo, a fines del siglo XIX la idea puramente
restitutiva de la responsabilidad hizo crisis respecto de actividades o situaciones en que
resultaba manifiestamente injusto hacer cargar a la vctima con el dao.
Los primeros casos se refirieron a accidentes del trabajo y luego al transporte de
pasajeros. En ambos, el sistema de responsabilidad por culpa exiga acreditar
negligencia del empresario para que dar lugar al resarcimiento. Por va legislativa
(como tempranamente ocurri en el estado social alemn del siglo XIX) o, a falta de ello,
por va jurisprudencial (como ocurri en Francia en 1896) se desarroll en materia de
accidentes laborales un sistema de responsabilidad estricta, sumado usualmente a
formas de seguro obligatorio. En Chile, como se ha dicho, la Ley N16.744 sobre seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales combina
un sistema de seguro obligatorio, asociado a un rgimen de responsabilidad estricta por
el solo hecho de sufrir el trabajador un accidente, con un rgimen de responsabilidad
por negligencia del empresario.
En la actualidad, la discusin acerca de la primaca de un rgimen de
responsabilidad por culpa o de responsabilidad estricta sigue plenamente vigente, tanto
desde la perspectiva de la justicia, como desde el enfoque aportado por el anlisis
econmico del derecho, que indaga sobre el sistema de responsabilidad ms eficiente en
la perspectiva del bienestar general.
El derecho comparado muestra una tendencia a la conservacin del principio de
responsabilidad por negligencia como rgimen general, reservando estatutos especiales
de responsabilidad estricta para actividades especficas.
Por eso, los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en
ciertos criterios recurrentes: que exista la percepcin de que el riesgo no puede ser
controlado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad
de accidente (como ocurre con la energa atmica o con la actividad aeronutica); que la
amplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicndolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productos

21

defectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relacin entre autor y

vctima del dao, que esta ltima soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el
derecho laboral).
A estos criterios para establecer legislativamente reglas de responsabilidad
estricta, se agregan reas total o parcialmente cubiertas por mecanismos de distribucin
de riesgos a travs de seguros pblicos o privados (en el derecho nacional es el caso del
seguro por accidentes del trabajo, el seguro automotriz obligatorio). Los seguros
obligatorios responden a una lgica distributiva que resulta ajena a la responsabilidad
civil propiamente tal, y que en el extremo pueden llegar a sustituirla. Lo usual, como se
expuso, es que el seguro cubra ciertos daos bsicos y que la vctima puede recurrir al
sistema de responsabilidad por culpa para resarcirse del remanente.
En la evolucin de la responsabilidad civil convergen diversas circunstancias.
As se explica que un economista que analiza el derecho desde el punto de vista de la
regla ptima para promover el bienestar (regla que, en principio, es igual en cualquier
sociedad de desarrollo similar) compruebe con perplejidad que los peatones en Francia
estn protegidos por un rgimen de responsabilidad estricta y en Estados Unidos, en
cambio, slo tengan accin si quien provoc el accidente actu con negligencia. Las
tradiciones son diferentes, y es posible seguir la historia que ha seguido el rgimen de
responsabilidad para descubrir las razones (a veces casuales) que han llevado a preferir
respecto de un tipo de accidentes un cierto rgimen de responsabilidad.
Por cierto que en la evolucin de las instituciones son determinantes las
concepciones de la justicia y los fines que la sociedad considera ms valiosos en un
determinado momento. As, desde la temprana modernidad, el empuje econmico y el
individualismo de la poca resultaron consistentes con un rgimen de responsabilidad
por culpa, que slo da lugar a la accin de la vctima cuando algo se puede reprochar al
autor del dao. En el derecho contemporneo, esa tradicin se ha encontrado con
postulados de justicia correctiva e incluso distributiva, que antes resultaban ajenos al
derecho civil, pero que resultan consistentes con la tendencia del capitalismo
democrtico hacia la igualdad.
En definitiva, la tendencia contempornea ha sido a expandir la proteccin de
las vctimas dentro del sistema de responsabilidad por culpa, sin perjuicio de que el
legislador establezca, respecto de ciertos riesgos, un rgimen de responsabilidad
estricta. Tampoco esta lnea de desarrollo es universal. En Francia, por ejemplo, a partir
de la jurisprudencia sobre accidentes laborales, se descubri que el cdigo contena una
disposicin que estableca la responsabilidad estricta genrica por hecho de las cosas
(artculo 1384 del Cdigo Civil francs). As, se explica que los accidentes del trnsito
hayan sido calificados luego bajo ese rgimen. En Chile, la evolucin ha sido diferente,
pues a partir de las presunciones de culpabilidad la doctrina y la jurisprudencia han
creado un sistema de proteccin de las vctimas que no se aparta lgicamente de los
principios de responsabilidad por culpa, pero cuyos efectos prcticos se acercan a la
responsabilidad estricta.

22

PRIMERA PARTE
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
21. Planteamiento. Como se ha sealado, la pregunta esencial que plantea la
responsabilidad civil dice relacin con las razones que el derecho considera para
atribuir el efecto patrimonial de los daos a un tercero, distinto del sujeto que los sufre.
A falta de estas razones jurdicas, y como ha sostenido HOLMES, se debe acudir al
principio general segn el cual los daos son soportados por quien los sufre, debiendo
permanecer la prdida causada por un accidente all donde sta se produce. En este
sentido, slo habr responsabilidad en la medida que se cumplan las condiciones que el
propio derecho establece.
Esta es una pregunta comn a todos los sistemas de responsabilidad civil, pues
resulta inimaginable concebir un ordenamiento jurdico en el que se imponga
responsabilidad por todos y cada uno de los daos que nos ocasionamos
recprocamente con ocasin del trfico espontneo en que participamos.
El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia impone las
condiciones ms exigentes para dar por establecida la responsabilidad, pues demanda
la existencia de un hecho jurdicamente reprochable, una accin u omisin que pueda
calificarse como dolosa o culpable. Para que el dao sea atribuido a un tercero, se
requiere, de acuerdo con este sistema de responsabilidad, que ste haya sido el
resultado de una accin ejecutada con infraccin a un deber de cuidado. As se ha
fallado por nuestra Corte Suprema que no puede afirmarse que todo accidente que
infiera daos importe de suyo falta o culpa imputable a persona determinada, porque
es menester, para que exista un cuasidelito, que el perjuicio producido provenga de un
hecho ilcito o bien de la omisin de actos de cuidados o diligencia requeridos por la
ley. En otra sentencia, la misma Corte ha sealado que el fallo que declara que el
demandado no tuvo responsabilidad alguna en el hecho que motiv el deceso de un
individuo y lesiones a varios ms, por que no puede atribuirse a ignorancia, descuido,
imprudencia o inobservancia de los reglamentos de parte suya y que sin embargo
condena a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado al pago de una indemnizacin
como tercero civilmente responsable, infringe los artculos 2314, 2316 y 2320 del Cdigo
Civil, porque sin dolo o culpa no puede haber responsabilidad penal ni civil.
Este es el rgimen comn de responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a
todos aquellos casos que no estn regidos por una regla especial diversa.
As lo entiende ALESSANDRI: Nuestro Cdigo Civil consagra la teora clsica de
la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teora del riesgo no la admite en caso
alguno. No podra ser de otro modo si se considera que fue dictado en una poca - 1855
- en que nadie discuta ni pona en duda la necesidad de la culpa o dolo de parte del
autor del dao para comprometer su responsabilidad. Tambin DUCCI, quien seala:
la idea de falta es, en nuestro derecho, el fundamento de la responsabilidad. El artculo
2314 dice que es obligado a la indemnizacin el que ha inferido dao a otro por haber
cometido un delito o cuasidelito. Sabemos, de acuerdo con el artculo 2284, que el delito
y cuasidelito son hechos ilcitos perjudiciales, intencional el primero y culpable el

23

segundo. Siendo, por lo tanto, necesario proceder con dolo o culpa para poder incurrir
en responsabilidad civil.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA O NEGLIGENCIA

22. Enumeracin. Segn la doctrina, los elementos que integran la responsabilidad civil
por culpa o negligencia son: el hecho doloso o culpable, el dao y el vnculo causal
entre los dos primeros. La jurisprudencia nacional tambin comparte esta enumeracin.
Parte de la doctrina comparada contempornea y tambin alguna doctrina
nacional, agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un cuarto elemento de la
responsabilidad civil. Para ALESSANDRI el primer elemento de la responsabilidad por
negligencia es la capacidad delictual y cuasidelictual. Aunque existen buenas razones
para considerarla como un elemento autnomo, porque atiende al aspecto subjetivo de
la responsabilidad, tambin es posible tratarla, como se ha optado en este curso, como
la parte subjetiva del concepto de accin culpable.
En los captulos siguientes se estudiarn los requisitos o elementos de este
rgimen de responsabilidad civil, que en trminos lgicos pueden ser vistos como los
supuestos de hecho para que pueda tener xito la accin indemnizatoria. Para los
efectos de este curso, los requisitos han sido ordenados de la siguiente forma:
I.
II.
III.
IV.

El hecho voluntario
La culpa o ilicitud
El dao
La causalidad.

Posteriormente, y en contraste con el rgimen general de responsabilidad por

negligencia, se estudiar el sistema de responsabilidad estricta u objetiva que slo
recibe aplicacin en virtud de texto legal expreso, y que, a diferencia del anterior,
prescinde del requisito de la negligencia o culpa.

I. EL HECHO VOLUNTARIO: ACCIN U OMISIN

23. Elemento material y subjetivo de la accin. La responsabilidad tiene por
antecedente el hecho voluntario. No hay propiamente responsabilidad si no existe un
dao reconducible a la conducta libre de un sujeto, que puede consistir en un hecho
positivo (una accin), o en uno negativo (una omisin). Este principio de la
responsabilidad civil se encuentra recogido en nuestro derecho, y en particular, en las
normas de los artculos 1437, 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil.
As, desde el punto de vista del autor del dao, la responsabilidad tiene su
condicin ms elemental en que ste sea atribuible causalmente a su conducta,

24

exigencia comn a la responsabilidad por negligencia y a la responsabilidad estricta.

Sin embargo, en algunos casos la ley puede imponer obligaciones que tengan
por antecedente un hecho no voluntario. As ocurre con las obligaciones tributarias, o
con la obligacin de proporcionar alimentos a ciertas personas, que a menudo tienen
como referentes hechos puramente naturales, como el nacimiento o la muerte. En
ninguno de estos casos se puede hablar de responsabilidad, como seala el propio
artculo 1437 del Cdigo Civil, se trata de obligaciones cuya fuente es la ley. Slo una
vez que estas obligaciones estn incumplidas, se da lugar a una accin de
responsabilidad.
Dentro de este hecho voluntario, es posible distinguir dos elementos, uno de
carcter externo, consistente en la conducta del sujeto, que corresponde a su dimensin
material, y otro de carcter interno, que se refiere a la voluntariedad y expresa su
dimensin subjetiva.
En su dimensin material, el hecho voluntario se muestra en un
comportamiento positivo, a travs de la accin, o negativo, mediante la omisin. Por
regla general, los daos relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia
de una accin, pues el comportamiento negativo, la pura omisin, est sujeto a
requisitos particularmente exigentes para dar lugar a responsabilidad: se requiere la
existencia de un deber especial de actuar en beneficio de otro. Por eso, el juicio de
culpabilidad de una omisin, entendido como ilicitud o infraccin de un deber de
cuidado, plantea cuestiones diversas a las de la accin.
En su dimensin subjetiva, el hecho debe ser voluntario. La conducta slo es
voluntaria en la medida en que puede ser imputada a una persona como accin u
omisin libre, lo cual supone necesariamente que el autor tenga discernimiento. As, en
esta dimensin subjetiva, la responsabilidad supone que la accin que causa el dao sea
imputable a quien se le atribuye, esto es, que sea una accin voluntaria de quien es
jurdicamente capaz.
24. La capacidad como condicin de imputabilidad. La capacidad constituye una
condicin de imputabilidad de la responsabilidad civil, que, en tal sentido, muestra su
carcter retributivo. En efecto, la imputabilidad supone que el autor sea capaz, y ello
exige algn grado mnimo de aptitud de deliberacin para discernir lo que es correcto.
Al igual que los dems elementos de la responsabilidad, la capacidad es un
concepto jurdico, pues el derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de
deliberacin para ser considerados responsables. En materia civil, la regla general es la
capacidad, segn la norma del artculo 1446 del Cdigo Civil.
El estudio de las reglas de capacidad permite apreciar con claridad las
diferencias existentes entre la responsabilidad civil y la penal, por un parte y, aquellas
existentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, por otra.

25

La capacidad civil extracontractual resulta ser ms amplia que la penal y que la

civil contractual, pues los requisitos de capacidad que el Cdigo Civil establece en
materia de responsabilidad extracontractual son extraordinariamente dbiles. Al
respecto, el artculo 2319 inc. 1 del citado cdigo seala que no son capaces de delito o
cuasidelito los menores de 7 aos ni los dementes, con lo que fija un umbral bastante
ms bajo que el existente en la responsabilidad penal y contractual.
En materia penal, estn absolutamente exentos de responsabilidad los menores
de 16 aos (artculo 10 N1 del Cdigo Penal). Estn tambin exentos de
responsabilidad penal, todos aquellos que siendo mayores de 16 aos no hayan
alcanzado an los 18 aos, a menos que un juez de menores determine que han actuado
con discernimiento (artculo 10 N 3 del Cdigo Penal).
Esta regla se invierte tratndose de la responsabilidad civil extracontractual,
pues el artculo 2319 inc. 2 del Cdigo Civil presume que el menor de 16 aos y mayor
de 7 aos, ha cometido el delito o cuasidelito con discernimiento. Como es obvio, la
razn de este diferente estndar se encuentra en los fines y en la justificacin de ambos
tipos de responsabilidad.
Por otra parte, la capacidad civil extracontractual es tambin ms amplia que la
contractual, en atencin a que sta se adquiere plenamente a los 18 aos, sin perjuicio
que se pueda actuar autorizado por el representante legal a partir de los 14 aos
(artculo 1447 del Cdigo Civil), y de la capacidad especial del menor que ejerce una
industria o empleo (artculos 243 N1 y 253 y ss. del Cdigo Civil). Segn ALESSANDRI
esta diferencia de requisitos y la mayor amplitud de la capacidad civil delictual que la
contractual se debe a que el hombre adquiere la nocin del bien y del mal mucho antes
que la madurez y la experiencia necesarias para actuar en la vida de los negocios.
A diferencia del derecho penal, como se expondr, el derecho civil tiende a
examinar la responsabilidad con prescindencia de los elementos subjetivos, an cuando
conserva el requisito de capacidad como condicin general de imputabilidad.
25. Incapacidad del demente. En trminos generales, demente es aquella persona
privada de razn. En materia de responsabilidad extracontractual determinar esta
privacin de razn es una cuestin de hecho, que debe ser probada al ser opuesta como
excepcin perentoria en un juicio de responsabilidad. Sin embargo, es tambin una
cuestin normativa, porque el concepto jurdico de demencia no es idntico al de la
medicina. Por esa misma razn, la nocin jurdica de demencia no es necesariamente
coincidente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, ya que el
umbral de deliberacin exigido por el derecho puede diferir en una y en otra.
Ante todo, el decreto de interdiccin no produce en materia de responsabilidad
extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocurre en materia de
contractual.
Refirindose a esta materia, seala ALESSANDRI: Si el demente ha cometido el

26

delito o cuasidelito en un intervalo lcido, admitiendo que tales intervalos sean posibles,
tambin es responsable, aunque la demencia sea habitual o est bajo interdiccin. El
artculo 465 no rige en este caso: regla la capacidad contractual del demente, se refiere a
sus actos y contratos y a la nulidad y validez de los mismos, expresiones que no
comprenden el delito y cuasidelito, que son hechos ilcitos y a los cuales no pueden, por
tanto, aplicrseles.
Para DUCCI, el decreto de interdiccin tiene el valor de una prueba pericial. Al
respecto seala: el Juez para poder apreciar en los casos que no sean absolutamente
claros la enajenacin mental, deber asesorarse de un mdico; lgicamente esta
apreciacin pericial no ser necesaria respecto de los dementes declarados en
interdiccin. Respecto de los interdictos hay una declaracin previa que establece el
estado de enajenacin mental y que dispensa de prueba al respecto.
En contra de esta interpretacin, sostiene RODRGUEZ: No puede sino
reconocerse que esta regla est concebida tratndose de actos y contratos y que ella
alude a una sancin civil diversa de la indemnizacin de perjuicios. Con todo, conforme
al principio de que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, a la
ausencia de perjuicio para quien pretenda perseguir la responsabilidad del demente, y
la economa que implica evitar a un litigante gastos innecesarios que se duplicarn
injustificadamente, nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en este caso,
del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba
de la incapacidadEn esta, tiene el efecto de excluir la capacidad negocial, sin que sea
posible alegar lucidez circunstancial (artculos 456 y 465 del Cdigo Civil). Por el
contrario, en materia extracontractual tal decreto es slo un antecedente, que podr
servir de base para una declaracin judicial especfica de demencia en el juicio de
responsabilidad, pero que no produce efectos necesarios. En consecuencia, al menos
tericamente, el interdicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de
establecer su responsabilidad extracontractual.
Por estas razones es difcil precisar la extensin de la demencia en materia civil,
y por ello en la doctrina existen dos alternativas para definir normativamente la nocin
de demencia: en un primer sentido, demente es quien carece de voluntad, quien est
privado de la aptitud para decidir, y en otro, ms estricto que el anterior, demente es
quien no est en condicin de discernir acerca de lo que es correcto. En el derecho de la
responsabilidad civil la demencia se ha entendido generalmente en forma restrictiva,
esto es, slo ha sido considerado incapaz quien no puede controlar su voluntad. Para
ALESSANDRI, el demente debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto
que ejecuta y de sus consecuencias, en otros trminos, carecer por completo de
discernimiento. El fundamento de la irresponsabilidad es su carencia de voluntad. Si
sta existe, aunque sea en parte, no hay razn para declararlo irresponsable. Por lo
mismo, es plenamente responsable el sujeto que teniendo voluntad, carece de
discernimiento de lo que es correcto.
En el derecho francs, por otra parte, la creciente tendencia hacia la objetivacin
de la culpa provoc que una ley de 1968 estableciera el principio de plena capacidad
civil delictual de los dementes. Con esto, desapareci en ese ordenamiento uno de los

27

fundamentos retributivos ms fuertes de la responsabilidad civil y se acentu su

funcin de justicia correctiva (que atiende a la vctima).
26. Incapacidad del menor. Asimismo, son incapaces de responsabilidad
extracontractual los menores de 7 aos, y los mayores de 7 y menores de 16 que hayan
actuado sin discernimiento.
Como en materia penal, la capacidad delictual civil est sujeta en ciertas edades
a un juicio de discernimiento. Sin embargo, este juicio de discernimiento opera
procesalmente en forma distinta en uno y otro caso. Mientras en materia penal el juicio
de discernimiento est a cargo del juez de menores, en materia civil se determina si
hubo o no discernimiento dentro del mismo juicio de responsabilidad.
Aunque de escasa ocurrencia prctica, resulta interesante analizar brevemente el
objeto del juicio de discernimiento en materia civil, pues tambin se advierte como la
responsabilidad civil tiende a prescindir de elementos subjetivos, fijando umbrales
mnimos de capacidad.
Existen dos alternativas para juzgar el discernimiento. La primera consiste en
plantear el juicio como el juzgamiento de la aptitud del menor para discernir acerca de
los efectos riesgosos o peligrosos de la accin, de modo que carece de discernimiento el
menor que no est en situacin de apreciar que una cierta accin es susceptible de
daar a una persona o a su propiedad. La segunda alternativa es referir el
discernimiento a la capacidad del menor para discernir el patrn de debido cuidado,
esto es, la posibilidad de distinguir aquello que es correcto de lo que no lo es.
En verdad no hay razones para que la exigencia sea diferente que en materia de
demencia. Por ello, la opinin general en esta materia ha sido dar por supuesto el
segundo elemento para concentrarse en el anlisis del primero, esto es, en si el menor
era capaz de discernir el riesgo que supona su accin.
27. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. La falta de capacidad excluye la
responsabilidad y, en consecuencia, frente al hecho de un menor, la vctima del
accidente queda en principio privada de reparacin. Pero puede ocurrir que el acto del
incapaz se deba a negligencia de quien lo tiene a su cargo. En este caso, habr
responsabilidad directa, personal y exclusiva de quien o quienes tienen el deber de
cuidar al incapaz, porque el dao no es atribuible a ste, sino precisamente a quien lo
tiene bajo su cuidado (artculo 2319 I del Cdigo Civil).
Esta responsabilidad que grava al custodio del incapaz es distinta de la
responsabilidad por el hecho ajeno, cuya regla general se encuentra en el artculo 2320
del Cdigo Civil, y que est sujeta a un importante rgimen de presunciones de
culpabilidad.
Son anlogas en cuanto en ambos casos existe responsabilidad por los actos de
otra persona. Sin embargo, en la responsabilidad por el hecho ajeno existen dos

28

responsabilidades, la de quien acta provocando el dao, que debe probarse, y la de

aquel que tiene al autor del dao bajo su dependencia o cuidado, que se presume3. Pero
ambos son perfectamente capaces. En cambio, si quien comete el dao es un incapaz
slo existe la responsabilidad del custodio. No existe por tanto, responsabilidad por el
hecho ajeno, sino responsabilidad personal y directa, pues al incapaz no puede
imputarse responsabilidad alguna.
28. Responsabilidad por el hecho de las personas jurdicas. La capacidad de las
personas jurdicas para contraer obligaciones civiles comprende no slo el mbito
contractual, sino tambin el extracontractual. As, ALESSANDRI invoca que el artculo
545 del Cdigo Civil no hace distinciones respecto de la capacidad contractual y
extracontractual de las personas jurdicas. En idntico sentido, seala DUCCI que el Art.
545 del Cdigo Civil establece claramente que la persona jurdica es capaz de contraer
obligaciones civiles, y no se v por qu motivos debiera restringirse esta expresin
general, interpretndola, como que solo se refiere a ciertas fuentes de las obligaciones, y
no a todas ellas. La interpretacin lgica consiste en considerar que si la persona
jurdica puede obligarse lo har, entre otros motivos, a consecuencia de un delito o
cuasidelito
A diferencia de lo que ocurre en materia de responsabilidad penal, que slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales, el artculo 58 inc. 2 del Cdigo
Procesal Penal seala: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden las que hayan intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en
cuyo nombre hubieren obrado. Pero incluso en materias infraccionales, que se
encuentran en el lmite de la responsabilidad penal, se reconoce un cierto atisbo de
responsabilidad de las personas jurdicas, en cuanto la evolucin del derecho,
especialmente en materias econmicas, ha extendido a stas ciertas sanciones de
analoga penal. Con todo, la regla sigue siendo la incapacidad de las personas jurdicas
en materia penal, a diferencia de la creciente extensin de su responsabilidad en
materia civil.
Por ltimo, debe tenerse presente que las personas jurdicas, al igual que las
3

La jurisprudencia ha sealado que la responsabilidad civil de un tercero surge por la culpa o

negligencia que la ley supone a ste por falta de esmero o cuidado en la eleccin y actitudes de
quienes por estar bajo su guarda o dependencia o por trabajar a sus rdenes- causan un hecho
ilcito que produzca dao; y en esa forma, este responsable civil debe satisfacer, no propiamente por
el hecho ilcito ajeno, sino que por su descuido personal como cuidador o empleador que debera
estar vigilante de la capacidad o correcto desempeo de las labores de sus protegidos o
dependientes en el ejercicio de sus actividades respectivas o en las tareas especficas que por razn
del empleo se les hubieren encomendado (Corte Suprema, 29 de agosto de 1974, RDJ, Tomo LXXI,
sec. 4, pg. 261, tambin en Fallos del Mes, N190, sent. 2, pg. 181). Por otra parte, en relacin con
la presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno contenida en el artculo 2320 del Cdigo Civil,
se ha sealado que producido un acto ilcito del dependiente (chofer del camin) la ley presume la
responsabilidad del empleador, la que basa en la omisin, descuido o negligencia de su parte, ya
que ella hizo posible el actuar reprochable (Corte de Apelaciones de Concepcin, 7 de noviembre
de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4, pg. 288).

29

personas naturales responden por sus hechos propios que son los imputables
directamente a la persona jurdica y responden, adems, por el hecho ajeno cometido
por sus dependientes.
29. Libertad en la accin. Para que la accin daosa sea imputable a un sujeto se
requiere, adems de la capacidad, que exista voluntariedad, esto es, que la accin u
omisin sean libres. El requisito de libertad alude al rasgo ms elemental de la accin,
pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que sta pueda
serle atribuida.
En esta voluntariedad elemental, que se expresa en el mero control de la accin,
se agota el elemento subjetivo de la responsabilidad civil. No es siquiera necesario que
el sujeto conozca los efectos de su conducta, basta que la controle.
Sobre el particular, resulta ilustrativo un caso resuelto por la jurisprudencia
alemana, ocurrido en un club, donde una intensa discusin entre los socios amenazaba
con pasar a la violencia. El Presidente, que hacia esfuerzos por apaciguar los nimos,
roz casualmente la espalda de uno de los contendores quien, sintindose atacado,
reaccion defensivamente propinndole un codazo en el rostro. A consecuencias de ese
golpe el Presidente perdi un ojo. En este caso los jueces resolvieron que la accin haba
sido voluntaria, en cuanto haba estado gobernada por la voluntad en grado suficiente
para serle atribuida al sujeto como propia.
Los actos que no estn bajo el control de la voluntad son inimputables, del
mismo modo que los actos de los incapaces. En consecuencia, no imponen
responsabilidad los actos que son resultados de reflejos, los que tienen su causa en
enfermedades como la epilepsia, o los cometidos bajo la sujecin de una fuerza externa
suficiente para privar de voluntad, anloga a la fuerza necesaria para viciar el
consentimiento en materia contractual, definida en el artculo 1456 del Cdigo Civil. As
lo estima ALESSANDRI: El artculo 1456 C.C. puede servir de pauta en esta materia,
puesto que en concepto de la ley las circunstancias que contempla privan de voluntad y
sin sta no hay responsabilidad
En estos casos, no existe propiamente una accin u omisin, sino la actuacin en
razn de una fuerza irresistible, que priva de la voluntad que caracteriza la libertad de
decisin. Por el contrario, si el acto ha sido objeto de una decisin, aunque adoptada en
circunstancias extremas, dicho acto est regido por la voluntad. As, es conveniente
tener presente para fines analticos que no excluye la libertad la circunstancia de
encontrarse alguien en un estado de necesidad: dicha condicin excluye la ilicitud y no
la libertad. La tendencia a la objetivacin de la culpa, tiene como resultado la reduccin
de la exigencia de subjetividad al mnimo: la capacidad es entendida como el grado
mnimo de aptitud de deliberacin acerca del sentido y efectos de la accin, y la
voluntariedad, en su sentido ms elemental, como el simple control sobre la propia
conducta.
Establecida la capacidad y la voluntariedad, resultan irrelevantes para dar por

30

establecida la negligencia, el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta

de aptitud o de carcter (torpeza, inexperiencia, etc.). Los efectos de estas debilidades
personales deben ser soportados por cada cual, y no pueden ser cargados a cuenta de
las vctimas de los accidentes que provocan. Con ello se plantea una diferencia
fundamental entre la responsabilidad civil y la penal, pues mientras en materia penal la
imputabilidad y la culpa son indisolubles, en materia civil representan conceptos
normativos diferentes entre s. Por ello la culpa en materia civil se asimila, como se
ver, a la nocin objetiva de ilcito.
La asimetra entre la responsabilidad civil y la penal, en cuanto a la necesidad de
penetrar en la individualidad del sujeto, se explica por sus diferentes finalidades. La
responsabilidad penal tiene una justificacin represiva que exige como condicin un
juicio de reproche personal. Por diferentes que sean las funciones de la pena, la justicia
exige que el ilcito sea atribuible al autor como su accin en un sentido ms amplio que
en el derecho civil. La responsabilidad civil, en cambio, tiene slo en el extremo una
funcin represiva o de pena privada. Cuando en la responsabilidad civil hay una
calificacin de pena privada, como ocurre con la valoracin de ciertos daos morales,
los jueces tienden a exigir un reproche personal.
En definitiva, la tendencia a la objetivacin de la culpa ha llevado a reducir el
elemento subjetivo a sus aspectos ms elementales, razn por la que resulta errado
hablar de responsabilidad subjetiva en oposicin a la responsabilidad objetiva, para
distinguir la responsabilidad civil con o sin requisito de culpa, porque la
responsabilidad por culpa no supone un juicio de reproche personal al sujeto, sino que
la comparacin de su conducta con un patrn general y abstracto.
Por el contrario, tratndose de delitos civiles, a diferencia de los cuasidelitos,
este elemento subjetivo no se agota en la voluntad libre de actuar. En el dolo, a
diferencia de lo que ocurre con la culpa, la voluntad constitutiva del ilcito supone la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (artculo 44 del
Cdigo Civil).
30. Situacin del ebrio o drogado. La prdida de discernimiento debida a una accin
originariamente imputable al autor, como beber o drogarse, no excluye la responsabilidad. As se desprende de lo preceptuado en el artculo 2318 del Cdigo Civil: El
ebrio es responsable del dao causado por su delito o cuasidelito.
La responsabilidad del ebrio o drogado, a pesar de la privacin de la razn que
se sigue eventualmente de su estado, se funda en que la ebriedad le es imputable,
porque proviene de un acto voluntario. Si se mostrare que la ebriedad no es voluntaria,
la privacin de discernimiento o voluntad puede ser alegada como excepcin de
inimputabilidad.
Segn ALESSANDRI, el ebrio es responsable del dao causado por su delito, sea
la ebriedad voluntaria o involuntaria, es decir, provocada por el mismo o por un
tercero, ya que el artculo 2318 del Cdigo Civil no distingue, salvo el caso de la

31

persona a quien otro ha embriagado contra su voluntad por fuerza o por engao, y
siempre que la embriaguez le privare totalmente de razn (caso en que la
responsabilidad recaera ntegramente en el autor de la embriaguez). La norma del
artculo 2318 del mismo cdigo se refiere solamente al ebrio, pero se extiende a casos
anlogos, esto es, a todo el que comete un delito durante un estado de privacin de
razn producido por una droga.

II. CULPA O DOLO

31. Planteamiento. El segundo elemento de la responsabilidad por negligencia es la
culpa o dolo de quien causa el dao. Sin embargo, estos conceptos presentan radicales
diferencias entre s, pues, como se ha visto, mientras la determinacin de la culpa
importa comparar la conducta daosa con un modelo o patrn abstracto, el dolo nos
lleva a indagar la subjetividad del autor del dao.
Definido civilmente como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro (artculo 44, Cdigo Civil), el dolo est en el extremo opuesto de la
culpa. Esta definicin tan estricta, comprensiva nicamente de la hiptesis de dolo
directo, hace que el dolo sea bastante inusual como fundamento de la responsabilidad
civil. Por esa misma razn, las hiptesis de dolo eventual (en que el dao es aceptado
como consecuencia de la accin para el caso de que ste se produzca), son usualmente
asimilables bajo la culpa grave, con lo que la definicin de dolo en materia civil pierde
buena parte de su sentido prctico.
En los prrafos siguientes se analizarn separadamente la culpa y el dolo como
fundamentos de la responsabilidad.

(A) CULPA
32. Objetividad y abstraccin del concepto civil de culpa. La culpabilidad ha sido
objeto de uno de los mayores cambios que ha experimentado la doctrina del delito civil,
pasando de la concepcin subjetiva de la responsabilidad que domin el siglo XIX a la
objetividad con que el derecho moderno concibe la nocin de culpa.
La doctrina tradicional tendi a enfocar la responsabilidad preferentemente
desde el punto de vista del sujeto que causaba el dao, considerando que la funcin de
la indemnizacin era anloga a la de la pena (sancionar una conducta ilcita), y de ah
que en ambas se exigieran requisitos similares. Segn este principio, el juicio de
culpabilidad importaba establecer si el autor del hecho mereca o no la sancin y, desde
esa perspectiva, el error de prohibicin, las debilidades o carencias personales y la
impericia del autor podan ser considerados como causales eximentes.

32

En la doctrina contempornea, en cambio, la pregunta en torno a la

responsabilidad se plantea de un modo diferente. Lo pertinente no es cmo actu el
sujeto especfico atendidas sus circunstancias personales, sino como debi actuar en
esas circunstancias una persona cualquiera. La culpabilidad aparece entonces como un
juicio normativo respecto de la accin u omisin consideradas en abstracto, de modo
que son irrelevantes los aspectos psicolgicos o sociolgicos del sujeto especfico.
En este sentido, existe en el derecho moderno una importante remisin al
tratamiento romano de la culpa, que defina la responsabilidad en relacin con modelos
de conducta (como el buen padre de familia) y cuya principal caracterstica es la de
constituir patrones abstractos. Una clara manifestacin de esta tendencia moderna la
constituye en nuestro derecho la definicin de culpa del artculo 44 del Cdigo Civil.
Slo bajo la influencia del derecho cannico en la Edad Media tarda el concepto
de culpa se transform en un criterio moral y no funcional, pasando a ser un concepto
normativo unitario, prcticamente idntico en la teologa, en la moral y en el derecho, y
directamente relacionado con la idea de pecado.
El derecho moderno, en cambio, vuelve a la objetividad que caracteriz al
derecho romano y descansa sobre el supuesto que cada cual tiene que hacerse cargo de
sus propias limitaciones, compensndolas con un actuar diligente: el ciego, el
epilptico, el poco instruido o el inexperto deben actuar con el cuidado que exige su
respectiva condicin, para evitar que a consecuencia de ello se sigan daos a terceros.
Como resultado de esta tendencia a la objetividad, como se expuso, los
elementos subjetivos del juicio de responsabilidad han quedado reducidos a la
capacidad (con requisitos mnimos) y la voluntad libre (entendida como el rasgo ms
elemental de la accin, consistente en que el sujeto haya tenido control sobre su
conducta). Por el contrario, el juicio de valor respecto de la conducta se efecta sobre la
base de un patrn objetivo de comparacin.
Por eso, resulta equvoca la idea de responsabilidad subjetiva utilizada con
frecuencia para referirse a la responsabilidad por culpa. En el derecho civil, la responsabilidad por culpa es objetiva, porque no supone un juicio de reproche personal al
sujeto, sino la comparacin de su conducta con un patrn general y abstracto. Lo
anterior no puede ser visto como una erosin del fundamento moral de la culpa (que es
una de las crticas que se formula a la tendencia objetivista) ya que la discriminacin
entre lo que es correcto e incorrecto subsiste en el juicio de responsabilidad. Lo que
ocurre es que para determinar si una conducta es o no correcta deja de atenderse a la
subjetividad del autor y lo relevante pasa a ser si se ha infringido o no un deber de
cuidado.
Nuestro Cdigo Civil no contiene entre las normas sobre delito y cuasidelito
civil una definicin especial de la culpa, siendo aplicable a este respecto la definicin
legal del artculo 44 del mismo cdigo. En dicha norma el legislador opt claramente

33

por seguir la nocin romana de culpa, construida en relacin con patrones abstractos de
conducta (el hombre de poca prudencia, el buen padre de familia y el hombre juicioso),
alejndose as del concepto moral, asociado a la idea de reproche personal.
La definicin de culpa del artculo 44 del Cdigo Civil tiene sus orgenes en
materia contractual, lo que ha llevado a algunos a sostener que no sera aplicable
tratndose de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, nada impide que
atendida su generalidad pueda ser extendida a este mbito de la responsabilidad civil.
As, para Alessandri, el concepto de culpa del artculo 44 del Cdigo Civil es aplicable
igualmente en materia contractual y extracontractual. Seala el autor que nuestro
Cdigo Civil ha definido la culpa en el art. 44. Aunque las definiciones que da se
refieren ms bien a la culpa contractual, por ser la nica que admite graduacin, son
aplicables igualmente en materia de delitos y cuasidelitos, tanto porque la culpa es una
misma en materia contractual y en materia cuasidelictual, cuanto porque el art. 44 se
limita a decir que la ley distingue tres especies de culpa o descuido, que en seguida
define, sin referirlas a una materia determinada. De esas definiciones se desprende que
la culpa, que ese artculo y otros (arts. 2319 y 2329) hacen sinnima de descuido o
negligencia, es la falta de aquella diligencia o cuidado que lo hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos y negocios propios. Sin embargo, el mismo autor sostiene que
en materia extracontractual la culpa no admite graduacin, y que por lo mismo, la
clasificacin en grave, leve y levsima del artculo 44 no se le aplica, por lo que se
respondera de toda culpa, inclusive la levsima, lo que, sin embargo, resulta
contradictorio con la exigencia de cuidado que luego considera exigible a una persona
corriente
De lo anterior resulta que en materia extracontractual la culpa se aprecia en
abstracto, mediante la comparacin de la conducta efectiva con un patrn de conducta
debida, y que el grado de culpa por el cual se responde es culpa leve, pues las
referencias del legislador a la culpa o negligencia en este mbito son siempre genricas,
y en consecuencia, se aplica lo dispuesto en el artculo 44 II del Cdigo Civil, segn el
cual culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve.
Ninguna de estas afirmaciones est exenta de polmica. Ante todo, cierta
jurisprudencia ha sealado que la culpa se aprecia en concreto, esto es, considerando
las condiciones particulares del autor del dao, mientras que algunos autores
nacionales sostienen que la graduacin de la culpa del artculo 44 del Cdigo Civil se
aplicara slo al mbito contractual. As, se ha fallado que, prescindiendo de la
actuacin del hombre abstracto a que se acude para referirse a la culpa contractual, en
materia extracontractual sta consiste en no evitar aquello que ha podido preverse y
evitarse, y en una negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias
daosas de la propia conducta. En el mismo sentido, se ha dicho que la previsibilidad
es uno de los elementos de la culpa, requisito indispensable para que la negligencia,
imprudencia o impericia sea punible, y que el agente infringe el deber exigible,
menospreciando la atencin y el cuidado que debe, en su obrar, a los bienes o intereses
ajenos, pudiendo y debiendo prever el dao que en ellos causara si ejecuta el acto
voluntario.

34

Sin embargo, lo relevante no es aquello que el autor previ, sino lo que debi
haber previsto. Por eso, en los fallos el juicio est orientado a una valoracin de la accin
que se juzga, sin entrar en un anlisis de las caractersticas particulares del sujeto. Es
ms, en la mayora de los casos la impericia o la inexperiencia aparecen como
sinnimos de culpa.
Gran parte de los problemas que se presentan en la jurisprudencia en materia de
apreciacin de la culpa, tienen su origen en un equvoco conceptual proveniente de la
doctrina comparada y nacional, que hace el distingo entre responsabilidad objetiva y
subjetiva, y al hablar de responsabilidad subjetiva hace referencia a la responsabilidad
por culpa, que tal como hemos visto, tuvo en su origen un fuerte componente subjetivo
expresado en la exigencia de un juicio de reproche personal al sujeto.
Sin embargo, y a pesar de hablar de una responsabilidad subjetiva, la misma
doctrina adhiere a la nocin objetiva de culpa, entendida como la comparacin de la
conducta efectiva con un patrn abstracto. El mismo ALESSANDRI en nota al pi seala:
Pero el hecho de que la responsabilidad a base de culpa sea subjetiva no significa que la
conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio
estado de nimo, sus condiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar
mejor... la culpa ... se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando la conducta del
autor del dao con la de un tipo abstracto, con la del hombre prudente o el buen padre
de familia.
En definitiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han tendido a
restringir los elementos subjetivos de la accin, limitndolos a la capacidad y la
voluntariedad del acto, y a considerar la culpa en materia civil como un juicio de valor
respecto de la conducta y no respecto del sujeto. De esta forma, la culpa pasa a ser
entendida como sinnimo de ilicitud.
Esta evolucin de la nocin de culpa, se aleja radicalmente de lo que sealara
Gianpietro CHIRONI, jurista italiano de fines del s. XIX, en una monografa sobre la
culpa civil. En su opinin, a la objetividad del deber de cuidado se agregara en el juicio
de responsabilidad civil, un juicio de reproche subjetivo.
En el derecho comparado, a pesar de alguna doctrina que sigue sosteniendo que
la subjetividad de la imputacin es condicin para que la responsabilidad por culpa
conserve su dimensin moral (entendida, en el fondo, como juicio de retribucin), y de
cierta jurisprudencia que invoca elementos subjetivos como condicin para dar por
acreditada la culpa, la tendencia general es hacia la objetivacin de la responsabilidad,
reduciendo el elemento subjetivo de la voluntad a su rasgo ms elemental.
Para explicar esta tendencia a la objetivacin existen diversas razones. Ante
todo, la disfuncionalidad de un juicio subjetivo, es decir, su incompatibilidad con la
funcin que la responsabilidad civil tiene en la economa moderna y, en este sentido, la
objetivacin de la culpa es una concesin de lo particular a lo general. Por otro lado, en
cuanto instrumento de justicia la responsabilidad civil mira a ambos sujetos, al autor

35

del dao y a la vctima. En materia de justicia, la perspectiva de la vctima est dada por
las expectativas razonables que sta puede tener acerca del comportamiento de los
dems, y en la construccin de esas expectativas no tiene cabida la discriminacin sobre
la base de aspectos subjetivos de cada cual, como son las deficiencias personales. La
creciente objetivacin de los roles, que definen conductas y expectativas, hace que la
individualidad se excluya del mbito del derecho y que para ste las acciones sean
relevantes en cuanto tpicas. As, lo relevante es cmo debe comportarse un sujeto
atendido el rol que desempea, cmo debe comportarse un conductor, cmo debe
comportarse un abogado, y cualquier otro agente del potencial dao.
Por ltimo, la sola circunstancia de que en la responsabilidad por culpa se
responda por infraccin a deberes generales de prudencia, establece una diferencia con
la responsabilidad estricta, en cuanto la primera parece estar orientada por la
perspectiva del autor del dao, mientras que la segunda se muestra ms cercana a la
perspectiva de la vctima. Sin embargo, la responsabilidad civil, a diferencia de lo que
ocurre con el derecho penal, responde a diversas justificaciones que exceden de la mera
retribucin.
33. El juicio de culpa es normativo. Por otra parte, la culpa es un concepto normativo,
referido a la conducta debida, y no a un criterio estadstico de comportamiento. La
Corte Suprema ha sealado que la culpa es un concepto jurdico, caracterizado en todo
caso -ya se trate de culpa civil (delictual o contractual) o penal- por la falta de cuidado o
diligencia, imprudencia o descuido que produce un dao, sin intencin de causarlo.
En la misma sentencia se ha establecido, adems, que la culpa, es una materia
esencialmente de carcter jurdico, puesto que tiene un significado tcnico y preciso que
le atribuye la ley; de consiguiente, su apreciacin cae de lleno bajo el control de la Corte
de Casacin.
Pero este modelo normativo de conducta tiene una base real dada por las
expectativas que las personas tienen acerca del comportamiento ajeno, expectativas que
varan en el tiempo (de una poca a otra) y en el espacio (de un lugar a otro). Una de las
ventajas del patrn abstracto del hombre razonable es precisamente su flexibilidad para
adaptarse a situaciones concretas muy diversas. Segn ALESSANDRI: Esta definicin,
aparte de dar a la culpa un sentido ms de acuerdo con la realidad, tiene la enorme
ventaja de dejar al juez en situacin de apreciar libremente en cada caso si el hecho o la
omisin causante del dao constituye o no culpa, si es o no ilcito, y de permitirle
adaptar, por lo mismo, las reglas legales a las necesidades y circunstancias al momento
de su aplicacin.
Hay que sealar, adems, que la culpa se valora o aprecia en abstracto, porque,
como se ha visto, no considera las condiciones personales del autor, sino centra la
atencin en su conducta y la compara con la que habra observado el hombre razonable
o prudente. Seala ALESSANDRI que la definicin de culpa indicada supone
necesariamente una comparacin entre la conducta del autor del dao y la que habra
observado un tipo de hombre ideal, como quiera que consiste en la falta de aquel
cuidado o diligencia que los hombres prudentes emplean en sus actividades. En el
mismo sentido RODRGUEZ GREZ .

36

Sin embargo, la culpa se determina en concreto, en cuanto se consideran las

circunstancias de la accin u omisin. En efecto, la determinacin del grado de cuidado
que habra empleado el hombre razonable o prudente depende, por una parte, de la
situacin externa, y por otra, del rol social o calidad del autor (la calidad de experto,
por citar un ejemplo). La determinacin en concreto no implica que la culpa devenga
subjetiva, porque el rol social o la calidad del autor se consideran abstractamente,
habida consideracin de las circunstancias. As, para apreciar si hay o no culpa de parte
de un mdico al practicar una operacin urgente, se comparar su conducta con la de
un mdico prudente que se hallare en las mismas circunstancias.
34. El estndar de cuidado: la culpa leve. Como se ha anticipado, parece razonable que
el grado de culpa de la que se responda en materia extracontractual sea culpa leve. Esta
tesis ha seguido Meza Barros y alguna jurisprudencia.
Sin embargo, parte de la doctrina nacional siguiendo un antiguo proverbio
recogido por la doctrina francesa, ha sostenido que en materia extracontractual se
responde de toda culpa, incluida la levsima, pues la clasificacin de la culpa en lata,
leve y levsima que hace nuestro Cdigo tiene una aplicacin estrictamente contractual.
Seala ALESSANDRI que en materia delictual y cuasidelictual, en cambio, la culpa no
admite graduacin: toda falta de diligencia o cuidado, por levsima que sea, engendra
responsabilidad.
Si bien es cierto que la clasificacin de la culpa se efecta en el Cdigo Civil a
propsito de la responsabilidad contractual, ello ocurre slo porque al tiempo de su
redaccin la responsabilidad extracontractual haba experimentado una escasa
evolucin.
Por otra parte, constituye una contradiccin afirmar que la culpa se aprecia en
abstracto, aplicando el patrn de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiempo
sealar que en materia extracontractual se responde incluso de culpa levsima, pues se
trata de grados de cuidado asimtricos. No es razonable que se exija al hombre medio
emplear en sus actos aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
sus negocios importantes.
Sin embargo, a la hora de definir el estndar de cuidado que el sujeto debi
observar en el caso concreto, la mayora de los fallos que acogen la doctrina de la
responsabilidad por culpa levsima acuden a la pauta del hombre prudente o buen
padre de familia, al momento de determinar la conducta que resultaba exigible
atendidas las circunstancias del caso4.
Por otra parte, la extensin de la responsabilidad hasta las hiptesis de culpa
levsima exige que en cada una de nuestras actividades debamos emplear aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus
4

En esta evidente contradiccin incurre, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema en la que
junto con sealar que en materia extracontractual la culpa no admite graduacin se sostiene que
hay culpa en los actos que una persona ejecuta sin el cuidado, atencin o diligencia que pondra en
ellos un hombre prudente (12 de agosto de 1953, RDJ, Tomo L, sec. 1, pg. 288).

37

negocios importantes. De esta manera, en nuestro comportamiento cotidiano de

relacin nos veramos obligados a actuar segn los estndares de cuidado recproco
ms exigentes, llevando en la prctica a la responsabilidad por culpa hacia los lmites
de la responsabilidad estricta.
Pareciera, por el contrario, que la nocin de culpa invoca naturalmente la idea
de cuidado ordinario, pues atiende a lo que razonablemente podemos esperar de los
dems en nuestras relaciones recprocas. Culpable es quien acta defraudando las
expectativas que los dems tenemos respecto de su comportamiento, y dichas
expectativas no son otras que aquellas que corresponden al actuar del hombre
simplemente prudente, y no del especialmente cauteloso.
Ms all de la generalidad con la que el artculo 44 del Cdigo Civil expresa la
identidad de la mera culpa con la culpa leve, el estndar del hombre razonable
representa con naturalidad nuestros ideales de comunidad, pues lo que se nos exige en
nuestro trato recproco es un actuar respetuoso. Esto es, el cuidado ordinario se vincula
a lo que se puede exigir en razn de la prudencia, y es el tipo de cuidado que expresa el
patrn de conducta que naturalmente consideramos aplicable a nuestra propia
conducta, y que esperamos los dems apliquen en la suya.
De ah que an quienes sostienen que en materia extracontractual se responde
de toda culpa, no puedan eludir referirse al definirla a la falta de aquel cuidado o
diligencia que el hombre prudente emplea en sus actividades, con clara alusin al estndar
del buen padre de familia.
Lo anterior no debe inducir al error de creer que el nivel de cuidado exigible sea
siempre el mismo, puesto que el hombre prudente determina su nivel de cuidado
considerando las circunstancias que rodean su actuar. Por eso, la determinacin del
deber de cuidado es una tarea que atiende necesariamente a las circunstancias en que se
desarrolla la actividad y al riesgo que sta genera. As, no es igual el nivel de cuidado
exigible al mdico que atiende espontneamente a un accidentado en la va pblica, que
al mdico que efecta una operacin de peritonitis de urgencia en una posta pblica de
urgencia, y que al mdico que realiza una operacin programada con dos meses de
anticipacin.
35. La previsibilidad como requisito de la culpa. La culpa supone la previsibilidad de
las consecuencias daosas del hecho, porque el modelo del hombre prudente nos
remite a una persona que delibera bien y acta razonablemente, y como lo imprevisible
no puede ser objeto de deliberacin, dentro del mbito de la prudencia slo cabe
considerar lo previsible.
Es justamente la previsibilidad como condicin de la culpa lo que permite
distinguir a sta ltima del caso fortuito, es decir, del hecho con consecuencias daosas
imprevistas e imposibles de resistir que no pudieron ser objeto de deliberacin al
momento de actuar y que, por lo tanto, queda fuera de la diligencia exigida.

38

Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisito

esencial de la culpa, y ms an, ha definido a sta ltima como una posibilidad de
prever lo que no se ha previsto.
Que la previsibilidad sea un elemento esencial de la culpabilidad, tiene
consecuencias en cuanto a los efectos de la responsabilidad por culpa, pues si slo
respecto de los daos previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, slo estos
daos debern ser objeto de la obligacin de indemnizar.
La idea de que la previsibilidad sea connatural a la responsabilidad por culpa no
es, por lo general, compartida por la doctrina y por alguna jurisprudencia. Se ha
expresado que la norma del artculo 1558 del Cdigo Civil slo tendra aplicacin en
materia contractual, de lo cual cabra suponer que tratndose de responsabilidad
extracontractual se responde de todo dao, incluso de los imprevisibles, an cuando
slo se haya actuado con culpa.
Por otra parte, la pertenencia de la previsibilidad al mbito de la culpa no es una
cuestin pacfica, pues como se expondr, tambin adquiere relevancia en materia de
causalidad. Mientras en sede de culpabilidad la pregunta sobre la previsibilidad se
refiere a s es posible considerar ilcita una conducta que produce efectos dainos
imprevisibles, en sede de causalidad la previsibilidad es un elemento de juicio para
definir cules consecuencias pueden ser consideradas como un efecto de la accin
culpable.
Por ahora baste sealar que tanto en materia de culpa como de causalidad la
previsibilidad relevante es un concepto normativo, y no puramente psicolgico referido
a la subjetividad del autor, y por ello debe apreciarse en abstracto. En consecuencia, la
pregunta que cabe formularse no es si el autor pudo prever las consecuencias de su
hecho, atendidas las circunstancias, la cuestin es si debi preverlas, sobre la base del
estndar del hombre razonable.
La jurisprudencia nacional ha aceptado esta precisin al sealar que no hay
culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto. Con todo, si bien la
previsibilidad del dao es una condicin necesaria para establecer la culpa, no es jams
condicin suficiente. En otras palabras, no todo dao previsible da lugar a
responsabilidad, pues segn se ha visto, la vida en sociedad importa necesariamente
que debamos asumir el costo de ciertos daos estimados tolerables.
36. La culpa como ilicitud o infraccin de un deber de cuidado. El principio a partir
del cual se desarrolla la nocin de responsabilidad por culpa es que el autor del dao
slo debe responder cuando existe una razn especial para ello, y esta razn est
constituida por la ilicitud de su acto.
En la responsabilidad civil la nocin de ilicitud se asocia a la idea de culpa, esto
es, a la actuacin que excede la esfera de comportamiento que el derecho reconoce

39

como legtimo. En otros trminos, en materia civil la culpa establece el umbral entre el
actuar lcito y el ilcito.
Segn se ha sealado, la culpa se define a partir de un patrn abstracto o
modelo genrico de persona que permite precisar en cada caso la conducta debida y
compararla con la conducta efectiva. Una accin es culpable (y a la vez ilcita) si
infringe un deber de cuidado, que se establecer determinando cul habra sido, en esa
situacin, la conducta del modelo abstracto de persona. Este modelo es el del hombre
cuidadoso o buen padre de familia, al cual se refiere el artculo 44 del Cdigo Civil a
propsito de un tipo particular de culpa (la culpa leve). La cuestin que resta por
resolver, es quien y como efecta la determinacin en concreto de esos deberes de
cuidado.
La determinacin en concreto de los deberes de cuidado es tarea, ante todo, del
legislador entendido en un sentido amplio. Sin embargo su actividad slo se limita a
ciertas actividades en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser
esquematizado, y en tales casos, su intervencin rara vez tiene pretensiones de ser
exhaustiva. Por eso, la regla general es que la tarea de definir el deber de cuidado
pertenece a los jueces.
37. La culpa como infraccin de un deber de cuidado establecido por la ley: culpa
infraccional. En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el
legislador u otra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento,
ordenanza, etc.
Ejemplos de deberes de cuidado determinados por el legislador encontramos en
la Ley N18.290, Ley del Trnsito (tpicamente los lmites de velocidad), en las normas
sobre seguridad en oleoductos, en las normas sobre control de medicamento y drogas,
y en la legislacin medioambiental.
El principio bsico es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la
infraccin de alguna de estas reglas, el acto es considerado per se ilcito. En otros
trminos, existiendo culpa infraccional el acto es tenido como ilcito sin que sea
necesario entrar a otra calificacin. Este efecto es particularmente fuerte tratndose de
ilcitos penales, en virtud de la regla del artculo 178 del Cdigo de Procedimiento Civil
que seala: En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal siempre que condenen al procesado.
La jurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho aplicacin
de este principio. As, se ha fallado que hay mera imprudencia por el hecho de circular
en contravencin al Reglamento del caso, y que ella existe desde el momento en que,
infringiendo la norma reglamentaria, se comete un cuasidelito.
Con todo, no basta con la mera infraccin de la norma para que pueda atribuirse
responsabilidad, pues adems se requiere que exista una relacin de causalidad directa

40

entre la ilicitud (infraccin) y el dao. En otros trminos, es necesario que el dao se

haya producido a causa de la infraccin.
Si alguien conduce con su licencia vencida y participa en un accidente,
usualmente no habr relacin de causalidad entre la infraccin y el dao. Refirindose a
esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha sealado que no procede
acoger la accin por daos ocasionados en un accidente de trnsito, basndose
nicamente en que el demandado fue multado por conducir el vehculo sin la licencia
respectiva, porque dicha sancin se impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino
por una contravencin, que de acuerdo con el fallo, estaba desligada con el origen y
consecuencias del choque, como pudo haber sucedido, por va de ejemplo, con la falta
de tringulos, de un botiqun o de un extinguidor.
Este es un principio de causalidad de carcter general en el derecho actual, y en
nuestra legislacin aparece recogido expresamente en la Ley del Trnsito. El artculo 17
seala: El mero hecho de la infraccin no determina la responsabilidad civil del
infractor, si no hay una relacin de causa-efecto entre la infraccin y el dao producido
por el accidente.
En la culpa infraccional se muestra claramente la diferencia que existe entre la
responsabilidad civil y penal en materia de culpabilidad. En efecto, cuando la culpa
civil es puramente infraccional no es necesario entrar en el juicio de culpabilidad,
imprescindible tratndose de la responsabilidad penal, y por eso el error de prohibicin, que bajo ciertas circunstancias es excusa suficiente en materia penal, en materia
civil no tiene cabida. En la responsabilidad civil la culpa no supone un juicio de
reproche personal al autor del dao, sino un juicio de valor respecto de su conducta.
Con todo, la circunstancia de que el legislador haya definido deberes de cuidado
de una determinada materia, no significa que la responsabilidad se agote en las
hiptesis de culpa infraccional. Por regla general, la determinacin legal o
reglamentaria de ciertos deberes no supone una regulacin exhaustiva de la materia, de
modo tal que an en casos de una regulacin legal, el juez est facultado para
determinar deberes de cuidado no previstos por el legislador. As por ejemplo, puede
ocurrir que atendidas las circunstancias particulares que rodean la accin, conducir al
mximo de velocidad permitido sea imprudente, como ocurrir cuando el vehculo se
encuentra en condiciones deficientes o el camino est resbaladizo.
Excepcionalmente, una regulacin puede entenderse exhaustiva si su fin es dar
mayor seguridad jurdica a un rea de actividad, estableciendo una regulacin orgnica
de las conductas debidas. En tal caso, no podran determinarse judicialmente deberes
de cuidado adicionales a los establecidos por el legislador. Con todo, la cuestin supone
interpretar el estatuto legal en trminos restrictivos (esto es, excluyente del
establecimiento judicial de otros deberes de cuidado), lo que no resulta consistente por
lo general, con el concepto de culpa que invoca ms bien los sentidos sociales y no
legalmente constituidos acerca de lo que es correcto.

41

La definicin legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de la

certidumbre, que en ciertas circunstancias puede tener un valor econmico muy
significativo, pues supone conocer de antemano y con exactitud las restricciones y
eventuales responsabilidades de determinada actividad. Sin embargo, prever el futuro
sobre la base de un detallado catlogo de conductas resulta imposible y tambin
inequitativo, pues el riesgo de dejar fuera hiptesis de negligencia capaces de ocasionar
daos a terceros es inevitable.
Por eso, salvo que la interpretacin de un ordenamiento legal concluya que el
propsito inequvoco del legislador ha sido la exahustividad, la existencia de normas
legales o administrativas no excluye la indagacin propiamente judicial de los patrones
de conducta debidos. La regla general entonces, es que la infraccin de una norma legal
permite dar por acreditada la culpa, pero a contrario sensu, el cumplimiento de todas las
normas legales no garantiza que se haya actuado con la diligencia debida.
Por ltimo, baste sealar que la definicin legal de los deberes de cuidado
presenta innegables ventajas de certeza especialmente cuando no existe una
jurisprudencia articulada, y produce el beneficio adicional de disminuir la propensin a
litigar, pues a mayor precisin de los ilcitos existe un menor incentivo a discutir si se
actu o no culpablemente.
38. La culpa como infraccin a un deber general de cuidado definido por el juez:
ilicitud de la conducta o antijuridicidad del dao? La regla general en el sistema de
responsabilidad por culpa, es que el deber de cuidado sea construido por el juez sobre
la base del hombre razonable y, en cuanto tal, se aplica a todos los casos en que dicho
deber no ha sido predefinido por la ley o por otra fuente normativa.
Frente a una situacin concreta, el juez deber determinar cual era el
comportamiento exigible a un hombre razonable o prudente, para luego compararlo
con el comportamiento efectivo del sujeto y juzgar si ste ha actuado o no
culpablemente.
Tambin en este caso, la culpa importa la infraccin de un deber de cuidado, y
en este sentido debe entenderse la clsica definicin de PLANIOL: la culpa es la
infraccin a un deber preexistente.
Esta definicin resulta conceptualmente adecuada en cuanto la ilicitud en
materia civil se refiere al incumplimiento de un patrn de conducta que se supone
debi ser reconocido ex ante por el autor del dao, aunque no haya estado formulado
por norma legal alguna. Sin embargo, se ha dicho tambin que la definicin es
defectuosa en la medida que supone una regla preexistente, dando por establecido
aquello que es precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. En efecto, salvo en
los casos en que el legislador ha definido positivamente los deberes de cuidado, la regla
que define el patrn de conducta que debi observarse en el caso concreto, es
construida ex post por el juez, sobre la base del modelo del hombre prudente. Lo que en

42

verdad sucede es que el juez construye ex post un deber de cuidado que, atendidas las
circunstancias, el demandando debi descubrir como mxima de su accin. En tal
sentido, el juez no tiene la tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de
cuidado.
En un sentido que tiende a desplazar la nocin de culpa desde la ilicitud de la
accin hacia el resultado antijurdico de la accin, poniendo el nfasis en la perspectiva
de la vctima del dao, la culpa ha sido definida como la lesin de un derecho ajeno,
sin que pueda invocarse un derecho superior. Esta nocin, tpica de la idea de la
justicia correctiva, concibe la culpa a la luz de la injusticia del dao, haciendo que los
lmites con la responsabilidad estricta se vuelvan casi imperceptibles. Aqu, el elemento
constitutivo de la culpa ya no es la infraccin de un deber de cuidado, sino la ausencia
de justificacin para atribuir las consecuencias del dao a la vctima, con lo cual la
culpabilidad deja de estar fundada en el juicio de disvalor de la accin, y en ltimo
trmino, pierde su carcter normativo.
39. Deberes de cuidado como expresin de usos normativos. En otro nivel de
cuestiones, la culpa plantea la pregunta acerca de la fuente del deber de cuidado que
ella misma supone. En otras palabras, cuales son los criterios que el juez debe consultar
para la determinacin de ese deber de cuidado.
Como se ha expuesto, la nocin de culpa nos conduce al estndar o patrn de
conducta del hombre prudente, del buen padre de familia. Pero, quedan comprendidas
en este patrn, las costumbres, los usos o prcticas generalmente aceptadas en el medio
social?, o se trata de un patrn normativo, y por tanto, slo representa la conducta
debida, segn el modelo del hombre razonable? En otros trminos, considera este
patrn la forma en que las personas se comportan normalmente en similares
circunstancias, con un criterio que acerca el debido cuidado a un dato estadstico? o
est restringido a la forma en que el sujeto deba comportarse en su situacin?
Las prcticas o usos existentes en determinada actividad no son en caso alguno
vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues dichas prcticas o usos
no son necesariamente justas. Segn ALESSANDRI, como estos usos o hbitos no tienen
fuerza obligatoria, a diferencia de lo que acontece con la ley o los reglamentos, el juez
puede prescindir de ellos y estimar que no hay culpa en su infraccin, si cree que un
hombre prudente colocado en la misma situacin no habra obrado en otra forma.
Que en una actividad algo se haya hecho siempre de cierta manera no expresa
per se que su uso sea correcto.
Cuestin distinta ocurre con los usos normativos, esto es, aquellas reglas
reconocidas espontneamente como expresin de un buen comportamiento, es decir, de
aquello que usualmente se tiene por debido. En principio, estos usos normativos
pueden ser concebidos como una invocacin a principios de prudencia, esto es, a la
forma en que normalmente se conduce el hombre diligente. Se trata por regla general,
de normas que emanan de sistemas de autorregulacin profesional, manifestados en

43

cdigos de tica o de conducta, como los que rigen la actividad publicitaria o la de

algunos colegios profesionales (como el colegio de abogados o el de arquitectos).
Tratndose de este tipo de reglas, la contravencin es calificada prima facie
culpable, en cuanto importa infraccin a un deber de cuidado generalmente aceptado.
En otros trminos, si alguien acta violando las normas de conducta de su propia
actividad, en principio acta culpablemente.
La pregunta siguiente es si existiendo autorregulacin es posible an calificar
como culpable una conducta sin que medie infraccin alguna a dichas reglas. La
respuesta cada vez ms generalizada es que nada obsta a que en determinados casos la
regla pueda ser calificada de injusta y reemplazada por otra creada por el juez, y el
principio subyacente es que este tipo de reglas respecto de la conducta establecida por
el propio gremio o profesin no pueden ser opuestas en perjuicio de los dems.
La tendencia de quienes ven el derecho como una expresin de la realidad
social, es a concebir el deber de conducta como expresin de usos normativos, de las
expectativas que surgen espontneamente como razonables, o en otros trminos, de
aquello que naturalmente creemos poder exigir de los dems. Quienes por el contrario,
ven en la culpa una funcin normativa, que permite orientar el comportamiento de un
modo esencialmente justo o eficiente, tienden a juzgar la razonabilidad de los usos
normativos desde alguna de estas perspectivas, antes de darlos por aceptados.
Con todo, los usos normativos en una sociedad tan diferenciada como la actual,
son generalmente imprecisos, y habitualmente difciles de probar. Por ello, lo usual ser
que el juez se vea obligado a construir el deber de cuidado en ausencia de tales reglas.
40. Construccin judicial de deberes de conducta: modelo del hombre prudente. En el
derecho nacional, a falta de reglas establecidas por usos normativos generalmente
aceptados, la determinacin de los deberes de conducta segn el modelo del hombre
prudente es el resultado de una tarea argumentativa. Lo relevante es entonces definir
los criterios con los que se construyen argumentativamente esos deberes.
Esta forma de determinacin de la conducta debida exige ponderar bienes e
intereses jurdicos diversos: por una parte, aquellos que se identifican con la libertad de
actuar, y por otra, los que representan el derecho de la vctima a no sufrir daos
injustos. Supone, adems, que esos bienes e intereses sean mnimamente
conmensurables, de manera tal que resulte posible compararlos.
Para ponderar, el juez debe acudir a criterios de argumentacin, algunos de los
cuales sern analizados a continuacin. Estos criterios no son exhaustivos, sino
nicamente ejemplares de las orientaciones que ha seguido la jurisprudencia nacional y
comparada para determinar la conducta debida en casos concretos. Por regla general,
estos criterios no actan en forma aislada, porque lo normal es que en cada caso
intervengan dos o ms en distinta medida, y a veces en sentidos diversos.

44

(a) Intensidad del dao. Este criterio atiende a la magnitud del dao que supone una
accin. As, el descuido que se asocia a daos severos a la integridad fsica, por ejemplo,
es juzgado en forma ms estricta que aquel que slo genera daos materiales. La
amenaza de un dao muy intenso llevar normalmente a exigir que se adopten
mayores precauciones para evitarlo.
Segn este criterio, por tanto, la gravedad del dao aumenta el indicio de
culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud permite presumir que el
hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del
demandado.
Algunos ejemplos pueden encontrarse en los casos de accidentes ferroviarios
que correspondi resolver a la jurisprudencia nacional durante la primera mitad del
siglo veinte. En ms de una ocasin, la rigurosa aplicacin de las presunciones de
culpabilidad en estos casos, llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el lmite
de la responsabilidad estricta. As, tratndose de la colisin de dos trenes, se dijo que
sta se produce generalmente por imprudencia o por negligencia o descuido en el
cumplimiento de los reglamentos de la Empresa demandada, de parte de sus
empleados, como ocurre en este pleito, salvo caso fortuito cuya existencia no se ha
alegado ni probado. Bien puede estimarse que la intensidad del dao fue lo
determinante para que la Corte haya considerado en estos casos que el slo hecho del
accidente sea indicio de culpabilidad.
(b) Probabilidad. La probabilidad de la ocurrencia del dao es otro de los criterios
utilizados por la jurisprudencia nacional para determinar los deberes de cuidado. La
probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad, pues mientras sta muestra
un resultado como posible, aquella mide el grado de esa posibilidad. Existen
numerosas sentencias que han hecho aplicacin de este criterio, de las que cabe destacar
algunas a modo ilustrativo.
Se ha fallado que actu culpablemente el conductor de un vehculo, si poda
prever que manejar en condiciones anmalas una mquina recolectora de basuras, de
por s pesada, en una pendiente con bastante inclinacin y efectuar en ella
manipulaciones tcnicamente errneas, los resultados antijurdicos y daosos
producidos eran perfectamente probables.
En otro accidente de trnsito, ocurrido a altas horas de la noche y en el que un
vehculo embisti a otro que no respet una seal ceda el paso, se estim que el
conductor del primer vehculo haba actuado con culpa, porque es posible prever un
accidente del trnsito en un cruce de calles en horas de la madrugada, si no se maneja
con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se
observen las normas del trnsito por los conductores.
Finalmente, en un caso en que la fumigacin area de un predio ocasion daos
a un predio contiguo, se determin que tanto la persona que orden la fumigacin
como la empresa encargada de efectuarla, actuaron culpablemente pues aquella se

45

realiz en circunstancias que soplaba viento y a muy poca distancia del otro predio,
cuyas plantaciones en definitiva resultaron daadas.
Adems, la probabilidad del dao es uno de los factores que permite determinar
el riesgo. En trminos estadsticos, el riesgo de una actividad puede definirse como
funcin, por un lado, de la intensidad del dao que sta amenaza ocasionar, y, por otro,
de la probabilidad de que ese dao ocurra. As, una actividad ser riesgosa, si el dao
con que amenaza es grave (la prdida de vidas, por ejemplo) y la probabilidad de que
se concrete es elevada.
Aplicando el criterio del riesgo de la accin, se ha fallado que la circunstancia de
conducir un vehculo en precarias condiciones (un chasis de camioneta que tena menos
peso en la parte posterior y que por ello se coleaba al frenar) impone al conductor el
deber de extremar las precauciones reglamentarias, y de proceder en todo momento
con la mayor prudencia, en condiciones de poder evitar sin peligro cualquier obstculo
imprevisto y sorpresivo.
Lo usual es que probabilidad e intensidad del dao acten conjuntamente para
determinar la culpa. As, una probabilidad menor pero asociada a un dao muy intenso
ser suficiente para imponer el deber de evitarlo, y por ello, las actividades o productos
catalogados como peligrosos estn sujetos, en general, a reglas de cuidado ms estrictas
que aquellas que previenen un riesgo moderado. Lo mismo ocurrir cuando se trate de
daos de menor intensidad, pero con una alta probabilidad de ocurrencia.
En la jurisprudencia nacional existen numerosos casos en que la determinacin
de la culpa resulta de la actuacin conjunta de estos dos criterios, an cuando no se
mencionen en forma expresa.
As por ejemplo, en el caso de un vehculo que atropell y dio muerte a un
peatn, se ha fallado que el accidente se debi a imprudencia del conductor, pues ste
vena en su automvil a gran velocidad no toc la bocina y el automvil marchaba
con las luces apagadas. En otro accidente en el que una persona fue atropellada por
una maquina de ferrocarril que se desplazaba dentro de la estacin sin tocar la
campana ni el pito, se dijo que hubo culpa de los empleados de la empresa por cuanto
era de elemental prudencia que haciendo como hacan, un servicio dentro del recinto de
la estacin, lugar frecuentado por numerosas personas, no se descuidaran un solo
momento en dar las seales de alarma por medio de la campana o el pito.
Tambin, se ha fallado que hay culpa en el hecho que un cobrador haya dado la
partida a un tranva, en circunstancias que muchos pasajeros ocupan las pisaderas de
ste, uno de los cuales cae del carro y muere atropellado.
Puede referirse adems el caso del anestesista que abandon a su paciente luego
de suministrar la anestesia, ausentndose por el tiempo necesario para que sta sufriera
un dao cerebral irreversible a consecuencia de un paro cardaco. Si bien se acredit
que el paro cardaco era un riesgo descrito dentro del proceso anestsico, la existencia

46

de este riesgo fue suficiente para estimar que el facultativo debi permanecer junto a la
paciente hasta que la anestesia terminase de producir sus efectos, y en consecuencia,
que al no hacerlo haba incurrido en culpa.
Finalmente, en el caso de una persona que sufri graves lesiones al caer dentro
de un sumidero de aguas lluvias en la va pblica, la sentencia estim que actu
culpablemente la municipalidad cuyos empleados omitieron reponer la tapa o
proteccin, toda vez que esta ltima estaba destinada a impedir la ocurrencia de
accidentes a los transentes a los que stos se hallan grave y constantemente
expuestos atendida la ubicacin de dicho sumidero.
Ahora bien, lo propio del hombre prudente no es rechazar absolutamente el
riesgo, sino distinguir entre aquel que es una consecuencia razonable de su accin, y el
que resulta excesivo. El hombre prudente puede actuar asumiendo una cuota de riesgo,
teniendo en cuenta la intensidad del dao y la probabilidad de que ste ocurra.
La circunstancia que la probabilidad del dao sea uno de los criterios que
permiten al juez determinar los deberes de cuidado, permite adems confirmar que la
previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa, pues slo es posible medir la
probabilidad del dao cuando ste resulta previsible para el actor.
Finalmente, la informacin sobre la probabilidad e intensidad del dao es
relevante en caso que la vctima decida asumir voluntariamente el riesgo, y el autor
pretenda con posterioridad beneficiarse de este consentimiento como causal de
justificacin. Para que pueda configurarse esta excusa, la buena fe contractual exige que
el autor del dao haya informado suficientemente a la vctima sobre ambos aspectos.
(c) Valor social de la accin que provoca el dao. La definicin del cuidado debido
tampoco es indiferente a la valoracin que haga el juez acerca del beneficio social que
reporta la accin que ocasiona el dao. As, el cuidado exigible para ejecutar una accin
socialmente neutra ser usualmente mayor al que se demanda tratndose de una accin
de valor social elevado. Un caso en que puede advertirse la aplicacin implcita de este
criterio, puede verse en la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 6 de septiembre de
1952, caso en que una persona procesada por estafa y luego absuelta de dicho cargo,
demand la responsabilidad civil de los querellantes, los que finalmente fueron
absueltos. La doctrina extractada del fallo seala que fuera de los casos en que el
ejercicio de la accin penal pblica impone responsabilidad civil, y que se encuentran
expresamente mencionados en la ley, los tribunales, atendido el inters pblico
vinculado a la persecucin y castigo de los delitos, y la gravedad de las causales que,
segn el Cdigo de Procedimiento Penal, acarrean responsabilidad por el ejercicio
abusivo del derecho de entablar la acin penal pblica, deben aplicar un criterio
particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se
hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la accin] que
confiere el artculo 15 del mencionado Cdigo.

47

El objeto de esta valoracin est constituido, por una parte, por los intereses
jurdicos que se ven afectados por la accin que causa el dao, y por la otra, por el
inters social en que la accin se desarrolle. Un buen ejemplo de aplicacin de este
criterio puede verse en el caso New York Times Co. v. Sullivan, resuelto por la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el ao 1964. En la sentencia, dicha Corte estableci
que atendido el valor constitutivo de la libertad de expresin, los medios de prensa slo
responden por los daos que causan a la honra de las personas, cuando actan con
completa desaprensin respecto de la verdad de lo informado (estndar de culpa
grave). En otros trminos, este fallo estim que el valor social de la libertad de informar
era de tal modo significativo, que su ejercicio no impona responsabilidad sino en los
casos de negligencia inexcusable.
A menudo la determinacin de los deberes de cuidado exige ponderar los bienes
en juego. Es el caso, por ejemplo, del conflicto entre el derecho a desarrollar una
actividad econmica y la proteccin del medio ambiente.
Por ltimo, por aplicacin de este criterio existen casos en que las circunstancias
que rodean el desarrollo de la accin hacen exigible un menor cuidado al actor, como
ocurre en todos aquellos que el derecho anglosajn denomina genricamente rescate.
As, el mdico que interviene espontneamente en ayuda de una vctima de accidente
de trnsito en plena va pblica, el que causa daos a la propiedad ajena para evitar un
incendio, el que se lanza al agua para auxiliar a alguien se ahoga, sern juzgados con un
rigor atenuado, por el valor social que reporta su accin.
(d) Costo de evitar el accidente. Otro criterio utilizado para determinar los deberes de
cuidado es el costo que habra significado para el autor evitar el dao. Si el dao pudo
evitarse a costo razonable, el deber de cuidado exige que el dao sea evitado.
Vinculando este criterio con los de intensidad y probabilidad del dao, el juez
norteamericano Learned HAND elabor en 1947 una frmula para determinar la culpa,
segn la cual una persona acta en forma negligente, si el costo de evitar un accidente
es menor que el dao producido multiplicado por la probabilidad. Aunque esta
frmula muestra adecuadamente los criterios que se analizan, sin embargo, no debe
olvidarse que stos difcilmente entregan soluciones exactas.
(e) Tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima. Finalmente, hay ciertos casos
en que el tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima contribuye a determinar
los deberes de cuidado. Este criterio excluye las relaciones contractuales, y se refiere
nicamente a los vnculos espontneos que pudieren existir entre el autor del dao y la
vctima.
Ya se ha mencionado el rescate como un caso tpico en que la posicin relativa
de la vctima frente al autor del dao, contribuye a disminuir el cuidado exigible. A la
inversa ocurrir, si entre ambos existe una relacin que impone deberes de lealtad

48

recprocos, como la negociacin de un contrato, aunque por definicin las partes de una
negociacin no tengan obligacin de concluir en un contrato5.
En el derecho nacional (al igual que en el derecho francs y espaol, pero a
diferencia del anglosajn) no es necesario que exista un deber de cuidado especfico
respecto de la vctima para dar aplicacin a este criterio. Con todo, para quien
administra una piscina pblica, un andarivel en la nieve o un parque de diversiones,
surgen deberes extracontractuales relativamente precisos respecto de aquellos que
estn expuestos a riesgo por hacer uso de las instalaciones, aunque no exista
propiamente contrato.
41. Conclusiones. Se ha mencionado el intento del juez Learned HAND para determinar
la culpa mediante la aplicacin de una frmula matemtica que conjugue diversos
criterios conducentes a determinar el nivel de cuidado exigible en las diversas
situaciones creadoras de riesgos. En verdad, la construccin de los deberes de cuidado
especficos tiene mucho ms de razonable que de exacto, pues importa ponderar los
bienes e intereses jurdicos en conflicto, y por ello, es una cuestin esencialmente
argumentativa, que se sirve de criterios como los que se han analizado.

(B) CULPA POR OMISIN

42. Nociones. Lord ATKIN, jurista y juez britnico, seal en una sentencia sobre un
conflicto de vecindad las diferencias de la moral y la religin con el derecho: La regla
de que usted debe amar a su vecino, deviene en el derecho que usted no debe molestar
a su vecino.
En un sentido similar, ALESSANDRI ha dicho que la ley nos obliga a obrar con
prudencia, pero no con caridad, y a nadie puede exigrsele que sacrifique su persona o
bienes en beneficio ajeno.
Ambos autores dan cuenta del mismo principio: en el derecho civil no existe una
obligacin genrica de actuar para evitar daos a terceros.
Lo relevante entonces es determinar cuales son los casos especficos en que
existe esa obligacin, de modo que la omisin acarrear responsabilidad. Para
responder a esta pregunta es necesario tener en cuenta que la accin y la omisin
presentan una diferencia cualitativa, pues mientras en la primera el dao es resultado
5

En materia de negociaciones precontractuales puede referirse el caso de una sucesin que luego de
formular una oferta de venta de un inmueble, y de renovar verbalmente dicha oferta sin obtener la
aceptacin de la destinataria, se neg a suscribir la matriz de escritura que haba sido finalmente
firmada por la compradora despus de varios das de renovada la oferta. La Corte de Apelaciones
de Santiago resolvi que en la especie no se haba establecido que los demandados (la sucesin), al
negarse a celebrar el contrato de compraventa proyectado, hubieren ejecutado un hecho ilcito
culpable, sin que bastare al efecto el solo hecho de haber desistido de llevar a trmino el contrato en
gestacin perfeccionndolo con la suscripcin de la escritura pblica correspondiente, estimando
que en este caso la negativa poda presumirse perfectamente lcita, y una mera consecuencia del
ejercicio del derecho a no perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (25 de agosto
de 1948, RDJ, Tomo XLVI, sec. 2, pg. 48).

49

del riesgo creado por el actor, en la segunda, el riesgo es completamente autnomo, es

decir, no depende de la accin.
De esta importante distincin surgen dos tipos o categoras de omisin: (i) la
omisin en la accin y (ii) la omisin propiamente tal, que sern analizadas a
continuacin.
43. Omisin en la accin. Hay omisin en la accin, cuando sta se produce en el mbito
ms extenso de una accin positiva, es decir, cuando quien ejecuta la accin omite
tomar las precauciones necesarias para evitar el dao, exigidas por las circunstancias.
As se ha resuelto respecto de aquel que no coloca seales para prevenir el
peligro que representan los hoyos abiertos en la va pblica con motivo de las
reparaciones que ejecuta, ni cierra el sitio en que stas se practican; de quien olvida
reponer la tapa de un pozo en el que efecta reparaciones, que adems carece de
seales que prevengan de su existencia; del maquinista que omite avisar el paso del
tren tocando campana y pito; del dueo de un edificio daado por un temblor que
omite efectuar en l las reparaciones necesarias; del anestesista que abandona a su
paciente mientras est haciendo efecto la anestesia, por el tiempo necesario para que
sta sufra dao cerebral irreversible a consecuencia de un paro cardaco; de quienes por
no cumplir con sus obligaciones de vigilancia permiten que personas extraas al
servicio, sin tener la experiencia necesaria, muevan dos carros de ferrocarril que
ocasionan una tragedia; y de quien entrega las llaves de su vehculo para su lavado en
el estacionamiento, sin adoptar las medidas encaminadas a evitar que el encargado de
dicha labor efecte su cometido de modo impropio.
Desde el punto de vista del tratamiento legal, no existe diferencia alguna entre
la omisin en la accin y la accin negligente. Se trata de un defecto de la accin y, por
lo tanto, no hay delito o cuasidelito de omisin sino de accin. Para ALESSANDRI, la
abstencin en la accin, que constituye el caso ms frecuente, es lo que se llama
negligencia. Esta consiste precisamente en un descuido u omisin, en no tomar las
medidas de prudencia exigidas por las circunstancias.
44. Omisin propiamente tal. Existe omisin propiamente tal cuando frente a un riesgo
autnomo, independiente de la conducta del agente, ste no acta para evitar el dao o
disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo. Segn ALESSANDRI, si su accin le ha de
irrogar un perjuicio o carece de los medios para realizarla sin exponerse a un peligro,
no comete culpa.
Segn el principio individualista imperante en el derecho moderno, el hombre
prudente no tiene el deber genrico de actuar para evitar daos a terceros. En
consecuencia, la omisin acarrea responsabilidad civil solo excepcionalmente, en
aquellos casos en que una regla especial impone un deber en tal sentido. Esos casos son
los siguientes:

50

(a) Cuando la omisin es dolosa;

(b) Cuando existe un deber especial de cuidado, atendidas las circunstancias; y,
(c) Cuando se omite ejecutar un acto expresamente ordenado por la ley (culpa
infraccional por omisin).
45. Omisin dolosa. En primer trmino, la abstencin genera responsabilidad cuando
est acompaada de la intencin positiva de daar, en virtud del principio general
segn el cual el dolo nada justifica.
46. Existencia de un deber especial de cuidado atendidas las circunstancias. Fuera del
mbito del dolo, hay casos en que la relacin de cercana existente entre quien sufre el
dao y quien omite actuar para evitarlo, impone responsabilidad a ste ltimo. El
ejemplo clsico de este tipo de relaciones es el que se da entre los pasajeros de un barco
y su capitn; si uno de los pasajeros cae al mar durante una tormenta y el capitn no
efecta las maniobras de rescate, se entiende que hay responsabilidad de ste ltimo.
Segn el mismo criterio, hay tambin responsabilidad por omisin cuando el
sujeto es el nico que se encuentra en condiciones de socorrer a la vctima (vctima en
despoblado) y no obstante ello, la abandona a su propia suerte, como el caso de quien
presencia un accidente de trnsito en un camino desierto6.
En el extremo opuesto a estas hiptesis de omisin estn aquellos casos en que
el sujeto acta en auxilio de quien se encuentra expuesto a un dao inminente, y
termina causndole un dao mayor. Un tpico ejemplo es el del mdico poco
experimentado que interviene en ayuda de un accidentado y a causa de su poca
experiencia le ocasiona la muerte. Tradicionalmente se ha entendido que la diligencia
exigida en estos casos es menor a la que se exigira en circunstancias normales, en
atencin al valor social atribuido a la accin de socorro. Esta ha sido por lo dems la
tendencia generalizada de la jurisprudencia comparada.
En general, cuando alguien interviene espontneamente en una situacin de
peligro queda eximido de los deberes ordinarios de cuidado, lo que desde el punto de
vista de la prevencin general acta como un incentivo al socorro.
47. Culpa infraccional por omisin. Por ltimo, la omisin acarrea responsabilidad
civil en todos aquellos casos en que se incumple un deber de actuar impuesto por la ley,
es decir, cuando se incurre en culpa infraccional por omisin.
Si la abstencin consiste en la no ejecucin de un acto expresamente ordenado
por la ley o un reglamento, habr culpa por el slo hecho de no haberlo ejecutado.

ALESSANDRI cita adems los casos, tomados de MAZEAUD, del mdico que en una regin
desamparada rehusa asistir a un enfermo, sabiendo que una intervencin inmediata es
indispensable, y del hotelero que en un camino desierto y en una noche de invierno se niega a
hospedar a un viajero moribundo.

51

Ejemplos de estos deberes se encuentran:

(a) En el artculo 494 nmeros 12, 13 y 14 del Cdigo Penal;
(b) En el artculo 9 I de la Ley N18.045, Ley de Mercado de Valores;
(c) En el artculo 13 de la Ley N19.496 que establece normas sobre proteccin de los
derechos de los consumidores.

(C) CAUSALES DE JUSTIFICACIN

48. Nociones. Como se ha sealado, en la responsabilidad civil la culpa es sinnimo de
ilicitud, y por ello, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, no existen diferencias
conceptuales relevantes entre culpabilidad y antijuridicidad. El hecho culpable es, por
definicin, antijurdico.
Por ello, mientras en materia penal las causales de justificacin excluyen la
antijuridicidad del hecho, tratndose de la responsabilidad civil stas actan sobre el
ilcito, eliminando la culpabilidad. Su funcin, por tanto, es servir de excusa razonable
para el hombre prudente.
Las causales de justificacin no estn reguladas detalladamente por la ley civil,
como ocurre en el derecho penal7. Para ALESSANDRI, su existencia se desprende de los
principios generales de nuestro derecho, segn los cuales, slo se responde de los daos
causados con dolo o culpa (artculos 2314 y 2284 del Cdigo Civil).
49. Enumeracin. Las causales de justificacin o excluyentes de la culpa, son:
(a)
(b)
(c)
(d)

La ejecucin de actos autorizados por el derecho;

El consentimiento de la vctima;
El estado de necesidad; y,
La legtima defensa.

En opinin de ALESSANDRI, entre las causales de justificacin que denomina

eximentes de responsabilidad, se incluyen adems el caso fortuito o fuerza mayor, la
violencia fsica o moral, la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero. Sin
embargo, si bien las causales sealadas determinan la inexistencia de responsabilidad,
no lo hacen por la va de excluir la culpa, sino actuando sobre otros elementos de la
responsabilidad por negligencia, como la voluntariedad del acto o la relacin casual.
50. Actos autorizados por el derecho. Dentro de estos actos es posible distinguir: (a) los
ejecutados en ejercicio de un derecho, (b) los ejecutados en cumplimiento de un deber
legal, y (c) los autorizados por usos normativos.

El artculo 10 del Cdigo Penal enumera taxativamente las causales de justificacin.

52

(a) El ejercicio de un derecho. El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la accin

que causa el dao y, por ello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un
restaurante se instale a media cuadra de otro ya existente y le prive de parte de su
clientela, siempre que respete las normas de la libre competencia. Aplicando esta causal
de justificacin, la jurisprudencia nacional ha sealado que el mero ejercicio de una
accin judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva, no constituye injuria o
dao por s solo.
El lmite a esta justificacin est constituido por el abuso de derecho, esto es, el
actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desvindose de
sus fines. En relacin con el abuso de derecho, se ha fallado que cualquiera sea el
mbito de aplicacin, de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o
negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtimas,
intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la institucin o para los
que fue concebida e incluso, aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de
parte del agente causante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una
evidente falta de inters o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el
afn de causar un perjuicio a su contraparte o cocontratante.
En un sentido amplio, comete abuso quien ejerce un derecho lesionando otro de
mayor envergadura8. En tal caso, la cuestin del abuso se plantea como una colisin de
derechos, esto es, como el enfrentamiento de dos derechos simultneamente cautelados
por el ordenamiento jurdico: el de la vctima y el del autor del dao. Entre los
numerosos casos de conflictos de este tipo, puede citarse el del aborto en la tradicin
jurdica norteamericana, ejemplo de una colisin entre el derecho a la vida del que est
por nacer y el derecho a la intimidad de la mujer, y en nuestro pas, con creciente
relevancia el conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a la honra y
privacidad.
La solucin de estos conflictos supone sopesar los intereses involucrados, y
depende, en ltimo trmino, de los valores culturales de cada sociedad, de modo tal
que el ejercicio de un derecho actuar como justificacin slo en la medida que ese
derecho se considere de mayor entidad que el bien jurdico lesionado.
En un sentido estricto, comete abuso quien ejerce un derecho con el nico
propsito de daar a otro. Esta hiptesis se asimila a la definicin legal de dolo del
artculo 44 del Cdigo Civil y, como tal, siempre da origen a responsabilidad. La
8

Esta interpretacin proviene de reconocer como lmite del ejercicio de nuestros derechos el derecho
ajeno. As lo consagra expresamente el artculo 582 del Cdigo Civil. Sobre esta base, y adhiriendo a
una interpretacin amplia del artculo 583 del Cdigo Civil, segn el cual sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad, DUCCI concluye que: al ejercer cualquier
derecho debemos abstenernos de ir en contra de la ley o el derecho ajeno; si lo hacemos, habremos
traspasado el lmite dentro del cual podemos hacer valer nuestro derecho legtimamente y ste no
nos conferir ya aptitud jurdica para actuar y seremos responsables del dao causado voluntaria o
culpablemente.

53

doctrina nacional se ha manifestado tradicionalmente a favor de este concepto

restringido. As, para ALESSANDRI el abuso de derecho no es sino una especie de acto
ilcito y, como tal, se resuelve con arreglo a criterios generales. Luego, habr abuso
cuando el titular de un derecho lo ejerza dolosa o culpablemente. La jurisprudencia
nacional tambin parece inclinarse en este sentido.
Con todo, resulta impreciso sealar que un derecho puede ser abusado cuando
es ejercido con culpa; pareciera que el acto debe ser contrario a la buena fe o a las
buenas costumbres, aunque formalmente corresponda al ejercicio de un derecho,
porque de lo contrario se arriesga que el ejercicio de un derecho sea desprovisto de sus
caractersticas esenciales, especialmente de la facultad del titular de ejercerlo segn su
contenido. As, la culpa en el abuso de derecho exige una especial calificacin (acto
contrario a la buena fe o a las buenas costumbres, segn una terminologa conocida en
el derecho civil).
(b) El cumplimiento de un deber legal. Ciertamente, quien acta en cumplimiento de
un deber impuesto por la ley no comete ilcito alguno. Para DUCCI, el cumplimiento de
un mandato de la ley no puede, evidentemente, en ningn caso dar lugar a
responsabilidad. El obrar en cumplimiento de una ley imperativa, o el abstenerse de
acuerdo con un precepto legal prohibitivo constituyen los casos ms claros e
indiscutibles de proceder con aptitud jurdica. Tal es el caso del agente de polica que
priva de libertad al detenido, o del receptor judicial que traba un embargo.
Algo ms complejo es el tema de la observancia de rdenes emanadas de
autoridad competente. En principio, estas no actan como eximentes por el mero hecho
de emanar de la autoridad, y corresponder al juez determinar cundo justifican la
exencin de responsabilidad. Por regla general, la circunstancia de actuar en
cumplimiento de una orden de autoridad acta como causal de justificacin siempre y
cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal. En otros trminos, el lmite est
dado por la ilegalidad manifiesta de la orden. Seala ALESSANDRI que el funcionario
pblico o municipal, y an el simple particular, que ejecuta un acto en cumplimiento de
rdenes emanadas de la autoridad administrativa o judicial, por ilegales que ellas sean,
no responde del dao que as cause, a menos que la ilegalidad o ilicitud del acto sea tal
que un hombre prudente se habra abstenido de ejecutarlo o que el dao provenga de la
forma como se cumpli la orden, por ejemplo, causndolo o agravndolo
innecesariamente o con manifiesto descuido o negligencia
Sin embargo, subsiste la pregunta respecto de la forma en que el destinatario de
la orden debe plantear su ilegalidad para beneficiarse de la excusa: basta la mera
representacin de la ilegalidad al superior o es necesario rechazar la orden? La cuestin
pertenece al derecho administrativo.
(c) Actos autorizados por usos normativos. Ms all de las fuentes formales, la ilicitud
en materia civil se refiere a aquello que es generalmente considerado como impropio.

54

De este modo, queda tambin excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de usos o
prcticas que son tenidos comnmente por correctos.
En este sentido, la incisin que hace el mdico al operar conforme a las
prescripciones de su lex artis, o las lesiones que ocasiona el futbolista que ejecuta una
accin violenta, pero tolerada por las reglas del juego, no constituyen hechos ilcitos. En
todos estos casos, el lmite est dado por los deberes de cuidado que rigen cada
actividad. Luego, slo la infraccin a esos deberes, y no la lesin producida, acarrear
responsabilidad.
51. El consentimiento de la vctima. Tratndose de responsabilidad civil
extracontractual, es normal que no exista relacin previa entre la vctima y el autor del
dao. Como se ha expuesto, en este mbito los encuentros son, por regla general,
casuales.
Sin embargo, nada obsta a que en esta materia puedan existir acuerdos previos
entre el potencial autor del dao y la eventual vctima, ya sea en la forma de
autorizaciones para realizar un determinado acto (caso en el cual el acuerdo es, en rigor,
un acto jurdico unilateral), o de convenciones sobre responsabilidad, por medio de los
cuales se acepta un cierto nivel de riesgo, se modifican condiciones de responsabilidad,
etc.
Cuando la vctima potencial presta su consentimiento autorizando la ejecucin
de un acto que puede causarle dao, realiza un acto de disposicin, que, como tal, est
sujeto a lmites segn las reglas generales: (i) la autorizacin no puede importar
condonacin de dolo futuro, por prohibirlo el artculo 1465 del Cdigo Civil9; y, (ii) no
puede significar la renuncia de derechos indisponibles (como la vida o la integridad
fsica), en virtud de lo dispuesto en el artculo 12 del mismo Cdigo.
Con todo, la situacin es distinta dependiendo de si la vctima renuncia a un
derecho o solamente asume un riesgo. En principio, slo puede hablarse de disposicin
en el primer caso, y en consecuencia, slo a ste se aplican los lmites ya sealados.
Tratndose de la simple aceptacin de un riesgo razonable, el acto debe
entenderse autorizado an cuando se refiera a bienes indisponibles. As, ocurre
respecto de quien realiza vuelos de prueba o participa en experimentos con frmacos
(asume el riesgo de un dao probable respecto de bienes no disponibles). Por el
contrario, si la probabilidad de dao es muy alta y hace que el riesgo exceda de lo
razonable, habr un verdadero acto de disposicin respecto de bienes o derechos
irrenunciables, y como tal, la autorizacin de la vctima no ser vlida.
Finalmente, para que la aceptacin voluntaria del riesgo opere como causal de
justificacin, es necesario que el autor del dao haya proporcionado a la vctima
9

En el mismo sentido ALESSANDRI, quien adems se refiere a la culpa grave como equivalente al dolo.

55

informacin suficiente acerca de ste y de sus componentes (intensidad y probabilidad

del dao), siendo aplicables ntegramente a este respecto las reglas generales sobre la
buena fe contractual.
52. El estado de necesidad. En principio, quien ocasiona un dao para evitar uno
mayor, acta sin culpa. El estado de necesidad es una excusa que se basa en la
desproporcin de los bienes en juego: la vctima soporta un dao que es
substancialmente menor a aquel que el autor pretende evitar.
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal
excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por
un mal menor para evitar un mal mayor. Seala ALESSANDRI que es indispensable que
el dao que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo: un hombre
prudente no sacrifica un bien ajeno para salvar uno suyo que vale lo mismo o menos.
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: (a) que el peligro
que se trata de evitar no tenga su origen en una accin culpable, decir, que el estado de
necesidad en que se halle el autor del dao no provenga de su propia culpa; y, (b) que
no existan medios inocuos o menos dainos para evitar el dao. En el primer caso hay
culpa en el origen del supuesto estado de necesidad; en el segundo, el estado de
necesidad est descartado en razn de la desproporcin del medio empleado.
Por ltimo, el estado de necesidad excluye la accin indemnizatoria de la
vctima por el dao ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la accin restitutoria, pues
el derecho no puede amparar el enriquecimiento injusto de aquel que salva un bien
propio con cargo a un patrimonio ajeno.
53. La legtima defensa. La legtima defensa opera en derecho civil de modo anlogo
que en derecho penal. As, acta en legtima defensa quien ocasiona un dao obrando
en defensa de su persona o derechos, a condicin que concurran las siguientes
circunstancias: (a) que la agresin sea ilegtima; (b) que no haya mediado provocacin
suficiente por parte del agente, (c) que la defensa sea proporcionada al ataque; y, (d)
que el dao se haya producido a causa de la defensa.
Lo usual ser que del demandado oponga la legtima defensa como causal eximente de
responsabilidad penal, en el juicio en que se investigue dicha responsabilidad. Sin
embargo, an cuando la excusa sea aceptada en esa sede, la absolucin no producir
efectos de cosa juzgada en materia civil, en virtud de lo dispuesto en el artculo 179 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

(D) PRUEBA DE LA CULPA

54. Rgimen probatorio. Peso de la prueba. Como se ha visto, el juicio civil de
culpabilidad consiste en la calificacin normativa de una conducta mediante su

56

comparacin con un estndar de comportamiento debido. Esta calificacin supone

atender a cuestiones de hecho, que requieren ser probadas, y cuestiones de derecho que
no requieren prueba.
El principio general es que la culpa debe ser probada por quien la alega, por
aplicacin de la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, toda vez que el hecho culpable
es uno de los supuestos de la obligacin de indemnizar. As lo ha resuelto Corte
Suprema, al sealar que la prueba de la culpa cuasidelictual o aquiliana corresponde
al demandante, y la de irresponsabilidad o atenuacin corresponde al demandado.
55. Objeto de la prueba. Para acreditar la culpa es necesario probar: (a) el hecho
voluntario, que puede consistir en una accin u omisin; y, (b) el deber de cuidado que
se supone infringido. La Corte Suprema ha fallado que el demandante que solicita la
indemnizacin por el dao sufrido, debe acreditar, entre otros, el hecho con sus
circunstancias especiales que constituyan y caractericen el acto delictuoso.
En consecuencia, el objeto de la prueba variar segn se trate de fundar la
responsabilidad en una hiptesis de culpa infraccional, de infraccin de usos
normativos, o de un deber de cuidado construido por el juez.
(a) Culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma
legal o reglamentaria, al demandante le bastar probar su infraccin, constituyendo ese
solo hecho una evidencia de culpabilidad. As ocurre, por ejemplo, con la norma del
artculo 172 de la Ley N18.290, Ley del Trnsito. En todos los casos en que se infringe
una norma legal o reglamentaria, por tanto, es suficiente probar la infraccin para dar
por acreditada la culpa. As, se ha fallado que hay mera imprudencia por el hecho de
circular en contravencin al Reglamento del caso, y ya se ha dicho que ella existe desde
el momento en que, infringiendo la norma reglamentaria, se comete un cuasidelito.
El artculo 172 de la Ley del Trnsito habla de una presuncin de
responsabilidad en caso de infraccin a sus normas, pero, en verdad, la culpa
infraccional se da por establecida por el mero hecho de la contravencin al deber legal
de conducta.
Ello no significa que la culpa as establecida de sin ms lugar a la
responsabilidad, porque bien puede ocurrir que la infraccin est neutralizada por una
causal de justificacin, o por la falta de nexo causal entre la infraccin y el dao, aunque
tcnicamente sta ltima es una hiptesis de exclusin de la causalidad y no de la
culpa. As, si alguien conduce con su licencia vencida y participa pasivamente en un
accidente no habr por ese solo hecho responsabilidad, porque rara vez ocurrir que se
pueda establecer un nexo causal entre esa infraccin y el accidente producido. Este
principio, de aplicacin general, est recogido por la Ley del Trnsito, que en su
artculo 171 dispone: El mero hecho de la infraccin no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la
infraccin y el dao producido por el accidente.

57

Por otra parte, la ilicitud formal del acto que constituye infraccin a una norma
legal o reglamentaria no excluye que esa infraccin no sea atribuible a una accin de
quien aparece como culpable, si el acto no se debe a su accin voluntaria, sino a un caso
fortuito (por ejemplo, la rotura de los frenos en un accidente de trnsito) que, como se
expondr, interrumpe el nexo causal.
Conviene tener presente que a pesar de la analoga con la tipicidad penal, existe
una diferencia entre la culpa infraccional en materia civil y la culpa penal. En materia
penal se admite el error de prohibicin como excusa suficiente, que excluye la
culpabilidad. La culpa civil, por el contrario, atendida la objetividad de la infraccin de
un deber de cuidado, excluye el juicio de reproche personal, de modo que en esta sede
esa excusa no resulta aceptable: la sola infraccin es constitutiva de culpa, sin que
resulte necesario valorar si el autor del dao tuvo consciencia de que cometa un acto
ilcito.
Finalmente, la circunstancia de que una materia est regulada por la ley no
significa que la responsabilidad civil se agote en la culpa infraccional. As ocurre, por
ejemplo, en la Ley del Trnsito: atendidas las circunstancias (que la calzada est
ocupada por un entierro o procesin o que haya nios en el camino, por ejemplo) puede
ocurrir que la velocidad mxima tolerada por la ley resulte imprudente. En otras
palabras, el hecho que el legislador defina deberes de cuidado no excluye que el juez
construya una regla de diligencia no prevista por la ley.
Excepcionalmente puede ocurrir que el legislador emprenda la tarea de normar
orgnicamente una materia (as, el proyecto de ley sobre dao ambiental prevea
responsabilidad slo por infraccin a normas ambientales preestablecidas). Surge
entonces un problema de interpretacin: es orgnica la regulacin? Con todo, la regla
general ser que, en principio, los deberes definidos por el legislador no excluyen el
deber general y residual de diligencia, que va ms all de las normas legales o
reglamentarias. En otras palabras, la infraccin a estas normas permite dar por
establecida la culpa; la observancia, si bien puede ser un indicio de comportamiento
debido, no excluye que, sin embargo, se haya actuado negligentemente.
(b) Infraccin de usos normativos. Tratndose de culpa que resulta de la infraccin de
usos normativos, adems del hecho infractor, habr que probar la existencia de estos
usos.
La nocin de usos profesionales se refiere a las reglas de la buena prctica de un
oficio o profesin que son reconocidas generalmente como vlidas. Esas prcticas
tienen la caracterstica de discriminar de un modo ms o menos espontneo entre la
conducta correcta o incorrecta. La conducta profesionalmente incorrecta, de acuerdo
con dichos usos, infringe el estndar profesional de debido cuidado y en consecuencia,
da lugar a un comportamiento culpable.

58

A pesar de que el poder vinculante de las asociaciones profesionales o gremiales

es cada vez ms dbil, los cdigos de estas asociaciones siguen siendo estndares de
conducta reconocidos, en la medida que no resulten contrarios a otros principios o reglas del derecho vigente y, en general, ellos tienden a facilitar la carga probatoria.
Sin embargo, no todos esos cdigos gremiales de conducta gozan de
reconocimiento general, ni estn establecidos en beneficio de los terceros que se
relacionan con los miembros de la asociacin, y su existencia no obsta a que los usos
relevantes de buena prctica profesional se encuentren fuera de dichos cdigos. Por
ello, los cdigos profesionales actan ms bien como un indicio acerca de la conducta
debida, especialmente, en cuanto establecen deberes positivos de conducta de los
asociados para con los terceros y con el pblico en general.
(c) Infraccin de un deber de cuidado construido por el juez. Tratndose de la
infraccin de un deber de cuidado establecido por el juez, la prueba de la culpa exige
un grado de actividad mayor del demandante. Como se ha visto, la determinacin de la
culpa en tal caso es el resultado de un juicio prudencial y, en consecuencia, el
demandante debe probar todas las circunstancias que permitan al juez calificar el acto
como negligente (esto es, contrario al deber de cuidado). Para efectuar ese juicio
normativo acerca de la conducta debida, el juez considerar cuestiones de hecho que
son determinantes en el cuidado que emplea un hombre razonable (como la
peligrosidad de la accin, la probabilidad del dao, el valor social de la accin, el costo
de evitar el accidente, la proximidad de la relacin entre el autor del dao y la vctima,
y los dems que resulten relevantes).
56. Medios de prueba. Para probar la culpa pueden emplearse todos los medios
probatorios previstos por las reglas generales. A diferencia de lo que ocurre en materia
de actos jurdicos, no rige aqu la limitacin de la prueba testimonial contemplada en
los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil. La ley slo le establece lmites cuando
el actor estuvo en condiciones de procurarse ex ante una prueba escrita, lo que slo
puede ocurrir en el caso de los actos jurdicos.
57. Presunciones de culpa. El principio general en virtud del cual la culpa debe ser
probada por quien la alega, pone con frecuencia a la vctima en una importante
desventaja estratgica frente al autor del dao.
Por lo general, el demandante carecer de los instrumentos probatorios para
demostrar que el autor del dao no emple la diligencia debida, y en los casos ms
complejos, difcilmente estar en condiciones de probar cual era el deber de cuidado
que corresponda observar. En consideracin a estas dificultades, el sistema de
responsabilidad contempla presunciones de culpabilidad, cuyo efecto es invertir el peso
de la prueba en favor de la vctima.
De este modo, sin alterar la naturaleza de la responsabilidad, fundada en la
negligencia o dolo, se modifica la posicin estratgica de las partes frente a la prueba,

59

correspondiendo al demandante probar el hecho, el dao y la relacin causal, y al

demandado su diligencia, o la concurrencia de fuerza mayor o de alguna causal de
justificacin.
El Cdigo Civil establece presunciones de culpabilidad referidas al hecho propio
(artculo 2329), las que se refieren al hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327
y 2328) y las que se refieren al hecho ajeno (artculos 2320 y 2322).
En rigor, las dos ltimas son tambin presunciones de culpabilidad por el hecho
propio. En el primer caso se presume que el dao causado por una cosa se ha debido al
hecho culpable de quien la tiene o de su propietario; en el segundo, que el dao
ocasionado por una persona es imputable a una accin u omisin culpable de aquel que
la tiene bajo su dependencia o cuidado. Por ello, en los tres casos el objeto de la
presuncin es un hecho del demandado: sea por su propio hecho que causa dao; sea
por el hecho de las cosas de que es dueo o tenedor; sea, finalmente, por no haber sido
diligente en la prevencin de daos provocados por otras personas que estn bajo su
dependencia o cuidado.
Este captulo abordar la presuncin de culpabilidad por el hecho propio, pues
aqu se analiza precisamente este tipo de responsabilidad. Las presunciones de
culpabilidad por el hecho ajeno y el hecho de las cosas sern tratadas en la segunda y
tercera parte de este curso.

58. Presuncin de culpabilidad por el hecho propio (artculo 2329 del Cdigo Civil).
La presuncin general de culpabilidad por el hecho propio ha sido estructurada en el
derecho nacional a partir de la norma del artculo 2329 del Cdigo Civil.
Segn las notas de BELLO al Proyecto de Cdigo Civil de 1853, esta norma tiene
su origen en las leyes 6,7,8 y siguientes del ttulo XV, Partida VII10. Es interesante tener
presentes algunos de los ejemplos de responsabilidad referidos en esas leyes: se hace
responsable de los daos causados a hombres o animales domsticos por trampas
(cauas, foyas o cepos) colocadas en lugares donde circulen usualmente hombres y
rebaos; de los perjuicios que producen rebaos en estampida; y de los incendios
producidos por la quema de rastrojo cuando hay viento fuerte, entre otras
circunstancias. En todos los casos se trata de accidentes evitables, por lo general, con el
debido cuidado.
Inicialmente, la doctrina y cierta jurisprudencia consideraron que el artculo
2329 del Cdigo Civil no era sino una repeticin de la norma del artculo 2314, cuya
nica peculiaridad consista en citar algunos ejemplos o casos de aplicacin del
principio general de responsabilidad por culpa.

10

En nota al artculo 2493 de dicho proyecto.

60

As, hay jurisprudencia que ha sealado que el Art. 2329, en su inciso primero,
se limita, en verdad, a repetir en otra forma pero en trminos ms absolutos, la regla
que se contiene en la primera parte del artculo 2314.
La primera explicacin del artculo 2329 bajo una hiptesis de presuncin de
culpa fue formulada por Carlos DUCCI en 1936, probablemente inspirado en la
jurisprudencia de la corte de casacin de Colombia, que interpretando el artculo 2356
del Cdigo Civil de ese pas (idntico al artculo 2329 del Cdigo Civil chileno), haba
concluido que la norma estableca una presuncin de culpabilidad cuando el dao
proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. Refirindose a la
responsabilidad por el hecho de las cosas, seala DUCCI que hay ciertos daos que,
dadas las circunstancias en que se producen, significan por s mismos la existencia de
dolo o culpa en la persona que ha determinado esas circunstancias; o sea, que se trate
de daos que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona por el slo
hecho de producirse y sin necesidad de que esa malicia o negligencia se prueben. Esta
interpretacin fue complementada por el mismo DUCCI en 1971, sealando que los dos
primeros ejemplos del artculo 2329 del Cdigo Civil, tenan por objeto mostrar
actividades en que la peligrosidad es un indicio de la culpa. As parece haberlo
entendido tambin cierta jurisprudencia que, incluso con anterioridad a la memoria de
prueba de 1936, y de manera ms bien intuitiva, hizo aplicacin de la idea de
peligrosidad de la accin como demostrativa de culpa.
Luego de la memoria de prueba de DUCCI, ALESSANDRI, siguiendo a la doctrina
francesa y cierta doctrina colombiana que postulaba una interpretacin ms amplia del
artculo 2356 del Cdigo Civil de ese pas, extendi el mbito de la presuncin
sealando que el artculo 2329 establece una presuncin de culpabilidad cuando el
dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se
realiz, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Segn esta tesis, un
hecho que por su naturaleza se presume culpable es, por ejemplo, un choque de trenes,
pues los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar.
En contraposicin, Ramn MEZA BARROS ha sostenido una interpretacin del
artculo 2329 del Cdigo Civil distinta de las ya mencionadas. En su opinin, el inciso
primero de la disposicin contendra el principio general de la culpa probada, mientras
que el inciso segundo sera una enumeracin de casos especficos en que rige una
presuncin de culpabilidad. En relacin con el inciso segundo del artculo 2329 del
Cdigo Civil seala: Los casos enumerados, pues, se apartan del principio consagrado
en el primer inciso. As lo demuestra el trmino especialmente; en efecto, especial
significa aquello que se diferencia de lo comn, ordinario o general. La singularidad de
estos casos consiste en que la culpa del autor se presume.
Sin embargo, nada parece justificar que el inciso primero de la disposicin del
artculo 2329 sea ledo con independencia de los ejemplos del inciso segundo.
Por eso, la interpretacin de ALESSANDRI es la que mejor se aviene con el sentido
del artculo 2329 del Cdigo Civil. Esta interpretacin resulta adems coherente con la

61

evolucin del derecho comparado en esta materia. Existe tambin jurisprudencia que la
sostiene. Recogiendo esta interpretacin, ha sealado la jurisprudencia: el citado
artculo 2329 no se limita a dogmatizar acerca de la necesidad de los elementos
subjetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a
dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha
responsabilidad cada vez que una persona sufra un dao que constituya la razonable
consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal accin
u omisin es susceptible de perjudicar a terceros.
Los ms diversos tipos de argumentos han sido planteados para justificar la
doctrina de que el artculo 2329 es fundamento para dar por establecida la presuncin
de culpabilidad por el hecho propio de quien causa el dao:
(a) Desde un punto de vista exegtico, son ilustrativos de la intencin del legislador (i)
la ubicacin del artculo 2329, inmediatamente despus de las normas que establecen
presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno (artculos 2320 y 2322) y por el hecho
de las cosas (artculos 2323 a 2328), y (ii) el enunciado inicial de la norma, por regla
general todo dao.... En verdad, todo parece indicar que el legislador quiso establecer
una regla de clausura del sistema de presunciones que contempla el Cdigo Civil.
Segn ALESSANDRI, de esta forma se quiso dictar una regla que comprendiere los
dems casos anlogos que pudiesen haberse omitido. La norma sigue la lgica interna
de este sistema de presunciones, agregando algunos hechos que eran de usual ocurrencia a la poca de su redaccin.
Esta es, por lo dems, la nica forma de dar sentido y utilidad a la disposicin,
pues de lo contrario habra que aceptar que se trata de una innecesaria repeticin de la
regla del artculo 2314 del Cdigo Civil.
(b) Tambin existen razones de texto que avalan esta interpretacin. La norma no se
refiere a todo dao causado por o proveniente de malicia o negligencia, sino a todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. Este concepto, ilustrado
por los ejemplos del inciso segundo, se refiere a una conducta que por si misma tiende
naturalmente a ser negligente, an antes de prueba alguna. Es una referencia a un
actuar que pueda ser calificado como descuidado y no a algo que es. El artculo 2329 no
exige que se haya acreditado que el dao proviene de dolo o culpa para imponer la
obligacin de repararlo, sino que obliga al autor a indemnizar cuando es razonable
suponerlo, dando a entender que mientras no se establezca lo contrario, pesa sobre el
autor del dao la obligacin de indemnizar. Un dao que de acuerdo a la experiencia
pueda estimarse como debido a negligencia hace presumir la culpabilidad, correspondiendo al inculpado descargarse probando su propia diligencia.
Los ejemplos del artculo 2329 tambin contribuyen en favor de esta
interpretacin, pues todos se refieren a hechos que por si solos son expresivos de culpa.
As, en el caso del disparo imprudente de un arma de fuego, la circunstancia que
permite inferir la culpabilidad es el peligro implcito en disparar un arma. En la
remocin de las losas de una acequia o caera en una calle o camino sin las
precauciones necesarias, y la mantencin en mal estado de un puente o acueducto que

62

atraviesa un camino, se est frente a manifiestas omisiones en la accin que justifican la

presuncin de culpa.
(c) Esta interpretacin resulta coincidente tambin con la experiencia y la razn. Se
atribuye en principio responsabilidad a otro, cuando el sentido comn y la experiencia
indican que el dao provocado en tales circunstancias usualmente se debe a culpa o
dolo del que lo causa. Es lo que en el derecho anglosajn se conoce con la expresin
latina res ipsa loquitor (dejad que las cosas hablen por s mismas).
(d) Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la presuncin de culpa por el hecho
propio se justifica porque resulta a menudo el nico camino para poder construir en la
prctica la responsabilidad del autor del dao. La presuncin es de especial relevancia
en caso de accidentes que se deben a algn error en un complejo proceso industrial o de
servicios, sin que sea posible determinar, sin embargo, el acto u omisin concretos que
lo provocaron. Es el caso, por ejemplo, de los productos defectuosos (frmacos,
alimentos), a falta de una legislacin que establezca, como en otros ordenamientos, una
regla de responsabilidad estricta.
Hay que sealar, por ltimo, que la jurisprudencia coincide en sealar que la
enumeracin del artculo 2329 no tiene carcter exhaustivo, y ha considerado otros
hechos como reveladores de negligencia, tales como los derrumbes que durante la
demolicin de un edificio causan daos a terceros, la muerte de un transente causada
por una lnea elctrica extendida en condiciones peligrosas, la existencia de un pozo
descubierto sin seales de prevencin, el volcamiento de un carro de ferrocarril por mal
estado de la va frrea.
59. Condiciones de aplicacin de la presuncin. La presuncin de responsabilidad por
el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo Civil reconoce al menos tres grupos de
casos de aplicacin:
(a) Peligrosidad de la accin: An cuando la interpretacin postulada por DUCCI haya
sido superada por una doctrina posterior, ms general, la peligrosidad de la accin
sigue siendo un elemento relevante para aplicar la presuncin de responsabilidad en
caso de accidente, pues quien acta en mbitos riesgosos, sea por la probabilidad o la
intensidad del dao, esta obligado a adoptar todos los resguardos para evitar que
ocurra un accidente; as se explica la temprana jurisprudencia que dio por establecida la
culpa por el slo hecho de ocurrir un choque de trenes.
(b) Control de los hechos: Tratndose de daos ocasionados por quien est en
condiciones de controlar todos los aspectos de su actividad, como ocurre con las
personas est a cargo de procesos productivos complejos, quien est en mejor posicin
relativa para procurarse medios de prueba es precisamente el autor del dao. Para el
lego, e incluso a veces para el experto, no resulta sencillo determinar dnde residi el
error de conducta que hizo posible el accidente. Mientras no se demuestre que fue
debido a un hecho por el cual no responde el fabricante o el prestador del servicio, la

63

culpa puede ser presumida. Por otra parte, poner la prueba de la culpa de cargo de la
vctima, importara en estos casos, transformar la responsabilidad en una cuestin
puramente terica, justificndose aqu la aplicacin de la presuncin por razones de
justicia correctiva.
(c) El rol de la experiencia: Finalmente, existe una buena razn para aplicar la
presuncin cuando, conforme a la experiencia, cierto tipo de accidentes se deben ms
frecuentemente a negligencia que a caso fortuito. En otras palabras, si probada la
relacin causal entre el hecho y el dao, ste ltimo resulta razonablemente atribuible a
culpa del autor, debe aplicarse la presuncin de responsabilidad por el hecho propio
del artculo 2329 del Cdigo Civil.
Mirado desde la perspectiva de la vctima, la presuncin de culpabilidad por el
hecho propio es un importante correctivo al sistema la responsabilidad por culpa, que
limita a las hiptesis de dao causado por culpa probada la responsabilidad del autor
del dao, con la consecuencia de que el dao es soportado por lo general por la vctima.
La presuncin es coincidente con este principio, pero tiene la virtud de invertir el peso
de la prueba, ponindolo sobre aquel que est en mejores condiciones para acreditar los
hechos.
60. Naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad. El juicio de culpabilidad se refiere a
la conducta infractora de un deber de cuidado. A su vez, la determinacin judicial del
nivel de cuidado debido tambin se apoya en circunstancias de hecho, tales como el
riesgo de la accin, el costo de evitar el accidente o los estndares de debida prctica
profesional admitidos como obligatorios. La prueba de estos hechos corresponde en
principio a la vctima, a menos que resulte aplicable alguna presuncin de culpabilidad.
Por el contrario, el juicio para determinar si se ha actuado o no con infraccin de
un deber de cuidado es eminentemente normativo, pues supone comparar la conducta
efectiva con una regla de conducta, que expresa el estndar de conducta que deba
observar el autor del dao. An en presencia de normas espontneas que contribuyen a
la determinacin del deber de cuidado, el juicio de culpabilidad exige del juez que
discrimine entre las meras prcticas y los usos propiamente normativos.
La calificacin del juicio de culpabilidad como una cuestin de derecho, y por
ende, susceptible de control por la Corte Suprema a travs del recurso de casacin en el
fondo, se justifica adems desde el punto de vista de la poltica judicial, en cuanto
favorece el desarrollo de una jurisprudencia uniforme en la definicin de los deberes de
cuidado.
La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio de
culpabilidad como una cuestin de hecho. En la actualidad no existe un criterio
uniforme en la materia, an cuando puede observarse una cierta tendencia a calificarlo
como una cuestin de derecho, en el que la culpa es tratada como una materia
esencialmente de carcter jurdico. Siguiendo esta opinin, la jurisprudencia nacional
ha sealado que en esto consiste, precisamente, la culpa [falta de previsin o cuidado],

64

concepto jurdico caracterizado en todo caso ya se trata de culpa civil (delictual o

contractual) o penal por la falta de cuidado o diligencia, imprudencia o descuido que
produce un dao.
Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unnime por calificar el
juicio de culpabilidad como una cuestin normativa, susceptible de ser revisada por la
Corte Suprema mediante el recurso de casacin en el fondo. En opinin de ALESSANDRI,
los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde se
pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema
no podra alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran violado las leyes
reguladoras de la prueba. Pero la apreciacin de estos hechos, determinar si constituyen
o no dolo o culpa, si revisten o no los caracteres jurdicos de un delito o cuasidelito y si
engendran, por lo mismo, responsabilidad, es materia que cae de lleno bajo la censura
de la casacin. En el mismo sentido DUCCI. Por su parte MEZA BARROS, quien sigue a
ALESSANDRI en esta materia, seala que toca a los jueces del fondo decidir
soberanamente acerca de los hechos o circunstancias materiales de que se hace derivar
la responsabilidad; pero la apreciacin o calificacin de estos hechos para decidir si son
dolosos o culpables, es una cuestin de derecho, que cae bajo el control de la Corte
Suprema.
(E) DOLO. CULPA INTENCIONAL
61. Concepto. El artculo 44 del Cdigo Civil define dolo como la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Aplicando esta definicin estricta de
dolo, se ha fallado que ste debe consistir en actos o manifestaciones de la voluntad
positivos y formalmente determinados a causar el dao que se reclama. Por otra parte,
precisando la distincin entre delito y el cuasidelito, la Corte Suprema ha sealado: el
primero se describe por la intencin de causar un dao, o sea, el acto consciente entre el
querer o deseo de producirlo y el resultado propuesto. Y el segundo, que se halla
configurado por la culpa: el sujeto activo, al ejecutarlo, no tiene la intencin positiva de
inferir un dao en la persona o bien protegido.
El concepto de dolo indicado resulta extremadamente estricto, y corresponde
nicamente al dolo directo, referido a los casos en que el autor no slo ha previsto y
aceptado el dao, sino adems ha querido que ste ocurra. En este tipo de dolo el
propsito de la accin es precisamente daar y, por ello, la conducta es considerada per
se ilcita y genera siempre responsabilidad para su autor. Concluye ALESSANDRI: El
dolo transforma en ilcito todo acto, por lcito que ste sea en s mismo
La definicin legal excluye las hiptesis de dolo eventual, donde el autor de la
conducta no pretende daar, aunque se representa la posibilidad del dao como una
consecuencia de su accin. La Corte Suprema ha sealado que existe dolo eventual
cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado, que no se propona
causar; pero que, en definitiva, lo acepta (lo ratifica) para el caso de que tal evento
llegara a producirse.
El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicacin en materia civil.
Ante todo, porque la mera representacin y aceptacin del dao no son constitutivos de

65

culpa per se, sino en la medida que se incurre en contravencin con un estndar de
cuidado debido (as, el automovilista que conduce representndose y aceptando la
posibilidad de daar a terceros y causa un accidente por un defecto de su automvil, en
principio no es responsable). Adems, toda forma de dolo supone indagar en la
subjetividad del autor, cuestin que presenta severos problemas probatorios.
Por otra parte, la distincin entre dolo directo y eventual carece de importancia
prctica si se considera que en materia civil la culpa grave se asimila al dolo, segn lo
dispuesto en el artculo 44 del Cdigo Civil. En efecto, la culpa grave se encuentra en la
frontera con el dolo y equivale al extremo descuido, que supone exponer a los dems a
aquella clase de riesgos que ni an las personas negligentes estn dispuestos a asumir
para s. En materia civil, un descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, se le
atribuyen los mismos efectos que se imponen al autor cuando el motivo determinante
de la accin es el resultado daoso.
Mientras en el dolo directo la ilicitud est dada por la voluntad que tiene la
intencin de daar, en la culpa grave consiste en la infraccin objetiva de un modelo de
conducta. Por ello, los problemas que plantea el dolo eventual como fundamento de la
responsabilidad se resuelven, generalmente, por la va de establecer si la conducta del
autor del dao ha sido negligente, y, en consecuencia, lo relevante seguir siendo la
infraccin a un estndar de debido cuidado.
62. Diferencias entre culpa grave y dolo. Aunque sus efectos sean en principio los
mismos, la culpa grave y el dolo plantean algunas diferencias en relacin con las
condiciones para dar por establecida la responsabilidad.
(a) Prueba del dolo. Mientras que la culpa es esencialmente objetiva, el dolo se
caracteriza por la intencionalidad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa
grave, bastar acreditar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha
incurrido en esta especie de negligencia, sin que sea necesario probar intencin alguna.
Para ALESSANDRI, el dolo, sea de accin o de omisin, se aprecia in concreto: el juez
deber examinar la conciencia de su autor, su estado de nimo, puesto que consiste en
la intencin de daar y esta intencin slo puede conocerse analizando los mviles que
la guiaron.
(b) Abuso de derecho. En sentido estricto, se acta en abuso de un derecho si se tiene la
precisa intencin de causar dao. Por ello, la ms indiscutida expresin del abuso de
derecho se asimila al dolo directo. El ilcito radica en el propsito de daar que subyace
a la accin, que la hace ilcita, a pesar de que formalmente est amparada por un
derecho subjetivo. Esta forma de abuso de derecho resulta incompatible con la culpa.
Luego, segn esta definicin, la responsabilidad que se funda en el ejercicio abusivo de
un derecho tiene como antecedente el dolo directo, no la culpa grave.
(c) Clusulas de exoneracin de responsabilidad. Las clusulas de este tipo no pueden
excluir jams el dolo directo, por prohibirlo expresamente el artculo 1465 del Cdigo

66

Civil. En lo que respecta a la culpa grave, en cambio, en principio no hay dificultades

para que sea materia de una clusula de exoneracin de responsabilidad, siempre que
sta se refiera a ella en forma especfica. Puede ocurrir que alguien est dispuesto a
aceptar el dao debido al extremo descuido de otro. No hay razn de orden pblico o
buenas costumbres que impida esa convencin.
63. Diferencias del dolo y la culpa grave en relacin con la mera negligencia.
Contrariamente a lo que ocurre en materia penal, tratndose de la responsabilidad civil
extracontractual los efectos del dolo y la culpa grave son, en principio, idnticos a los de
la mera negligencia. La doctrina tradicionalmente ha sostenido que la norma del
artculo 1558 del Cdigo Civil no es aplicable a la responsabilidad extracontractual, de
modo que sta comprendera, tanto si hay dolo o culpa grave, como si solo se ha
incurrido en culpa, la reparacin de los perjuicios previstos e imprevistos.
Sin embargo, usualmente se incurre en la contradiccin de incluir entre los
requisitos de la culpa la previsibilidad del dao, con la consecuencia de que no habr
culpa que comprenda los perjuicios imprevisibles. La previsibilidad suele aparecer,
adems, al momento de dar por establecida la relacin causal entre el ilcito civil y el
dao, como se ver al tratar el elemento de la causalidad.
As, una mirada ms atenta permite comprobar que la previsibilidad del dao
est de tal modo vinculada a la responsabilidad por culpa, que reaparece como
requisito bajo diversas formas, aunque por otro lado se seale que en sede
extracontractual no se aplica la limitacin que el artculo 1558 del Cdigo Civil
establece en sede contractual (el deudor responde de los perjuicios previstos o que
pudieron preverse al momento de la celebracin del contrato).
En verdad, aunque en principio la responsabilidad extracontractual comprende
la reparacin de todo dao, segn la expresin del artculo 2329 del Cdigo Civil,
ocurre que para dar por establecida esa responsabilidad es necesario construir
normativamente los conceptos de culpa y de causalidad, de modo que si en esas sedes
la previsibilidad es elemento condicionante de la responsabilidad por culpa, quedan
fuera de su mbito reparatorio natural los perjuicios imprevisibles (por mucho que se
proclame la aplicacin restrictiva del artculo 1558 del Cdigo Civil).
Finalmente, debe tenerse presente que la gravedad de la culpa no es indiferente
en la prctica jurisprudencial relativa a la reparacin del dao moral. En esta materia se
ha abierto un amplio espacio en la responsabilidad extracontractual. Los jueces al
momento de valorar el dao moral no son indiferentes a la gravedad del ilcito, ni a la
intensidad del dao sufrido. La indemnizacin del dao moral tiene as una funcin
latente de pena civil adems de la estrictamente reparatoria. Ello trae por consecuencia
que los daos provocados por el dolo o culpa grave tienden a dar lugar a
indemnizaciones mayores que las debidas a la mera negligencia.

67

III. EL DAO
64. El dao es condicin de la responsabilidad civil. Como se destac al inicio de este
curso, el dao es condicin de la responsabilidad civil extracontractual. En esto existe
una marcada diferencia con el derecho penal, que en ciertos casos impone
responsabilidad sin exigir la ocurrencia de un dao (en los denominados delitos de
peligro) y que castiga incluso la mera tentativa y el delito frustrado. En materia civil, por
el contrario, sin dao no hay responsabilidad.
As tambin lo ha entendido la jurisprudencia nacional, que ha afirmado que el
dao es un elemento indispensable de la responsabilidad estracontractual [sic]; que la
procedencia de las indemnizaciones provenientes del dao presupone la existencia de
un perjuicio, menoscabo, disminucin o prdida para quien lo experimenta o sufre...;
y, que la caracterstica esencial del delito civil consiste en que el hecho ilcito que
importa, infiera injuria o dao a otra persona, circunstancia sta que marca su
diferenciacin con el delito penal.
Por otra parte, el dao es una condicin de la pretensin indemnizatoria, de
modo que sta slo nace una vez que el dao se ha manifestado. As, se ha fallado que
tratndose de un cuasidelito civil, para que nazca el derecho es necesario que concurra
el dao y si este elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar perjuicios.
Como se expondr, este aspecto es de importancia para determinar el inicio del
cmputo del plazo de prescripcin de esa accin.
65. Concepto de dao. El Cdigo Civil no contiene un concepto de dao. Segn la
antigua definicin de ESCRICHE, ste es el detrimento, perjuicio o menoscabo que se
recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona. En materia civil, el dao es
sinnimo de perjuicios.
En doctrina han coexistido dos conceptos de dao. En un sentido estricto, el
dao ha sido entendido como la lesin o prdida de un derecho de la vctima11; en un
sentido amplio, se ha afirmado que es toda prdida, disminucin, detrimento o
menoscabo que se sufre en la persona o bienes, o en las ventajas o beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales siempre que stos sean lcitos, y aunque la prdida,
disminucin, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de la vctima.

11

Esta es una opinin minoritaria, y fundndose en ella se ha fallado que desde un punto de vista
jurdico, podemos definirlo [el dao] como todo detrimento o menoscabo que una persona
experimente por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos
extrapatrimoniales (Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, Tomo LXVII, sec.
2, pg. 85). Entre las sentencias que siguen esta opinin, pueden consultarse adems las siguientes:
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 1985, que seala que se entiende el dao moral
como la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 2,
pg. 6); Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1990 (Gaceta Jurdica, N123, sent. 7,
pg. 47).

68

La opinin dominante es que el dao no slo se refiere al menoscabo de un

derecho, sino tambin a la lesin de cualquier inters cierto y legtimo de la vctima. La
jurisprudencia nacional se ha pronunciado mayoritariamente en este sentido. As, por
ejemplo, se ha fallado que dao es todo menoscabo que experimente un individuo en
su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.
De la misma forma que lo ha hecho la jurisprudencia francesa, se ha aplicado
este concepto amplio de dao en el caso de una madre que demand el resarcimiento
del dao material sufrido por la muerte de su hijo ilegtimo, fundada en la ayuda
pecuniaria que ste le proporcionaba, y se ha fallado que de acuerdo al derecho
nacional no es factor decisivo para acoger la accin, el de que no se haya justificado su
calidad de heredera de la vctima.
Con todo, esta nocin de dao plantea la difcil pregunta acerca de los lmites en
materia de intereses cautelados por la accin indemnizatoria. En otros trminos, lo que
se trata es determinar cules son los intereses que el derecho considera dignos de
proteccin y que, una vez lesionados, darn derecho a la vctima a ser indemnizada, y
cules carecen de dicha proteccin.
Si bien la determinacin de la existencia de un inters de la vctima es una
cuestin que pertenece al mbito de los hechos, el problema de los lmites de la
reparabilidad es de carcter normativo. En principio, puede afirmarse que todo
perjuicio a un inters vital es considerado dao, a menos que se trate de un inters
ilegtimo, y que ste ser tal cuando resulte contrario al orden pblico, a la moral, o a
las buenas costumbres.
No obstante, la nocin de dao excluye aquellas incomodidades o molestias que
las personas se causan recprocamente como consecuencia normal de la vida en comn.
Por ello, para que pueda hablarse de dao como fundamento de la responsabilidad civil
ste debe ser significativo.
66. Tipos de dao. El artculo 2314 del Cdigo Civil, que contiene el principio general
de la responsabilidad por culpa, se refiere slo genricamente a la indemnizacin, sin
atender a los tipos de dao. Por su parte, el artculo 1556, que por su carcter general
resulta igualmente aplicable al mbito extracontractual, establece que la indemnizacin
de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante. En un desarrollo extra legem
(que, en verdad en contra legem si se atiende a la norma del artculo 2331 del Cdigo
Civil), la jurisprudencia ha ampliado la reparacin al dao moral. Para ello se busc
tempranamente refugio en el artculo 2329 del Cdigo Civil que extiende la reparacin
a todo dao que pueda imputarse a dolo o negligencia de otra persona.
En definitiva, atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos
reparables han sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras:

69

(a) Daos materiales o patrimoniales, y

(b) Daos morales o extrapatrimoniales.
Adems, la doctrina ha desarrollado una tercera categora que comprende los
denominados daos corporales, que si bien participan de las caractersticas de las dos
categoras tradicionales, plantean ciertas particularidades (como en materia de dao
mediato) que justifican su tratamiento por separado.
En este tipo de daos es fcil confundir la materialidad de la lesin corporal con
el dao en sentido jurdico. La lesin corporal da lugar a un dao material, de carcter
patrimonial, en la forma de dao emergente (costos del tratamiento mdico, por
ejemplo) y de lucro cesante (incapacidad absoluta o relativa para ganarse la vida).
Fuera de este mbito patrimonial, las lesiones corporales constituyen dao moral para
la vctima. Un claro ejemplo fue el caso de una menor que sufri la prdida de su brazo
derecho en un accidente de trnsito. Refirindose al dao, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago seal que la amputacin le ha acarreado un dao material
evidente, desde el momento que dada su condicin de invlida quedar privada de
ejercitar cualquiera labor til durante toda su vida y, que junto al dao material
recibido por la menor, es preciso considerar tambin el dao moral que toda persona
recibe al verse privada de un miembro de su cuerpo y que tambin es indemnizable,
para agregar, que el dao moral derivado del accidente... no slo lo ha recibido la
menor, sino principalmente sus padres, que han debido sufrir la amargura consiguiente
al ver a su hijita invlida para toda la vida por un hecho imputable a negligencia de
terceros.
Los daos corporales generan consecuencias tanto de ndole patrimonial (la
prdida de la capacidad de trabajo, por ejemplo) como extrapatrimonial (el dolor, la
afliccin o el decaimiento de nimo a consecuencia de las lesiones corporales) y,
excepcionalmente, llevan aparejados daos a vctimas indirectas (como el dao moral
ocasionado a los parientes de la vctima) que, a veces, la jurisprudencia extiende an en
caso de lesiones que no causan la muerte. Se ha resuelto que el accidente que ocasion
la amputacin de una pierna de la vctima tiene un doble efecto, material y moral, y que
el material, es la prdida, en la especie, de la integridad corporal de un individuo, que
se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo. Y el otro, el moral, afecta a su
psquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante
y permanente, que, como aqul, repercute en su actividad de trabajo y, por ende, en sus
facultades econmicas.
El principio general en materia de indemnizacin es que sta comprende todo
dao, es decir, que la indemnizacin debe ser ntegra, debiendo producirse una
equivalencia entre el dao generado y la indemnizacin pagada (con la sola excepcin
de lo dispuesto en el artculo 2331 del Cdigo Civil que en la prctica ha cado en
desuso12). As se desprende de los artculos 2314 y 2329 del referido cdigo.
12

El artculo 19 N4 de la Constitucin Poltica hace referencia a las indemnizaciones que proceden

por atentados a la honra y a la privacidad de las personas, que esencialmente se materializan en
dao moral. Vase especialmente adems el artculo 19 N7 letra i) de la Constitucin Poltica.

70

67. Dao material. Es dao material el que afecta el patrimonio, y se manifiesta en la

diferencia entre el estado y posicin econmica de la vctima despus de ocurrido el
accidente, y la situacin en que hipotticamente se encontrara en caso de que ste no
hubiere ocurrido. El dao material se calcula, en consecuencia, siguiendo el principio de
la diferencia entre la situacin patrimonial efectiva y la hipottica, si no hubiese ocurrido
el hecho por el cual se responde.
El dao material puede ser de dos clases: (a) dao emergente, y (b) lucro cesante.
68. Dao emergente. Consistente en la prdida o disminucin patrimonial, actual y
efectiva que sufre la vctima a causa del accidente. Al respecto se ha fallado que el
dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se
le indemnice; por su parte, la Corte Suprema ha sealado que este tipo de dao
consiste en un desmedro real y efectivo en su patrimonio.
A consecuencias del dao emergente el activo del patrimonio pesa menos. El
dao emergente puede consistir en la destruccin o el deterioro de cosas que poseen
valor econmico, en los costos en que ha de incurrir la vctima a causa del accidente, o
bien, en un perjuicio puramente econmico.
Tratndose de la destruccin de una cosa, la indemnizacin corresponder a su
valor de reposicin, segn el estado en que se encontraba antes del hecho. Si la cosa
sufre deterioro, la indemnizacin debe consistir en la suma que es necesario gastar para
su completa reparacin, y la vctima tiene derecho a ser compensada adems por el
menor valor que tenga la cosa despus de reparada. Habr casos en que la reparacin
resulte ms costosa que la cosa misma (ciertos automviles, por ejemplo); en tal evento,
el restablecimiento al estado patrimonial inmediatamente anterior al accidente se
lograr pagando a la vctima el precio de la cosa13.
Tambin constituyen dao emergente los gastos en que debe incurrir la vctima
a causa del accidente, por concepto de hospitalizacin, honorarios mdicos,
medicamentos, arriendo de un vehculo que reemplace al daado mientras dura la
reparacin y otros semejantes.
Los daos econmicos o puramente patrimoniales, en tanto, son aquellos que no
se traducen en detrimento de cosas determinadas, pero que, sin embargo, afectan al
patrimonio. Tal es el dao que sufre el comerciante que es vctima de competencia
desleal, si su negocio pierde valor a consecuencia de publicidad engaosa. A diferencia
de lo que ocurre en el common law, en nuestra tradicin jurdica nada obsta para incluir
estos daos en la reparacin, pues bajo el principio de la diferencia toda prdida
patrimonial neta da lugar a un dao indemnizable.

13

El problema se presenta cuando la cosa tiene un valor afectivo que sea reconocido por los usos
sociales. Es el caso de la mascota atropellada, cuyo costo de reposicin puede ser muy inferior al
de la intervencin quirrgica para salvarle la vida. Dentro de cierta proporcionalidad, el dao slo
puede ser reparado en este caso con el tratamiento veterinario.

71

69. Lucro cesante. Puede definirse como la prdida del incremento neto que habra
tenido el patrimonio de la vctima de no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero
es responsable.
Refirindose a la materia, la jurisprudencia nacional ha afirmado que la
caracterstica de esta clase de dao se produce por lo que el actor deja de percibir como
consecuencia del hecho ilcito. Se ha fallado que el lucro cesante lo constituyen los
intereses del capital en que se avala estima el monto real y efectivo del perjuicio
causado [sic]. A veces el lucro cesante es extendido ms all de las fronteras del dao
moral; por ejemplo, a las prdidas que experimenta una madre que deja de hacer clases
particulares por el dolor que le causa la muerte de su hijo, pues stas representan
utilidades que dejaron de percibirse a consecuencia del cuasi-delito.
Tambin es lucro cesante la prdida de oportunidades de uso y goce de la cosa
daada, an cuando sta prdida no se traduzca en perjuicio econmico presente, como
el que experimenta la vctima que se ve obligada a dejar de usar su automvil,
deteriorado a consecuencia de un accidente. Por el contrario, el mismo dao ser
calificado de dao emergente si la vctima se ha procurado un automvil arrendado.
La determinacin del lucro cesante considera un grado razonable de
probabilidad en la percepcin de los ingresos futuros, y obedece a una proyeccin del
curso normal de los acontecimientos, atendidas las circunstancias particulares de la
vctima. As se ha resuelto en innumerables ocasiones por nuestra jurisprudencia.
Existen casos en que esa probabilidad es cercana a la certeza, como ocurre en
general con el dinero. En ese evento, el lucro cesante ser igual al inters que la vctima
habra ganado de no mediar el hecho. Pero, en general, la probabilidad de ganancia
ser ms incierta, y de ah que la jurisprudencia haya concluido que para avaluar el
lucro cesante, deben proporcionarse antecedentes ms o menos ciertos que permitan
determinar una ganancia probable que dej de percibirse a consecuencia del delito o
cuasi-delito [sic]. Tambin se ha fallado que para la determinacin del lucro cesante
no basta la simple estimacin de la posible duracin de la vida laboral de la vctima
para inferir de ello lo que su familia habra dejado de percibir con motivo de su muerte,
toda vez que existen numerosas eventualidades como las enfermedades, el despido, el
trmino de las labores para las que fue contratado, que por el solo hecho de concurrir
echaran por tierra todos los clculos efectuados con anterioridad y sin mayor acopio de
antecedentes.
La certidumbre del dao, que la doctrina suele sealar como condicin de su
reparabilidad, debe ser calificada en el caso del lucro cesante, pues rara vez habr
certeza de que el provecho se habra efectivamente producido. El clculo del lucro
cesante exige, en consecuencia, aplicar un clculo probabilstico de su efectiva
ocurrencia.
El lucro cesante ser determinado usualmente por medio de presunciones e
informes periciales. La prueba deber demostrar usualmente que la vctima perciba
ingresos, y que los habra seguido percibiendo de no mediar el dao. En otros casos

72

deber mostrarse una expectativa razonablemente probable de que se habra obtenido

el beneficio. En el caso del lucro cesante, el requisito de la certidumbre del dao expresa
esa razonable probabilidad mnima de su ocurrencia.
70. Dao moral. Nociones. El dao moral ha sido objeto de reparacin slo en el ltimo
siglo. El Cdigo Civil no contiene una definicin de dao moral, y la nica norma que
indirectamente se refiere a l en el ttulo respectivo, lo hace para excluir su reparacin, a
propsito de la injuria (artculo 2331). La Corte de Casacin francesa durante la
segunda mitad del siglo diecinueve, y sobre la base de normas muy similares a las de
nuestro Cdigo Civil, comenz a reconocer la procedencia de la indemnizacin de este
tipo de dao14. Hasta esa poca, tradicionalmente se entendi que el nico dao
indemnizable era el de carcter patrimonial al que alude el artculo 1556 del Cdigo
Civil. Esta evolucin jurisprudencial se ha visto alentada por la creciente valoracin de
los bienes de la personalidad, cuya incorporacin definitiva al derecho privado
favoreci el reconocimiento del dao moral en los sistemas de la responsabilidad civil.
El dao moral puede ser definido como el dolor, pesar o molestia que sufre una
persona en su sensibilidad fsica, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida.
De ah entonces que la indemnizacin del dao moral se identifique en general con la
expresin latina pretium doloris o precio del dolor. Este concepto de dao moral, ha
sido ampliamente recogido por la jurisprudencia nacional. As, la Corte Suprema, en
sentencia de fecha 10 de agosto de 1971, ha sealado que debe entenderse que el dao
moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo
relativo a sus facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un
dolor o afliccin en sus sentimientos.
Con todo, la nocin de dao moral entendido como el dolor (en un sentido amplio) o
las molestias ocasionadas en la sensibilidad fsica del individuo, no est exenta de
crticas, entre otras razones, porque excluira las dems manifestaciones de esta especie
de dao, como los perjuicios estticos o la alteracin de las condiciones de vida, de
amplio reconocimiento en el derecho comparado.
As se explica que, siguiendo una definicin restrictiva del concepto general de
dao, cierta jurisprudencia haya definido el dao moral como aqul que lesiona un
derecho extrapatrimonial de la vctima. As, se ha fallado que se entiende el dao moral
como la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de
carcter inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Sin
embargo, como se ha visto, en nuestra tradicin jurdica el dao no se restringe a la
lesin de un derecho, sino de un legtimo inters. Por eso, se puede definir el dao
moral en un sentido amplio, como la lesin a los intereses extrapatrimoniales de la
14

Sobre esta materia puede consultarse el trabajo de Carmen DOMNGUEZ HIDALGO, La

indemnizacin por dao moral. Modernas tendencias en el derecho civil chileno y comparado, en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, N1 (1998), pg. 27-55, y ms recientemente, El Dao Moral.
Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2000.

73

vctima, de esta forma es posible comprender en la reparacin todas las categoras o

especies de perjuicios morales (y no slo el pretium doloris).
Por ello, resulta ms fcil definir el dao moral en trminos negativos, como
todo menoscabo no susceptible de avaluacin pecuniaria, esto es, como sinnimo de
dao no patrimonial. Una aproximacin jurisprudencial a este concepto puede verse en
una sentencia reciente de la Corte de apelaciones de Santiago, que se refiere al dao
moral como atentados en contra de derechos personalsimos del ser humano que no
tienen un contenido econmico
Siguiendo la opinin mayoritaria que adscribe a un concepto genrico de dao
como lesin de cualquier inters cierto y legtimo, en el ltimo tiempo, el dao moral ha
tendido ha expandirse para cubrir cualquier inters legtimo de la vctima. Una
clasificacin elemental de estos tipos de intereses susceptibles de perjuicio moral
comprende:
(a) Atributos de la personalidad, tales como el honor o la honra, la intimidad o la propia
imagen, cuya lesin involucra generalmente aspectos patrimoniales y
extrapatrimoniales.
(b) Intereses relacionados con la integridad fsica y psquica, tales como el dolor
corporal, los perjuicios estticos o de agrado15; cualquier deterioro del normal
desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual16; los daos en la autoestima a
consecuencia de lesiones17o la prdida de miembros18; y los llamados perjuicios de

15

Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de junio de 1972, caso en que se indemniza el dao moral
ocasionado a la vctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente su esttica
facial, deprimindola y acomplejndola moralmente (RDJ, Tomo LXIX, sec. 4, pg. 66). Sobre la
misma materia vase adems la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de agosto de
1983, en un caso de cicatrices en el rostro causadas por ataque con arma blanca (RDJ, Tomo LXXX,
sec. 4, pg. 90).

16

Sobre dao moral consistente en el impedimento para hacer vida sexual durante un perodo ms o
menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones fsicas, puede consultarse la sentencia de la
Corte Suprema de 24 de junio de 1980 (RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en Fallos del
Mes N259, sent. 4, pg. 168).

17

A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Suprema, de 23 de agosto de
1951 (RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 186); Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio de 1960
(RDJ, Tomo LVII, sec. 4, pg. 144); Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto de 1960 (RDJ,
Tomo LVII, sec. 4, pg. 229); Corte Suprema, 28 de diciembre de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4,
pg. 235); Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de marzo de 1984 (RDJ, Tomo LXXXI, sec. 4, pg.
35); y, Corte Suprema, 3 de diciembre de 1997 (RDJ, Tomo XCIV, sec. 3, pg. 198).

18

Ejemplos de esta especie de dao moral pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1933, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], en un
caso de dao ocasionado por la prdida de una pierna (RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 10); y, Corte
de Apelaciones de Santiago, de 25 de mayo de 1945, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo]
sin referirse a la materia, en un caso en que la vctima sufri la amputacin de un brazo (RDJ, Tomo
XLIII, sec. 1, pg. 495).

74

afeccin, ocasionados por el sufrimiento19 o muerte de un ser querido20. En una

extensin ms bien exorbitante del perjuicio afectivo, los tribunales incluso han dado
lugar a dao moral por la prdida o dao a cosas corporales21.
(c) Intereses relacionados con la calidad de vida en general: Constituyen lesiones a estos
intereses las molestias ocasionadas en razn de la vecindad, tales como ruidos
molestos, humos y malos olores, algunos daos ecolgicos; muchos daos a intereses

19

Corte Suprema, 24 de junio de 1980, en relacin con la indemnizacin por dao moral concedida al
cnyuge de la vctima de lesiones en un accidente (RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en
Fallos del Mes N259, sent. 4, pg. 168); Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1945,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, caso en que se concedi
indemnizacin a los padres de una menor por la amargura de verla invlida para toda la vida (RDJ,
Tomo XLIII, sec. 1, pg. 495); y, Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de agosto de 1989 (RDJ,
Tomo LXXXVI, sec. 4, pg. 73).

20

Sobre indemnizacin de esta especie de dao moral pueden consultarse las siguientes sentencias: [1]
por la muerte del cnyuge: Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de julio de 1925, confirmada por la
Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, (RDJ, Tomo XXVI, sec. 1, pg. 141). [2] Por la
muerte de un hijo: Corte de Apelaciones de Temuco, de 25 de junio de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 4,
pg. 290); y, Corte Suprema, 28 de junio de 1966 (RDJ, Tomo LXIII, sec. 1, pg. 234). [3] Por la
muerte del hijo y del cnyuge: Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de septiembre de 1931,
confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo y forma] (RDJ, Tomo XXXI, sec. 1, pg. 144). [4] Por la
muerte del padre y cnyuge: Corte Suprema, 24 de octubre de 1968 (RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg.
293). [5] Por la muerte de los padres: Corte Suprema, 28 de diciembre de 1981 (RDJ, Tomo LXXVIII,
sec. 4, pg. 235); Corte Suprema, 15 de diciembre de 1983 (RDJ, Tomo LXXX, sec. 1, pg. 128);
Corte Suprema, 11 de abril de 1995, caso en los hijos de la vctima tienen tres y seis meses de edad
respectivamente (Fallos del Mes N437, sent. 2, pg. 210). [6] Por la muerte de una hermana: Corte
de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 1991 (Gaceta Jurdica, N131, sent. 2, pg. 92). [7] Por la
muerte de un nieto: Corte Suprema, 19 de octubre de 1981 (Fallos del Mes, N275, sent. 4, pg. 480).
[8] Por la muerte de un hermano natural: Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre de 1983
(RDJ, Tomo LXXX, sec. 4, pg. 151).

21

En pocos casos se muestra con mayor nitidez la expansin descontrolada del concepto de dao
moral que en las indemnizaciones reconocidas por daos a cosas corporales. As, se ha resuelto el
caso de una persona que sufri la destruccin de un vehculo que haba comprado con el fruto de
toda una vida de trabajo. La sentencia orden indemnizarlo por la depresin, dolor y sufrimiento en
que lo sumi dicha prdida (Corte Suprema, 10 de junio de 1969, RDJ, Tomo LXVI, sec. 1, pg. 85).
Tambin se ha concedido indemnizacin por dao moral por el quiebre emocional que fue
causado a la vctima tanto por las lesiones que sufri a raz de un accidente, como por las prdidas
materiales ocasionadas al vehculo que explotaba como medio de transporte de pasajeros, y por lo
tanto, que constitua su fuente de trabajo (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de agosto de 1990,
Gaceta Jurdica, N122, sent. 1, pg. 68). Puede consultarse adems la sentencia que concedi
indemnizacin por el dao moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes
del demandante, en un proceso iniciado en su contra con un ttulo falsificado (Corte de Apelaciones
de San Miguel, 13 de junio de 1991, RDJ, Tomo LXXXVIII, sec. 4, pg. 72). Otro caso corresponde al
de los dueos de un predio que sufrieron una privacin parcial de su uso y goce, producto de que
ste fue invadido por construcciones ejecutadas indebidamente por una empresa constructora en el
predio vecino. Segn la sentencia, el acto ilcito ha debido producir un sufrimiento de carcter
sicolgico a los demandantes, que sabiendo que se estaba invadiendo su propiedad y reclamando
siempre de ese acto, han pasado aos soportando este detrimento en el uso y goce de su propiedad,
hecho externo que necesariamente ha afectado la integridad fsica y moral de aquellos (Corte de
Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1998, RDJ, Tomo XCV, sec. 2, pg. 78).

75

relacionados con la integridad fsica y psquica afectan, asimismo, la calidad de vida de

la vctima (daos de agrado, derivados de la imposibilidad o la disminucin de la
capacidad de disfrutar las ventajas o placeres que en circunstancias normales pueden
esperarse de la vida).
A pesar de los intentos por definirlo, el dao moral sigue siendo un concepto de
lmites difusos, que deja abierta la pregunta acerca de las molestias en la sensibilidad
fsica o de los menoscabos en los sentimientos o en la calidad de vida que la sociedad
nos impone tolerar como precio de la vida en comn, y cules en cambio, darn origen
a responsabilidad civil. En pocas materias del derecho civil patrimonial se diferencian
ms intensamente los sistemas jurdicos contemporneos que la respuesta a estas
preguntas. Asimismo plantea la relevante pregunta acerca de los lmites del dao moral
con el patrimonial.
71. Evolucin del dao moral en el derecho nacional. Como se ha sealado, el Cdigo
Civil no contiene un concepto de dao moral, y tampoco normas que se refieran a su
reparacin. Por esta razn, y siguiendo la experiencia francesa, en nuestro derecho el
dao moral fue objeto de un desarrollo eminentemente jurisprudencial.
En una primera etapa, que puede entenderse comprendida entre la dictacin del
Cdigo Civil y el comienzo de los aos veinte, la jurisprudencia nacional se mostr
contraria a conceder indemnizacin por dao moral. El principal argumento para
rechazarla fue la imposibilidad de apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o
intereses afectados por esta especie de dao, razn por la que se estimaba quedaban al
margen del sistema de obligaciones del Cdigo Civil.
El cambio en la tendencia jurisprudencial dominante hasta esa poca se advierte
a partir de una sentencia dictada por la Corte Suprema, con fecha 16 de diciembre de
1922, conociendo de un recurso de casacin en el fondo deducido por el demandante,
quien reclamaba una indemnizacin por el dao que le haba ocasionado la muerte de
su hijo de 8 aos, atropellado por un tranva. Esta fue la primera sentencia en reconocer
la procedencia de la indemnizacin por dao moral en nuestro pas. Los argumentos
invocados por la Corte Suprema para fundar la decisin en ese fallo de 1922, muestran
importantes caractersticas del dao moral, tal como ha sido reconocido por la
jurisprudencia posterior (se agregan en cada caso comentarios a los considerandos):
(a) El artculo 2329 el Cdigo Civil prescribe que por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado
sin distinguir la naturaleza de ste, pues los trminos absolutos del artculo
2329... excluyen toda distincin (criterio exegtico, extrapolado sin embargo
a una interpretacin objetiva de la norma del artculo 2329 del Cdigo Civil,
pues difcilmente puede ser atribuido al legislador la intencin de dar lugar a
la reparacin de perjuicios puramente morales).

76

(b) Que la consideracin de que la muerte sea un mal irreparable en el sentido

literal no legal de la palabra, no excluye la responsabilidad establecida por la
ley, porque en Derecho Civil, esta responsabilidad no existe slo cuando
puede restablecerse en absoluto el derecho lesionado, sino tambin en los
casos en que no es posible alcanzar esa reparacin absoluta, como en el de
infraccin de obligaciones de no hacer, y otros anlogos en que, siendo
imposible ese restablecimiento, la sancin, por voluntad del Legislador, se
transforma en otra, destinada a satisfacer los fines de la ley (la
indemnizacin del dao moral ya aparece delineada en su funcin punitiva,
ms que puramente reparatoria).
(c) ...la reparacin del dao causado, no puede obtenerse en muchos casos de
un modo absoluto; y para alcanzar una reparacin relativa, no existe otro
medio que la sancin pecuniaria..., para luego agregar que el Legislador ha
dado a los Tribunales facultades discrecionales... facultndolos,
implcitamente, en todos [los casos], para regular prudencialmente esa
reparacin, tomando en cuenta los diversos grados de culpa, y la naturaleza
del mal causado (se destaca aqu la funcin compensatoria, ya que la
indemnizacin del dao moral no puede ser estrictamente reparatoria, y se
agregan importantes consideraciones punitivas, como que el monto de la
indemnizacin no slo depende de la naturaleza del mal causado sino
tambin de los diversos grados de culpa).
(d) Al hablar de los daos inferidos a las personas, el legislador ha comprendido
tanto los de orden material como los de orden inmaterial o psquico, pues
unos y otros estn comprendidos en el sentido absoluto y genrico de la
expresin todo dao, y as lo corrobora el hecho que haya estimado necesario
excepcionar de la responsabilidad por ciertos daos de carcter puramente
moral, como los contemplados en el artculo 2330 [2331?], lo que prueba
que los considera comprendidos en la regla general del artculo 2329
(argumento a contrario adaptado a la interpretacin amplia del artculo 2329
del Cdigo Civil).
(e) ...las disposiciones del Derecho Civil y del Derecho Penal, en lo referente a la
responsabilidad por los actos ilcitos se completan, pues lo civil es sin
perjuicio de la pena que corresponde al delincuente, y lo penal lleva consigo
la accin para obtener reparacin o indemnizacin debida al ofendido... el
Derecho Penal impone responsabilidades por actos ilcitos que producen
daos meramente morales o de orden inmaterial... (analoga penal de la
indemnizacin del dao moral).
(f) ...la falta de equivalencia entre el mal producido y la reparacin concedida, y
la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia
de los medios de que el Legislador puede disponer para alcanzar el completo
restablecimiento del derecho; pero n que deba dejar de aplicarse la sancin

77

que el mismo establece como represin o reparacin de los actos ilcitos [sic],
(otra vez aparecen unidos criterios de justicia represiva (penal) y
compensatoria (civil) en la reparacin del dao moral).
En adelante, numerosos fallos siguieron haciendo aplicacin de estos y otros
criterios para acoger la indemnizacin por dao moral. En el mismo sentido se
pronunci la doctrina nacional a partir de los aos treinta.
A los argumentos del fallo de 1922 se agregaba la circunstancia de que diversos
preceptos constitucionales y legales comenzaron a hacer referencia expresa a la
indemnizacin por dao moral. El artculo 20 de la Constitucin Poltica de 1925 haca
procedente la indemnizacin de los daos meramente morales que hubiere sufrido
injustamente un individuo, en cuyo favor se dictare sentencia absolutoria o
sobreseimiento definitivo; en trminos similares se refiere al dao moral la norma del
artculo 19 N7 letra i) de la Constitucin Poltica de 1980; el Decreto Ley N425 sobre
abusos de publicidad (hoy recogido en la Ley N16.643), consideraba la indemnizacin
del dao meramente moral que sufriere el ofendido, en los delitos de injuria o calumnia
cometidos a travs de ciertos medios de comunicacin; y, ciertas disposiciones del
Cdigo Penal, que condenan a indemnizar esta clase de daos (como el antiguo artculo
215, sobre el delito de usurpacin de nombre, o el artculo 370, de aplicacin comn a
los delitos de violacin, estupro o rapto).
Con todo, superado el problema inicial de la aceptacin de la indemnizacin del
dao moral en el derecho nacional, resta an responder a la pregunta sobre el sentido
de la indemnizacin de esta especie de dao. Lo cierto es que la indemnizacin por
dao moral presenta caracteres diferentes a la que se concede por daos patrimoniales,
que, segn se ha dicho, persigue recomponer, mediante una reparacin en dinero, la
situacin patrimonial que tendra la vctima de no haber ocurrido el accidente.
Tratndose del dao moral o extrapatrimonial, en cambio, aquello que se pierde o
deteriora no tiene un valor de intercambio que pueda servir para reparar la prdida por
equivalencia. En este caso, la indemnizacin slo puede tener una funcin
compensatoria del dao con un beneficio, reconociendo una ventaja pecuniaria a quien
ha debido soportar esa carga. En palabras de ALESSANDRI, el dinero que el ofensor paga
a la vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le
servir para compensarlo procurndole los medios de aliviarse de l, si es fsico, o de
buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso,
atenuarlo o hacerlo ms soportable.
La indemnizacin del dao moral tiene, por eso, naturaleza compensatoria del
mal: ste no puede ser propiamente reparado, en la medida que, a diferencia de lo que
ocurre con los daos patrimoniales, no es posible restituir a la vctima a la situacin en
que se encontraba antes de sufrir el accidente.
Aunque en los fallos se use con frecuencia el trmino reparacin, en verdad se
alude a la funcin compensatoria de la indemnizacin. As, se ha fallado que su
reparacin monetaria slo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en
reparacin, satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma ndole.

78

Como lo expresa ALESSANDRI, las penas con pan son menos; la indemnizacin del
dao moral persigue en verdad hacer de nuevo la vida ms liviana a quien ha
soportado una dura carga.
Ms all de esta funcin compensatoria, una revisin detallada de la
jurisprudencia nacional permite advertir que la indemnizacin del dao moral tambin
ha tenido tradicionalmente una marcada funcin retributiva. As lo seala tambin
DOMNGUEZ HIDALGO, para quien, pese a que la indemnizacin por dao moral suele
ser concedida, y as se entiende como el estricto reconocimiento del principio de
reparacin integral, no es menos cierto que la consideracin de la gravedad de la culpa
es frecuente en los tribunales, pues la acreditacin de culpa en el autor o, mejor an de
dolo, se traduce generalmente en un aumento del monto de la indemnizacin.
As lo demuestra el hecho que en la valoracin de esta especie de dao
usualmente sea considerada no slo la entidad del dao sino tambin la gravedad de la
culpa.
Desde la primera sentencia que dio lugar a la indemnizacin por dao moral, la
jurisprudencia nacional ha sealado que a pesar de no alcanzar el objetivo de lograr la
restitucin de la vctima al estado anterior, la compensacin se justifica como una forma
de aplicarse la sancin que l mismo [el derecho] establece como represin o
reparacin de los actos ilcitos. Del anlisis de la jurisprudencia parece desprenderse
que el objeto de la indemnizacin del dao moral no slo es compensar por aquello que
no puede restituirse, sino adems, retribuir el mal causado mediante la aplicacin de
una sancin civil. Por ello, la indemnizacin de esta especie de dao es identificada,
usualmente, como una pena privada, establecida en beneficio de la vctima, como
originalmente lo expuso RIPERT. Esta calificacin lleva, con todo, a replantear un
supuesto fundamental del sistema de la responsabilidad civil, como es que su objetivo
es la reparacin completa, prescindiendo de la causalidad de la culpa o dolo del autor
del dao.
72. Principios que rigen la determinacin del dao indemnizable. Enumeracin. Los
principios que rigen la determinacin del dao en el derecho nacional son los
siguientes:
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)

La indemnizacin debe ser completa.

Slo comprende daos directos.
El dao debe ser cierto.
El dao debe probarse.
Slo comprende los daos sufridos personalmente por la vctima.
La regulacin del monto de la indemnizacin es facultad privativa de los jueces del
fondo.

73. La indemnizacin debe ser completa. La Corte Suprema ha resuelto que la ley
obliga a indemnizar el dao, a reparar el perjuicio causado por el hecho ilcito,
reparacin que, es obvio, deber ser completa, esto es, igual al dao que se produjo, de

79

modo que permita a la vctima reponer las cosas al estado en que se encontraban a la
fecha del acto ilcito. La Corte Suprema ha sealado que procede anular una sentencia
que reduce el monto de la indemnizacin fundada exclusivamente en que el autor del
dao no goza de gran solvencia econmica, pues ello atenta contra el principio en
virtud del cual la indemnizacin debe ser completa.
En opinin de ALESSANDRI, de este principio emanan las siguientes
consecuencias: 1 El monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de
la gravedad del hecho; 2 La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la
vctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito; y 3 El
monto de la reparacin no puede ser superior ni inferior al dao.
Por otra parte, y como se ha expuesto, la doctrina y jurisprudencia nacional
estn de acuerdo en que la indemnizacin debe incluir tanto el dao material como el
dao moral.
Adems, la indemnizacin debe considerar elementos que permitan dejar a la
vctima en la situacin en que probablemente se encontrara de no haber ocurrido el
accidente, y en consecuencia, debe incluir reajustes e intereses. Para ALESSANDRI, el juez
est facultado para condenar al pago de intereses a condicin de que le sean solicitados.
El autor tambin se pronuncia a favor de la aplicacin de reajustes. Por su parte, la
jurisprudencia ha sealado que el dao que sufre la vctima no slo significa la
privacin de una parte de su haber patrimonial, sino tambin la del disfrute o goce de
esta parte de sus bienes; y ambos menoscabos deben ser indemnizados: el primero
mediante la restauracin de su haber patrimonial, reajustado como ya se ha expresado,
y la segunda, disponiendo el pago de intereses....
Con todo, determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los reajustes
y los intereses ha sido objeto de discusin en la jurisprudencia, cuestin que es distinta
tratndose de dao material o dao moral.
En relacin con el dao patrimonial, algunas sentencias se pronuncian por
aplicar reajuste e intereses desde la fecha del ilcito. En otros casos se ha fallado que
deben aplicarse aqu las normas que regulan la mora (artculo 1551 del Cdigo Civil), y
que en consecuencia, los reajustes e intereses corren slo desde la presentacin o desde
la notificacin de la demanda. Por ltimo, algunos fallos han sostenido que los reajustes
e intereses deben considerarse slo desde la dictacin de la sentencia que impone la
obligacin de indemnizar, e incluso desde que sta queda ejecutoriada.
En verdad slo se cumple el principio de que la indemnizacin deba ser
completa si los reajustes e intereses son contabilizados desde que el dao se produce.
Estos slo expresan la cautela del valor (reajustes) como el costo de haber estado
privado del goce del bien perdido o lesionado (intereses). Por lo dems, las normas
sobre la mora tienen marcado carcter contractual, como se infiere del anlisis ms
detallado del artculo 1551 del Cdigo Civil. A diferencia de lo que ocurre en materia

80

contractual, la obligacin indemnizatoria en sede extracontractual nace con ocasin del

mero ilcito que causa dao; no existe una obligacin preexistente que se deba tener por
incumplida como condicin de la responsabilidad, como ocurre con el requisito de la
mora en sede contractual.
Tratndose del dao moral, en cambio, la determinacin del cmputo del
reajuste y los intereses debe regirse por reglas diversas. La valoracin de esta especie de
dao slo puede hacerse en la sentencia que ordena indemnizarlo, considerando las
circunstancias relevantes del hecho; antes de la sentencia el dao moral no puede ser
cuantificado. Por consiguiente, debe preferirse la opinin de que corresponde aplicar
reajustes e intereses slo a contar de la dictacin de la sentencia. La jurisprudencia
nacional no muestra criterios constantes para determinar la fecha desde la cual se deben
contabilizar reajustes e intereses, tanto en materia de dao patrimonial como de dao
moral.
A contrario sensu del principio referido en ste prrafo, la indemnizacin no
puede ser superior al dao efectivo, es decir, no puede ser fuente de enriquecimiento
sin causa para la vctima. Con todo, esta conclusin no resulta consistente con el
aspecto punitivo que asume el dao moral: en la medida que en su valoracin se
considera la gravedad de la culpa, la indemnizacin deja de ser objetivamente
compensatoria. La jurisprudencia nacional tiende a actuar desaprensivamente en la
materia, con la consecuencia de que no resulta posible establecer un estndar comn
para daos anlogos. La cuestin plantea preguntas anlogas a las que han surgido en
otros sistemas jurdicos; especialmente la que se refiere a la extensin del derecho civil
hacia un mbito estrictamente sancionatorio y a sus funciones de prevencin general,
que lo sitan en los lmites del derecho penal, sin que se adopten, sin embargo, los
resguardos que la dogmtica penal establece para la imposicin de una pena.
En resumen, las consecuencias que se siguen de la aplicacin del principio en virtud
del cual se exige que la indemnizacin sea completa, son las siguientes:
(a) La indemnizacin comprende tanto el dao material como el dao moral;
(b) La indemnizacin comprende reajuste e intereses, que se cuentan de distinta forma
dependiendo la especie de dao (patrimonial o moral);
(c) A contrario sensu, la indemnizacin slo comprende el dao efectivo y no puede
convertirse en fuente de enriquecimiento para la vctima, con la reserva de la
evolucin jurisprudencial que atribuye a la indemnizacin del dao moral no slo
un fin compensatorio, sino, adems, uno estrictamente sancionatorio (pena civil).
74. La indemnizacin slo comprende daos directos. Este principio es anlogo al que
rige la indemnizacin en materia contractual (artculo 1558 del Cdigo Civil).
La doctrina ha expresado que el dao es directo cuando es una consecuencia
cierta y necesaria del hecho ilcito. Por oposicin, el dao es indirecto cuando entre ste
y el hecho doloso o culpable han intervenido causas extraas, que impiden que pueda

81

ser razonablemente atribuido a este ltimo. En el clsico ejemplo de POTHIER para

ilustrar el concepto de dao indirecto, la ruina del comprador de una vaca enferma, que
luego de ser introducida al rebao, contagia y causa la muerte de todas las dems, no
puede atribuirse razonablemente al hecho del vendedor que oculta el vicio.
Tratndose de responsabilidad extracontractual, el requisito de que el dao sea
directo expresa ms bien una exigencia de causalidad, cuyo sentido es evitar que la
indemnizacin se extienda indefinidamente en la cadena causal entre el hecho y sus
consecuencias. Como se expondr, la causalidad es un concepto eminentemente
normativo. Por consiguiente, no slo es relevante la vinculacin fctica entre el hecho y
el dao, sino su razonable proximidad. En otros trminos, lo que se exige es que el dao
indemnizable pueda ser razonablemente atribuido al hecho.
75. El dao debe ser cierto. La doctrina tradicionalmente ha distinguido entre el dao
cierto y el puramente eventual o hipottico, que no concede accin indemnizatoria.
Lo anterior no obsta a que, en ciertos casos, el dao eventual de origen a ciertas
acciones preventivas. En el derecho nacional el dao eventual concede (a) la accin
posesoria de denuncia de obra ruinosa, regulada en los artculos 932 y 948, y (b) la
accin popular para evitar daos contingentes a que se refiere el artculo 2333.
En verdad, la exigencia de certidumbre es caracterstica del dao emergente. El
lucro cesante, en cambio, se refiere por definicin a una probabilidad basada en el curso
normal de los acontecimientos, que supone una estimacin razonable de la situacin en
que se habra encontrado la vctima de no mediar el hecho ilcito.
La determinacin del lucro cesante se efecta en concreto, tomando en
consideracin la situacin particular de la vctima, y estimando prudencialmente la
probabilidad del beneficio esperado. Un ejemplo tpico de clculo probabilstico es el
accidente sufrido por un caballo de carreras que es lesionado por un hecho culpable de
un tercero antes de salir a disputar un gran premio; la indemnizacin del lucro cesante
referido a ese evento podra determinarse sobre la base del cuociente del monto del
premio y de la probabilidad que el caballo tena de ganar la carrera. Un umbral mnimo
de probabilidad resulta con todo exigible, para evitar que la reparacin de la
expectativa de ganancia se extienda a lo definitivamente incierto.
76. El dao debe probarse. Este principio rige casi sin limitaciones tratndose del dao
material, salvo respecto a los perjuicios relativos al uso del dinero, para cuya valoracin
se recurre usualmente al inters corriente, sin necesidad de otras pruebas. No ocurre lo
mismo con el dao moral. As se ha fallado que debe desecharse la accin civil
interpuesta, en lo que respecta a los daos materiales... toda vez que stos no han sido
acreditados en el proceso, pues no se ha rendido prueba alguna con tal objetivo, y que
en cambio, cabe considerar comprobado el dao moral sufrido por la acusadora, pues
la muerte de su cnyuge evidentemente ha debido causarle dolor y sufrimiento.

82

(a) Dao material. Puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba.
En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirn usualmente en
presunciones e informes periciales. Algunas sentencias han entendido que no obstante
la prueba que debe rendir el demandante, la determinacin y valoracin del dao
queda entregada a la apreciacin prudencial de los jueces. As, en relacin con el lucro
cesante se ha fallado que corresponde al juez determinar y valorizar el monto de esos
perjuicios y no los testigos presentados por las partes cuyas declaraciones son
meramente informativas ilustrativas, como lo son los dictmenes de los peritos cuya
fuerza probatoria debe ser apreciada en conformidad los preceptos de la sana crtica.
Por lo general, la prueba del dao es extremadamente complicada, tanto es as
que el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil concede a las partes la facultad
de reservarse el derecho a discutir sobe la especie y monto de los perjuicios en la
ejecucin del fallo o en otro juicio diverso. Con todo, su aplicacin en el mbito de la
responsabilidad extracontractual ha sido objeto de discusin por la jurisprudencia,
como se expondr ms adelante.
(b) Dao moral. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria coinciden en
sealar que el dao moral no requiere prueba. Segn la opinin dominante, basta que
la vctima acredite la lesin de un bien personal para que se infiera el dao, por
ejemplo, la calidad de hijo de la vctima que fallece en un accidente. Se ha fallado que
una de las razones que justifican en derecho la indemnizacin por el dao moral, es el
efecto de la disminucin de la capacidad para el trabajo, la depresin de salud o de las
energas, fenmenos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente
probados, ya que la comprobacin de su realidad va incluida en la existencia misma de
la desgracia, que para el demandante pariente cercano de la vctima importa el delito o
cuasi delito cometido en la persona de sta.
Por otra parte, si bien los bienes o intereses lesionados en esta especie de dao
no son susceptibles de cambio o de reparacin, su avaluacin se efecta
prudencialmente. As se ha fallado que si bien es efectivo que la naturaleza del dao
moral ofrece dificultades para su apreciacin pecuniaria, los jueces estn facultados
para regularlo prudencialmente tomando en cuenta el modo como se produjo el delito
o cuasi-delito y todas aquellas circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o
sufrimiento. A diferencia de los daos patrimoniales, que pueden ser objeto de
determinacin ms o menos exacta, el dolor fsico o espiritual, el deterioro de la calidad
de vida o la prdida de autoestima no pueden ser cuantificados en forma precisa. Por
ello, como se ha expuesto, la indemnizacin por dao moral es compensatoria, jams
reparatoria, y su determinacin queda entregada a la apreciacin prudencial del juez.
Siguiendo este criterio, se ha fallado que la circunstancia de no haber indicado el
actor el monto de la indemnizacin pedida por el dao moral ocasionado por el
accidente, no puede causar el vicio de ultra petita una sentencia recada en una accin
indemnizatoria por esta especie de dao.

83

A lo anterior se agrega, como se ha expresado, que la jurisprudencia ha tendido

a otorgar a la indemnizacin por dao moral un carcter retributivo o punitivo del acto
impropio. Por ello, las facultades econmicas del ofensor y de la vctima, la gravedad
de la culpa o la intensidad del ilcito22 suelen ser factores relevantes al determinar la
indemnizacin por dao moral. Mientras ms intenso el juicio de reproche, mayor ser
la indemnizacin, y a la inversa, tratndose de daos producidos con ocasin de
conductas socialmente valiosas (como los actos de rescate o de servicio gratuito), sta
tender a ser ms moderada. Anlogamente, la indemnizacin tambin atiende a la
potencia econmica del demandado, pues la pena civil es entendida como
intimidacin (lo que incentiva la bsqueda de responsables provistos de deep pocket,
segn un concepto popularizado en el lenguaje judicial norteamericano).
Todos estos criterios de determinacin del dao moral en concreto entraan, por
un lado, el riesgo de subjetividad e impredecibilidad inherente a cualquier juicio
discrecional y, por otro, de la transformacin subrepticia del derecho civil en un
ordenamiento retributivo, en vez de compensatorio. Por estas razones, en algunos
sistemas comparados, la jurisprudencia o la legislacin han intentado construir
parmetros objetivos que permitan orientar las decisiones judiciales en materia de
determinacin del quantum indemnizatorio, elaborando tablas o baremos que fijan un
marco de referencia a las indemnizaciones. Ello persigue moderar la tendencia que se
hizo explosiva en la jurisprudencia norteamericana de expandir las indemnizaciones
punitivas (punitive damages) fuera de todo rango previsible.
En resumen, puede decirse que los principios que rigen la determinacin del
dao moral en la jurisprudencia nacional son los siguientes:
(a) El dao moral no requiere prueba.
(b) Atendida la naturaleza de los bienes o intereses lesionados, su determinacin no
est sujeta a parmetros exactos, y est entregada a la apreciacin prudencial del
juez.
(c) La determinacin de la indemnizacin considera usualmente criterios punitivos,
tales como la gravedad de la culpa o la potencia econmica del demandado.
77. La indemnizacin slo comprende daos sufridos personalmente por la vctima.
La exigencia de que los daos estn radicados en el actor excluye la indemnizacin por
daos difusos, es decir, daos que afecten a personas indeterminadas.
La circunstancia de que se exija un dao personal plantea la cuestin de la
procedencia de la indemnizacin de daos mediatos, esto es, aquellos que se
experimentan en razn del dao sufrido por la persona inmediatamente afectada por el
22

En este sentido se ha fallado que en la regulacin de la indemnizacin debe considerarse la

naturaleza y extensin del dao y el grado de culpabilidad de los autores (Corte de Apelaciones
de Santiago, 6 de julio de 1925, confirmada por la Corte Suprema [cas. fondo], RDJ, Tomo XXVI, sec.
1, pg. 141).

84

hecho. Especficamente, la pregunta a responder es si la muerte o incapacidad fsica de

una persona a consecuencias de un accidente, otorga accin a aquellos que se
encuentran en una situacin de cercana con la vctima, y que en consecuencia, tambin
se ven afectados. Este es el tipo de dao que en el derecho francs se conoce como
dao por rebote.
En verdad, todo aquel que a consecuencia del accidente se ve privado de los
ingresos que le proporcionaba la vctima, a ttulo de alimentos e incluso sin tener
derecho a ellos, como en algunos casos ha declarado la jurisprudencia nacional, sufre
un dao patrimonial de carcter personal, en razn de lucro cesante, y tiene una accin
directa en contra del autor del dao. La procedencia de la indemnizacin de este tipo de
dao se ha fundado en el tenor del artculo 2329 del Cdigo Civil, en cuanto se refiere a
todo dao. As lo ha sealado la Corte Suprema.
En la materia se ha seguido la jurisprudencia francesa, que tempranamente
declar, a propsito de las uniones extramatrimoniales, que no era requisito para
reconocer la pretensin indemnizatoria que la vctima mediata contase con algn ttulo
legal para percibir la ayuda pecuniaria de la vctima inmediata.
Tambin es un dao personal el que consiste en el dolor por la prdida de un ser
querido (una de las manifestaciones del dao moral). Con todo, tratndose del dao
moral el derecho tiende a exigir que entre la vctima mediata y la persona fallecida
exista un grado de parentesco que justifique la indemnizacin, lo que usualmente
ocurre con el cnyuge, los ascendientes y los descendientes. Con todo, no existe en la
materia una regla mecnica, aunque la tendencia en el derecho comparado es a excluir a
quienes carecen de vnculo inmediato con la vctima. Por lo dems, el carcter
implcitamente punitivo del dao moral hace que las personas ms cercanas excluyan a
las ms lejanas en la pretensin indemnizatoria (la madre o padre suelen excluir a los
hermanos de la vctima fallecida, por ejemplo).
Ms problemtica resulta la pretensin indemnizatoria de terceros por el dao
moral que les causan los impedimentos fsicos o squicos producidos en la vctima
directa que sobrevive al accidente. Por regla general, es esta ltima quin tiene la accin
indemnizatoria. Pero en ciertas circunstancias los tribunales suelen reconocer el
derecho a personas cercanas que deben cargar con el dolor de la minusvala de la
vctima directa, especialmente si sobre ellas recae un deber moral de cuidado.
De particular inters resulta la accin indemnizatoria cuando la vctima es
persona jurdica. Estando fuera de duda que la persona jurdica tiene accin para exigir
la reparacin de los daos patrimoniales, se plantea la pregunta respecto del dao
puramente moral. Descartada la hiptesis de los daos al prestigio que tienen un
componente patrimonial (inequvocamente indemnizable), es dudoso que a las
personas jurdicas resulte aplicable un concepto de dao que se refiera al dolor, a los
afectos y a los sentimientos. Por eso es imaginable que la indemnizacin del dao
puramente moral a una persona jurdica pueda tener carcter simblicamente
reparatorio (como cuando se condena al autor a pagar una indemnizacin por una

85

suma insignificante). Ms all de esta hiptesis, la indemnizacin del dao moral a una
persona jurdica tiende a tener un carcter puramente punitivo: su objeto no es
compensar un dao que la persona jurdica no puede sufrir, sino sancionar al autor de
un acto doloso o gravemente culpable que afecta el prestigio (sin efectos patrimoniales).
Por lo mismo, cabe reiterar las reservas antes planteadas respecto de la evolucin de la
responsabilidad civil hacia funciones sancionatorias en sentido estricto.
78. La regulacin del monto de la indemnizacin es facultad privativa de los jueces
del fondo. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han entendido que la facultad
de fijar el monto de la indemnizacin es privativa de los jueces del fondo, pues se
tratara de una mera cuestin de hecho que escapa del control de la Corte Suprema por
medio del recurso de casacin. En este sentido se ha fallado que son los jueces de la
causa los que exclusivamente aprecian y regulan las indemnizaciones a que dan lugar
los delitos y cuasi-delitos civiles conforme a las disposiciones de la artculo 2314 del
Cdigo Civil sin que las resoluciones que pronuncien sobre los indicados particulares
en uso de las facultades de que estn investidos privativamente, pueda ser sometida a
la crtica y rectificacin propia del recurso de casacin en el fondo. En un fallo reciente
la Corte Suprema ha sustentado la misma opinin, sealando que la regulacin del
monto de la indemnizacin es facultativa para el tribunal, de ah que su fijacin no
puede ser motivo de error de derecho.
La Corte Suprema durante un perodo asumi la funcin de revisar, por la va
del recurso de queja la regulacin del monto de la indemnizacin efectuada por los
jueces del fondo. La restriccin al recurso de queja en la legislacin vigente hace que la
materia resulte una cuestin de hecho que escapa a su conocimiento por va de
casacin. Sin embargo, nada obsta, por tratarse de cuestiones de derecho, que en esta
sede la Corte Suprema revise la legalidad de los criterios normativos que el juez de la
instancia emplea para determinar el monto de la indemnizacin.
En circunstancias que los conceptos de dao emergente y lucro cesante tienen
un significado econmico relativamente unvoco, su determinacin plantea menos
dificultades que la de los criterios para fijar la indemnizacin por dao moral. De
hecho, existe incertidumbre acerca de los criterios relevantes para la fijacin del monto
de la indemnizacin, con la consecuencia de que los resultados en materia de fijacin
evidencian una aleatoriedad que demuestra la insuficiencia de los criterios
jurisprudenciales desarrollados en la materia.

IV. CAUSALIDAD
79. Aspectos del requisito de causalidad. Para que un hecho doloso o culpable genere
responsabilidad, es necesario que entre ste y el dao exista una relacin o vnculo de
causalidad.
Las normas del Cdigo Civil no hacen referencia expresa a este requisito,
aunque lo suponen. As, los artculos 1439 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo de

86

delito o cuasidelito, que ha inferido dao, y el artculo 2329, seala que todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Implcitamente, ambas disposiciones exigen que exista una cierta relacin causal entre
el hecho y el dao. En opinin reciente de la Corte Suprema: el requisito de la relacin
de causalidad en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, esto es, que
el dao sea la consecuencia o efecto del dolo o culpa en el hecho u omisin, est
contemplado de manera expresa en el artculo 2314 del Cdigo Civil, en la parte en que
expresa que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es
obligado a la indemnizacin, y en el artculo 2329 del mismo cdigo, cuando dispone
que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina y jurisprudencia que la
causalidad exige que entre el hecho y el dao exista una relacin necesaria y directa. En
opinin de ALESSANDRI: Hay relacin de causalidad cuando el hecho o la omisin
doloso o culpable es la causa directa y necesaria del dao, cuando sin l ste no se habra
producido. Refirindose expresamente a la materia, la Corte Suprema ha dicho: la
relacin de causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse de
acuerdo con su sentido natural y obvio, segn el cual sirve para sealar la conexin de
dos o ms trminos entre s en razn de ser alguno el fundamento u origen del otro, de
modo que... entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el
primero engendra al segundo y si ste no puede darse sin aqul, lo que ms
brevemente se expresa, diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y
directa del dao.
Si bien estas expresiones resultan demasiado vagas para resolver los casos ms
complejos, tienen la virtud de destacar los elementos determinantes de la causalidad: el
naturalstico y el normativo. Por una parte, se exige una relacin natural de causalidad,
que se expresa en una relacin de causa a efecto. Por otra, se exige que el dao resulte
atribuible normativamente al hecho.
Por lo general, la pregunta por la causalidad resulta extremadamente simple.
As, la colisin de dos vehculos porque uno de ellos cruza con luz roja o las lesiones
sufridas por un transente por la cada de un objeto desde un edificio en construccin,
usualmente no presentan problemas de causalidad. En tales casos, la relacin entre el
hecho y el dao es de tal modo necesaria y directa que la causalidad puede darse por
establecida sin dificultad. As, por ms que entre el hecho de infringir una norma del
trnsito, como la que obliga a detenerse frente a la luz roja, y la muerte por anemia de la
vctima de la colisin, acten innumerables hechos intermedios (que el automvil no
pudo ser detenido, que se desliz por la calzada, que embisti a otro automvil, que el
otro conductor sufri una herida, que entre el accidente y los primeros auxilios
transcurrieron algunos minutos, etc.), la muerte es atribuible sin mayor dificultad al
hecho culpable.
En verdad, la causalidad se presenta como un problema complejo slo en
situaciones lmites y, por lo mismo, excepcionales, ya sea porque han actuado

87

simultneamente varias causas para ocasionar el dao o porque entre el hecho y el

dao han intervenido circunstancias que alteran el curso normal de los
acontecimientos.
80. Preguntas que se plantean bajo el concepto de causalidad. A menudo la exigencia
de que concurran elementos naturalsticos y normativos para dar por establecida la
causalidad, ha sido planteada como una disputa entre dos doctrinas o teoras que
pretenden explicar el requisito de la relacin causal. En verdad se trata de dos
preguntas diversas, que conviene plantear por separado: sin una relacin causal en
sentido naturalstico, no puede haber responsabilidad civil; sin embargo, de la sola
circunstancia que un hecho haya efectivamente intervenido en la serie de causas que
producen un dao (esto es, que entre el hecho y el dao haya una relacin necesaria), no
se sigue que pueda darse por establecida normativamente esa relacin causal (esto es,
que entre el hecho y el dao haya una relacin directa). En otras palabras, que el hecho
ilcito sea causa en sentido natural de un dao es condicin necesaria pero no suficiente
para atribuir el dao a esa conducta.
En el supuesto que la relacin de causas referida fuese efectiva, el clavo
defectuosamente colocado habra hecho perder el imperio. Supuesta esa explicacin
naturalstica, es posible atribuir normativamente el efecto al acto del herrador a fin de
hacerlo jurdicamente responsable? La doctrina sobre la causalidad se hace cargo por
separado de ambas preguntas: por un lado el hecho debe ser condictio sine qua non del
dao, de modo que cada uno de los hechos que determinan su ocurrencia son
considerados causa de ste; por otro, entre el hecho y el dao debe haber una razonable
proximidad.
La segunda pregunta por la causalidad como requisito de la responsabilidad
presenta en el derecho civil un fundamento de justicia correctiva: aceptado que alguien
ha cometido un ilcito hasta donde llegan las consecuencias dainas de ese acto que el
autor debe soportar, descargando, en consecuencia, a la vctima de la responsabilidad?
La pregunta se plantea en trminos anlogos a los delitos de resultado del derecho
penal. Sin embargo, la responsabilidad penal esta sujeta a requisitos en general ms
estrictos y a menudo dogmticamente ms precisos que el derecho de la
responsabilidad civil. Lo que en el derecho penal exige una precisin dogmtica, para
saber cuando el autor debe ser castigado por el resultado de muerte que se sigue por un
acto que provoc lesiones, deviene en el derecho civil en un juicio abierto acerca de los
lmites que la relacin causal impone a la obligacin indemnizatoria, cuando se trata de
daos secuenciales, en que tras el hecho ilcito han intervenido otras causas. Por eso,
conviene ser cauteloso en la aplicacin de teoras dogmticas sobre la causalidad en
materia civil.
Las diversas teoras sobre la causalidad jurdica ms bien proponen tpicos
relevantes para discurrir los alcances y lmites de la imputacin objetiva de un dao a un
hecho. Resuelto que se ha cometido un hecho ilcito (culpable) que resulta
subjetivamente imputable al autor (en razn de su voluntariedad bsica) y determinado

88

que existe un dao para cuya ocurrencia ese hecho es condicin necesaria (causalidad
en sentido estricto), cabe an preguntarse cuales de las consecuencias daosas de ese
hecho ilcito pueden ser objetivamente atribuidas a su comisin (criterios de atribucin
objetiva de los daos que se expresa en el requisito de que el dao sea directo).
81. Ejemplos de problemas de causalidad. El tipo de problemas que plantea la
causalidad puede ser ilustrado con algunos casos extrados de la jurisprudencia
nacional y comparada:
(a) Un transente camina por una vereda. Desde un edificio cae un tabln que un
trabajador, encargado de preparar el andamiaje, ha dejado suelto. El tabln golpea la
cabeza y un hombro del transente, quien sufre excoriaciones en su piel, que demandan
atencin mdica. A un costado de la herida principal, el mdico tratante le aplica una
inyeccin de tetanol. La inyeccin provoca una fuerte alergia que deja al peatn dos
semanas en la clnica. La vctima demanda indemnizacin por los costos mdicos, por
los costos de estada en la clnica para sanarse de la alergia y los ingresos que dej de
percibir por su inhabilidad durante la enfermedad.
(b) Un conductor atropella a una persona, huye del lugar y es perseguido por la polica.
Durante la persecucin, el vehculo policial embiste a un tercero. El tercero demanda al
primer conductor por los daos ocasionados.
(c) Un automovilista conduce a una velocidad imprudente. Al llegar a un cruce embiste
a otro vehculo, que es lanzado contra la acera atropellando a un peatn que pasaba por
el lugar. A consecuencia del accidente, el peatn sufre la amputacin de una pierna.
(d) Una empresa que efecta trabajos de alcantarillado en una calle destruye un cable
elctrico, lo que interrumpe el suministro de electricidad a una instalacin avcola. Los
huevos que estn sometidos a procesos de incubacin devienen infrtiles por la prdida
de calor durante un da.
(e) Un automvil detenido ante un semforo es topado por otro cuyo conductor se
haba distrado. A consecuencia del topn se destruye una insignia del primer
automvil. El conductor se dirige de inmediato a un concesionario cercano para hacer
la rpida reparacin. A la salida del taller una explosin ocurre en la acera. Una
esquirla mata al conductor.
(f) En el caso c), pasados dos aos la vctima sufre un grave accidente que resulta
atribuible a las limitaciones que le impone tener una pierna artificial.

(A) ELEMENTO NATURALSTICO: EL HECHO COMO CONDICIN NECESARIA DEL DAO

82. Doctrina de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por

89

acreditada la causalidad que el hecho sea una condicin necesaria del dao, sin el cual
ste no se habra producido, aunque concurrieren otras causas.
Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio
sine qua non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean
condicin necesaria para la ocurrencia del resultado daoso. As, un dao tendr tantas
causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia. Para determinar si un hecho
es condicin necesaria basta intentar su supresin hipottica. Si eliminado mentalmente
el hecho, el dao no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese
dao. Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente se habra producido, la
causalidad no puede darse por establecida. Aplicando esta doctrina, se ha fallado: por
lo menos de manera general se puede afirmar que si los daos se han podido producir
an en ausencia del delito o cuasidelito civil, ste no ha sido el origen de aqullos y, por
el contrario, que existe relacin de causalidad si los perjuicios requieren como
antecedente necesario el hecho culpable cometido. En otro caso, tratndose de un
conductor que guiando su vehculo de manera imprudente roz a otro al intentar
adelantarlo en una curva, a consecuencia de lo cual ste ltimo se estrell contra una
pared produciendo lesiones a sus pasajeros, se ha afirmado que es indudable que
dentro de la teora comnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones en que
se estiman de igual valor las distintas condiciones o causas que generan el resultado
producido, la accin del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los
ocupantes del auto chocado por l.
De este modo si en un resultado daoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito que devienen
mortales por un errneo tratamiento mdico, cada una de ellas por separado da lugar a
un vnculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de
la vctima.
Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han intervenido como
condicin necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros, la persona obligada a
indemnizar podr repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda,
pero frente a la vctima estar obligada a responder ntegramente por el dao causado
(segn la regla de solidaridad contenida en el artculo 2317 del Cdigo Civil).
Asimismo, si las dems condiciones necesarias para la produccin del dao han
correspondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor
soportar la reparacin total del mismo. En opinin de DUCCI, el Cdigo no autoriza a
reducir la indemnizacin sino cuando la falta del demandado concurre con una falta de
la vctima; pero no, cuando sta concurre con un caso fortuito.
83. Lmites de esta doctrina. Aplicada a casos concretos, la teora que define la
causalidad slo con referencia a la equivalencia de las condiciones presenta serias
dificultades23. As, en el famoso ejemplo propuesto por POTHIER en sede contractual, del
23

Un caso ilustrativo de los lmites de la doctrina de equivalencia de las condiciones es el que le

correspondi resolver a la Corte Suprema, mediante sentencia de 16 de diciembre de 1933. Un tren
volc a causa del exceso de velocidad que imprudentemente le imprimi su maquinista. Producto

90

agricultor que ha comprado una vaca enferma y sufre la muerte de su ganado a

consecuencias del contagio, de lo cual, a su vez, se sufre su ruina econmica, habra que
concluir que la enfermedad de la vaca sera causa de esa ruina. En efecto, sino se le
hubiese entregado una vaca enferma no se habra producido la cadena de causas que
condujo a su insolvencia. Y Napolen tal vez podra haber pretendido indemnizacin
del herrador que equivocadamente clav la herradura del caballo que deba conducir el
mensaje.
Ejemplos como estos muestran que el establecimiento del hecho como condicin
necesaria del dao es un requisito mnimo para dar por establecida la causalidad,
permitiendo excluir la responsabilidad en aquellos casos en que no existe conexin
natural alguna entre el hecho culpable y el dao. Sin embargo, la causalidad relevante
para el derecho no se agota en ese elemento naturalstico, sino exige, adems, que el
dao sea directo.
El requisito de que sea directo excluye en el ejemplo de POTHIER la relacin
causal entre la venta de una vaca enferma y la ruina del agricultor, pero permite incluir
como relacin causal relevante el contagio sufrido por el resto del ganado a pesar de
haber intervenido otras causas, como fue la introduccin del animal enfermo en aquel.
La pregunta se plantea en anlogos trminos en sede extracontractual, porque el
derecho civil no acepta hacer a alguien responsable de las consecuencias excesivamente
remotas de sus actos, segn el principio establecido por el artculo 1558 del Cdigo
Civil. Aunque esta norma se refiere a la responsabilidad contractual, la doctrina en
general est de acuerdo en que establece un principio general de la responsabilidad
civil, en orden a que slo se responde de los daos directos. Y ocurre que para calificar
un perjuicio como directo, no basta el test de la causa necesaria pues este no permite
discriminar entre una relacin causal relevante a efectos de la responsabilidad, y la que
no lo es. En los prximos prrafos se mostrar el carcter esencialmente normativo que
tiene esta pregunta por los requisitos que debe satisfacer un dao para que pueda ser
atribuido objetivamente al hecho que genera la responsabilidad.

del volcamiento se inici un incendi en uno de los carros que iba cargado con madera y sacos de
algarrobilla. Mientras el conductor y algunos palanqueros trataban de apagarlo, estall un pequeo
cajn que, segn se comprob despus, contena dinamita, a consecuencia de lo cual result muerto
el conductor. A pesar que la existencia de un nexo causal entre el hecho ilcito y el dao debi ser
materia de discusin, salvo que se hubiese comprobado que la empresa conoca la existencia del
cajn con dinamita, cuestin que la sentencia no menciona, el caso fue resuelto a favor del
demandante sin referencia alguna a esta materia (RDJ, Tomo XXXI, sec. 1, pg. 144). En opinin de
ALESSANDRI, el fallo demuestra que la jurisprudencia nacional acoge la teora de la equivalencia de
las condiciones, pues en l se declar responsable a la empresa de ferrocarriles, no obstante haber
concurrido en la produccin del dao otras causas adems del hecho culpable del maquinista.
Ocurre, sin embargo, que el razonamiento esconde el aspecto normativo de la causalidad: entre el
exceso de velocidad y el estallido del paquete debe haber una relacin directa, que se da
implcitamente por establecida, sin incluir consideracin explcita a ese respecto.

91

(B) ELEMENTO NORMATIVO: EL DAO COMO CONSECUENCIA DIRECTA

84. Limitacin de la responsabilidad a los daos directos. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia, segn se ha expresado, estn de acuerdo en que el dao resarcible slo
es el directo, sea porque el artculo 1558 se aplica tambin a la responsabilidad
extracontractual, sea porque tal requisito es incluido racional y lgicamente en el
concepto de causalidad.
Podra sostenerse que la exigencia de que el dao sea directo supone que entre
el hecho y el dao no debe mediar ninguna otra circunstancia, y que la intervencin de
cualquier otra causa, aunque irrelevante, hara que el dao deviniera en mediato o
indirecto, lo que sera suficiente para excluir la responsabilidad. Sin embargo, ello
importara una severa restriccin de la responsabilidad civil. En el ejemplo de
responsabilidad contractual de POTHIER, como se ha visto, el dao indemnizable sera
slo el valor de la vaca, pues su introduccin en el ganado agregara una causa
adicional que transformara el perjuicio en mediato.
An ms limitante resultara un concepto estrecho de dao directo en materia
extracontractual. En casos de daos corporales quedaran excluidas por indirectas las
consecuencias patrimoniales del accidente y en el de muerte el dao moral o
patrimonial sufrido por las personas ms cercanas a la vctima directa. Pero, ms all de
esos casos obvios, que eventualmente podran ser resueltos con una interpretacin
extensiva, se planteara el problema de que quedaran excluidas de la responsabilidad
las consecuencias dainas de un hecho ilcito cada vez que hayan intervenido otras
causas. As, por ejemplo, si un peatn que presencia un accidente intenta socorrer al
conductor aprisionado y resulta lesionado por la explosin del estanque de
combustible, no habra lugar a la reparacin simplemente porque ha intervenido como
causa inmediata su propia disposicin a socorrer y no el accidente provocado por el
conductor imprudente.
En definitiva, la pregunta acerca de si un dao es directo o indirecto supone un
juicio normativo respecto de si el dao puede ser objetivamente atribuido al hecho. No es
propiamente un juicio de causalidad (materia que se agota en el anlisis que propone la
doctrina de la equivalencia de las condiciones), sino una cuestin normativa que obliga
a discernir cules consecuencias derivadas causalmente del hecho ilcito resultan
relevantes a efectos de dar por establecida la responsabilidad. Por eso, las preguntas
por la causalidad en sentido estricto y por las condiciones para calificar el dao como
directo exigen dos pasos intelectuales sucesivos: establecido que un dao tuvo por
causa necesaria un hecho ilcito, resta an saber si normativamente ese dao puede ser
atribuido a ese hecho ilcito. El quinto ejemplo introductorio muestra una situacin en
que el topn que sufri el automvil de la vctima es en verdad causa, en el sentido
naturalstico, de su muerte en el accidente posterior; todo indica, sin embargo, que sera
excesivo hacer responder al conductor inadvertido que caus un dao menor por las
terribles consecuencias del accidente posterior.

92

La exigencia de que el dao sea directo cumple la funcin de discriminar entre

todas las consecuencias dainas de un hecho aqullas que pueden ser atribuidas al
ilcito, estableciendo as un lmite a la responsabilidad. Ello supone que el juez aplique un
criterio normativo y no puramente descriptivo. Por mucho que se trate de un concepto
indeterminado, la definicin de lo que se habr de tener por dao directo no puede ser
arbitraria. Por eso, a diferencia del establecimiento de la relacin causal en un sentido
natural, la calificacin del dao como directo es un juicio que queda sometido al control
jurdico por va de casacin. An asumiendo que esta cuestin normativa no es
reducible a una teora comprensiva de todas las situaciones posibles, la doctrina ha
buscado criterios que permitan discernirla. Recordando una metfora de CARBONNIER,
es posible que ninguna de las doctrinas sobre la causalidad sea un noble que otorgue
cobijo seguro frente a cualquier tipo de casos. Las doctrinas ms lcidas, sin embargo,
entregan tpicos que se han mostrado eficaces para comprender los lmites que debe
tener la responsabilidad por daos subsecuentes (esto es, para calificar que daos
pueden ser atribuidos al hecho que funda la responsabilidad).
En los prrafos siguientes sern brevemente expuestas las principales doctrinas
jurdicas que pretenden formular esos criterios de limitacin de la responsabilidad,
excluyendo los daos remotos. A menudo estas doctrinas han sido planteadas como
limpias formulaciones de aplicacin universal. La tendencia actual parece ser la inversa:
el problema presenta tantas facetas que ningunas palabras mgicas podran hacerle
justicia. No por eso, sin embargo, se puede renunciar al propsito de encontrar
orientaciones prcticas.
85. La razonable proximidad como criterio de atribucin de los daos. El sentido
comn lleva considerar como directo el dao que tiene una razonable proximidad con el
hecho ilcito.
El dao directo no necesariamente es consecuencia inmediata del hecho que da
lugar a la responsabilidad. Como se ha visto, si la responsabilidad se redujera a las
consecuencias inmediatas (esto es, a las que se producen en la vctima sin intervencin
de otras causas), su mbito quedara absurdamente restringido en perjuicio de las
vctimas. Por eso, la ms simple doctrina para la atribucin objetiva de un dao al
hecho culpable exige que entre ambos exista una razonable proximidad; que el dao no
sea excesivamente remoto. Como se ha mostrado en el common law, donde este tpico
fue tempranamente introducido por BACON, la idea de causa prxima, por si misma, no
agrega criterio alguno para calificar cules consecuencias del hecho son remotas, a
efectos de establecer el lmite externo de la responsabilidad. A falta de otros criterios
coadyuvantes, la idea de causa prxima nada agrega a la exigencia genrica y vaga de
que el dao sea directo. Por eso, la proximidad de la causa en el derecho del common law
usualmente es definida en razn de la previsibilidad de los daos subsecuentes al
hecho que genera responsabilidad.
86. Exigencia de una causalidad adecuada. La doctrina de la causa adecuada, que tuvo
su origen en la dogmtica alemana, se ha mostrado como un criterio iluminador para la

93

atribucin del dao al hecho culpable. Su origen se vincula a los intentos de un

cientfico natural de aplicar principios estadsticos y de probabilidad matemtica al
estudio de las relaciones humanas y particularmente del derecho. Con el correr del
tiempo, la doctrina ha sido objeto de numerosas formulaciones, tanto en el mbito del
derecho penal, como del derecho civil, y su influencia prctica se ha extendido a otros
sistemas jurdicos.
Segn la doctrina de la causa adecuada, la atribucin de un dao supone que el
hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias daosas.
Si desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del dao es una
consecuencia verosmil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relacin
de causa adecuada (y el dao, en nuestro lenguaje, resulta ser directo) y habr lugar a la
responsabilidad. La causa no es adecuada cuando responde a factores intervinientes
que resultan casuales, porque segn el curso natural de los acontecimientos con
posterioridad al hecho resultan objetivamente inverosmiles en la perspectiva de un
observador imparcial.
La doctrina de la causa adecuada incluye un elemento de previsibilidad, en la
medida que las consecuencias que escapan al curso normal de los acontecimientos son
precisamente aqullas con cuya ocurrencia no se puede contar, segn la experiencia
general de la vida. En el caso (e), resulta fuera del mbito de consecuencias atribuibles
al primer accidente (el topn que recibe el automvil detenido), la consecuencia
naturalmente derivada (la muerte que se sigue de una explosin ocurrida cuando el
afectado ha salido del taller de reparaciones), porque esa consecuencia es exorbitante y
no pertenece al curso ordinario de los acontecimientos que siguen a la accin
imprudente del conductor que provoc el pequeo accidente inicial.
Las mayores dificultades que plantea la doctrina de la causa adecuada, a pesar
de su valor heurstico, se refieren a que introduce tambin en sede la atribucin objetiva
del dao al hecho ilcito un elemento de previsibilidad que, como se ha visto, la
jurisprudencia ya ha considerado en sede de culpabilidad. La previsibilidad aparece
como elemento de la culpa en la medida que el cuidado debido es funcin precisamente
del peligro de dao que envuelve la accin u omisin. En sede de causalidad, la
previsibilidad tiende a reaparecer al momento de juzgar cules daos subsecuentes al
dao inicial pueden ser atribuidos a la accin. Para ello, la doctrina de la causa
adecuada recurre a la figura del observador externo que debe juzgar ex-post cules
daos pertenecen al desarrollo natural de los acontecimientos y cules a circunstancias
extraordinarias que alteran sustantivamente el curso causal e impiden efectuar esa
atribucin. Ms all de su origen probabilstico, en la prctica la definicin de lo que se
tendr por curso normal o extraordinario depender de la actitud que asuma el
observador. Por cierto que este observador cuenta con la informacin disponible para
quien realiz la accin. Pero, adems, cuenta con una informacin acerca del curso
verosmil de los acontecimientos que puede tener diversos niveles de intensidad. As,
puede entenderse que ese observador dispone de la informacin que tiene una persona
corriente, pero tambin puede asumirse la perspectiva de un observador ptimo, como ha
tendido a aceptar la jurisprudencia alemana, que dispone de informacin perfecta, con

94

lo cual la responsabilidad se extiende ms all de lo que pertenece a lo previsible segn

la experiencia general de la vida. En definitiva, la atribucin supone un juicio de valor,
porque el curso ordinario de los acontecimientos puede ser extremado hasta
consecuencias que una persona corriente no estaba en condiciones de tomar en
consideracin24. Pareciera que la posicin del observador ptimo, que todo lo sabe
porque est en una situacin extrema de informacin, que adems es definida ex-post,
desnaturaliza la idea de que el desarrollo posible de los acontecimientos, segn la
informacin del autor del hecho y la experiencia general, establece el lmite a la
responsabilidad por efectos daosos subsecuentes25.
87. Atribucin del dao resultante segn el criterio del riesgo creado por el hecho.
Como se ha visto, la doctrina de la causa adecuada ha hecho una contribucin al
discernimiento de las consecuencias que deben ser tenidas por daos directamente
vinculados al hecho que genera responsabilidad. Con todo, la formulacin originaria
que atenda a la probabilidad estadstica, ha cedido frente a la naturaleza normativa de
la pregunta por la extensin de la responsabilidad. De ah que se haya intentado una
doctrina cercana, que se hace cargo ms explcitamente de esta caracterstica. Lo
determinante segn esta variante es si el observador razonable habra tenido el
24

En la jurisprudencia nacional se conoce un caso en que la Corte Suprema ha extendido hasta el

lmite un concepto de causa dependiente de la idea de previsibilidad. En un accidente ocurrido de
madrugada, un pequeo topn propinado por el vehculo del demandado hizo que otro automvil,
guiado a exceso de velocidad, bajo la influencia del alcohol y sin respetar una seal de ceda el
paso, perdiera su lnea de trayectoria y se estrellara contra un poste, expulsando a su conductor
fuera del mismo, quien muri luego de golpear contra la cuneta. Al establecer la responsabilidad del
conductor del primer vehculo, se estim suficiente el hecho que ste hubiese llegado al cruce a una
velocidad imprudente, por cuanto eliminndose mentalmente su actuar negligente y suponindolo
diligente y cuidadoso, no se habra producido la colisin ni la secuela de consecuencias hasta llegar
al resultado que se sanciona. El mismo razonamiento se sigui respecto del actuar imprudente de
la vctima, sealando que sta puso una condicin del resultado, sin llegar a excluir la condicin
puesta por el reo. El evidente problema de causalidad de este caso, as como la insuficiencia de la
teora de la equivalencia de las condiciones para resolverlo, queda de manifiesto en el voto de
minora, que estuvo por rechazar la demanda civil estimando que si bien el demandado puso una
condicin fsica del resultado fatal, no puede considerrsela causa de ste por no ser una condicin
adecuada para producir normalmente ese evento. La sala parece haber discurrido sobre la base de
asumir que el demandado corre con el riesgo previsible de manejar por la noche a velocidad
superior a la autorizada, porque es posible prever un accidente del trnsito en un cruce de calle en
horas de la madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a
esa hora no siempre se observen las normas del trnsito por los conductores (Corte Suprema, 12 de
agosto de 1981, RDJ, Tomo LXXVIII, sec. 4, pg. 120).

25

Un caso tpico de extensin de la responsabilidad hasta lmites que exceden el curso ordinario de los
acontecimientos se muestra en un fallo que dio lugar a la responsabilidad de autor de un accidente
del trnsito del que se siguieron lesiones que provocaron que la vctima fuese llevada a un hospital;
all, sta contrajo una gripe viral que le provoc la muerte, sin que las heridas ocasionadas por el
accidente hayan influido en el desenlace de los acontecimientos. Por el contrario, en el caso (f)
pareciera que no estando an prescrita la accin, pertenece al curso normal de los acontecimientos
que quien ha perdido una pierna a la siga de un accidente sufra otro posterior en razn de esta
desventaja, de modo que este segundo dao puede ser objetivamente atribuido al primer accidente
bajo los criterios de la causa adecuada porque, como ha estimado la jurisprudencia alemana, el
autor puede contar con la posibilidad de que ello ocurra.

95

correspondiente comportamiento por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que surjan

daos subsecuentes. Si stos efectos dainos pueden ser interpretados como realizacin
del peligro creado por el demandado, tales daos podrn ser objetivamente atribuidos
al hecho y habr lugar a la indemnizacin. Slo si la accin u omisin culpables han
creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de dao
ya existente, hay una relacin relevante entre el hecho y el dao que resulta de l.
Usualmente no presentan diferencias prcticas de aplicacin la doctrina de la
causa adecuada y la del riesgo. As, si ocurrido un accidente un buen samaritano acude
a socorrer a la vctima y en el intento es atropellado por otro automvil que
sorpresivamente se encuentra con el primer accidente, puede estimarse que el dao
sufrido por quien ha intentado el socorro es objetivamente atribuible al primer
accidente, pues nada extraordinario e inverosmil existe en la secuencia de los hechos
(esto es, el hecho es causa adecuada del ltimo dao); y porque el peligro de accidente
fue inobjetablemente creado por el responsable del primer hecho (de modo que el
accidente pertenece al riesgo creado por ese hecho).
La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de permitir que sean
distinguidas la pregunta por la culpabilidad y por la causalidad. El juicio civil de
culpabilidad supone comparar la conducta real con el debido cuidado que resulta
exigible segn la ley o la razn prctica. Cuando el estndar de conducta es
determinado en concreto por el juez, necesariamente se debe considerar si para una
persona ordinaria resultaba previsible que ocurriera algn dao. La culpa funda de este
modo la responsabilidad. La pregunta por la causalidad se refiere a la extensin que
debe tener la responsabilidad. Se expresa en la frmula de que el dao debe ser directo
respecto de ese hecho que genera responsabilidad. La idea de riesgo se plantea en este
segundo orden de consideraciones: la atribucin del dao al hecho, a efectos de
calificarlo de directo, no exige que las consecuencias subsecuentes hayan sido
previsibles del mismo modo que ocurre respecto del primer dao, en sede de
culpabilidad.
El lmite externo de los daos secuenciales comprendidos en la indemnizacin
se alcanza cuando, atendidas las circunstancias, el dao debe ser objetivamente
atribuido a los riesgos generales de la vida y no al riesgo creado o aumentado por el hecho
que genera responsabilidad. En consecuencia, no ser atribuible al hecho el dao que
resulta de un hecho casual, de aqullos que nos amenazan en el curso ordinario de
nuestra existencia. Este enfoque permite atender a la relevancia que tiene el primer
dao, por el que inequvocamente se responde, en la produccin de daos
subsecuentes. En el ejemplo (d) del prrafo 82, pareciera que la muerte de las aves
puede ser asociada a un riesgo preciso creado por la destruccin del cable de
suministro elctrico y por la omisin de instrumentar los medios para la pronta
reparacin. Del mismo modo, que una persona atropellada muera a consecuencias de
un subsecuente error mdico en la operacin que se le realiza en la clnica de urgencia
parece responder al riesgo creado por la primera accin. Por el contrario, cabe dudar de
esa relacin de riesgo entre el primer dao y el que le sigue en el caso de la muerte por

96

gripe en el hospital, que puede ser considerado un riesgo general de la vida, que
tambin pudo alcanzarlo si no hubiese sufrido el accidente.
Por mucho que la idea de riesgo agrega un punto de vista nuevo a la doctrina de
la causa adecuada, tampoco conviene generalizarla. Si un conductor sobrepasa a una
velocidad superior a la permitida a otro quien, sorprendido, sufre una sobreexcitacin
nerviosa que le provoca un infarto mortal, se puede afirmar que la muerte responde a
un riesgo que ha sido creado por el conductor que conduca a 120 km./hora. Sin
embargo, si se valora la situacin puede resultar excesivo atribuir a este ltimo ese
riesgo. Del mismo modo, pareciera que son distintos el sobresalto emocional que sufre
el padre que presencia el atropello de su hijo y el sufrido por un extrao que observa el
accidente en televisin. En otras palabras, para definir que riesgos son atribuibles, la
idea de causa adecuada, que atiende a los efectos que ordinariamente pueden esperarse
de un hecho, resulta en estas materias ms ilustrativa que la mera consideracin de la
fuente del riesgo.
Por el contrario, la idea de riesgo creado es en la prctica excluyente de otros
criterios de atribucin del dao en materia de responsabilidad estricta u objetiva. En esta
sede el principio de responsabilidad es precisamente la atribucin a quien realiza una
actividad sujeta a ese rgimen de responsabilidad de todos los daos que pueden
derivarse de ella. En la medida que el dao materialice un peligro creado o aumentado
por esa actividad hay lugar a la responsabilidad, con prescindencia de otros factores de
atribucin. A diferencia de la doctrina de la causa adecuada la doctrina del riesgo no
discrimina entre los riesgos que pertenecen al curso normal de los hechos y los hechos
que son exorbitantes, sino atribuye objetivamente a la accin todos los riesgos
derivados de su ejecucin, con el slo lmite de los daos que ya no pueden ser
razonablemente atribuidos a esa actividad, porque pertenecen a los riesgos generales de
la vida.
88. Conexin de ilicitud entre la conducta y el dao. La responsabilidad por culpa
supone una infraccin a un deber de cuidado, de modo que la obligacin reparatoria
tiene por condicin que el responsable haya incurrido en un acto ilcito. Slo porque
contravino un deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los daos resultantes.
En este contexto se plantea un problema de atribucin de los daos al hecho cuando a
pesar de haberse realizado un hecho que civilmente es ilcito (delito o cuasidelito), no
existe, sin embargo, una relacin entre el dao y el inequvoco fin protector de la
norma.
La atribucin segn el fin protector de la norma se basa en la idea de que toda
obligacin contractual o legal sirve determinados intereses y que slo los daos que
afectan estos intereses pueden ser atribuidos a quien realiz el hecho culpable.
El enfoque de la doctrina de la conexin de ilicitud es esencialmente concreto (a
diferencia de las doctrinas del riesgo y de la causa adecuada): se indaga si la norma de
conducta infringida tiene por fin evitar precisamente los daos ocurridos. Un antiguo

97

caso del common law resulta ilustrativo a este respecto: el propietario de un barco
transportaba, contra la reglamentacin vigente, ganado en la superficie del velero;
durante el trayecto el barco enfrenta una tempestad, a cuyas resultas el ganado se
pierde en el mar; en el juicio se prob que la regla infringida fue establecida con el fin
de evitar la difusin de plagas contagiosas; el tribunal eximi de responsabilidad al
capitn porque el riesgo no estaba cubierto por la norma que estableca el deber de
conducta26. El caso del conductor que sufre un ataque cardaco a consecuencias de
haber sido sobrepasado a exceso de velocidad podra ser resuelto con auxilio del mismo
principio. Por lo mismo, si el concesionario de una autopista la tiene en estado de
causar un accidente, la responsabilidad difcilmente podr extenderse al lucro cesante
sufrido por un conductor que pierde una oportunidad de negocios a consecuencias del
atochamiento producido por un accidente, pues el fin protector de las normas
reglamentarias de la concesin se limita a prevenir accidentes.
El criterio de la conexin de ilicitud entre el hecho y el dao est recogido en
nuestra Ley del Trnsito, que dispone que el mero hecho de la infraccin no determina
necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a
efecto entre la infraccin y el dao producido por el accidente (Ley N18.290, artculo
171). Idntica regla ha sido introducida en la Ley sobre procedimiento ante los Juzgados
de Polica Local (Ley N18.287, artculo 14).
El fin de la norma expresa un cierto propsito regulador. En las reglas del
trnsito, ambientales o urbansticas usualmente es discernible tras la norma de
conducta una inequvoca relacin de medios a fines. Respecto de estas reglas ocurre
que los efectos relevantes de la culpa infraccional son los fines que el regulador
pretendi alcanzar: se quiso evitar accidentes y no garantizar el trfico fluido que
permita contar con que un viaje tendr una cierta duracin. Por cierto que ello no
impide que adems la culpa sea construida en concreto por el juez, como una infraccin
a una regla no escrita de debido cuidado, o que los fines perseguidos por el regulador
no sean inequvocos. En tales casos no hay un fin preciso que permita limitar
teleolgicamente la responsabilidad. Adems ocurre que la idea de fin protector slo
permite establecer la responsabilidad por el primer dao (daos corporales y ciertos
daos materiales, en el caso de las normas del trnsito), pero no da indicios para
establecer el lmite de responsabilidad por los daos subsecuentes (daos patrimoniales
conexos, dao moral, dao en terceros). Para responder estas cuestiones se debe
recurrir a otros criterios de atribucin del dao al hecho culpable.

26

En la jurisprudencia nacional se ha resuelto un caso de un tren que, transitando de noche sin llevar
encendida la luz delantera de la locomotora y sin dar pitazo para anunciar su paso, ambas
circunstancias exigidas por el reglamento, embisti a un vehculo que pasaba por un cruce. En
relacin con la falta de luz, la sentencia seal que la exigencia reglamentaria tena la finalidad de
advertir al maquinista de los obstculos en la va, y no prevenir a los conductores sobre el paso del
tren. Por esta razn, se estim que el accidente no poda imputarse a esta infraccin, no obstante lo
cual, se tuvo por responsable al maquinista por la segunda infraccin (Corte de Apelaciones de
Talca, 17 de septiembre de 1952, RDJ, Tomo XLIX, sec. 4, pg. 247).

98

89. Influencia del dolo o culpa grave. En el sistema de responsabilidad civil el dolo y la
culpa grave actan como agravantes de responsabilidad. El artculo 1558, si bien
referido a materia contractual, establece un principio general que tambin es elemento
de juicio al tratar el tema del dao directo. Aunque esa norma se apoya en la antigua
distincin de daos directos y previsibles, se ha visto que la previsibilidad reaparece en
sede de imputacin objetiva del dao al hecho, esto es, al momento de calificar el dao
como directo. La tendencia general de los tribunales es a expandir tambin en esta sede
el mbito de responsabilidad, si el autor del hecho ha actuado con dolo o culpa grave, a
un mbito mayor de consecuencias. La exigencia de adecuacin de la causa cede en
estos casos a una exigencia de justicia correctiva respecto de la vctima.
90. Recapitulacin. En suma, la causalidad acta, por un lado, como elemento o
requisito de la responsabilidad civil y, por otro, como lmite. Como requisito, exige que
el hecho sea condicin necesaria del dao. Como lmite, pues no basta una relacin
puramente descriptiva, sino que adems exige una apreciacin normativa que permita
calificar el dao como una consecuencia directa del hecho ilcito.
La determinacin del dao directo no es un problema puramente tcnico o
pericial, pues exige dar por establecida una relacin normativa, una razonable
proximidad del dao con el hecho. La doctrina jurdica ms reflexiva ha intentado
desde antiguo buscar criterios para definir esa relacin directa, que se expresan en las
doctrinas de la proximidad razonable, de la causa adecuada, del riesgo creado o
aumentado por el hecho, y de la conexin de ilicitud entre ese hecho ilcito y el dao.
Estas doctrinas no se excluyen recprocamente, y cada una de ellas, por otra parte,
atiende a aspectos o tpicos que resultan pertinentes en distintos grupos de casos.
Algunos ejemplos permitirn ilustrar estas conclusiones:
(a) Una persona es atropellada y debe acudir a un hospital para recibir tratamiento. All
se contagia de influenza (sin que el accidente haya aumentado la disposicin a
contraerla), y su tiempo de inactividad a consecuencia del accidente se duplica. Es
responsable el autor del accidente? Pareciera que no, porque la influenza no tiene por
causa adecuada el accidente, ni este fue determinante en aumentar el riesgo.
(b) Un bocinazo causa un ataque cardaco en un conductor de avanzada edad. Hay
responsabilidad? Pareciera que no. En este caso, la debilidad particular de la vctima
opera como una circunstancia exorbitante que excede el mbito de riesgo creado por la
accin.
(c) La ambulancia que a gran velocidad conduce al herido vctima de un accidente
choca ocasionando daos a otro vehculo. Es responsable el autor del accidente? A
diferencia de los casos anteriores, se ha entendido que este tipo de circunstancias
quedan comprendidas en el mbito de riesgo creado por la accin y, en consecuencia,
dan origen a responsabilidad.

99

(d) El mal estado de un camino pblico produce un choque y un gran atochamiento de

trnsito, en el que queda atrapado un empresario que se diriga a cerrar un negocio. Es
responsable el Estado? De ser as, cul es la extensin de su responsabilidad? En
principio, el Estado debe responder de los daos ocasionados por a las vctimas
inmediatas del accidente, pero su responsabilidad no alcanza a los daos que sufre el
empresario por la prdida del negocio, pues estos daos son ajenos al fin protector de la
norma.

(C) PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL

91. Principios generales. Los hechos que den lugar a la relacin causal deben ser
probados por el demandante, porque se trata de aquellos invocados para dar por
probada una obligacin indemnizatoria (artculo 1698). La carga de la prueba se
extiende a la demostracin de que el hecho es condicin necesaria del dao (causa en
sentido estricto) y a las circunstancias de hecho que permiten calificar el dao como
directo (imputacin normativa del dao al hecho).
En circunstancias que la prueba no recae en la celebracin de un acto jurdico, es
admisible la prueba de testigos (no rige la limitacin del artculo 1708 en relacin con el
artculo 1709).
92. Prueba de la causalidad por medio de presunciones. La causalidad usualmente no
presenta dificultades de prueba. En casos difciles, sin embargo, no existe otra manera
de probarla que las presunciones judiciales, especialmente cuando se trata de daos
producidos por causas mltiples o que resultan de la aplicacin de tecnologas
complejas.
En el derecho comparado se ha tendido a favorecer el establecimiento de
presunciones judiciales cuando prima facie existe una razonable probabilidad que el
hecho del demandado ha causado el dao. A veces ocurrir que es imposible para la
vctima probar con exactitud el hecho que desencaden el vnculo causal. Para evitar
que el demandante se encuentre ante una prueba diablica, a los jueces basta que se
pruebe que el dao se produjo por un hecho ocurrido con ocasin de la actividad del
demandado. Ello vale especialmente respecto de productos o servicios fabricados o
prestados por un empresario mediante una secuencia de actividades que tiene bajo su
control.
Las razones para dar por establecida una presuncin legal de culpa por el hecho
propio, de acuerdo al artculo 2329, rigen tambin para dar por acreditada la
causalidad; si de acuerdo a la experiencia el dao puede ser imputado objetivamente
al hecho doloso o culposo de un tercero, ste resulta responsable, a menos que se logre
desmontar la presuncin mediante la prueba que el mismo allegue al juicio. La norma
referida puede ser construida como una presuncin legal de responsabilidad (comprensiva
de la culpa o la causalidad, o de ambas, segn las circunstancias). Para ello, sin

100

embargo, debe cumplirse el requisito general de aplicacin de esa regla, esto es, que de
acuerdo con la experiencia la ocurrencia del dao se debe usualmente a un hecho del
demandado. En tales casos, sin embargo, al juez ser tambin posible por lo general
construir una presuncin judicial de causalidad, de modo que la presuncin legal no
tendr la importancia que puede alcanzar a propsito de la culpabilidad (donde la
presuncin se refiere a que el dao fue causado en razn de la infraccin a un deber de
cuidado).
93. Daos por causas difusas. La prueba del vnculo causal es especialmente compleja
en las situaciones en que no se conoce a la persona que cometi el hecho, sino
nicamente al grupo de personas entre las que se encuentra el autor. Tal es el caso del
homicidio causado en ria o pelea, tratado en el artculo 392 del Cdigo Penal, que se
resuelve aplicando una misma pena a todos los que causaron lesiones graves al occiso.
Otro ejemplo es el de los daos ocasionados por actividades industriales, cuando hay
dos o ms empresas eventualmente responsables, que el derecho comparado ha
resuelto haciendo que las empresas contribuyan a pagar la indemnizacin en
proporcin a su participacin en el mercado. Anlogos fundamentos tienen las reglas
de los artculos 2323 y 2328 del Cdigo Civil: la ruina de edificios y los objetos que caen
de la parte superior de stos es soportada proporcionalmente por quienes tenan los
correlativos deberes de cuidado, a menos que se pruebe que el dao es objetivamente
imputable al hecho de alguno en particular. Los casos de causalidad difusa (en materia
ambiental o de productos defectuosos, por ejemplo) slo pueden ser resueltos con
arreglo a estos criterios de probabilidad.

(D) CALIFICACIN JURDICA

94. Calificacin. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la determinacin
de la causalidad es una cuestin de hecho, y como tal, privativa de los jueces del fondo.
La Corte Suprema ha sealado que la relacin de causalidad es una cuestin de hecho,
como quiera que se trata de establecer la relacin lgica entre un hecho y su resultado,
que es otro hecho.
Con todo, la causalidad slo es una cuestin estrictamente de hecho en su
primer aspecto, esto es, entendida como condicin necesaria de la responsabilidad. Por
el contrario, la atribucin normativa del dao al hecho ilcito (dao directo) es una
cuestin de derecho, y como tal, susceptible de ser revisado por la Corte Suprema
mediante la casacin en el fondo. A este respecto, slo son cuestiones de hecho los
antecedentes que las partes hacen valer en sustento de la calificacin del dao como
directo o indirecto (por ejemplo, un informe pericial que muestre que el dao sufrido
no pertenece al mbito de riesgo desencadenado por el hecho).

101

(E) PLURALIDAD DE CAUSAS

95. Nocin. Existen diversas hiptesis de pluralidad de causas. As ocurre, ante todo,
cuando el dao se debe a la intervencin de dos o ms personas, ya sea porque todas
ellas intervienen en la ejecucin del mismo hecho, o porque cada uno ejecuta un hecho
distinto que contribuye a ocasionar el dao. Una hiptesis diferente representa el dao
debido en parte al hecho del autor y en parte a la intervencin de la propia vctima.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, cada causa es considerada
antecedente del dao, y cada uno de los causantes es responsable por el total, salvo el
caso de culpa de la vctima, en que la indemnizacin est sujeta a reduccin. En una
tercera hiptesis el dao puede deberse a un hecho externo al autor del hecho ilcito,
que a su respecto constituye caso fortuito o fuerza mayor. Las dos primeras situaciones
sern analizadas en este prrafo; el caso fortuito o fuerza mayor constituyentes del
dao se analizarn en el prrafo siguiente.
(a) Pluralidad de responsables
96. Varios responsables del dao. Bajo las reglas de la causalidad, puede haber
pluralidad de responsables en tres circunstancias: (i) cuando existen varios
responsables que actan simultneamente ejecutando un mismo hecho (situacin
anloga a la coautora penal); (ii) cuando existen varios responsables por hechos
distintos, todos los cuales son antecedentes necesarios del dao (por ejemplo, el caso
del peatn vctima de un accidente de trnsito ocasionado por la negligencia
concurrente de dos conductores); o bien, (iii) cuando cada hecho individualmente es
apto para producir el dao con independencia del otro hecho (causalidad aditiva).
97. Varios responsables por un mismo hecho. Si un mismo hecho es atribuible a
diversas personas (hiptesis (i) del prrafo anterior) todas ellas son solidariamente
responsables, en virtud de lo dispuesto en el artculo 2317 del Cdigo Civil.
Tambin existe solidaridad entre la persona que segn las reglas generales es
responsable por el hecho de un tercero que est bajo su dependencia o cuidado y el
autor del hecho (artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil). Aunque los deberes de
cuidado infringidos sean diferentes (negligencia en la accin u omisin y negligencia en
la vigilancia o cuidado), el hecho que genera la responsabilidad es el mismo.
98. Contribucin a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el hecho
ajeno. El Cdigo Civil no contiene una norma general que regule las relaciones internas
entre los coautores del dao frente a la obligacin de indemnizar. En efecto, no resulta
aplicable en materia extracontractual la regla de contribucin a la deuda del artculo
1522, que establece una distribucin entre los deudores en atencin a su inters en la
operacin contractual que dio lugar a la obligacin solidaria.
La ley, en sede extracontractual, slo establece una norma especial en el artculo
2325, aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno. Segn esta disposicin, la

102

contribucin recae en el autor del dao, de modo que el tercero civilmente responsable
tiene accin en su contra para obtener el reembolso de lo pagado. El reembolso procede
a condicin de que el autor del dao sea capaz (ya que si no es capaz no existe
propiamente responsabilidad por el hecho ajeno a la que resultan aplicables los
artculos 2320 y 2322, sino responsabilidad por el hecho propio), que no haya existido
culpa personal de ese tercero civilmente responsable, y que ste no haya dado una
orden al autor del hecho que le deba obediencia.
Para los dems casos no contemplados por esa regla especial es posible idear
dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por partes iguales, o se
distribuye entre stos en razn de la intensidad de su contribucin a la consecuencia
daosa. Esta ltima solucin parece preferible, pues resulta coherente con el principio
de justa reparticin de la contribucin a la deuda, que opera cuando ha intervenido la
culpa de la vctima, segn el artculo 2330 del Cdigo Civil. De acuerdo con este
criterio, los coautores contribuyen a la indemnizacin de acuerdo a la culpa de cada
uno y de la causalidad de cada hecho, dividindola en proporcin al grado o intensidad
de la participacin de cada responsable.
99. Varios responsables por hechos distintos. Tambin se plantea la hiptesis que
existan varios responsables por hechos distintos (hiptesis (ii) del prrafo 96), cada uno
de los cuales es causa del dao. En principio, a esta situacin no se aplicara
literalmente el artculo 2317 del Cdigo Civil, pues no se trata de un solo delito o
cuasidelito, sino de hechos ilcitos distintos, que generan responsabilidad
separadamente para sus autores.
Sin embargo, como el autor de cada hecho ilcito debe responder de la totalidad
del dao, y la vctima en caso alguno puede obtener una indemnizacin que exceda el
monto de los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad
entre los autores de los diversos hechos, en proporcin a su participacin en el dao. El
efecto, en consecuencia, es anlogo al del artculo 2317 que establece la solidaridad:
cada autor ser responsable por el total del dao, sin perjuicio de su accin contra los
dems para obtener reembolso en proporcin a sus respectivas participaciones, para as
evitar un enriquecimiento injusto de quien ha incurrido en un hecho daoso y no se ha
visto obligado an a indemnizar.
Un caso particular en que concurren diversos hechos ilcitos como causa del
dao, es el que ocurre cuando un tercero interviene en un contrato ajeno, alcanzando
un acuerdo con una de las partes, que ocasiona el incumplimiento del contrato. Por una
parte, el tercero que interviene comete un hecho ilcito extracontractual; por otro, la
parte que no cumple el contrato preexistente comete un hecho ilcito contractual, y
ambos hechos generarn para sus autores responsabilidad por el total del dao
experimentado por la otra parte del contrato. Con todo, las indemnizaciones no pueden
ser acumuladas, por que de ello se seguira un enriquecimiento injusto para la vctima.

103

En todas estas hiptesis se debe una reparacin para un dao al que contribuyen
diversas personas. Debe entenderse que la regla, tambin en estos casos, es la
solidaridad, porque cada hecho por separado es causa del dao, pero que los
responsables deben contribuir a la reparacin en proporcin a la intensidad de sus
participaciones.
100. Causa difusa. Mayores dificultades presenta la causalidad difusa que se muestra
cuando el dao se debi al hecho culpable de alguno entre varios candidatos a
responsable, sin que resulte posible determinar cul concretamente desencaden esos
efectos daosos. En otras legislaciones la ley ha previsto la responsabilidad de cada uno
de tales candidatos. En Chile slo se conocen las normas sobre responsabilidad difusa
por ruina de edificios y cada de objetos, que establecen una regla de distribucin de la
responsabilidad, que constituye una excepcin al principio de solidaridad del artculo
2317 (artculos 2323 II y 2328 I).
La experiencia comparada muestra que estas situaciones de causalidad difusa
pueden surgir en accidentes de importancia: choque mltiples, productos defectuosos,
daos ambientales, entre otros. La regla de divisin de la responsabilidad, mientras no
se pruebe a cual hecho en particular puede ser atribuido el dao, parece ser una
solucin razonable en estos casos, pues responde al mismo principio de atribucin de
los artculos 2323 y 2328 ya referidos, segn un criterio de integracin del vaco legal
por analoga.
(b) Concurrencia de la culpa de la vctima
101. Culpa de la vctima que contribuye a la ocurrencia del dao. El concurso de
causas puede presentarse tambin porque el dao se debe en parte al hecho ilcito y en
parte a la intervencin culpable de la propia vctima. Usualmente, la culpa de la vctima
contribuye a la ocurrencia del dao o colabora a aumentar su intensidad. As sucede,
por ejemplo, cuando sta omite usar el cinturn de seguridad al conducir, a
consecuencia de lo cual los daos ocasionados por el choque de otro vehculo son
mayores a los que se habran producido sin esta circunstancia.
La culpa de la vctima se mide con los mismos criterios que la culpa del autor, y puede
corresponder a una conducta anterior o posterior al hecho, que respectivamente se
expresa en una exposicin imprudente al dao o en la omisin de medidas a su alcance
para evitar o disminuir los efectos daosos de la accin culpable.
Adems podr consistir en una accin u omisin, y ser determinada sobre la base de
un deber legal, esto es, mediante la constatacin del incumplimiento de una regla
(como la del artculo 176 de la Ley del Trnsito, que presume la culpabilidad del peatn
que cruza la calzada en lugar prohibido), o prudencialmente por el juez, estableciendo
un deber de cuidado mediante los criterios ya analizados al tratar sobre la culpa.

104

Segn las reglas generales, la culpa de la vctima debe ser probada por quien la
alega. En cuanto a la naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad de la vctima, la
jurisprudencia ha afirmado que sera una cuestin de hecho que determinan
soberanamente los jueces del fondo. El efecto de la contribucin de la culpa de la
vctima en la ocurrencia o intensidad del dao es, segn prev expresamente el artculo
2330, la reduccin proporcional de la indemnizacin. El juez deber comparar la culpa
del tercero y la culpa de la vctima, determinar la proporcin que a cada una
corresponde en el dao y reducir el monto de la indemnizacin.
Con todo, an existiendo culpa de la vctima, si sta no influye de manera
alguna en la produccin del resultado no procede aplicar reduccin proporcional de la
indemnizacin. Tampoco procede tal reduccin cuando entre el hecho ilcito de la
vctima y el dao no existe conexin de ilicitud, por ejemplo, cuando la vctima de un
accidente de trnsito conduce con la licencia vencida.
La reduccin proporcional de la indemnizacin por culpa de la vctima plantea
un problema adicional, en los casos en que sta fallece y la accin es intentada por sus
herederos. Para determinar la procedencia de la reduccin, la doctrina y la
jurisprudencia distinguen dos situaciones: si actan como herederos, procedera aplicar
la reduccin, toda vez que representan a la persona de la vctima directa y no tienen
ms derechos que aquella; la jurisprudencia ha sealado que el autor del delito o
cuasidelito puede hacer valer su derecho a la rebaja y a la consiguiente reparacin
incompleta, a los herederos de la vctima imprudente, cuando estos reclaman los daos
morales o materiales experimentados por el causante, porque ste slo pudo trasmitir el
derecho a la indemnizacin parcial del que era titular. Pero si accionan a ttulo
personal, demandando la indemnizacin del dao que les ha ocasionado la muerte de
la vctima directa, no procedera la reduccin, a menos que tambin se hayan expuesto
imprudentemente al dao cuyo resarcimiento reclaman27, o que hayan aceptado la
herencia de la vctima directa, si la indemnizacin que se deba a sta ltima estaba
sujeta a reduccin.
La distincin parece artificiosa, por que an si se ejerce una accin a ttulo
personal, la responsabilidad de quin ha participado en el accidente debe ser medida en
relacin con la conducta de la vctima, de modo que la culpa de esta ltima disminuye
la participacin de aqul. Desde esta perspectiva no se ve razn para que el tercero
soporte toda la responsabilidad si quin ejerce la accin es una persona distinta de la
vctima directa fallecida.

27

Aplicando este criterio, se ha fallado que la apreciacin del dao experimentado por el padre como
consecuencia de la muerte de su hijo debe sujetarse a reduccin si se ha establecido que no slo no
le prohibi que circulara por las calles, sino que adems le daba permiso sin problema alguno
(Corte Suprema, 13 de noviembre de 1980, Fallos del Mes N264, sent. 2, pg. 377).

105

102. Criterios de reduccin. Los criterios para determinar la reduccin son la

intensidad relativa de las culpas o imprudencias28 y la intensidad de las causas29. En
general ambos factores son objeto de una evaluacin prudencial. En verdad, cuando se
alega coparticipacin culpable de la vctima el juez debe comparar responsabilidades: la
del tercero por el cuidado debido respecto de la vctima y la de sta por el cuidado
respecto de s misma.
Desde una perspectiva econmica, se debern considerar los distintos incentivos
para evitar el riesgo, en busca del nivel ptimo de cuidado. Segn este anlisis, debe
preferirse la regla que exija a la vctima cierto estndar de cuidado, a aquella que
signifique un incentivo al actuar negligente.
103. Culpa de la vctima como causa excluyente de la ocurrencia del dao. La culpa de
la vctima puede intervenir de tal modo en el nexo causal, que el hecho ilcito inicial
resulte insignificante, y en consecuencia, deje de ser considerado causa determinante
del dao. Tal es el caso del accidente que ocasiona una pequea herida en la pierna de
la vctima, pero que sta omite tratar al punto que con el tiempo obliga a una
amputacin, que resulta un efecto exorbitante si se atiende a la entidad de la herida
inicial. La prdida de la pierna, en este caso, no es atribuible al hecho del tercero.
El efecto de la ausencia de relacin causal jurdicamente relevante entre el hecho
y el dao, no es la atenuacin de la responsabilidad en los trminos del artculo 2330,
sino la exencin. As lo ha entendido la jurisprudencia, al expresar que la exencin se
produce cuando la causa eficiente, principal o determinante del perjuicio proviene del
hecho negligente o de la omisin del perjudicado, pues en este caso queda descartada
la responsabilidad del demandado porque la culpa del demandante absorbe la de
aqul.

(F) EXCLUSIN DE LA CAUSALIDAD POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

104. Nocin. En materia de responsabilidad extracontractual se aplica el mismo
concepto de caso fortuito o fuerza mayor que rige en el mbito contractual, contenido
28

Para MEZA BARROS, la responsabilidad debern compartirla [el autor y la vctima] en proporciones
diferentes que dependen de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la
ms leve. La Corte Suprema ha aplicado expresamente este criterio, en el caso de un accidente de
trnsito ocurrido en la interseccin de dos calles, y en que la vctima ingres al cruce con luz verde
pero a velocidad excesiva. La sentencia modific la cuanta de la reduccin aplicada por el tribunal
de alzada, atendiendo precisamente a la intensidad de la culpa de la vctima. Al respecto seala:
resulta evidente que de haber existido imprudencia de parte de este actor civil, ella no ha tenido la
entidad suficiente como para castigarlo con una reduccin tan alta de la apreciacin del dao, como
la que le imponen los jueces de la instancia, que alcanza al 50% de los perjuicios. En definitiva, la
reduccin se fij en un 20% (24 de junio de 1980, RDJ, Tomo LXXVII, sec. 4, pg. 95, tambin en
Fallos del Mes, N259, sent. 4, pg. 168).

29

En opinin de DOMNGUEZ AGUILA y DIEZ, la reduccin debe efectuarse atendiendo a la influencia

causal del hecho culpable de la vctima.

106

en el artculo 45 del Cdigo Civil, que lo define como el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..
Sin embargo, mientras que en materia contractual la fuerza mayor acta como
un concepto distinto al de la mera ausencia de culpa, tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la cuestin es similar a lo que ocurre con las obligaciones de medio,
pues la ausencia de culpa excluye la ilicitud. En consecuencia, basta probar la ausencia
de culpa para eliminar la responsabilidad.
Por ello, la fuerza mayor no opera en sede de culpa sino de causalidad, pues
aunque haya intervenido un acto culpable, el dao no resulta atribuible a ese acto
culpable sino al caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo: si un automovilista cruza la
lnea continua y choca con otro, hay culpa infraccional, pero si tal infraccin ocurri
porque trat de esquivar a un peatn (tercero que provoc la mala maniobra) o porque
el automovilista sufri un ataque cardaco imprevisible, el evento determinante es un
caso fortuito o fuerza mayor y no la culpa del agente directo30.
105. Elementos. Los elementos del caso fortuito o fuerza mayor son: (a) la
irresistibilidad; (b) la imprevisibilidad; y, (c) la exterioridad.
106. Irresistibilidad. El carcter de irresistibilidad se expresa con claridad en el
concepto de fuerza mayor. Lo que se exige es que se trate de un evento insuperable, que
no sea posible evitar sus consecuencias. La Corte Suprema ha sealado que de la
definicin de fuerza mayor o caso fortuito dada por el Cdigo Civil, resulta que para
que tal evento ocurra es necesaria la concurrencia, a lo menos, de tres requisitos: un
hecho imprevisto, irresistible para el deudor y que no haya sido desencadenado por el
hecho propio. Por su parte la Corte de Apelaciones de Concepcin ha afirmado que el
caso fortuito es un suceso imprevisto e irresistible; es imprevisto porque la razn no
puede determinar si se ha de realizar, y es irresistible porque no es posible evitar las
consecuencias y no hay medios de impedirlas.
El lmite de la irresistibilidad est dado por el deber de diligencia del actor, en
forma similar a la obligacin contractual de medio. Es decir, la irresistibilidad se mide
en funcin del deber de cuidado.
107. Imprevisibilidad. Tambin la imprevisibilidad est en las fronteras de la culpa: el
caso fortuito comienza donde cesa el deber de previsin. No se trata de algo
absolutamente imprevisible, sino imprevisible para el autor del dao atendido el nivel
de diligencia que le es exigible. Al igual que la culpa, el caso fortuito se determina en
concreto pero se juzga en abstracto. Luego, lo que se trata es que el hecho sea
30

Un ejemplo de caso fortuito puede encontrarse en la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 5 de

noviembre de 1970, en el que el dao (destruccin de un inmueble), fue el resultado de una prdida
momentnea de conocimiento del conductor del vehculo (RDJ, Tomo LXVII, sec. 1, pg. 503).

107

imprevisible e irresistible para un hombre prudente colocado en idnticas

circunstancias. Por tanto es un concepto normativo: aquello que el autor no estaba
obligado a prever.
De esta manera es caso fortuito el reventn del neumtico de un automvil
nuevo o el sncope de una persona sin antecedentes cardacos, y no lo es, un temblor
grado cinco a seis en la zona central de Chile31.
108. Exterioridad. El hecho debe ser externo a la esfera de accin del agente. Este
requisito de exterioridad es constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor, pues
pertenece al terreno de estricta causalidad (los elementos anteriores pueden conducir al
terreno de la culpa). Es indiferente que el dao provenga de un hecho de la naturaleza o
del hecho culpable o no de un tercero: lo decisivo es que sea ajeno al mbito de cuidado
del demandado. Tambin tiene el carcter de exterior la hiptesis de culpa de la vctima
que resulta ser la causa jurdicamente excluyente de la ocurrencia del dao; respecto del
autor es un hecho que est fuera de su control y por el cual no puede ser considerado
responsable, aunque su accin sea remota causa necesaria del perjuicio.
Este requisito es especialmente importante en los regmenes de responsabilidad
estricta, pues la previsibilidad e irresistibilidad pueden no ser excusa suficiente en la
medida en que haya intervenido como causa del dao el riesgo creado por la accin,
pero pesar como fuerza mayor si el dao se debi a un hecho externo al mbito de
riesgo cubierto por la regla de responsabilidad estricta. Aunque una responsabilidad
estricta muy extensa puede comprender el caso fortuito.
109. Efectos. En cuanto a sus efectos, el principio es que la fuerza mayor o caso fortuito
excluyen la causalidad, an cuando haya intervenido la culpa de la vctima.

31

En el caso de un transente que result muerto luego de que fuera golpeado en la cabeza por un
trozo de mampostera que se desprendi y cay desde lo alto de un edificio, la Corte de Apelaciones
de Santiago, sostiene el siguiente criterio: tratndose de un pas como Chile, en que son frecuentes
los movimientos terrestres, no se puede decir que los temblores de mediana intensidad, sean un
imprevisto que no sea posible resistir y que constituya fuerza mayor o caso fortuito. En
consecuencia, la construccin y el cuidado de los edificios debe llegar hasta tomar todas las medidas
que la prudencia aconseja para evitar daos a terceros con el deterioro de ellos (la cita textual
corresponde a la doctrina extractada de la sentencia) (10 de septiembre de 1940, confirmada por
Corte Suprema [cas. fondo] sin referirse a la materia, RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1, pg. 203).

108

SEGUNDA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

I. INTRODUCCIN
110. Principios. En la primera parte de este curso, se ha mostrado el modelo bsico de
responsabilidad por la propia incompetencia o falta de cuidado. En este captulo se
analizar la responsabilidad que una persona puede asumir por hechos ilcitos y
daosos de terceros.
El principio general est establecido en el artculo 2320 inc. 1 del Cdigo Civil,
que seala: Toda persona es responsable no slo de sus propias aciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.
La norma establece un principio general de responsabilidad en dos sentidos. En
primer lugar, porque se aplica genricamente a todas las relaciones de dependencia o
cuidado, de modo que las situaciones especficas referidas en los dems incisos del
artculo 2320 son puramente ejemplares. Esta es tambin la opinin de ALESSANDRI y
DUCCI. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el artculo 2320 del Cdigo Civil
estatuye una regla general que declara que toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellas personas que estuviere su cuidado, y
entre esas personas responsables enumera dicho artculo por va de ejemplos, adems
de los padres por sus hijos, de los guardadores por sus pupilos, del marido por su
mujer, de los directores de colegio por sus discpulos los artesanos empresarios por
el hecho de sus aprendices dependientes.
En segundo lugar, porque establecida la relacin de dependencia o cuidado de
quien realiza un acto susceptible de generar responsabilidad, se presume la
culpabilidad de quienes deben ejercer ese cuidado, de modo que slo pueden
exonerarse de esa responsabilidad si logran probar que con la autoridad y el cuidado
que la respectiva calidad les confiere y prescribe no hubieren podido impedir el hecho
(artculo 2320 inc. 5 y 2322 inc. 2).
La responsabilidad por el hecho ajeno puede estar construida como una forma de
responsabilidad estricta, que en este caso suele denominarse vicaria. En diversos
sistemas jurdicos, establecida la relacin de dependencia y el hecho ilcito que causa
dao cometido por el dependiente, la responsabilidad de quien tiene a este bajo
direccin o cuidado no est basada en la culpa, sino en el mero hecho de concurrir esas
circunstancias (common law, derecho francs, por ejemplo). En el derecho chileno la
responsabilidad por el hecho ajeno est construida sobre la base de un doble ilcito civil:
el del dependiente, que causa el dao directamente, y el de quien lo tiene bajo direccin
o cuidado (guardin), cuya culpa es legalmente presumida. La culpa del guardin
consistir en no haber actuado con el cuidado necesario para evitar que el tercero
ocasione daos, ya sea al elegir, instruir o vigilar a ste ltimo. Se ha fallado que la
responsabilidad civil de los terceros es una consecuencia jurdica de la culpa o
negligencia que la ley supone a stos, por la falta de esmero o cuidado en la eleccin y

109

en la conducta de quienes, estando bajo su guarda o dependencia, o por estar a su

servicio para el cumplimiento de sus rdenes, ejecutan un hecho ilcito que produce
daos. As ocurre con el padre que no vigila a sus hijos, permitiendo que causen
estragos a la propiedad de su vecino y, con el empresario que por descuido hace posible
que sus trabajadores cometan hurtos mientras desempean sus funciones. En relacin
con la responsabilidad del empresario se ha fallado que la ley entiende que el
empresario desde el instante que tiene bajo su orden y direccin a su dependiente, est
obligado a vigilar su conducta para evitar que ocasione daos a otro; es natural, por lo
tanto, suponer que si el dao se ha producido es porque la vigilancia no fue eficaz o no
se tomaron las medidas para impedirlo; producido un acto ilcito del dependiente, la
ley presume la responsabilidad del empleador, la que basa en la omisin, descuido o
negligencia de su parte, ya que ella hizo posible el actuar reprochable.
Hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno cuando resulta
impuesta de pleno derecho por la ley, a consecuencia del hecho ilcito del tercero, con
prescindencia de la culpa de quien por l responde. Segn las reglas generales, la
responsabilidad vicaria es de derecho estricto, es decir, slo recibe aplicacin en virtud
de texto legal expreso. Un ejemplo de esta especie excepcional de responsabilidad en el
derecho chileno se encuentra en la norma del artculo 174 de la Ley del Trnsito, en
virtud de la cual el propietario del vehculo es solidariamente responsable con el
conductor por los daos y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del mismo,
aunque no haya incurrido en culpa, salvo que acredite que el vehculo fue usado sin su
conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
En consecuencia, la regla general es que en materia extracontractual slo existe
responsabilidad por el hecho ajeno si el guardin ha incurrido a su vez en culpa. En ello
hay una diferencia sustancial con la responsabilidad contractual. En efecto, si bien en
ambos estatutos el fundamento de esta especie de responsabilidad es el mismo, esto es,
el incumplimiento del deber de cuidar o vigilar al tercero, en materia contractual ella es
de carcter estricto, sin que resulte admisible al deudor excusar su incumplimiento en
el hecho culpable del tercero, ni an probando que personalmente actu con diligencia.
En lo pertinente, el artculo 1590 del Cdigo Civil seala: Si la deuda es de un cuerpo
cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes ste es responsable, en tal caso, el acreedor puede pedir la
rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios. Por su parte el artculo 1679 del
mismo Cdigo establece: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable. En materia contractual el deudor
responde indistintamente de sus propios actos, como de los de sus dependientes y
subcontratistas.
De lo expuesto, puede concluirse que en el derecho nacional la responsabilidad por
el hecho ajeno est sujeta a los siguientes principios:

110

(a) Por regla general, el hecho de quien est bajo dependencia o cuidado de otro hace a
este ltimo responsable.
(b) Sin embargo, la ley slo contempla una presuncin general de responsabilidad en
favor de la vctima. Probada la culpa del autor del dao, se presume la culpabilidad
de su guardin. En consecuencia, se trata de una presuncin de culpabilidad por el
hecho propio en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, organizacin o
cuidado.
(c) En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno supone dos cuasidelitos
civiles: (i) el de la persona que se encuentra bajo la dependencia o cuidado de otro y
que en consecuencia debe ser un sujeto capaz, segn las reglas generales; y, (ii) el de
su guardin, que consiste en no impedir el hecho.
(d) La responsabilidad vicaria es de derecho estricto, esto es, requiere de norma legal
que la establezca.
En los captulos siguientes se analizar la responsabilidad por el hecho de las
personas incapaces de delito civil (captulo II); la presuncin general de responsabilidad
por el hecho ajeno (captulo III); la responsabilidad del empresario por el hecho de sus
dependientes (captulo IV); y, la responsabilidad de las personas jurdicas (captulo V).
El anlisis mostrar que la jurisprudencia ha tendido a expandir la responsabilidad
por el hecho ajeno hasta la frontera de la responsabilidad vicaria, sobre la base de
expandir la presuncin de culpa por el hecho ajeno y de limitar las excusas de
diligencia que puede interponer el tercero civilmente responsable.

II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES

111. Fundamento legal. El artculo 2319 inc. 1 del Cdigo Civil seala: No son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.
En consecuencia, tratndose de hechos ilcitos cometidos por incapaces, el
tercero que lo tiene a su cargo responde exclusivamente por el hecho propio y, su culpa
debe ser acreditada. En palabras de ALESSANDRI, de los daos causados por los
dementes y dems personas privadas de razn, cuando estn exentos de
responsabilidad... y de los causados por los infantes y los menores de diecisis aos que
han obrado sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn, si pudiere
imputrseles negligencia, es decir, si pudiere probrseles culpa en el cuidado o vigilancia
del incapaz.
Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de cuidado
personal y de administracin de bienes. Usualmente, ambas coinciden en una misma
persona. Sin embargo, tratndose de los menores que se encuentran bajo el cuidado del
padre o de la madre, stas relaciones estn separadas en la tuicin (artculo 219 del

111

Cdigo Civil), que corresponde al cuidado personal, y en la patria potestad (artculos

249 y ss. del mismo Cdigo), referida al aspecto patrimonial. La responsabilidad civil
recae sobre aquel de los padres que tiene a su cargo el cuidado personal del incapaz. Si
el incapaz est sujeto a guarda, la responsabilidad recae en el tutor o curador. Si el
cuidado est a cargo de una institucin, la regla se le aplicar a la persona jurdica.
En definitiva, cualquier persona que tenga al incapaz bajo su cuidado responde
segn la regla del artculo 2319 del Cdigo Civil. Conviene insistir que en todos estos
casos existe responsabilidad directa por el hecho propio, es decir, no se aplica la regla
del artculo 2320. Se ha fallado que si el subordinado o dependiente es incapaz, las
normas citadas [artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil] no tienen aplicacin y debe
recurrirse a una norma de carcter especial sobre la materia, contenida en el artculo
2319 del cdigo citado. La referida norma slo hace surgir responsabilidad de la
persona civilmente responsable, en el evento que pueda imputrsele negligencia, esto
es, a condicin que se pruebe culpa de aquella.
A contrario sensu, la regla del artculo 2319 no se aplica a los menores entre los
siete y diecisis aos que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores
interdictos, pues en ambos casos se trata de personas con capacidad delictual civil. En
los prrafos siguientes se expone la situacin de los incapaces a los que se refiere el
citado artculo.
112. Menores. Segn el artculo 2319 del Cdigo Civil, son absolutamente incapaces de
delito o cuasidelito los menores de siete aos, y los menores de diecisis que hayan
obrado sin discernimiento. La situacin de los menores ha variado sustancialmente
luego de la dictacin de la Ley N19.585 que, entre otras materias, elimin la distincin
entre hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos, declarando que la ley
considera iguales a todos los hijos (artculo 33 del Cdigo Civil).
En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el artculo 224 del Cdigo
Civil, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente. En los casos de filiacin no matrimonial
(definida en el artculo 180 del mismo Cdigo), el cuidado personal del hijo
corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido y, si ninguno lo ha reconocido,
a un tutor o curador designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el artculo 225 del
Cdigo Civil, que asigna el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a
que, por acuerdo celebrado con las formalidades y los plazos que la citada disposicin
prescribe, el cuidado personal pueda corresponder al padre. Tambin corresponde al
padre la tuicin si el juez se la atribuye en consideracin al mejor inters del nio,
segn la regla de clausura del artculo 242 inc. 2.
Finalmente, para el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez
puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona competente, prefiriendo al

112

efecto a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226
del Cdigo Civil).
113. Dementes. Segn dispone el artculo 342 del Cdigo Civil, el cuidado personal del
demente corresponde a su curador. Si se le han nombrado dos o ms curadores, podr
confiarse el cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la administracin de
los bienes (artculo 464).
114. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces. El principio est
contenido en el artculo 2319 I del Cdigo Civil, que no establece excepcin a la regla
general de que la culpa debe probarse. Para ALESSANDRI esta prueba de ordinario ser
fcil de producir: a veces bastar acreditar las circunstancias mismas en que se cometi
el dao para demostrar la falta de vigilancia o cuidado del guardin.
Con todo, el artculo 2321 contiene una importante excepcin, al establecer una
presuncin general de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de
sus hijos menores, que conocidamente provengan de su mala educacin, o de los
hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Segn ALESSANDRI, si los antecedentes
del proceso demuestran claramente, o la vctima prueba, que el delito o cuasidelito
cometido por el hijo menor provino de mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres
le han dejado adquirir, stos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma alguna,
ni an acreditando que lo vigilaron acuciosa y constantemente; los padres son siempre
responsables de este delito o cuasidelito. El art. 2321, que constituye una excepcin al
inciso final del art. 2320, establece una presuncin de derecho al respectoEsta
presuncin se aplica indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces
de delito civil, pues, segn su tenor, se superpone a las reglas de los artculos 2319 y
2320 del referido cdigo.
Para que opere la presuncin es necesario que el hecho ilcito del menor tenga
su origen en la mala educacin o en la tolerancia de hbitos viciosos de parte de sus
padres. Sin embargo, la jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de las
circunstancias que rodean el hecho. Este rigor interpretativo ha situado a la regla del
2321 del Cdigo Civil en el lmite de la responsabilidad estricta. La Corte de
Apelaciones de Santiago ha sealado que en el caso del artculo 2321 del Cdigo Civil la
culpa del padre no proviene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emplear
durante el tiempo que el hijo menor permanezca bajo su vigilancia, sino que en dicho
artculo la ley supone que existe culpa o negligencia de parte del padre, cuando ste
no ha sabido dar al hijo la debida educacin, permitiendo, con su descuido, que
adquiera hbitos viciosos, y que se presume su culpa, refirindola ms bien a hechos
remotos y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte, aquella se acerca a
la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva.

113

III. PRESUNCIN GENERAL DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS QUE ESTN

BAJO CUIDADO O DEPENDENCIA DE OTRA

115. Fundamento legal. Las normas legales de los artculos 2320 y 2322, que establecen
la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno, expresan en su formulacin una
marcada influencia de la organizacin econmica del siglo XIX.
Como se ha expuesto, el artculo 2320 inc. 1 establece una presuncin general
de culpabilidad por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o
dependencia de otra. En consecuencia, cada vez que alguna de estas personas comete
un delito o cuasidelito civil se presume la culpa de su guardin.
El fundamento de esta presuncin es la existencia de un vnculo de autoridad
entre el guardin y el autor del dao. Se ha entendido que esta relacin es una cuestin
de hecho. Por ello, puede no ser suficiente la existencia de un vnculo formal (como un
contrato de mandato, por ejemplo), si el tercero acta en forma independiente, sin estar
sometido a un rgimen de subordinacin ni a obedecer instrucciones continuas. Por no
existir relacin de dependencia, tampoco el arrendador es responsable por los hechos
de su arrendatario. Por el contrario, son imaginables situaciones en que existe
dependencia aunque no existe vnculo formal alguno (aprendiz que realiza una prctica
en una empresa).
El artculo 2320 del Cdigo Civil contiene una enumeracin no taxativa de casos
especficos de situaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presuncin de
responsabilidad por el hecho ajeno, que sern analizados en los prrafos siguientes
junto con la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
116. Los padres por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa
(artculo 2320 inc. 2 del Cdigo Civil). A pesar de los trminos en que est formulada,
esta regla debe entenderse actualmente referida a los padres que ejercen el cuidado
personal de los hijos menores. Al respecto se aplican las mismas normas que se
analizaron al tratar de la responsabilidad por el hecho de los menores incapaces.
117. Los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y
cuidado (artculo 2320 inc. 3 del Cdigo Civil). Como en el caso anterior, la regla debe
entenderse referida a la guarda encargada del cuidado personal del pupilo que,
conforme con lo dispuesto en el artculo 340 del Cdigo Civil, corresponde a los tutores
y curadores generales. Se excluyen en consecuencia, los guardadores limitados a la
administracin de bienes.
118. Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discpulos, mientras estn
bajo su cuidado (artculo 2320 inc. 4 del Cdigo Civil). Esta regla se refiere a los jefes
de colegios y escuelas y no a los profesores, aunque en algunos casos, estos pueden
quedar sujetos a la presuncin general del inciso primero del artculo 2320. Se ha

114

resuelto que el artculo 2320 del Cdigo Civil, relativo a la vinculatoriedad para los jefes
de colegios respecto de los hechos de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, no
resulta aplicable cuando el estudiante abandona el recinto escolar.
119. Situacin de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. Antes de las
reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N18.802 de 1989, el artculo 2320 inc.
4 contena una norma relativa a la responsabilidad del marido por el hecho de la mujer
basada en la institucin de la potestad marital, eliminada por la misma reforma y que
era definida en el antiguo artculo 132 como el conjunto de derechos que la ley otorga
al marido sobre la persona y bienes de la mujer. No obstante, la potestad marital
subsiste en el aspecto patrimonial del matrimonio en caso de sociedad conyugal pues,
segn este rgimen, corresponde al marido la administracin de los bienes sociales y de
los bienes propios de la mujer. Segn lo dispuesto en los artculos 1740 N3 y 1748 del
Cdigo Civil, las indemnizaciones por los hechos ilcitos de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, se pagan con cargo al haber social (esto es, por el
marido, segn la norma del artculo 1750), sin perjuicio del derecho a recompensa, que
se har efectiva al momento de la liquidacin.
120. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes. Bajo esta
denominacin doctrinaria se comprende propiamente la responsabilidad del
empresario por los hechos de sus dependientes, as como la de los artesanos por el
hecho de sus aprendices (ambas referidas en el artculo 2320 inc. 4 del Cdigo Civil) y,
la de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (artculo 2322 del mismo
cdigo).
Este conjunto de reglas establece la ms importante presuncin de culpabilidad
del derecho moderno, que ser materia de un captulo especial.
121. Requisitos para que opere la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno.
Enumeracin. Para que pueda aplicarse la presuncin de culpabilidad por el hecho
ajeno que establece el artculo 2320 del Cdigo Civil, es necesario que concurran los
siguientes requisitos: (a) Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito
civil; y, (b) Que exista una relacin de autoridad entre ste y el tercero que responde
por l.
122. Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito. La vctima debe
acreditar la concurrencia de todos los elementos de la responsabilidad civil, esto es, la
existencia de un hecho voluntario del dependiente, la culpa o dolo, el dao y la relacin
causal. Sin embargo, nada impide que respecto del hecho del dependiente pueda operar
adems la presuncin general de culpabilidad por el hecho propio, contenida en el
artculo 2329 del Cdigo Civil.
123. Que exista una relacin de autoridad. La vctima debe acreditar adems la
existencia de una relacin de autoridad o dependencia entre quien haya ejecutado el
hecho ilcito y el tercero cuya responsabilidad se persigue. Se ha fallado que tratndose
de la responsabilidad indirecta establecida para los patrones en los artculos 2320 y 2322

115

del Cdigo Civil, corresponde al querellante probar la situacin de dependencia del

causante de los hechos ocurridos. En opinin de la jurisprudencia sta es una cuestin
de hecho, que se da incluso con prescindencia de un vnculo formal.
Cumplidos estos dos requisitos se presume la culpa del guardin por el hecho
del dependiente.
124 Efectos. Establecida la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima puede dirigir
su accin indemnizatoria en contra del autor del dao o del tercero, pues segn el
artculo 2317 del Cdigo Civil, ambos son solidariamente responsables. En opinin de
Pedro ZELAYA, quien se refiere a la responsabilidad del empresario por el hecho de su
dependiente, la solidaridad pasiva entre ambos es una solucin aceptable, aunque
tcnicamente imperfecta, pues si bien faculta a la vctima para demandar la reparacin
de todo el dao al empresario responsable, impone a este ltimo la carga de identificar
al dependiente que caus el dao y dirigir contra l una nueva demanda. Por su parte,
el tercero obligado a la reparacin de los daos causados por el dependiente dispondr
de accin en contra del autor para obtener el reembolso de lo pagado, siempre que ste
haya actuado sin orden de aqul, segn establece el artculo 2325 del mismo cdigo.
125. Descarga de la presuncin. La presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno es
simplemente legal y, en consecuencia, puede ser desvirtuada mediante prueba en
contrario. Con todo, la excusa del guardin se encuentra definida en el mismo artculo
2320 inciso final en trminos exigentes.
Seala la disposicin: Pero cesar la obligacin de esas personas si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho. Al respecto ha sealado la jurisprudencia que si bien puede
darse por establecido, de un modo general que la parte demandada ha tomado algunas
medidas de prudencia para evitar hechos daosos de su dependiente, en ningn caso se
ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza como para evitar el hecho. De este
modo, para desvirtuar la presuncin el tercero debe acreditar que an actuando con la
diligencia debida le ha sido imposible impedir el hecho, lo que en la prctica exige a
menudo probar la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigente al juzgar la
procedencia de esta excusa, interpretando la nocin de imposibilidad o impedimento
en forma rigurosa. As, tratndose de desvirtuar la presuncin de culpabilidad de los
padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo su cuidado,
se ha estimado que es necesario acreditar la existencia de hechos que denoten un
cuidado permanente de dichos menores, argumento que en la prctica conduce a que la
responsabilidad sea inexorable, pues el accidente se produce precisamente porque en el
momento de su ejecucin los padres no ejercen vigilancia. Aplicando este criterio, la
Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que el padre no queda relevado de
responsabilidad por el hecho de probar que no autoriz a su hijo para conducir su
automvil y, que tal acto se verific en su ausencia, si no acredita adems que siempre y
en todo momento ha ejercido sobre aquel una vigilancia acuciosa y constante. En otro

116

caso se ha resuelto en el mismo sentido, pues se ha fallado que el cuidado personal de

la crianza y educacin del hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuentra
presente sino que tambin, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa
obligacin que es anterior al hecho ilcito. Tambin se ha resuelto que para aceptar la
excusa contemplada en el inciso final del Art. 2320, en orden a que no obstante la
autoridad y cuidado empleado no pudo evitar el hecho del dependiente, el demandado
debi probar que se encontr en una verdadera y real imposibilidad de impedir el
dao, no bastando la sola prueba de que los hijos han recibido una buena educacin. En
similar sentido, al rechazar la excusa del inciso final del 2320 del Cdigo Civil, se ha
dicho que tanta era la confianza que ambos padres tenan en su hijo, que durante ms
de tres aos ste pudo conducir el vehculo, llevando incluso a su madre a diligencias
tan importantes como una visita al mdico, sin que el padre adoptara medidas drsticas
para impedirlo, si fuere realmente efectivo que el menor proceda sin su
consentimiento.
Por ltimo, la jurisprudencia ha entendido que la procedencia de la excusa es
una cuestin de hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la va
del recurso de casacin en el fondo. En este sentido, se ha fallado que determinar si el
empresario o amo pudo o no evitar el hecho daoso de su subordinado, es una cuestin
de hecho que los jueces del fondo establecen soberanamente, a menos que se hayan
infringido las leyes reguladoras de la prueba. En circunstancias que la vigilancia
empleada adquiere sentido prctico a la luz de la deliberacin normativa respecto de la
vigilancia debida, pareciera que el asunto tiene una connotacin propiamente jurdica,
como ocurre, en general, con el juicio de culpabilidad.

IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

126. Fundamento legal. En el derecho nacional, la presuncin de culpabilidad del
empresario por el hecho de sus dependientes tiene como fundamento al artculo 2320
inc. 4, que se refiere a ella en forma especfica, y el artculo 2322 del mismo cdigo, que
fue tempranamente extendido por la jurisprudencia a esta materia. As, se ha sealado
que las palabras amo y criado no slo se aplican en el sentido especial y
restringido de cabeza de familia la primera, de sirviente domstico la segunda, sino que
tambin entre otras acepciones incluye aquella el concepto ms general de dueo
seor de alguna cosa, as como el de mayoral capataz, y en la denominacin de criado
se comprende las personas que sirven por salariMs all de la formulacin de esta
ltima, que se refiere a la relacin de amos con criados, ambas normas presentan ciertas
diferencias.
Ante todo, el artculo 2322 define de manera ms estricta el mbito de
responsabilidad, al sealar que sta slo se refiere al tiempo en que el dependiente se
encuentra en ejercicio de sus funciones. As se ha fallado que el patrn no responde de
todos los actos de su empleado por el solo hecho de serlo y es preciso que se trate de un
acto del servicio, porque slo entonces es patrn. Por su parte, el artculo 2320 inc. 4 se
refiere en general a la relacin de dependencia o cuidado, entendida como una especie

117

de cuidado o vigilancia personal. ALESSANDRI seala que mientras el artculo 2322 hace
responsable al amo por la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, lo que excluye su responsabilidad en caso de abuso de las mismas
o de delito o cuasidelito cometido con ocasin de ellas, el art. 2320 hace responsable al
patrn o empleador por todo hecho ejecutado mientras el subalterno o dependiente est
a su cuidado, aunque sea ajeno a las funciones que desempea o constituya un abuso
de las mismas.
Las excusas son asimismo diferentes en uno u otro caso: el artculo 2322 exige
probar que los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio
que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y
la autoridad competente32, mientras en el artculo 2320 la excusa est formulada de
manera general, con clara alusin a la relacin entre el deber de cuidado y la
posibilidad de impedir el hecho.
En el pasado, alguna jurisprudencia estim que la responsabilidad del amo por
el hecho del criado era ms extensa que la responsabilidad del empresario, pues no slo
comprendera los hechos cometidos mientras el criado se encuentra bajo cuidado, sino
tambin aquellos en que incurre durante el ejercicio de sus funciones, sin mediar esa
circunstancia. La jurisprudencia mayoritaria, en cambio, funda la responsabilidad del
empresario en ambos preceptos, sin hacer distincin acerca de sus respectivos alcances.

32

No obstante la mayor precisin, la jurisprudencia ha sido particularmente exigente con esta excusa.
As, en el caso de una tronadura efectuada por empleados de una empresa salitrera, sin ninguna
precaucin y transgrediendo las normas de seguridad establecidas por la propia empresa, a
consecuencia de la cual result muerto un habitante de un campamento cercano, se ha dicho que
los patrones pudieron prever o impedir el dao causado por el modo impropio de efectuar sus
obreros el trabajo a que se ha hecho referencia, y no emplearon todo el cuidado y autoridad
necesarios al efecto (Corte Suprema, 1 de junio de 1935, RDJ, Tomo XXXII, sec. 1, pg. 382). En el
mismo sentido se fall cuando las empresas se excepcionaron alegando diligencia en la eleccin de
un conductor que haba provocado un accidente (antes de que la Ley del Trnsito estableciera una
responsabilidad vicaria del propietario). As se fall que haber tomado un informe sobre la
conducta del chofer antes ser contratado, no exime a la Empresa de Pompas Fnebres de su
responsabilidad por el accidente ocasionado por ste conduciendo en estado de ebriedad, pues se
trata de una medida de prudencia elemental; pero no constituye la vigilancia constante del patrn
a fin de mantener la disciplina de sus empleados en el trabajo (Corte Suprema, 19 de julio de 1948,
RDJ, Tomo XLV, sec. 1, pg. 640). Precisando el objeto de la prueba destinada a configurar esta
excusa, se ha dicho que debe recaer en hechos que tengan relieve y fuerza para convencer de que
existi una real imposibilidad de prever o impedir la infraccin. La ley habla de no tener medio de
prever e impedir (Corte Suprema, 13 de septiembre de 1968, RDJ, Tomo LXV, sec. 4, pg. 220).
Por ltimo, se ha acogido la excusa cuando resulta acreditado que no era el chofer de planta del
micro el que lo conduca en el momento del accidente y que el cambio de chofer se haba hecho
momentos antes sin conocimiento de la demandada, con lo que sta resulta colocada legalmente en
el caso de excepcin a que se refiere el inciso 2 del artculo 2322 del Cdigo Civil, ante cuya
situacin no puede darse lugar a las demandas dirigidas en su contra (Corte de Apelaciones de
Santiago, 29 de marzo de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 32).

118

127. Tendencias en el derecho comparado y nacional. La tendencia generalizada del

derecho comparado en esta materia es hacia la responsabilidad estricta de los
empresarios por el hecho de sus dependientes33.
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, permiten
justificar esta posicin. Por una parte, parece justo que quien goza de los beneficios de
la actividad de sus dependientes, como ocurre con el empresario, asuma tambin los
riesgos de errores o faltas en el proceso de produccin o de prestacin del servicio.
Desde la perspectiva de las expectativas de la vctima a ser efectivamente reparada del
dao injustamente sufrido, la responsabilidad estricta del empresario permite superar
el grave inconveniente que representa la carencia de recursos del dependiente, que en
la mayora de los casos transforma a la responsabilidad civil en una cuestin puramente
terica (orientacin natural de la responsabilidad al deep pocket).
Si se atiende a las polticas pblicas que subyacen a la responsabilidad, la
ampliacin de la responsabilidad del empresario por actos de sus dependientes, tiene
funciones preventivas, pues es l quien est en mejores condiciones de controlar los
riesgos de su actividad. En este sentido, la responsabilidad vicaria constituye un
incentivo a la inversin en actividades seguras y a la contratacin de seguros de
responsabilidad. Finalmente, la responsabilidad vicaria favorece la internalizacin del
costo de los accidentes en el precio del producto, que de esta forma se distribuye
proporcionalmente entre todos sus consumidores.
La responsabilidad vicaria, es, en consecuencia, un correctivo razonable al
rgimen de responsabilidad por negligencia. En verdad, muchos de los argumentos que
la justifican son tambin aplicables al paso siguiente, cual es establecer mbitos de
responsabilidad estricta para ciertas actividades empresariales (como es usual con la
responsabilidad por productos defectuosos en el derecho comparado).
En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido una tendencia que en la
prctica ha situado al empresario en el lmite de la responsabilidad vicaria por el hecho
de sus dependientes, aunque formalmente ste responda segn el rgimen general de la
responsabilidad por culpa. Esta tendencia se ha manifestado de dos formas: ante todo,
ampliando el mbito de aplicacin de la presuncin de culpabilidad del artculo 2320
inc. 4 del Cdigo Civil, mediante una interpretacin extensiva de la nocin de
dependencia; y, adems, juzgando en forma particularmente estricta las excusas de que
dispone el empresario para desvirtuar la presuncin.
Conviene finalmente tener presente que la responsabilidad del empresario
puede ser construida a partir de la presuncin de culpabilidad por el hecho propio,

33

La responsabilidad estricta del empresario por hechos ilcitos de los dependientes est extendida en
todos los principales sistemas jurdicos, con excepcin del alemn, donde sigue vigente una regla de
culpa presumida, anloga a la de nuestro Cdigo Civil. La responsabilidad estricta por el hecho de
personas bajo dependencia o cuidado es tambin denominada responsabilidad vicaria, segn una
denominacin proveniente del common law.

119

cada vez que la jurisprudencia atribuye presuntivamente el dao a deficiencias en la

organizacin empresarial, est ms bien atribuyendo una responsabilidad directa por el
hecho propio, con fundamento implcito en los criterios para establecer una presuncin
de culpabilidad segn el artculo 2329, y no en las normas de los artculos 2320 2322.
128. Requisitos para que opere la presuncin. Enumeracin. La presuncin de
culpabilidad del empresario es un tipo de presuncin de culpabilidad por el hecho
ajeno. Sin embargo, plantea preguntas especficas en cada uno de sus elementos: (a) que
el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil; (b) que exista una
relacin de cuidado o dependencia entre el autor del dao y el empresario; y, (c) que el
dao sea ocasionado en el mbito de la dependencia o del ejercicio de las funciones del
dependiente.
129. Delito o cuasidelito del dependiente. El hecho del dependiente se juzga segn las
reglas generales, y en consecuencia, la vctima deber acreditar la existencia del hecho
voluntario, la culpa o dolo, el dao, y la relacin causal.
Con todo, las exigencias probatorias de la responsabilidad por culpa enfrentan a
la vctima a la difcil tarea de individualizar al dependiente que ocasion el dao, al
interior de sistemas productivos cada vez ms complejos. Por esta razn, la doctrina y
jurisprudencia han aceptado la nocin de culpa difusa, en virtud de la cual no es
necesario identificar al autor concreto del dao, mientras que la culpa se atribuye a la
organizacin empresarial en su conjunto. La jurisprudencia ha sealado que no puede
admitirse que la accin establecida en el inciso 5 del artculo 2320 est sujeta a la
condicin de que se designen de un modo preciso, por sus nombres a los empleados o
dependientes que hayan sido los causantes del dao. En el mismo sentido, se ha
sealado que no es de rigor que la sentencia determine quin o quienes han sido los
autores del dao, ni el demandante tiene para que indicarlo, pudiendo hasta ignorar
quienes hayan sido, desde que, persiguiendo solo la responsabilidad civil, lo nico que
tiene que patentizar es la existencia del dao mismo y que ste no se habra producido
sin negligencia o culpa de alguien. Tambin se ha fallado que no es necesario que se
determine quin o quines han sido los causantes inmediatos del dao, desde que
persiguindose en la demanda slo la responsabilidad civil, lo que ha debido
establecerse es su existencia y que se habra producido por negligencia o culpa.
Cabe preguntarse si las hiptesis de culpa difusa o indeterminada son ms bien un
medio argumental para dar por establecida la responsabilidad de la empresa por el
hecho propio de la entidad empresarial, usualmente organizada como persona jurdica.
La responsabilidad por el hecho ajeno supone individualizacin: la culpa difusa
expresa un defecto de conducta que es atribuido directamente al empresario.
130. Relacin de cuidado o dependencia. La jurisprudencia nacional ha tendido a
interpretar la nocin de cuidado o dependencia de manera extensiva. Ha sealado que
se trata de una cuestin de hecho, que no requiere de vnculos formales y, que se
expresa en la capacidad de impartir rdenes o de vigilar la actividad de otro. As, se ha
fallado que la persona natural o jurdica, legalmente no impedida, responde de sus

120

propios hechos o de los ejecutados por las personas que dependen de ella, siempre que
estos actos hayan sido consumados por su mandato o con su anuencia. En un sentido
similar, se ha sealado que la dependencia existe, en cuanto el empleado est sujeto en
sus labores a las rdenes del patrn. Tambin se ha resuelto que la palabra empresario,
segn su sentido natural y obvio, lleva envuelta la idea de persona que ejecuta una
obra, y que el vocablo dependiente la de aquel que sirva bajo sus rdenes. Otra sentencia
ha dicho adems que los terceros son responsables de los actos de aquellos que estando
a su servicio para el cumplimiento de sus rdenes, ejecutan un hecho ilcito que
produce daos. Por su parte, sostiene ALESSANDRI, lo que caracteriza al dependiente es el
hecho de ser subalterno de otra persona, de prestar sus servicio bajo la autoridad o las
rdenes de otro.
Esta expansin del concepto de dependencia ha cobrado relevancia en diversos
mbitos.
La pregunta por los lmites de la responsabilidad por el hecho ajeno se presenta
cuando interviene como subcontratista un tercero en virtud de un contrato que
usualmente supone cierta autonoma en la ejecucin. As, si se subcontrata, la regla
general es que entre el empresario que hace el encargo y el empresario que lo ejecuta no
hay relacin de dependencia que haga al primero presuntivamente responsable de los
actos del segundo. Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad
por el hecho ajeno si el subcontratista es un mero encargado que acta bajo las rdenes,
instrucciones o coordinacin del empresario principal. Algo anlogo ocurre con el
mandatario y con los profesionales: la apreciacin de la dependencia cabe hacerla en
concreto, de modo que puede ser establecida aunque el contrato por su naturaleza
usualmente de lugar a obligaciones que se ejecutan con independencia de quien hace el
encargo.
131. Dao ocasionado en el mbito de la dependencia o en ejercicio de las funciones
del dependiente. El segundo requisito para que opere la presuncin consiste en que el
hecho ilcito sea cometido mientras su autor se encuentre bajo el cuidado, vigilancia o
direccin del empresario o en ejercicio de las funciones que ste le haya encomendado.
La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexin entre el hecho
ilcito y la funcin en trminos amplios y ha estimado suficiente que el hecho se cometa
con ocasin del desempeo de esas funciones. Se ha fallado que del vnculo de
subordinacin del empleado respecto de su patrn y de los deberes que ella impone
frente a terceros nace la responsabilidad del empresario por los actos ilcitos del
empleado en el desempeo de su trabajo o con ocasin del mismo. Para ALESSANDRI y
DUCCI el empresario responde de los delitos o cuasidelitos de sus dependientes si stos
los ejecutan mientras estn bajo su cuidado, es decir, durante el tiempo que presten sus
servicios o desempeen las funciones que les estn encomendadas, sea que el hecho se realice
en ejercicio o con ocasin de tales funciones o servicios, y an con abuso de unas u otros,
sea ajeno a ellos o se verifique durante una interrupcin momentnea de los mismos,
por ejemplo, para tomarse un descanso o satisfacer una necesidad corporal, o fuera de
la presencia del empresario.

121

As se ha fallado que el empresario es responsable de los hurtos efectuados por

el dependiente, porque son hechos ocurridos con ocasin de la relacin de
dependencia. Por el contrario, se ha estimado que dicho concepto no comprende los
daos ocasionados por el dependiente mientras se dirige a su trabajo, o cuando realiza
actividades inconexas de su relacin de trabajo o dependencia.
El problema de determinar el mbito de las funciones es tarea difcil que exige
atender a la justificacin de la responsabilidad por el hecho ajeno: al empresario se le
atribuye una responsabilidad que se extiende al mbito directo de su actividad
empresarial. Una cierta relacin de causalidad debe existir entre las funciones que
realiza el encargado y la responsabilidad del empresario. El tema ha sido objeto de
amplia discusin en todos los sistemas jurdicos.
Un ejemplar intento de equilibrar los aspectos relevantes para dar por
establecida la conexin exigible, es un fallo de la Corte de Casacin francesa que
expres: Atendido que si el empresario (commettant), adems de los daos causados
por su encargado en el ejercicio de sus funciones, puede igualmente ser hecho
responsable de las consecuencias dainas de la actividad de este ltimo cuando tal
actividad haya sido ejercida ms all del fin que le ha sido fijado, o ms
excepcionalmente y segn las circunstancias, cuando el encargado ha utilizado, con un
fin ajeno a la funcin, los medios que el empresario le ha provisto, queda sin embargo
establecido que la responsabilidad de ste no ser comprometida sino cuando existe
entre el hecho daoso y la funcin una relacin de causalidad o conexidad.
132. Descarga de la presuncin. Cumplidas estas tres condiciones, se presume la
culpabilidad del empresario, quien para desvirtuar el efecto de la presuncin deber
probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha
podido impedir el hecho (artculo 2320 del Cdigo Civil, inciso final).
Como se ha expuesto, la tendencia jurisprudencial ha sido juzgar con extremado
rigor la procedencia de esta excusa. As, se ha fallado que es necesario acreditar que el
empresario ha efectuado actos positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho
culpable del dependiente34, y que dichos actos han debido estar orientados a evitar
errores en todos los mbitos relevantes de la actividad empresarial, esto es, en eleccin
e instruccin del personal, en la organizacin de la actividad empresarial y en la
vigilancia de los dependientes a efectos de evitar accidentes. En la prctica la
jurisprudencia suele exigir que se acredite que al empresario le ha sido imposible
impedir el hecho, lo que resulta anlogo a exigir la prueba de un caso fortuito.
En este sentido, la jurisprudencia tiende a aceptar el principio de la
representacin en la accin del dependiente, formulado en el derecho francs por
34

Se ha sealado que esta circunstancia debe comprobarse fehacientemente y no basta afirmar como
se ha hecho en el recurso que por el hecho de ejercer el chofer su trabajo en la va pblica, el patrn
est en la imposibilidad de controlarlo; y sera necesario que hubiera demostrado que tom toda
clase de precauciones y cuidados especiales, lo que no ha establecido (Corte Suprema, 24 de marzo
de 1958, RDJ, Tomo LV, sec. 1, pg. 27).

122

George RIPERT, y que es propio de la responsabilidad vicaria. As, se ha fallado que no es

aceptable la excepcin de irresponsabilidad invocada por una empresa demandada,
porque si bien ha probado que instruye y vigila al personal, ello no obsta a la
responsabilidad legal que pesa sobre ella por el hecho negligente o culpable de sus
empleados ejecutado con ocasin de las funciones que le estn confiadas; y si a pesar de
esa instruccin y vigilancia incurre en hechos que causan daos significa que ellas son
insuficientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al propsito de evitarlos que
indudablemente tiene la Empresa.
En definitiva, las exigencias impuestas por la jurisprudencia han restringido el
mbito de la excusa a la prueba de caso fortuito o fuerza mayor, transformando de lege
ferenda la responsabilidad del empresario en una forma de responsabilidad estricta por
el ilcito cometido nominada o annimamente por cualesquiera personas que trabajen al
interior de la organizacin empresarial.

V. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

133. Responsabilidad civil y penal. Como se ha sealado al tratar de la capacidad, las
personas jurdicas son civilmente responsables, aunque estn exentas de
responsabilidad penal (as se desprende de lo dispuesto en el artculo 58 del Cdigo
Procesal Penal). Ello no ha obstado para que la ley establezca sanciones que presentan
analoga penal. Tal es el caso de la disolucin por atentados contra la libre competencia,
que establece el artculo 3 del Decreto Ley N211 de 1973 y las sanciones de multas que
establecen diversas legislaciones para ilcitos infraccionales de normas de orden pblico
econmico35.
Las personas jurdicas responden civilmente tanto por el hecho propio y por el
hecho ajeno. Lo que se ha expresado respecto de la responsabilidad del empresario
puede ser extendido en amplia medida a las personas jurdicas. En efecto, el empresario
usualmente adopta la forma de una persona jurdica (sociedad) y, a la inversa, las
personas jurdicas que no pueden ser calificadas de empresas en sentido estricto
(corporaciones, fundaciones) estn sujetas a principios de responsabilidad anlogos a
los aplicables a los empresarios en la medida que sus actividades generan riesgos para
terceros (club de tiro o de aeromodelismo, por ejemplo).
134. Responsabilidad civil por el hecho propio. Tradicionalmente se ha sostenido que
la persona jurdica responde por el hecho propio cuando el ilcito ha sido cometido por
un rgano en ejercicio de sus funciones.

35

Vense, por ejemplo, DFL 251 de 1931, sobre Compaas de Seguros, artculo 44; DL 3538 de 1980,
sobre la Superintendencia de Valores y Seguros, artculos 27 y 28; y Ley N18.840, Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile, artculos 58 y 65.

123

Sin embargo, el concepto de rgano carece de lmites bien definidos en materia

civil. En principio, son rganos de una persona jurdica todas las personas naturales
que actuando en forma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de
poder de decisin, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el directorio y
el gerente en una sociedad annima.
La nocin de rgano ha sido extendida a todas aquellas personas dotadas
permanentemente de poder de representacin, es decir, facultadas para expresar la
voluntad de la persona jurdica. Lo determinante es el poder autnomo y permanente
de decisin, materia que es una cuestin de hecho que deber ser analizada en concreto.
A lo anterior se agrega el reconocimiento jurisprudencial en materia civil de la
denominada culpa annima o difusa, en virtud de la cual, la persona jurdica es
responsable por los actos que naturalmente pertenecen al mbito de cuidado de sus
administradores, sin que sea necesario individualizar al causante inmediato del dao,
como ocurre, por ejemplo, en los daos causados por productos defectuosos. Ms
abstractamente, la culpa tambin puede ser atribuida a defectos de la organizacin, de
modo que el ilcito sea atribuido directamente a la persona jurdica.
La responsabilidad de la persona jurdica por el hecho propio, sea de alguno de
sus rganos o se exprese en una culpa difusa o en la organizacin, est sujeta a las
reglas generales de la prueba de ese tipo de culpa: por regla general deber ser probada
por la vctima que hace valer la pretensin indemnizatoria, a menos que se cumplan las
condiciones para aplicar la presuncin general de culpabilidad por el hecho propio del
artculo 2329.
A pesar de que la responsabilidad de la persona jurdica por el hecho de sus
rganos da lugar a una responsabilidad por el hecho propio, nada obsta para que ella
accione para hacer efectiva la responsabilidad personal de las personas que conforman
el rgano, repitiendo en su contra, segn el principio establecido por el artculo 2325 del
Cdigo Civil36.
135. Responsabilidad por el hecho ajeno. La persona jurdica responde por el hecho de
sus dependientes en los mismos trminos que el empresario persona natural, es decir,
tambin se aplica la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno y, en consecuencia,
se aplica lo expuesto en relacin con la responsabilidad del empresario.La Corte
Suprema ha sealado que no puede sostenerse que el artculo 2322 del Cdigo Civil se
refiera nicamente a las personas naturales, ya que nada se expresa en l tendiente a
dejar a las entidades morales o fsicas al margen de la prescripcin que encierra, lo que
autoriza para juzgar que la intencin del legislador ha sido comprender, en ella, unas y
otras.
36

Aplicando este principio, el artculo 48 inc. 4 de la Ley N18.046 sobre sociedades annimas seala
que: el director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio,
deber hacer constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta
ordinaria de accionistas por el que presida.

124

Con todo, se plantea una cuestin de creciente importancia frente a las

organizaciones empresariales modernas, esto es, si puede hacerse efectiva la
responsabilidad extracontractual de una sociedad controladora por los actos de la
sociedad controlada. Como se sabe, en materia contractual es posible comprometer la
responsabilidad de la sociedad controladora, matriz o relacionada mediante garantas
personales, como la fianza o la solidaridad pasiva. Incluso a falta de estipulacin,
excepcionalmente podr perseguirse su responsabilidad en caso de abuso de la
personalidad jurdica, cuando el acto que modifica la organizacin empresarial ha
tenido por finalidad eludir una responsabilidad impuesta por el contrato,
autorizndose excepcionalmente el descorrimiento del velo de la personalidad
jurdica37.
En el mbito extracontractual, en cambio, para que resulte aplicable la
presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno establecida en el artculo 2320 del
Cdigo Civil, es necesario dar por establecido un vnculo de dependencia entre ambas
sociedades. Como se ha expresado, la dependencia es una cuestin de hecho. Por esta
razn, el simple control accionario de una sociedad por otra no basta para dar por
cumplida esta exigencia en la medida que la sociedad que desarrolla la actividad
empresarial que ha causado el dao tiene autonoma funcional y patrimonial. Por el
contrario, si la sociedad controlada acta como el medio utilizado por la sociedad
controladora para desarrollar actividades productivas riesgosas, cuya direccin efectiva
permanece radicada en la primera, puede sostenerse que la controladora debe
responder por los daos que ocasione el ejercicio de esa actividad sujeta a su direccin
o cuidado. Esta responsabilidad se basa en los principios generales que informan la
responsabilidad por el hecho ajeno (slo que el sujeto de cuidado es una persona
jurdica y no una natural). Por lo mismo, para dar por establecida esta responsabilidad
extracontractual no es necesario utilizar doctrina alguna sobre descorrimiento del velo
de la personalidad jurdica: basta que aparezca como hecho establecido que una
persona jurdica carece de autonoma funcional y patrimonial, de modo que deba
entenderse bajo el cuidado de otras personas, naturales o jurdicas38.

37

Sobre el descorrimiento del velo de la personalidad jurdica, vese Felipe VIAL, Responsabilidad
civil extracontractual del controlador de sociedades (memoria de prueba), en Revista de Derecho
Econmico, N68-69 (1986).

38

Los vnculos entre sociedades relacionadas se encuentran tratados en la Ley N18.045, Ley de
Mercado de Valores, que se encarga de velar por la transparencia de ese mercado. Sin embargo,
dicha ley slo les impone obligaciones de informacin, a efectos de resguardar los intereses de
quienes invierten en ellas (artculos 96 y ss.).

125

TERCERA PARTE. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD

ESTRICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS

136. Introduccin. A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el

hecho ajeno, en que existen presunciones generales de culpabilidad (artculos 2320 y
2329 del Cdigo Civil, respectivamente), en materia de responsabilidad por el hecho de
las cosas la ley slo contempla presunciones especficas, referidas a los daos causados
por el hecho de animales, por la ruina de edificios y, por la cada de objetos desde la
parte superior de un edificio39. A ello se agregan algunas hiptesis, tambin especficas,
de responsabilidad estricta.
El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las
cosas del cdigo francs, cuyo artculo 1384 dispone, en general, que se responde por el
hecho de las cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta norma ha tenido gran
importancia en la evolucin del sistema de responsabilidad en ese pas, pues a partir
del caso de la muerte de un trabajador debido a la explosin de una caldera defectuosa
(1896), se ha desarrollado una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad
estricta de aquel que tiene la cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta la excusa
de diligencia y slo es admitida la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito
o fuerza mayor; hecho de la vctima). De este modo, la jurisprudencia francesa ha dado
lugar a un amplio mbito de responsabilidad estricta, que comprende todos los
accidentes en que ha intervenido activamente una cosa que haya estado bajo custodia
ajena (accidentes del trnsito, productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras
aplicaciones).
A falta de una presuncin genrica de culpabilidad por el hecho de las cosas, y
fuera de los casos especficos, en el derecho chileno slo es posible acudir a la
presuncin general de culpabilidad por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo
Civil, siempre que se trate de daos que razonablemente y de acuerdo a la experiencia
puedan atribuirse a negligencia.
Conviene tener presente que tras la presuncin de culpabilidad por el hecho de
las cosas existe una presuncin de culpabilidad del hecho del dueo o custodio de la
cosa, de modo que ste podr exculparse probando su propia diligencia. Por el
contrario, en las hiptesis de responsabilidad estricta (como la construida por la
jurisprudencia francesa a partir del artculo 1384 o del artculo 2327 del Cdigo Civil) el
dueo o custodio es civilmente responsable por el slo hecho de haber intervenido la
cosa (incluidos bajo ese concepto los animales) en la ocurrencia del dao.
En los prrafos siguientes se expondrn los casos especficos de presuncin de
culpabilidad y de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas que contempla el
Cdigo Civil.
39

En opinin de ALESSANDRI, esta enumeracin es taxativa.

126

137. Presuncin de culpa por el hecho de animales. El artculo 2326 del Cdigo Civil
presume la culpabilidad del dueo por los daos causados por un animal, an despus
que se haya soltado o extraviado. El dueo podr exculparse probando que el dao, la
soltura o el extravo del animal no se deben a su culpa ni a la del dependiente
encargado de guarda o cuidado. En este ltimo caso, a la presuncin de culpabilidad
por el hecho del animal se agrega una presuncin de culpabilidad por el hecho del
dependiente.
La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno,
quien ser responsable en los mismos trminos que el dueo frente a terceros, pero
tendr accin de reembolso contra este ltimo, si el dao causado se debi a un vicio
del animal que el dueo debi conocer e informarle. ALESSANDRI propone el ejemplo
del propietario de un caballo que no obstante saber que tiene el hbito de patear y de
morder, no lo da a conocer al arrendatario o comodatario del mismo: si ste es obligado
a reparar el dao que el caballo caus a un tercero, puede repetir por el monto de la
indemnizacin en contra del dueo.
La vctima del dao podr dirigir su accin de responsabilidad tanto contra el
dueo como contra aquel que se sirve del animal, pues frente a ella ambos responden
solidariamente, sin perjuicio de la accin de reembolso que pueda corresponder.
138. Responsabilidad estricta por el hecho de animales fieros. Tratndose de animales
fieros, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el artculo
2327 del Cdigo Civil establece una regla de responsabilidad estricta de la persona que
lo tenga, por los daos que dicho animal ocasione40. La responsabilidad se funda en la
tenencia fsica y no en el dominio. La vctima nicamente deber probar que se trata de
un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o servicio de un predio y que el
demandado lo tena, para que ste sea obligado a indemnizar los daos que haya
provocado, resultando inadmisible la excusa de actuar diligente.
139. Responsabilidad del dueo por ruina de edificios41. En esta materia existe un
concurso de disposiciones legales aplicables. Al efecto es necesario distinguir:

40

La jurisprudencia expresa una cierta confusin entre la presuncin de culpa y la responsabilidad

estricta u objetiva. As, se ha fallado que el artculo 2327 del Cdigo Civil se aleja del concepto de
culpa pues, quien tenga un animal fiero, no incurre ste en culpa por el hecho de ser negligente en
su cuidado, sino por la circunstancia sola de tenerlo, y que se presume su culpa refirindola ms
bien a hechos remotos y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte, aqulla se acerca
a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de
agosto de 1940, RDJ, Tomo XXXIX, sec. 2, pg. 55).

41

Por edificio debe entenderse toda obra o construccin ejecutada por el hombre mediante la unin de
materiales y adherida al suelo permanentemente. Por otra parte, precisando el concepto de ruina,
se ha sealado que un edificio u obra cualquiera est en ruina cuando su cada o destruccin han
tenido por causas seales evidentes de descomposicin o desagregacin de partes ms o partes
menos, y, de aqu, que la ruina pueda ser parcial o total.

127

(a) Acciones preventivas

Cdigo Civil concede la accin posesoria especial de querella de obra ruinosa,
tratada en los artculos 932 al 93542; y la accin general de prevencin por dao
contingente, de los artculos 2333 y 2334.
(b) Acciones indemnizatorias
El artculo 934 del Cdigo Civil dispone: Si notificada la querella posesoria de obra
ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto,
no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal
estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no
hubiere precedido notificacin de la querella.
A su vez, quienes no hayan ejercido la accin del artculo 934 tendrn una accin
indemnizatoria conforme a las reglas de los artculos 2323 y 2324 del mismo cdigo.
Con todo, la jurisprudencia ha entendido que los vecinos y colindantes del edificio que
se arruina no pueden exigir indemnizacin de perjuicios, sin que previamente hayan
ejercido y notificado la accin de obra ruinosa. La misma opinin sostiene ALESSANDRI.
Para RODRGUEZ, en cambio, el artculo 2323 no permite hacer esta distincin. Esta
opinin debiera ser preferida pues el vecino tiene el derecho y no el deber de entablar la
denuncia de obra ruinosa: si la ha entablado, corresponde aplicar el artculo 934; si no lo
ha hecho, el artculo 2323. La discusin es trivial pues una y otra norma han sido
entendidas como constitutivas de una presuncin de culpa del dueo.
De acuerdo al artculo 2323, la responsabilidad recae sobre el dueo del edificio si la
ruina se produce por haber omitido las reparaciones necesarias, o haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Por consiguiente el enunciado de esta
norma no establece una presuncin de culpabilidad, pues exige que el dueo haya
actuado con culpa, que debe ser probada. Con todo, ha sido interpretada por la
doctrina y la jurisprudencia como una presuncin de culpabilidad, de modo que
corresponde al dueo probar su diligencia o la ocurrencia de caso fortuito. Esta es la
opinin de DUCCI. Por su parte, ALESSANDRI, seala que a la vctima le basta acreditar
que se omitieron las reparaciones o el cuidado que exige la ley, para que por este hecho
se presuma la culpa del dueo, quien, por lo tanto, no puede relevarse de ella probando
que no hubo realmente culpa de su parte, que esa omisin no le es imputable.
Si el edificio pertenece proindiviso a dos o ms personas, la indemnizacin se
divide entre los propietarios a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323 inc. 2).
42

Definiendo el objeto de esta accin, la Corte Suprema ha sealado: la accin de obra ruinosa ha
sido instituida por la ley para resguardar y defender los derechos del poseedor contra los riesgos
inminentes que pudieran ofrecer las condiciones de inseguridad o estado ruinoso de un edificio,
rbol o construccin, determinando, al efecto, las medidas urgentes, oportunas y eficaces que, en
estos casos, corresponde impetrar para evitar el dao no hecho pero que fundada y racionalmente
se teme o amenaza (10 de octubre de 1928, RDJ, Tomo XXVI, sec. 1, pg. 645).

128

La norma del artculo 2323 establece una excepcin a la regla de solidaridad de los
corresponsables de un hecho que causa dao (artculo 2317): si los propietarios son dos
o ms se divide entre ellos la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
140. Responsabilidad del constructor, primer vendedor, arquitectos y proyectistas por
la ruina de un edificio. Si la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el constructor, y se rige por lo dispuesto en el artculo 2003
N3, relativo al contrato de construccin de obra (artculo 2324).
De este modo, en sede de responsabilidad extracontractual se hace una
referencia a la regla que establece la responsabilidad contractual del constructor de una
obra material respecto del dueo. As, la responsabilidad del constructor es idntica
tanto respecto del dueo como de terceros que sean afectados por la ruina:
(a) El constructor responde por los vicios de construccin, por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por l debieron conocer en razn de su oficio, o
por vicio de los materiales procurados por l;
(b) El constructor no responde por vicio de los materiales provistos por el dueo, a
menos que el vicio sea de aquellos que el constructor debi conocer en razn de su
oficio o que conocindolo no haya dado aviso oportuno (artculo 2003 N3, en relacin
con el artculo 2000 inc. 2 N3).
La materia est regulada en mayor extensin por la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que extiende la responsabilidad por vicio de la construccin al
propietario primer vendedor de lo construido, a los proyectistas y constructores,
quienes adems responden por las obras ejecutadas por subcontratistas y en uso de
materiales o insumos defectuosos (artculo 18 y ss.)43. En esta materia, tanto las normas
del Cdigo Civil como las de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establecen
presunciones de culpabilidad: ocurrida la ruina por algn vicio se hace lugar a la
responsabilidad, a menos que se pruebe caso fortuito o fuerza mayor, o hecho de la
vctima.

43

El artculo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones seala: El propietario primer

vendedor de una construccin ser responsable por todos los daos y perjuicios que provengan de
fallas o defectos en ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin que
hayan dado origen a los daos y perjuicios. Los proyectistas sern responsables por los errores en
que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios. Sin perjuicio de lo establecido
en el N3 del artculo 2003 del Cdigo Civil, los constructores sern responsables por las fallas,
errores o defectos en la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y en uso
de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a
su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas (I, II y III).

129

Finalmente, tanto la norma del artculo 2003 del Cdigo Civil como el artculo 18
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establecen un plazo de prescripcin
de cinco aos, en el primer caso, contado desde la entrega del edificio, y en el segundo,
desde la fecha de recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras
municipales.
141. Responsabilidad de municipalidades por ruina de edificios. Las municipalidades
responden por falta de servicio si la ruina de un edificio se debe a sus omisiones. El
artculo 137 inc. 1 de la Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades,
establece que Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que
causen, la que proceder principalmente por falta de servicio.
Es, como se ver, una responsabilidad estricta calificada, por el hecho de que
nos basta la mera causalidad, si no se agrega el requisito de que el dao se haya
producido por falta de servicio. En la medida que la ley ya no exige que las
municipalidades revisen los clculos de los ingenieros ni los planos de arquitectura de
los edificios que se proyecta construir, el mbito de su responsabilidad queda limitado
a los deberes generales de vigilancia del estado de las construcciones.
142. Responsabilidad por cada de objetos desde la parte superior de un edificio. El
Cdigo Civil otorga, tambin en esta materia, una accin preventiva y otra reparatoria.
(a) Accin preventiva
Se contempla una accin pblica para que se remuevan de la parte superior de
un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen cada y dao. La accin es
anloga a la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa, pero se dirige no slo
contra el dueo, sino, indistintamente, contra ste o contra el arrendatario o la persona
a quin pertenezca la cosa o se sirva de ella (artculo 2328 inc. 2)
(b) Accin indemnizatoria
El mismo artculo 2328 inc. 1, establece una presuncin de culpabilidad en caso
de daos causados por la cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio,
respecto de todas las personas que habitan la misma parte de aquel. Si los responsables
son varios, la indemnizacin se dividir entre todos ellos, lo que constituye una nueva
excepcin al principio de la solidaridad establecido en el artculo 2317 del Cdigo Civil.
La exculpacin exige la prueba de que la cada del objeto se debe a culpa o mala
intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo sta ser responsable.

130

CUARTA PARTE. RESPONSABILIDAD ESTRICTA

I. INTRODUCCIN
143. Nocin. La responsabilidad estricta prescinde de la culpa como criterio de
atribucin: basta que el dao sea consecuencia de un hecho de la persona cuya
responsabilidad se persigue, para que surja la obligacin de indemnizar. En
consecuencia, la causalidad es el elemento determinante de este tipo de
responsabilidad.
144. Evolucin histrica. Como se ha expuesto, en su formulacin ms arcaica la
responsabilidad obedeci a una nocin cercana a la idea moderna de responsabilidad
estricta. La evolucin del derecho romano, la influencia moralizante del cristianismo en
los canonistas, y el pensamiento liberal, contribuyeron al establecimiento de un
principio general y abstracto de responsabilidad por culpa en la tradicin jurdica
romanista.
Durante el siglo XIX, el avance de la industrializacin y el surgimiento de las
economas modernas pusieron en discusin este principio general en reas crticas,
como son los daos provenientes de actividades peligrosas y de accidentes del trabajo.
Diferentes estatutos legales especiales han establecido regmenes de responsabilidad
estricta en el derecho chileno, siguiendo orientaciones del derecho comparado.
145. Fundamentos. Como se ha visto en el captulo introductorio, los estatutos de
responsabilidad estricta pueden ser justificados tanto desde la perspectiva de la
prevencin como de la justicia. En relacin con la primera, se ha sealado que tienen la
ventaja de poner los riesgos de cargo de quien est en mejor posicin para evitar el
dao, operando como un incentivo a invertir en actividades menos riesgosas y a la
contratacin de seguros de responsabilidad. Desde la perspectiva de la justicia, las
reglas de responsabilidad estricta se justifican en cuanto obligan a aquel que se
beneficia de una actividad que le resulta provechosa a asumir ntegramente los riesgos
correlativos. La responsabilidad estricta, desde esta perspectiva, es ms cercana a la
idea de justicia correctiva, que impone la obligacin de reparar el dao que se causa a
un tercero y que no resulta razonable que ste soporte. Por otra parte, permite la
internalizacin del costo de los accidentes en el precio de los bienes o servicios,
haciendo que estos se distribuyan entre todos los que estn expuestos al dao.
Pese a estas justificaciones, la responsabilidad estricta ha sido objeto de
discusin y revisin crtica por los partidarios del sistema de responsabilidad por culpa.
Segn esta opinin, el estndar del hombre razonable representa el nivel ptimo de
cuidado que es posible exigir en cada caso, y en consecuencia, el sistema de
responsabilidad por culpa es el que mejor cumple con el ideal del mximo de
prevencin. Desde la perspectiva de la justicia retributiva, en tanto, se sostiene que la
responsabilidad por culpa es consistente, por lo general, con la expectativa normativa

131

que tenemos respecto de los daos que nos son causados por terceros, en orden a que
deben ser reparados cuando en su comisin se ha actuado en infraccin al estndar del
hombre prudente.
146. Principios. En la mayora de los sistemas jurdicos modernos, la responsabilidad
civil exige la culpa como rgimen general, en coexistencia con reas especficas de
responsabilidad estricta. A ello se agrega, en la prctica, la evolucin experimentada
por el rgimen de culpa en ciertas reas, mediante la extensin del sistema de
presunciones de culpabilidad y la interpretacin restrictiva de las excusas admisibles,
que ha situado este rgimen, respecto de ciertos grupos de materias, en el lmite de la
responsabilidad estricta.
La tendencia generalizada en el derecho comparado ha sido establecer reglas de
responsabilidad estricta en algunos grupos tpicos de materias. Ante todo, se ha
establecido para ciertas actividades peligrosas, como el uso de energa nuclear, la
aviacin comercial y la contaminacin por hidrocarburos, entre otras. Un ejemplo de
aplicacin de este criterio de responsabilidad estricta en actividades que entraan
peligro en el derecho nacional, es la regla del artculo 2327 del Cdigo Civil sobre daos
ocasionados por animales fieros de los cuales no se reporta utilidad. Tambin se han
establecido reglas de responsabilidad estricta en proteccin de vctimas especialmente
vulnerables, como los consumidores (productos defectuosos) y los trabajadores
(accidentes del trabajo). Finalmente, en algunos sistemas jurdicos tambin han sido
establecido respecto de actividades con altas tasas de accidentes, como en materia de
trnsito.

II. REGLAS SOBRE RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL CDIGO CIVIL Y LEYES

ESPECIALES.
147. Dao causado por animales fieros. El artculo 2327 del Cdigo Civil establece una
regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presuncin de derecho, aplicable
a todo aquel que tenga un animal fiero de que no se reporte utilidad para la guarda o
servicio de un predio, por los daos que este haya ocasionado.
148. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de
un edificio. Segn lo dispuesto en el artculo 2328 del Cdigo Civil, el dao es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe
a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable esta sola. Como se advierte, en el primer caso se trata de responsabilidad
sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el dao.
149. Accidentes del trabajo. Esta materia est regulada en la Ley N16.744 sobre seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella

132

coexiste un principio de responsabilidad estricta del empleador con un sistema de

seguro obligatorio.
En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesin que una
persona sufra a causa o con ocasin del trabajo, y que le produzca incapacidad o
muerte, incluso por accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitacin y el lugar de trabajo, exceptuando nicamente los accidentes debidos a
fuerza mayor extraa o que no tenga relacin alguna con el trabajo, y aquellos
producidos intencionalmente por la vctima (Ley N16.744, artculo 5). Estos accidentes
estn cubiertos por un seguro obligatorio financiado principalmente por aportes del
empleador, y contempla prestaciones por incapacidad temporal, invalidez parcial o
total y muerte.
La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del
empleador, y slo da lugar a la aplicacin de una multa (artculo 70 inc. 1).
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la vctima y las dems
personas a quienes el accidente causa dao tienen accin para reclamar de ste una
indemnizacin complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro
obligatorio, inclusive el dao moral; adems, el organismo administrador del seguro
tendr accin contra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (artculo 69).
150. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado. La regla general
en esta materia est contenida en el artculo 170 de la Ley N18.290, Ley del Trnsito,
que establece la responsabilidad por culpa del conductor del vehculo. El sistema est
complementado por un listado de presunciones de responsabilidad, contenidas en el
artculo 172, y que en rigor corresponden a hiptesis de culpa infraccional, que slo
admiten como excusa la fuerza mayor.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley contempla dos instrumentos adicionales para
proteger a las vctimas de accidentes:
(a) Responsabilidad estricta del propietario del vehculo por los daos ocasionados por
el conductor (artculo 174 de la Ley del Trnsito). Esta regla contiene una hiptesis de
responsabilidad estricta por el hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario vehculo
responde solidariamente con el conductor, y slo puede eximirse probando que el
vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita,
circunstancias que equivalen a casos de fuerza mayor.
(b) Un sistema de seguro obligatorio anlogo al existente en materia de accidentes del
trabajo, que coexiste con el seguro obligatorio de accidentes personales causados por
circulacin de vehculos motorizados (Ley N18.490), y con el seguro de accidentes de
pasajeros de la locomocin colectiva (Ley N16.426).

133

151. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados en caso de

accidente areo. Est tratada en la Ley N18.916, Cdigo Aeronutico, artculos 142 y
siguientes. Respecto del empresario aeronutico, la ley establece dos mbitos de
responsabilidad sin culpa:
(a) El primero de carcter contractual, por los daos ocasionados a los pasajeros y la
carga, con un lmite de 4.000 U.F. por cada vctima, en caso de muerte o lesin, y de 1
U.F. por kilogramo de peso bruto de la carga. Se trata de una obligacin de garanta,
que opera por la sola ocurrencia del dao (artculos 144 y 148).
(b) El segundo de carcter extracontractual, respecto de los daos ocasionados a
terceros en la superficie, a consecuencia de la accin de una aeronave en vuelo, o a la
cada de todo o parte de una aeronave. Esta responsabilidad es de carcter estricto,
pues slo admite como excusas las causales de fuerza mayor definidas en la misma ley.
Con todo, el monto de las indemnizaciones est sujeto a un lmite determinado segn el
peso de la aeronave. Sobre dicho lmite se aplican las reglas comunes de
responsabilidad por culpa (artculos 155 y ss.).
152. Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas. A la responsabilidad por esta
especie de daos se refiere el Decreto Ley N 3.557, artculo 3644. Segn esta disposicin,
si al aplicar plaguicidas se causaren daos a terceros, ya sea en forma accidental o
como consecuencia inevitable de la aplicacin, stos podrn demandar judicialmente la
indemnizacin de perjuicios correspondiente dentro del plazo de un ao contado desde
que se detecten los daos. En todo caso, no podrn ejercerse estas acciones una vez que
hayan transcurrido dos aos desde la aplicacin del plaguicida.
Quien utiliza un plaguicida est sujeto a responsabilidad estricta por todos los
daos que se sigan de su aplicacin, aunque sean causados en forma accidental, es decir,
sin culpa. Esta responsabilidad alcanza incluso al Servicio Agrcola y Ganadero por los
daos ocasionados en la erradicacin de plagas.
153. Daos ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en
el mar. Su fuente legal es el Decreto Ley N2.222, que en el artculo 144 establece una
regla de responsabilidad estricta por el slo hecho del derrame. Segn esta disposicin,
el dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave o artefacto naval que
produzca el derrame o la descarga responden solidariamente por los daos que se
causen.
Por otra parte, la excusa de fuerza mayor se encuentra limitada a los casos
especficos que seala la propia ley, y son los siguientes: acto de guerra, hostilidades,
guerra civil o insurreccin, fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e
irresistible; y, accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo,
44

El Decreto Ley N3.557 de 1981, del Ministerio de Agricultura, establece disposiciones sobre
Proteccin Agrcola, y fue publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de febrero de 1981.

134

armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. (artculo 144 letras a
y b).
El monto de la indemnizacin se limita al equivalente a 2.000 francos por
tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de los perjuicios, con un
monto mximo de 210 millones de francos. Si el siniestro ha sido causado por falta o
culpa del propietario, naviero u operador, la indemnizacin es ilimitada (artculo 145).
Estas reglas de responsabilidad estricta se complementan con un sistema de
seguro obligatorio exigible a toda nave o artefacto naval que mida ms de 3.000
toneladas (artculo 146).
154. Daos nucleares. Esta materia est regulada en la Ley N18.302, Ley de seguridad
nuclear, artculos 49 y siguientes. En su artculo 49 seala expresamente que la
responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma
que establece esta ley. Esta responsabilidad se aplica a las personas que tengan la
calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento
nuclear, por los daos ocasionados por un accidente nuclear que ocurra en ellos.
La responsabilidad del explotador alcanza incluso a los daos ocasionados por
caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se deba directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil (artculo 56).
Tambin en este caso se ha establecido un lmite mximo a la responsabilidad,
fijado en el equivalente a 75 millones de dlares, que se reajusta automticamente en la
forma que seala la ley, entre la fecha de su dictacin y la fecha del accidente nuclear
(artculo 60). En lo que respecta a los daos a las personas, la indemnizacin debe ser a
lo menos el doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin de las tablas del
seguro de accidentes del trabajo (artculo 61).
El sistema de responsabilidad del explotador de instalaciones nucleares se
complementa con un seguro obligatorio, por el lmite mximo de indemnizacin al que
se ha hecho referencia (artculo 62).
155. Cdigo de Minera. El artculo 14 del Cdigo de Minera reconoce a toda persona
la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio (salvo las que queden
comprendidas dentro de los lmites de una concesin minera ajena) con el objeto de
buscar sustancias minerales. Como correlato de esta facultad, concebida en trminos
amplios, la ley establece una regla de responsabilidad estricta respecto de los daos que
se causen en su ejercicio. A la misma regla queda sujeto el titular de una concesin de
exploracin, respecto de los daos que ocasione en las labores propias de dicha
concesin (artculo 113).

135

III. ANLISIS JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA

156. Responsabilidad por riesgo o garanta. La responsabilidad estricta tiene como
antecedente el riesgo creado por una cierta actividad, no la culpa en que se haya
incurrido en su ejecucin, de modo que la calificacin de la conducta efectiva del autor
del dao resulta indiferente. En otros trminos, basta que el dao se produzca en el
mbito de la actividad, para que de ello resulte la obligacin de indemnizar.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta analoga con las
obligaciones de garanta del derecho contractual, pues asegura a las eventuales vctimas
que todo dao ocasionado en el mbito de determinada actividad (instalaciones
nucleares, aeronavegacin, fumigacin area, etc.) ser indemnizado por quien la
ejerce.
Por ltimo, hay que sealar que la responsabilidad estricta es un rgimen
especial y como tal de derecho estricto, que opera slo respecto de ciertas actividades o
riesgos previamente definidos. Su fuente es la ley.
157. Responsabilidad estricta no se opone a responsabilidad subjetiva.
Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia han utilizado la expresin responsabilidad
objetiva, por oposicin a la responsabilidad por culpa, que se supone subjetiva. Como se
ha expuesto, esta denominacin constituye un error, toda vez que la responsabilidad
por culpa es tambin objetiva. En efecto, la culpa consiste en la infraccin de un patrn
abstracto de conducta o deber de cuidado, y en su determinacin se prescinde por
completo de las condiciones subjetivas del autor.
En consecuencia, la denominacin que ms se ajusta a la naturaleza de esta
especie de responsabilidad es responsabilidad estricta o por riesgo, como se le conoce en el
derecho anglosajn y francs, respectivamente.
158. Causalidad. El efecto de la responsabilidad estricta es la obligacin de reparar todo
dao que se produzca en el mbito de la actividad respectiva. As, por ejemplo, el
empresario de una planta nuclear generadora de energa elctrica responde de todos los
accidentes que deriven del carcter especfico de la instalacin nuclear, prescindiendo
de si estos han ocurrido por culpa. Sin embargo, no puede sostenerse que el empresario
est sujeto al mismo rgimen por los daos causados por la interrupcin del suministro
elctrico, en caso de una falla en la planta nuclear, pues estos no resultan
razonablemente atribuibles al riesgo cubierto por la regla de responsabilidad estricta.
Como se advierte en este ejemplo, en ausencia de la culpa, la causalidad tiene un
rol determinante para establecer lmites al mbito de la responsabilidad.
La causalidad acta como un elemento de control, evitando la extensin
ilimitada de la responsabilidad civil. As ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes
del trabajo, en la que la ley exige que el dao se produzca a causa o con ocasin del

136

trabajo (artculo 5 de la Ley N16.744). Lo mismo sucede en la responsabilidad por

daos ocasionados por derrame de hidrocarburos en el mar, que obliga a reparar los
perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos (artculo
144 del Decreto Ley N2.222), y en materia de responsabilidad por los daos
ocasionados por animales fieros, en los que la responsabilidad estricta slo se aplica
respecto de los daos ocasionados por su fiereza o bravura, y no por otras
circunstancias, como pudiere ser el contagio de una enfermedad.
El principio que subyace a estas reglas es que la responsabilidad tienen por
objeto crear un rgimen de proteccin para ciertos riesgos, de modo que slo las
consecuencias que se sigan razonablemente de aquellos deben ser reparados. Por ello,
la causalidad est especialmente determinada por el fin protector de la norma de
responsabilidad estricta.
En consecuencia, de manera anloga a la responsabilidad por culpa, el requisito
de la conexin interna entre el dao y su antecedente no se satisface con la mera
causalidad material. En consecuencia, mientras en la responsabilidad por culpa se exige
que el dao pueda ser atribuido normativamente al hecho ilcito, tratndose de
responsabilidad estricta se requiere que el dao pueda ser atribuido normativamente al
mbito de riesgo especfico cubierto por ese estatuto de responsabilidad. Atendida la
importancia decisiva de la causalidad en materia de responsabilidad estricta, la excusa
del autor usualmente se limitar a negar la relacin causal entre el dao y el mbito de
riesgo.
159. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito. Las reglas de responsabilidad estricta son
formuladas de modo que cubren todo dao que provenga del peligro creado por la
naturaleza de la actividad respectiva, aunque haya intervenido una causa ajena, incluso
de carcter insuperable. En consecuencia, estas reglas usualmente excluyen la excusa
fundada en hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito.
Por la misma razn, en algunos casos la propia ley se encarga de sealar
expresamente cuales son las hiptesis admisibles de caso fortuito o fuerza mayor (como
ocurre en el artculo 144 del Decreto Ley N2.222). Fuera de esas hiptesis, la excusa de
fuerza mayor debe ser juzgada con reserva, pues lo caracterstico de esta especie de
responsabilidad es atribuir responsabilidad por el riesgo creado por la respectiva
actividad, incluso si ste se materializa en un dao ocasionado por un suceso
imprevisible e irresistible.
160. Responsabilidad estricta calificada. En los prrafos anteriores se ha analizado la
responsabilidad estricta pura, para la que basta una relacin causal entre el dao y el
mbito de riesgo. Sin embargo, el derecho contempla una segunda hiptesis de
responsabilidad estricta, que puede denominarse calificada, y que exige que el dao
provenga de un vicio, defecto o falta objetiva de la cosa entregada o del servicio, como
ocurre en materia de productos defectuosos en el derecho comparado.

137

Esta segunda hiptesis no debe confundirse con la responsabilidad por culpa

pues, al igual que la responsabilidad estricta pura no admite la excusa del actuar
diligente. Por otra parte, mientras la culpabilidad supone efectuar un juicio abstracto de
conducta, la responsabilidad estricta calificada importa comparar la calidad de una cosa
o servicio prestado, con el estndar de calidad que el pblico tiene derecho a esperar.
Para dar por establecida esta responsabilidad es necesario demostrar la
existencia de un defecto en el resultado de la accin u omisin y slo habr
responsabilidad por los daos que resulten atribuibles a ese defecto.
En circunstancias que la objetivizacin de la culpa ha llevado a que sta se
asimile crecientemente a un simple error de conducta, la responsabilidad estricta por
defecto en poco se le diferencia en la prctica. Ello tambin vale para la responsabilidad
que el derecho administrativo denomina por falta de servicio, como se expondr en el
captulo siguiente al tratar sobre la responsabilidad del Estado.

QUINTA PARTE. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD

161. Acciones de prevencin o remocin del dao y accin indemnizatoria. El dao es

de la esencia de la responsabilidad civil. Por ello, las acciones que surgen de un dao
causado por un tercero tienen por objeto precisamente indemnizarlo o removerlo. La
ms frecuente accin que surge para la vctima es de naturaleza indemnizatoria, y tiene
por objeto obtener su reparacin por equivalencia. El derecho civil reconoce adems las
acciones tendientes a prevenir un dao contingente o hacer cesar un dao actual, que
pueden acumularse a la primera.
La accin indemnizatoria es personal, mueble, patrimonial y transmisible.
En lo que respecta a las acciones preventivas, el Cdigo Civil contempla la
denuncia de obra ruinosa, en el ttulo de las acciones posesorias (artculo 932), adems de
otras dos acciones en el ttulo de la responsabilidad civil, una de carcter especfico
(artculo 2328 inc. 2) y otra de carcter genrico (artculo 2333). Conforme a su
naturaleza, estas acciones se tramitan segn las reglas del procedimiento sumario y, a
pesar de su formulacin casuista, deben ser interpretadas de manera extensiva.
Con todo, tanto las acciones preventivas como las acciones para hacer cesar el
dao (por mucho que se tramiten en juicio sumario) tienen una eficacia limitada
atendida la dificultad de obtener que se conceda provisionalmente lo solicitado
mientras el juicio se tramita. Por esa razn, en la prctica tienden a ser sustituidas por la
accin constitucional de proteccin, que los tribunales superiores han extendido a
conflictos privados, especialmente cuando hay urgencia especial en obtener una

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decisin rpida o cuando un tercero interviene de hecho alterando el statu quo45. Estas
pueden ser tpicamente situaciones de dao que se quiere prevenir o terminar. De este
modo, la proteccin ha completado de un modo procesalmente eficaz el sistema de
acciones civiles para prevenir o poner trmino al dao.
En resumen, el dao puede ser objeto de la accin indemnizatoria, de acciones
que tienen por objeto precaver el dao eventual, de acciones civiles para hacer cesar el
dao y, en ciertos casos, de la accin constitucional de proteccin.
En los prrafos siguientes se expondr sobre los elementos de la accin
indemnizatoria, sin perjuicio que en algunos aspectos stos puedan resultar
compatibles con las dems acciones.
162. Objeto de la accin. Segn se ha sealado, el objeto de la accin indemnizatoria es
la obtencin de una compensacin en dinero por el dao causado, esto es, persigue su
reparacin por equivalencia, no en naturaleza.
163. Sujeto activo. La accin pertenece a quien sufre personalmente el dao.
Sin embargo, hay casos en que un mismo dao afecta a distintas personas, todas
las cuales estn igualmente calificadas para ejercer la accin: son estas ltimas las
denominadas vctimas por repercusin o bien vctimas por rebote.
En trminos generales podemos decir que la accin de indemnizacin
corresponde a la vctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extrao tiene esto
ltimo, porque hemos sealado justamente el carcter transmisible de la accin
indemnizatoria. Por lo dems, el Art. 2315 apunta claramente al carcter transmisible de
la accin de responsabilidad civil extracontractual.
Para precisar un poco ms, es necesario distinguir el dao en las personas, en las
cosas y los casos de accin popular46.
1. Dao en las personas.
Normalmente, la accin corresponder al sujeto activo mismo del hecho ilcito,
aquel que sufre el dao en su persona. Sin perjuicio de ello, el Art. 2315 del Cdigo
Civil apunta a que la accin por responsabilidad extracontractual la puede ejercer tanto
la vctima como sus herederos, sin hacer distincin entre daos patrimoniales y
extrapatrimoniales.
45

La accin de proteccin, atendido su carcter de urgencia, no es acumulable a la accin

indemnizatoria. Por lo mismo, sin perjuicio que los hechos tenidos en consideracin en la proteccin
pueden ser hechos valer en un juicio indemnizatorio, la sentencia de proteccin (le de o no lugar) no
produce efectos de cosa juzgada material al momento de calificar como culpable o doloso el hecho
en dicho juicio.

46

En este punto seguiremos el esquema propuesto por el profesor Ren Abeliuk en su libro Las
Obligaciones, complementado por la opinin de otros autores segn se indicar.

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Sin embargo, es discutible que Bello se haya querido referir tambin al dao
moral, casi inexplorado a la poca de la dictacin del Cdigo.
Enfocados en el dao moral, existe nutrida discusin en torno a si procede
transmitir la accin de indemnizacin por dao moral. As, se han presentado las
siguientes soluciones47:
a) Tesis de la transmisibilidad absoluta: Conforme a esta tesis, a la hora de analizar la
transmisibilidad de la accin por dao moral, no cabe distinguir segn si la vctima
falleci instantneamente o alcanz a sobrevivir al menos un momento al hecho ilcito.
Se seala que si no se permitiera la transmisin de la accin en el caso de la muerte
inmediata, el autor de lesiones mortales sera mejor tratado que un autor de lesiones no
mortales, dado que al segundo junto con la sancin penal se le podra aplicar una
sancin civil, mientras que al primero solamente le sera aplicable una sancin penal.
Por lo dems, con la sola provocacin del dao surge para la vctima un crdito que se
transmitira a sus herederos. Esta tesis, en Chile, ha sido tomada en su momento por
autores como Bidart y Rodrguez.
b) Tesis de la transmisibilidad atenuada: Conforme a esta tesis, sustentada en nuestro
pas por Alessandri y otros autores, resulta necesario distinguir segn si la vctima
falleci instantneamente o bien alcanz a sobrevivir al menos un instante al hecho
ilcito. Se seala que si la vctima fallece en forma inmediata, no alcanza a sentir, y
por ende no se radicara en ella, por instante alguno, un derecho para reclamar dao
moral en contra del agente del dao.
Autores como Carmen Domnguez, aceptan la posibilidad de transmitir la
accin en caso que la vctima alcance a sobrevivir, pero estiman que sera ticamente
incorrecto que ella pueda aprovecharse del dolor ajeno, habida consideracin que los
herederos tendrn, seguramente, su propia accin por dao moral como vctimas por
rebote. Por otro lado, descarta la posibilidad de transmitir la accin por dao moral
cuando la muerte es instantnea, pero no porque no exista dao, sino porque traspasar
la accin al heredero implicara dar a la reparacin el carcter de pena y ello producira
un enriquecimiento injusto.
c) Tesis de la intransmisibilidad: Para Ramn Domnguez, en una tesis que ha surgido
con fuerza en el ltimo tiempo en nuestro pas, no sera concebible aceptar la
transmisibilidad de la accin por dao moral, se a que la vctima haya muerto
instantneamente, sea que la vctima haya alcanzado a sobrevivir. Las razones para
descartar toda opcin de transmisin de la accin apuntan a dos puntos. En primer
lugar, el dao moral sera un dao personalsimo que solamente podra ser demandado
por aquella persona que ha sufrido el dolor. En segundo trmino, la reparacin en el
caso del dao moral debe cumplir con un rol compensatorio, y por ende solamente
puede verse compensada aquella persona que efectivamente ha sufrido el dao moral y

Para mayores detalles, ver el texto Sobre la Transmisibilidad de la Accin por Dao Moral, de Ramn
Domnguez Aguila, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, N3, p. 493 y ss.

47

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no sus herederos, para los cuales la indemnizacin solamente constituira un

enriquecimiento bienvenido pero sin justificacin.
Sin perjuicio de todo lo dicho, segn se coment, el dao en la persona de la
vctima misma puede repercutir en otras personas, quienes tambin pueden demandar
los daos. Esas personas pueden ser, a su vez, herederos de la vctima; pero aun cuando
sta fallezca, no cobran sus perjuicios personales como herederos, sino a ttulo propio.
2. Dao en las cosas.
De acuerdo al Art. 2315, puede pedir la indemnizacin no slo el que es dueo
o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador, el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con
obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo.
O sea, la accin pertenece al dueo, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero
este ltimo slo en ausencia del dueo. Este requisito debe entenderse en cuanto el
mero tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueo, pero no si el arrendatario, por
ejemplo, cobra los que a l le acarrea la destruccin de la cosa arrendada. Respecto de
ellos, a l corresponde la accin.
Pertenece igualmente a todo el que tiene un derecho real sobre la cosa de que se
ve menoscabado o extinguido.
Y finalmente a los herederos de todas estas personas.
Incluso, habr casos en que el objeto preciso de la lesin sea un derecho
personal, como ocurre en las hiptesis de interferencia en contrato ajeno, en las que un
tercero con conocimiento de la existencia del contrato ejecuta actos que hacen imposible
su cumplimiento, ocasionando un perjuicio al acreedor.
3. Accin popular.
La Ley en general otorga accin popular para la prevencin del dao
contingente, pero si l amenaza solamente a personas determinadas, a ellas pertenecer
la accin. As lo seala el Art. 2333: Por regla general, se concede accin popular en
todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare a personas
determinadas slo alguna de stas podr intentar la accin.
La ley seal, adems, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre con la
denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del Cdigo, y el inc.
2 del Art. 2328.
Dispone este precepto: si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla
el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa

141

o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la
remocin.
Finalmente, el Art. 2334 y final del ttulo XXXV, seala el efecto de estas acciones
populares: si ellas parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas
de su accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin
perjuicio de la remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados.
164. Situacin de las vctimas por rebote48. Puede entenderse el dao por repercusin o
rebote como aquel que nace a consecuencia del perjuicio provocado a una vctima
inicial de un hecho ilcito, y que afecta a personas diversas del sujeto inmediatamente
perjudicado. Este tipo de dao se plantea, principalmente, en casos de lesiones
corporales o muerte de la vctima inicial, dado que junto al obvio perjuicio sufre esta
ltima, acontece que su cnyuge, hijos o los otros sujetos que de l dependen o que con
l se relacionan, se ven perjudicados patrimonial o extrapatrimonialmente.
El principal problema del dao por repercusin es determinar quienes son las
personas que estn verdaderamente legitimadas para pretender ser indemnizadas por
parte del causante de los daos, puesto que la cadena de perjudicados podra llegar a
ser insospechada.
Respecto del dao en las cosas, conforme al 2315, resulta claro que terceros
distintos del dueo o poseedor pueden reclamar una indemnizacin si es que se pierde
el objeto respecto del cual tenan un derecho real de goce o garanta.
El problema se plantea respecto de los daos sufridos en la persona de la
vctima inicial.
Habida consideracin de que los Arts. 2314 y 2329 del Cdigo Civil consagran la
regla de que todo dao debe ser reparado, cualquier persona que ha sufrido un
perjuicio derivado de un hecho ilcito tiene derecho a ser indemnizada. Subsiste el
problema de determianar quienes y hasta que punto pueden demandar la
indemnizacin, considerando que la lista de posibles interesados podra ser
peligrosamente interminable.
Para limitar este punto, la doctrina ha tratado dos principios. En primer trmino,
el dao a indemnizar debe ser cierto; y en segundo lugar, debe existir un inters
legtimo lesionado.
Respecto a lo primero, la certidumbre es un requisito que todo dao debe
cumplir para que pueda ser indemnizado. El dao por repercusin no es la excepcin.
Luego, no obstante la cuanta del dao, lo importante ser probar que el dao es cierto,
lo cual traslada la problemtica a un mbito procesal. As, se excluira de la lista de
interesados a quienes no puedan acreditar el dao sufrido.
En segundo trmino, en cuanto a la afectacin de un inters legtimo, el dao
debe apuntar a lesionar un inters lcito, afin a la moral y las buenas costumbres. En su
momento, este criterio se aplic para descartar la calidad de vctimas por repercusin

48

En este punto seguiremos las explicaciones del profesor Fabian Elorriaga, en base al texto Del Dao
por Repercusin o Rebote, includo en la Revista Chilena de Derecho, Vol. N26, N2, de 1999.

142

de los concubinos. Sin embargo, este principio limitante del dao por repercusin no
resulta verdaderamente restrictivo, toda vez que la nocin de inters lcito o legtimo es
esencialmente variable, como lo son las nociones de moral y buenas costumbres que
esta idea lleva envuelta.
Para lograr acotar el problema, conviene hacer ciertas distinciones:
a) Respecto del dao patrimonial por repercusin. Se pueden presentar diversas
situaciones que resulta necesario analizar.
-

Vctimas que tenan derecho a reclamar alimentos.

Tericamente, entre nosotros, pueden reclamar un perjuicio patrimonial
todas aquellas personas a quienes el Art. 321 del Cdigo Civil les concede
alimentos. Surge su derecho a demandar dao por repercusin, en
consideracin a que si la persona que les provea de alimentos fallece o queda
inhabilitada, se les genera un perjuicio patrimonial. No importa en este caso
si los alimentos se otorgaban voluntariamente o por mandato de una
resolucin judicial.
Conforme a algunos autores y jurisprudencia, no podra tener derecho a
esta indemnizacin aquel que no reciba alimentos del difunto pero tena o
podra haber tenido ms tarde derecho para percibirlos. Sin embargo, existe
doctrina y fallos en sentido contrario.

Vctimas dependientes que no tenan derecho a alimentos.

No obstante la doctrina ha tomado una postura favorable respecto de
este tipo de vctimas, en consideracin a que se debe entender que toda
persona en que repercute el dao debe ser indemnizada y este derecho surge
por derecho propio y no por el vnculo de parentesco con la vctima directa,
la jurisprudencia ha sido vacilante.
Mencin aparte merece el caso de los convivientes, en que uno de ellos,
que proporcionaba ingresos para ambos, fallece o queda inhabilitado. En su
momento se estim que no podra el conviviente demandar daos por
repercusin bajo el argumento de que el dao era incierto, toda vez que la
unin de hecho sera inestable, no habra un vnculo de derecho que ampare
el dao y que la unin de hecho sera ilegtima.
Esta visin ha sido dejada de lado en la actualidad, aceptando la doctrina
y la jurisprudencia el derecho del conviviente para demandar como vctima
por repercusin; incluso el propio legislador en ocasiones ha aceptado
expresamente la concurrencia de los convivientes a la hora de demandar
como vctimas del dao causado.

143

Sujetos relacionados profesional o laboralmente con la vctima inicial.

Puede ocurrir que el dao pecuniario por reboe alcance a personas que
no estn familiarmente relacionadas con la vctima inicial, pero cuya prdida
o lesin les ocasiona una merma en las ganancias o rentas debido a que
mantenan con ella relaciones de orden comercial, profesional o laboral. Se
trata de operaciones conjuntas que se interrumpen por la muerte o
inhabilidad de uno de los partcipes.
En cuanto a la admisibilidad de la accin por dao por repercusin en
casos como este, la opinin ha sido mucho ms cauta. Desde un punto de
vista terico, la persona fallecida o inhabilitada debera ser insustituible, lo
cual resulta siempre cuestionable.
Por otro lado, habra que probar en forma especfica las prdidas
econmicas que reflejan el dao por repercusin, lo cual resulta complejo.

Otras posibles vctimas reflejas por rebote.

Bajo este punto cabe analizar, entre otros, a los acreedores de la vctima,
la contraparte en un contrato pendiente de ejecucin, hospitales u otras
instituciones que han debido costear la curacin de las lesiones de la vctima,
entre otras.
Si bien en el caso de las personas vinculadas contractualmente con la
vctima no debiera existir problema por cuanto los herederos del difunto se
entienden como sus continuadores y quedan obligados en todas las
obligaciones transmisibles, se podra suscitar la duda respecto de los
contratos intuito personae. En estos ltimos debiera aceptarse que el acreedor
tuviera derecho a demandar una indemnizacin en contra de quien ha
provocado la muerte de su deudor.
Respecto de los hospitales indicados, no cabe duda de que si aquellos
han debido prestar un servicio mdico a la vctima y no ha existido una
compensacin por parte de esta ltima o una institucin de salud o
previsional, tendrn derecho para demandar al agente del dao para
indemnizar sus perjuicios.
En nuestro pas no existe un mayor pronunciamiento de nuestros
tribunales sobre los puntos en comento.

b) Respecto del dao extrapatrimonial por repercusin.

Para Alessandri, no habra mayor diferencia con la situacin dada para el
caso de los daos patrimoniales. No habra entonces razn para diferenciar
segn si existe vnculo de parentesco o no, pues lo importante sera que existiera
un dao moral provocado a una persona como repercusin al dao causado a la
vctima directa. Esta misma idea ha sido sustentada por autores como Mazeaud
y Tunc en Francia.

144

Luego, ser un problema probatorio el acreditar la existencia de un dao

moral susceptible de ser indemnizado. En este punto es donde surge el
problema, dado que podran ser muchas las personas que sinceramente sufran
el dao causado a la vctima inmediata.
En Chile, la jurisprudencia ha sentado un criterio que apunta a sostener que
tratndose del dao moral pueden demandar la responsabilidad la vctima
directa o inmediata y los que sin tener esa calidad tambin lo sufren en razn de
que el dao inferido a aquella los hiere en sus afectos y sentimientos, an
cuando no sean sus herederos o parientes. Se prescinde aqu del criterio
orientador del parentesco y tambin de las reglas sucesorias, para declarar,
formalmente, que basta acreditar el carcter de perjudicado para tener derecho a
accionar en contra del responsable.
Incluso, la jurisprudencia no ha tenido mayores obstculos para conceder
indemnizacin a vctimas por rebote an en casos en que no ha fallecido la
vctima inicial, concedindose incluso indemnizacin a los dos.

Otro punto que resulta importante es la determinacin del orden en que se debe
indemnziar a las vctimas por rebote cuando existen sujetos que concurran invocando
relaciones de parentesco, en uno u otro grado, y sujetos que puedan no tener vnculo
familiar alguno.
Si entendemos que la accin que deduce una vctima por rebote se debe
considerar como un derecho propio, independiente del derecho que otro sujeto tambin
tenga para demandar como vctima por repercusin, entonces no habra razn alguna
para priorizar la accin de uno por sobre la de otro, an cuando uno tenga un vnculo
de parentesco con la vctima y el otro no. Sostener lo contrario ira en contra del
principio de que todo dao debe ser indemnizado.
En consideracin a que las vctimas por rebote demandan por derecho propio y
no como herederas de la vctima, no resulta necesario que acrediten su vnculo con esta
ltima, sino que basta que acrediten su calidad de perjudicados, su eventual vnculo
para efectos del dao moral, y el monto y naturaleza de los perjuicios que reclaman.
La indemnizacin as otorgada no pasa a engrosar la masa hereditaria, sino que
pasa a aumentar el patrimonio de la vctima por rebote.
Discutible resulta, dado todo lo anteriormente dicho, que la indemnizacin a
que tenga lugar la vctima por rebote se pueda ver reducida por haberse expuesto la
vctima directa imprudentemente al dao, aplicando el Art. 2330 del Cdigo Civil. En
nuestro pas, han existido fallos que aceptan la reduccin aludida, mientras que otros
han tomado un camino distinto.
Finalmente, nada impide que las vctimas por rebote, que a su vez son herederas
de la vctima, demanden conjuntamente con su accin por dao propio, aquellas
acciones por daos causados a la vctima directa. Nos remitimos a lo dicho en el punto
N 163.

145

165. Sujeto pasivo. La regla es que a la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto
el autor directo del dao, como sus herederos (artculo 2316 del Cdigo Civil), sin
perjuicio de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno (tratados en los artculos
2320 y 2322 del mismo cdigo).
Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cmplice, pero slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho
(artculo 2316 inc. 2).
La accin es, en este caso, restitutoria de un enriquecimiento sin causa. Quien,
por el contrario, conoce de la existencia del dolo pero es reticente en prevenir de su
existencia con el propsito de aprovecharse de sus efectos, es considerado autor en
razn de esa reticencia y responde por el total de los perjuicios.
Si son varios los autores, sea que se haya actuado con dolo o con negligencia, la
regla general es la solidaridad, segn dispone el artculo 2317 del Cdigo Civil49.
Sin embargo, la ley no ha resuelto la forma en que stos deben contribuir a la
deuda, por lo que en principio se aplica la regla existente en materia de solidaridad
(artculo 1522 inc. 2), en virtud de la cual cada uno de los obligados al pago responde
segn su parte o cuota en la deuda que, en este caso, corresponder a su grado de
participacin en el hecho ilcito. La misma regla se aplica si la indemnizacin debe ser
reducida en razn de la culpa interviniente de la vctima: la reduccin habr de ser
49

Un fallo aisaldo ha sostenido erradamente que no procede aplicar el artculo 2317 del Cdigo Civil,
si la accin deducida en la demanda se apoya en la mera imprudencia o negligencia de los
demandados y que no deriva del delito o cuasi delito criminal, nico caso, este ltimo, en que
habra entre ellos la solidaridad de que habla el artculo citado (Corte Suprema, 13 de enero de
1937, RDJ, Tomo XXXIV, sec. 1, pg. 201). Se ha sealado adems que no cabe sostener que la
responsabilidad civil del cmplice sea distinta que la del autor del delito por el cual se condena a
ambos, tanto porque la accin entablada es solidaria de acuerdo con lo establecido en los artculos
2314 y 2317 del Cdigo Civil, como porque de acuerdo con la disposicin del artculo 24 del Cdigo
Penal, la obligacin de pagar costas y daos e indemnizar los perjuicios, afecta tanto a los autores
como a los cmplices y encubridores, y el artculo 2316 del Cdigo Civil, que hace extensiva la
obligacin de indemnizar hasta a los herederos de los delincuentes, slo elimina a los que no han
obtenido provecho en el delito (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de octubre de 1939, RDJ, Tomo
XXXIX, sec. 2, pg. 5). Por otra parte, se ha dicho que no ocurre lo mismo con el encubridor, pues es
de la esencia del encubrimiento no haber tenido participacin en el delito como autor ni como
cmplice e intervenir solamente con posterioridad a su ejecucin teniendo ya conocimiento de ella y
por alguno de los medios que le indica la ley, y porque le sera aplicable lo dispuesto en el artculo
2316 II del Cdigo Civil, que dispone que el encubridor slo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho que le reporta el dolo ajeno (Corte de Apelaciones de Valparaso, 16 de
agosto de 1951, RDJ, Tomo XLVIII, sec. 4, pg. 180). En el mismo sentido, se ha fallado que es
incuestionable que slo participan en la perpetracin de un hecho punible los autores y cmplices,
en sus modalidades respectivas, dado que el encubridor, como se ha dicho en este fallo, interviene
con posterioridad a su consumacin, en alguna de las formas que seala el artculo 17 del Cdigo
Penal. De lo dicho se concluye que respecto de los encubridores, su responsabilidad queda reducida
a reparar el dao hasta la concurrencia de lo que valga el provecho recibido del dolo ajeno. La
sentencia, sin embargo, se refiere al caso de un homicidio, y no contiene consideraciones para
determinar la forma en que deba hacerse la rebaja (Corte Suprema, 5 de julio de 1967, RDJ, Tomo
LXIV, sec. 4, pg. 175). Distinta es la situacin del encubridor que se aprovecha del dolo ajeno,
porque civilmente ha actuado con dolo.

146

proporcional a lo determinante que hayan sido el hecho de la vctima y del tercero en la

ocurrencia del dao.
Para ALESSANDRI, en cambio, en silencio de la ley la contribucin a la deuda
debe hacerse en partes iguales.
Por excepcin, la obligacin es simplemente conjunta tratndose de daos
causados por la ruina de un edificio de propiedad de varias personas (artculo 2323 inc.
2 del Cdigo Civil) y, en el caso de daos causados por la cada de objetos desde la
parte superior de un edificio, salvo si se prueba que el dao se ha debido a culpa o mala
intensin exclusiva de una persona (artculo 2328 inc. 1 del mismo cdigo).
166. Extincin de la accin de responsabilidad. La accin de responsabilidad se
extingue, en general, por los medios de extinguir las obligaciones, pues su objeto es
hacer valer una pretensin indemnizatoria. Especiales preguntas plantea la renuncia y,
particularmente, la prescripcin.
La renuncia es un acto de disposicin que extingue la accin si es efectuada con
posterioridad al hecho que genera la responsabilidad. La autorizacin que la vctima
del accidente da con anterioridad a su ocurrencia, constituye tcnicamente una causal
de justificacin, que opera como eximente de responsabilidad.
La regla en materia de prescripcin est contenida en el artculo 2332 del Cdigo
Civil que seala: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en el
plazo de cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
Esta norma admite diversas opiniones respecto del momento en que debe
empezar a contarse el plazo de prescripcin, debido a la vaguedad de la expresin
perpetracin del acto usada por el legislador para referirse a esta materia.
La doctrina y parte de la jurisprudencia han sealado que la prescripcin se
cuenta desde que se perpetra el acto o se comete el hecho. Esta es la opinin de
Alessandri. Por su parte, la Corte Suprema ha sealado en su momento que el lapso de
tiempo para prescribir estas acciones se cuenta, como lo determina el artculo 2332 del
Cdigo Civil, desde la perpetracin del acto, o sea desde que se ha cometido el delito o
cuasi-delito, de donde nace la obligacin que se demanda.
Sentencias ms recientes han dicho que la responsabilidad civil no est completa
si falta el dao y, que en consecuencia, mientras ste no ocurre no nace la accin.
Pronuncindose sobre un recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema ha seado
que tratndose de un cuasidelito civil, para que nazca el derecho es necesario que
concurra el dao y si este elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar
perjuicios.
Desde esta perspectiva, habra que sostener adems que la prescripcin slo
empieza a correr desde que el dao se manifiesta para la vctima, criterio que est en
concordancia con el carcter sancionatorio que se atribuye a la prescripcin respecto de
quienes retardan indebidamente el ejercicio de sus derechos. Siguiendo este

147

razonamiento, que es consistente con la evolucin del derecho comparado, si la vctima

no ha estado en condiciones de conocer el dao y, por consiguiente, no ha podido
ejercer la accin, no hay razn para entender que el plazo de prescripcin ha
comenzado a correr en su contra. Este sera el caso de quien ha sido vctima de un
fraude que se descubre tiempo despus de acaecido el dao patrimonial efectivo. En
todo caso, parece prudente que la jurisprudencia seale como lmite el plazo de
prescripcin extraordinario.
Tambin se han planteado dudas en cuanto a la procedencia de la suspensin de
la prescripcin. En virtud del artculo 2524 las prescripciones de corto tiempo a que
estn sujetas las acciones especiales de ciertos actos o contratos tambin corren contra
toda clase de personas, de modo que se ha entendido como una remisin tcita a la
regla del artculo 2523 del mismo cdigo que seala que las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna.
Para una parte de la doctrina, la prescripcin de la accin indemnizatoria estara
comprendida entre aquellas de corto tiempo a las que se refiere el artculo 2524 y, por
consiguiente no cabra aplicar la suspensin. Esta es la opinin de ALESSANDRI, quien
seala: Esta prescripcin corre contra toda clase de personas y no se suspende a favor
de las enumeradas en el art. 2059 (art. 2524 C.C.). Tambin existen algunas sentencias
que se han pronunciado en este sentido.
En opinin de fallos recientes, sin embargo, el plazo de prescripcin se suspende
en favor de las personas que enumera el artculo 2509 del Cdigo Civil, porque no se
trata de actos o contratos sino de hechos jurdicos que dan lugar a responsabilidad. En
la medida que la suspensin es una institucin general de proteccin, y que las
excepciones debieran ser interpretadas restrictivamente, resulta preferible esta ltima
opinin.As, se ha fallado que la referencia del art. 2524 a ciertos actos o contratos no
comprende a los delitos y cuasidelitos, pues para incluirlos debi hacerse en forma
inequvoca. No habindose hecho as, no cabe considerar la prescripcin establecida en
el art. 2332 del Cdigo Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel artculo,
sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la prescripcin. En el mismo
sentido, se ha sealado que los delitos o cuasidelitos son hechos voluntarios y que
pueden causar efectos jurdicos y obligaciones, pero cuya finalidad est dirigida a una
meta distinta, por cuya razn no son actos jurdicos y que, en consecuencia, la
prescripcin de 4 aos contemplada en el artculo 2332 no es una prescripcin de corto
tiempo a que alude el artculo 2524, ambos del mismo cuerpo legalordinaria, sindole,
en consecuencia, aplicable el art. 2509 de dicho Cdigo.
Finalmente, cabe sealar que en ciertos casos la accin indemnizatoria est sujeta a
plazos especiales de prescripcin. Pueden mencionarse los siguientes:
(a) Las acciones por los daos causados por accidentes de aeronaves prescriben en el
plazo de un ao contado desde el da de los hechos (artculo 175, Ley N18.916,
Cdigo Aeronutico).

148

(b) Las acciones que concede la Ley sobre abusos de publicidad prescriben en el plazo
de tres meses contados desde la fecha de la difusin, y de un ao si el medio de
difusin fuere un libro (artculo 43, Ley N16.643);
(c) Las acciones por los daos ocasionados por defectos en la construccin, prescriben
en el plazo de cinco aos contados desde la fecha en que se haya otorgado el
certificado de recepcin final de las obras (artculo 18 y ss., Ley General de
Urbanismo y Construcciones).

SEXTA PARTE. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

167. Tendencias. La distincin entre responsabilidad civil y responsabilidad penal goza
actualmente de general aceptacin. Sin embargo, no siempre ha sido as, y tampoco en
el derecho vigente la separacin es total. Poniendo acento en la naturaleza de las
acciones, se ha fallado que el delito, como ilcito penal, provoca slo la reaccin de la
pena, que es personal y se aplica generalmente de oficio, en tanto que como ilcito civil
es fuente de un derecho subjetivo a la reparacin en favor del perjudicado y de la
obligacin correlativa de producirla, tutelando as intereses patrimoniales que el titular
hace efectivos o no, segn su libre voluntad, mediante una accin civil que an puede
renunciar o transigir.
Ambos estatutos aparecen originariamente confundidos en los sistemas
jurdicos incipientes. En ellos la responsabilidad civil surge como un sustituto
equivalente a la venganza, en que la reparacin patrimonial acta como una
herramienta eficaz para conciliar la necesidad natural de retribuir el mal, con la paz
social.
La tendencia a la separacin se ha acentuado en pocas recientes. Por una parte,
se ha llegado a construir una teora del delito extremadamente refinada, que se ha
caracterizado por la definicin rigurosa de los requisitos para hacer procedente la
sancin penal, con el resultado de que la doctrina del delito acta como un lmite a la
imposicin de la pena.
Por otra parte, la tendencia a separar las esferas de lo pblico y de lo privado, y
a relegar a esta ltima amplios mbitos de la moral, la religin y las costumbres, ha
hecho que conductas que antes estaban sujetas a la regulacin estatal por la va penal,
hayan sido entregadas al juicio individual.
En la responsabilidad civil, por el contrario, la tendencia ha sido a la expansin
y diversificacin de sus funciones. As por ejemplo, (a) a la funcin indemnizatoria
clsica se ha sumado legislacin que atiende a fines preventivos y de justicia
distributiva; (b) la culpa civil ha terminado de perder el carcter de un juicio de
reproche subjetivo, que lleg a tener bajo influencia del derecho cannico, y cada vez
ms hace referencia a un patrn objetivo que expresa la conducta esperada; (c) se

149

afianza el reconocimiento de la indemnizacin por dao moral, reapareciendo en esta

sede civil aspectos retributivos que atienden a la intensidad de la culpa, y no solo a la
naturaleza del perjuicio; (d) las presunciones de culpabilidad se expanden
produciendo, por un lado, una ventaja estratgica a favor del demandante y, por otro,
una evolucin hacia lmites que slo conceptual, pero no prcticamente, son
discernibles respecto de la responsabilidad estricta o por riesgo; y, (e) importantes reas
de accidentes (trabajo, trnsito, productos defectuosos) estn sujetas en el derecho
comparado a estatutos de responsabilidad estricta que atribuyen la obligacin de
reparar a quien tiene el control sobre el riesgo.
RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL
168. Principios. La responsabilidad civil y penal son independientes entre s: puede
haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil (por ejemplo, si el
hecho ilcito penal no ocasiona daos) y, a la inversa, es usual que los casos de
responsabilidad civil no conlleven responsabilidad penal, como ocurre genricamente
cuando el hecho que ocasiona el dao no est tipificado como delito.
Con todo, estando sujeta la responsabilidad penal a requisitos ms estrictos, la
sentencia que se pronuncie en esa sede puede producir efectos en materia civil, lo que
no ocurre en el sentido contrario. Por la misma razn, la ley atribuye competencia civil
al juez penal respecto de las acciones conexas, de la que, a la inversa, carece el juez civil
(artculo 10 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal).
Las influencias recprocas de estos estatutos estn determinadas por los efectos
que la ley le atribuye a las sentencias dictadas en uno y otro, especficamente, en
relacin con la institucin de la cosa juzgada.
(A) EFECTOS DE COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS PENALES EN MATERIA CIVIL
169. Sentencias condenatorias. Conforme establece el artculo 178 del Cdigo de
Procedimiento Civil: En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas
en un proceso criminal siempre que condenen al reo. Esta regla se aplica no slo
tratndose de sentencias penales dictadas por jueces ordinarios, sino tambin respecto
de las sanciones que fijan los jueces de polica local en el mbito de su competencia, con
el nico lmite que al tercero civilmente responsable slo le afectar la decisin penal si
ha sido parte en el juicio respectivo.
Con todo, la responsabilidad civil requiere la existencia de dao, que debe ser
probado, (con las calificaciones que se han hecho respecto del dao moral).
Tratndose de sentencias condenatorias penales por delitos de mera actividad,
ser necesario adems probar la causalidad (que es propia de los delitos de resultado).

150

170. Sentencias absolutorias. Por regla general, las sentencias absolutorias penales no
producen cosa juzgada en materia civil. De la circunstancia que no exista
responsabilidad penal no se sigue necesariamente que tampoco exista responsabilidad
civil50. As lo establece el artculo 179 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil al
sealar que las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el
sobreseimiento definitivo, slo producen cosa juzgada en materia civil, cuando se
funden en ciertas circunstancias.
En consecuencia, el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria es
excepcional en materia civil; slo procede en aquellos casos expresamente sealados en
la ley. Por la misma razn, esas normas deben ser interpretadas de manera restrictiva.
Siguiendo este criterio, la jurisprudencia ha sealado que los jueces con
commmpetencia en materia criminal estn facultados nicamente para declarar que
alguien carece de responsabilidad en el orden de su jurisdiccin, esto es, en materia
penal.
Por lo tanto para que una sentencia absolutoria produzca el efecto de cosa
juzgada en materia civil, debe basarse precisamente en alguna de las hiptesis
contenidas en el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil.
171. Anlisis de las circunstancias que contempla el artculo 179 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el
sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada en materia civil cuando se
funden en alguno de los siguientes conceptos:
(a) La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o el
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal (artculo 179 regla 1, Cdigo de Procedimiento Civil).
La no existencia del delito puede deberse a una razn de ndole material (no se
ha cometido el hecho) o a una razn jurdica (que los hechos no son constitutivos delito
desde el punto de vista penal). La jurisprudencia sistemticamente ha interpretado esta
norma sealando que slo se refiere a la inexistencia del hecho, en consideracin a que
los elementos del ilcito civil son menos estrictos que los del delito penal. Por la misma
razn, se ha fallado que si no se cumplen los requisitos para que haya estafa, pueden
cumplirse las condiciones para que haya responsabilidad civil por mala administracin.
As tambin, del hecho que ciertas expresiones no cumplen los requisitos para que haya
50

En relacin con la extincin de la responsabilidad penal en virtud de la amnista, se ha fallado que

esta slo produce efectos en la esfera de tal responsabilidad, sin que alcance a operar en el campo
de la responsabilidad civil; la primera tiene su origen en el hecho punible, que la ley reprime en
resguardo del inters de la colectividad; la segunda nace como consecuencia de aquel hecho, desde
que ocasiona al ofendido un dao que le confiere el derecho de la reparacin. Por consiguiente, la
obligacin que genera este derecho no se extingue por la amnista (Corte de Apelaciones de
Santiago, 14 de enero de 1963, RDJ, Tomo LX, sec. 4, pg. 47).

151

injuria, calumnia o difamacin, no se excluye la responsabilidad civil por inmiscuirse

en la vida privada.
La no existencia del delito slo se refiere a la inexistencia de los hechos que son
relevantes a la vez en materia civil y en materia penal (por ejemplo la resolucin que
declara que un incendio se ocasion por intervencin de un tercero produce cosa
juzgada en materia civil), y no se refiere, por tanto, a la calificacin jurdica de los
hechos.
(b) No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daos que resulten de los accidentes en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV,
Libro IV, del Cdigo Civil (artculo 179 regla 2, Cdigo de Procedimiento Civil).
La sentencia debe declarar expresamente que no existe relacin alguna entre el
hecho y el acusado, sin que sea admisible volver a discutir esta materia en un juicio civil
posterior. Lo anterior es sin perjuicio de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno
y de responsabilidad estricta.
(c) No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no pudiendo en tal caso
alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes (artculo 179 regla 3, Cdigo de
Procedimiento Civil).
Se entiende que para que opere esta circunstancia no basta la falta de pruebas
suficientes, pues se ha visto que el estndar requerido para la prueba penal es ms
estricto que en materia civil. Ms precisamente, se requiere que falte todo indicio de
participacin, cuestin que debe ser materia de declaracin expresa en la sentencia.
172. Contraexcepcin: obligaciones restitutorias. Las circunstancias del artculo 179 del
Cdigo de Procedimiento Civil estn sujetas a una limitacin adicional, contenida en el
inciso final de ese mismo artculo, que seala: Las sentencias absolutorias o de
sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, sndicos,
depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores u objetos muebles
por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso
cosa juzgada en materia civil.
Es decir, la absolucin en materia penal, no produce cosa juzgada para quien
resulta absuelto, respecto de su obligacin de restituir, ya que la ley diferencia
claramente la accin indemnizatoria (de responsabilidad civil) de la accin puramente
restitutoria.
173. Alcance de la cosa juzgada. Se ha fallado que la cosa juzgada de la sentencia
dictada en sede criminal produce efectos erga omnes, sin que se requiera la concurrencia
de triple identidad a que se refiere el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. En
definitiva, se trata de un efecto de cosa juzgada que se aleja de principios generales

152

aceptados en la materia: ante todo, porque el objeto de la accin civil es materialmente

diferente que el de la accin penal (a pesar de lo cual lo resuelto en esta sede produce
efectos en aqulla) y, salvo en el caso de la tercera regla del artculo 179 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ni siquiera se requiere identidad legal de personas (efecto erga
omnes de la sentencia dictada en el juicio criminal).
El alcance material de la cosa juzgada que la sentencia penal produce en
materias civiles est precisado por el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no ser
lcito en ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.
Por lo tanto, el efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en materia civil se
limita a dos aspectos: (a) produce cosa juzgada lo que se ha resuelto en el juicio criminal
y (b) producen cosa juzgada los hechos que sirven de necesario fundamento a lo resuelto en
sede penal.
(B) EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES CIVILES EN MATERIA PENAL
174. Regla general. En principio, la sentencia dictada en un juicio de responsabilidad
civil no produce cosa juzgada en materia penal, sea absolutoria o condenatoria.
175. Cuestiones prejudiciales civiles. El artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Penal
seala que en los casos en que el juzgamiento criminal requiera la resolucin previa de
una cuestin civil que deba conocer otro tribunal, el proceso slo avanzar en las
diligencias del sumario necesarias para la comprobacin de los hechos, y se paralizar
en seguida hasta que sea fallada la cuestin civil. Es el caso de una disputa relativa a la
propiedad de una especie en un juicio por hurto o sobre la validez de un matrimonio en
uno por bigamia. La resolucin civil produce, en tal caso, efecto de cosa juzgada en
materia criminal.
176. Efectos de la indemnizacin civil en materia criminal. Bajo ciertas circunstancias,
el pago de la indemnizacin civil puede producir efectos en materia penal. Entre esos
efectos pueden mencionarse los siguientes:
(a) El pago de la indemnizacin de perjuicios o la restitucin de la cosa pueden servir
para configurar la atenuante de reparacin celosa del mal causado, contemplada en el
artculo 11 N7 del Cdigo Penal;
(b) El pago de la indemnizacin civil es condicin para que se otorgue la remisin
condicional de la pena. En efecto, la Ley N18.216 sobre medidas alternativas a las
penas privativas o restrictivas de libertad impone como condicin para obtener este
beneficio la satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la
sentencia (artculo 5 letra d). No obstante, el tribunal, en caso de impedimento
justificado, podr prescindir de esta exigencia.

153

SPTIMA PARTE. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL

177. Planteamiento. Sobre la base de la distincin romana de las fuentes de las

obligaciones, recogida en el artculo 1437 del Cdigo Civil, el estudio de la
responsabilidad civil ha sido dividido histricamente en dos grandes estatutos: la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Segn la opinin
mayoritaria, ambos pertenecen a esferas distintas; as, mientras la responsabilidad
contractual se origina en el incumplimiento de un contrato, la segunda tiene su fuente
en un hecho que ocasiona un dao, sin que exista un vnculo previo entre el autor de
ese dao y la vctima. Por ello, tradicionalmente se ha sostenido que la responsabilidad
contractual es de segundo grado, y la responsabilidad extracontractual de primer grado
u originaria.
Sin embargo, esta distincin no siempre ha sido aceptada. Con especial nfasis a
mediados del siglo veinte, parte de la doctrina comparada se ha manifestado a favor de
un tratamiento nico de los dos estatutos de la responsabilidad civil, basndose para
ello, entre otros fundamentos, en el rol cada vez ms disminuido de la voluntad de las
partes en la contratacin moderna, crecientemente reemplazada por los deberes
generales impuestos por los usos, la costumbre, la prudencia o la propia ley, llegando
en algunos casos a afirmarse que no existe contratacin propiamente tal, sino un
conjunto de deberes de conducta establecidos por la ley. De ello resulta que los efectos
del contrato no seran sustancialmente diversos de los que genera la comisin de un
ilcito, lo que en definitiva hara improcedente la distincin entre ambos estatutos.
A pesar de estas crticas, en el derecho moderno subsiste la divisin tradicional
entre los estatutos de la responsabilidad civil. En los prrafos siguientes se analizarn
sus principales diferencias, utilizando como referencia el texto de Arturo ALESSANDRI.

I. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS ESTATUTOS DE RESPONSABILIDAD

178. Capacidad. La primera diferencia tratada por la doctrina en relacin con los
estatutos de la responsabilidad civil es la capacidad. Como se ha expuesto en otra parte
de este curso, la capacidad delictual civil es ms amplia que la capacidad contractual.
En efecto, mientras en materia extracontractual son absolutamente capaces los mayores
de 16 aos, y los menores entre 7 y 16 aos que hayan actuado con discernimiento
(circunstancia que se presume), la plena capacidad contractual o negocial se adquiere
slo a los 18 aos, sin perjuicio de la capacidad que poseen los menores adultos para
actuar autorizado por su representante legal (artculo 1447 del Cdigo Civil), y de la
capacidad especial del hijo de familia que ejerce una profesin, industria o empleo
(artculos 243 N1 y 253 y ss. del Cdigo Civil). En opinin de ALESSANDRI, esta
diferencia se justifica porque el hombre adquiere la nocin del bien y del mal mucho

154

antes que la madurez y la experiencia necesarias para actuar en la vida de los

negocios.
179. Graduacin de la culpa. En segundo trmino, la doctrina y cierta jurisprudencia
tradicionalmente han sostenido que la graduacin de la culpa en lata, leve y levsima,
del artculo 44 del Cdigo Civil slo sera aplicable en materia contractual. Segn esta
opinin, en materia extracontractual se respondera entonces de toda culpa, inclusive
de culpa levsima.
180. Mora. Para que proceda la indemnizacin de perjuicios en materia contractual, se
requiere, entre otras cosas, que el deudor se encuentre en mora de cumplir la
obligacin, salvo que se trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso basta la mera
contravencin (artculo 1557 del Cdigo Civil). En materia extracontractual, en cambio,
este requisito no recibe aplicacin, pues el autor del dao tiene la obligacin de
indemnizar desde el momento mismo en que incurre en el ilcito. En opinin de
ALESSANDRI, apoyndose en cierta jurisprudencia de la poca, el deudor en este caso
queda constituido en mora de pleno derecho.
Esta distincin dio lugar a que cierta jurisprudencia sostuviera en el pasado que
tratndose de responsabilidad extracontractual los intereses sobre el monto de la
indemnizacin deben aplicarse slo desde el momento en que el autor del dao est en
mora, y que sta slo se produca con la notificacin de la demanda.
181. Extensin de la reparacin. Una de las principales diferencias que se han
planteado tradicionalmente entre la responsabilidad contractual y extracontractual es
aquella de la naturaleza de los perjuicios que resultan indemnizables en uno y otro
caso, a partir de lo dispuesto en el artculo 1558 del Cdigo Civil. Segn la opinin de
ALESSANDRI y cierta jurisprudencia, dicho artculo slo sera aplicable en materia
contractual, mientras que en materia de responsabilidad extracontractual, el principio
de que la reparacin debe comprender todo dao (artculos 2314, 2320 y 2329 del
Cdigo Civil), obligara a indemnizar incluso los perjuicios imprevistos.
182. Pluralidad de obligados. La regla general en materia contractual es que
habindose contrado por muchas personas una obligacin de cosa divisible, sus
obligaciones se entienden simplemente conjuntas (artculo 1511 del Cdigo Civil).
Tratndose de la obligacin indemnizatoria que emana del dao, en cambio, la regla es
precisamente la inversa: existiendo varios obligados al pago de la indemnizacin, la
responsabilidad entre ellos es solidaria (artculo 2317).
183. Prescripcin. El plazo de prescripcin tambin vara tratndose de un estatuto u
otro de responsabilidad civil. Mientras en materia contractual la prescripcin extintiva
ordinaria es de 5 aos contados desde que la obligacin se haya hecho exigible (artculo
2515 del Cdigo Civil), las acciones que concede el Ttulo XXXV prescriben en el plazo
de 4 aos contados desde la perpetracin del acto (artculo 2332).

155

184. Peso de la prueba de la culpa. Finalmente, en virtud de lo dispuesto en el artculo

1547 del Cdigo Civil, el incumplimiento de la obligacin contractual se presume
culpable. En materia extracontractual en cambio, el artculo 1698 obliga a probar la
culpa a quien la alega, esto es, a quien demanda la indemnizacin, salvo en cuanto el
demandante pueda beneficiarse de alguna de las presunciones de culpabilidad que
contempla el Ttulo XXXV.

II. ANLISIS CRTICO DE LAS DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL

185. Fuente. Si bien el texto de ALESSANDRI no contiene una referencia explcita a las
distintas fuentes de las que emana uno y otro tipo de responsabilidad, esta materia se
encuentra implcita en la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual, por lo que resulte necesario referirse a ella.
Como se ha dicho al comienzo de este curso, la responsabilidad contractual
tiene un carcter secundario: la obligacin originaria consiste en cumplir lo pactado; la
obligacin de indemnizar surge slo una vez que el deudor ha incumplido la obligacin
contractual o de primer grado, como una de las acciones judiciales que la ley confiere al
acreedor para hacer frente al incumplimiento. Por eso, la responsabilidad contractual se
traduce en una obligacin de segundo grado, consistente en indemnizar los perjuicios
ocasionados al acreedor, cuyo fundamento es precisamente el incumplimiento de la
obligacin principal o de primer grado.
En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad por culpa no supone
la existencia de tal vnculo obligatorio previo, y su antecedente se encuentra en los
deberes de cuidado generales y recprocos que las personas deben observar en sus
encuentros espontneos. En consecuencia, la obligacin indemnizatoria tiene en esta
sede un carcter originario, cuyo antecedente es el dao ocasionado infringiendo
alguno de esos deberes de conducta. Anlogamente, en casos de responsabilidad
estricta tampoco existe vnculo obligatorio preexistente: la relacin obligatoria nace
cuando se ha causado el dao.
Esta marcada distincin entre los estatutos de la responsabilidad civil tiende a
disiparse en las relaciones contractuales modernas, donde la voluntad de las partes en
la determinacin del contenido obligatorio es crecientemente reemplazada por reglas
implcitas establecidas por las prcticas, los usos y la propia ley (como ocurre con el
transporte de pasajeros, por ejemplo). De este modo, aunque en el origen la relacin
contractual siga siendo un acto voluntario, la definicin del contenido de esa relacin
obligatoria queda cada vez ms entregado a un mbito ajeno a esa voluntad. Por ello,
parte de la crtica a la doctrina tradicional del contrato asume que en la determinacin
de estos deberes implcitos no existe diferencia substancial con la responsabilidad
extracontractual.

156

Distinto parece ser el caso de las condiciones generales de contratacin

incorporadas a ciertos contratos (como el seguro o el crdito), redactadas
unilateralmente por la parte que ofrece el bien o servicio sin que el consumidor tenga la
posibilidad de discutir su contenido. Si estas condiciones son eficaces, la determinacin
del contenido de las obligaciones debe efectuarse conforme a ellas, toda vez que las
partes consintieron en regirse por ellas. En principio, slo son ineficaces aquellas
clusulas que el consumidor no pudo razonablemente conocer (falta de
consentimiento), o resultan abusivas porque alteran sustancialmente la economa del
contrato (por ejemplo, la clusula que invierte la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor, artculo 16 de la Ley N19.496). En esos casos, la clusula es sancionada
con la nulidad, y siempre que resulte posible la subsistencia del contrato sin la clusula
nula, el vaco deber ser integrado por la propia ley o por el juez.
186. Graduacin de la culpa. Contrariamente a lo sostenido por la doctrina y alguna
jurisprudencia, no hay razn para entender que la regla del artculo 44 del Cdigo Civil
se aplica slo en sede contractual y que, en consecuencia, en sede extracontractual se
responde de toda culpa, inclusive la levsima. Como se ha sealado en la primera parte,
constituye adems una contradiccin afirmar que la culpa se aprecia en abstracto,
aplicando el patrn de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiempo sealar que en
materia extracontractual se responde incluso de culpa levsima, pues se trata de grados
de cuidado asimtricos.
Ante la ausencia de una definicin especial de culpa entre las normas de la
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, y atendida la generalidad de su
formulacin, debe aplicarse aqu la regla del artculo 44 inc. 2 del Cdigo Civil que
dispone que la culpa sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Como se ha
explicado, esta nocin de culpa hace referencia al modelo abstracto de conducta del
hombre prudente o buen padre de familia, que representa con mayor naturalidad las
expectativas razonables que se tienen acerca del comportamiento propio y el de los
dems en los tratos recprocos.
La regla general es, entonces, que en materia extracontractual se responde de
culpa leve. Con todo, no es infrecuente que el nivel de cuidado exigible al hombre
prudente vare conforme a las circunstancias que rodean la accin. As, tratndose de
actividades peligrosas, dichas exigencias tienden a extender el nivel de cuidado, por va
de presunciones de culpabilidad, hasta las fronteras de la responsabilidad estricta e,
incluso, pueden dar origen a que determinados grupos de actividades queden sujetas a
una regla legal que atribuye una responsabilidad de esta especie. A pesar de que la
clasificacin de las culpas a que alude el artculo 1547 podran llevar a pensar que la
cuestin se presenta muy diferente en el mbito contractual, ocurre que la
determinacin del grado concreto de diligencia exigible al deudor tambin depender
de las circunstancias (as ocurre, por ejemplo, en relacin con el grado de culpa de que
responde el mandatario, la que se apreciar con mayor o menor rigurosidad segn las
circunstancias que describe el artculo 2129 del Cdigo Civil).

157

187. Prueba de la culpa. Si bien en materia de prueba de la culpa en los estatutos de

responsabilidad civil debe estarse, en principio, a la diferencia que emana del artculo
1547 inc. 3 y del artculo 2314, en relacin con el artculo 1698 del Cdigo Civil, sta se
ve moderada en dos aspectos: por una parte, en materia contractual existen situaciones
en que la presuncin de culpa no resulta suficiente para dar por acreditada la
responsabilidad del deudor; por otra parte, existen en materia extracontractual
importantes presunciones de culpa que mejoran la posicin estratgica de la vctima en
el juicio de responsabilidad.
En sede contractual, la presuncin de culpa rige sin mayores dificultades
respecto de las obligaciones de resultado (artculos 1547 y 1671 del Cdigo Civil).
Tratndose de obligaciones de medio, en cambio, la determinacin de la
responsabilidad del deudor puede dar origen a disputas respecto de la diligencia
empleada por ste en el cumplimiento de la obligacin, porque una vez que el deudor
ha probado actos de ejecucin, la disputa deviene en una relativa a si esos actos de
ejecucin pueden ser calificados como un efectivo cumplimiento de lo debido. En
definitiva, acreedor y deudor se vern obligados a demostrar si se ha actuado o no de
acuerdo al estndar de diligencia debida, debiendo el juez dar por probado el
cumplimiento o incumplimiento a la luz de las pruebas allegadas al proceso.
En las obligaciones de medios, la prueba del cumplimiento supone a su vez la
prueba de la diligencia (que segn el artculo 1547 corresponde al deudor), pero
usualmente el juez slo podr formarse un concepto acerca de si hubo cumplimiento o
incumplimiento en la medida que tambin el acreedor allegue antecedentes probatorios
que muestren la negligencia del deudor. En definitiva, mostrados que hayan sido por el
deudor actos de ejecucin, el juicio de responsabilidad supondr calificar esa conducta:
la culpa no se infiere de la simple inejecucin de una obligacin perfectamente
determinada, como ocurre con las obligaciones de resultado, sino que exige una
calificacin normativa de lo obrado por el deudor.
En sede extracontractual se advierte una evolucin en el sentido inverso. La
regla general es que la culpa debe ser probada por quien la alega; sin embargo, esta
regla es objeto de importantes correctivos debido a la expansin de las presunciones de
culpabilidad por el hecho propio (artculo 2329 del Cdigo Civil), y por el hecho ajeno
(artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil).
188. Responsabilidad sin culpa. La responsabilidad sin culpa es un tipo de
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, tambin existe responsabilidad
contractual sin culpa. Es el caso de las obligaciones de garanta, que pueden ser
establecidas por el legislador o por las partes en el contrato. Tal es el caso de la
obligacin de saneamiento que compete al vendedor (artculo 1824 del Cdigo Civil);
de la obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin con que ha sido
arrendada; de la obligacin de saneamiento del arrendador (artculo 1927 y ss.); y, de la
obligacin de saneamiento que tiene el socio para con la sociedad respecto del aporte de
un cuerpo cierto (artculo 2085). Por lo dems, nada impide que el deudor, en virtud de

158

una clusula agravante de responsabilidad, asuma una responsabilidad que comprende

el caso fortuito.
Existe evidente analoga entre los mbitos de responsabilidad estricta y las
obligaciones contractuales de garanta. En ambas el resultado es la imposicin de una
obligacin indemnizatoria sin referencia a culpa. La responsabilidad estricta se basa en
el mismo principio de garanta: quien desarrolla una actividad peligrosa sujeta a una
regla de responsabilidad estricta, y garantiza a todos las posibles vctimas de esa
actividad que los perjuicios que sufran les sern indemnizados.
189. Alcance de la accin reparatoria. Tradicionalmente se ha entendido que en esta
materia existen dos grandes diferencias entre responsabilidad contractual y
extracontractual:
(a) En primer lugar, se sostiene que mientras en materia contractual slo se responde
de los perjuicios previsibles (salvo en caso de dolo; artculo 1558 del Cdigo Civil),
en el mbito extracontractual se respondera de todo perjuicio, incluso de los
imprevisibles.
(b) En segundo trmino, hasta hace algunos aos se entendi que en materia
contractual no hay lugar a la indemnizacin por dao moral.
Respecto de la primera diferencia anotada, cabe sealar que no hay razn
alguna para que en materia extracontractual no se apliquen las reglas de carcter
general contenidas en el ttulo Del efecto de las obligaciones, aunque originalmente stas
hayan sido desarrolladas a propsito de los contratos. Por otra parte, la misma
jurisprudencia y doctrina que se pronuncian a favor de dicha distincin (en trminos
que, por regla general, en materia contractual se respondera de los perjuicios
previsibles, mientras que en materia extracontractual, de los imprevisibles), exigen
como requisito de la culpa extracontractual que las consecuencias de la accin sean
previsibles. Se incurre as en una insalvable contradiccin, pues por una parte se
sostiene que en sede extracontractual se responde de todo perjuicio, incluso de los
imprevisibles y, por otra, que la culpa slo se refiere al mbito de lo previsible.
Por ltimo, la tendencia actual de la jurisprudencia, que podra entenderse
definitivamente aceptada, se pronuncia a favor de conceder la indemnizacin por dao
moral tambin en sede contractual. Queda abierta la pregunta sin embargo, del mbito
de los perjuicios morales que resulten previsibles en materia contractual: as, de la
circunstancia de que la casa arrendada no haya sido entregada oportunamente al
arrendatario por negligencia del arrendador, no se sigue que ste deba responder del
dao moral sufrido porque el arrendatario no pudo estar en la ciudad al momento de
fallecer su madre. Para que el dao moral resulte contractualmente indemnizable, debe
caer dentro del mbito de riesgo que asume el deudor en razn del contrato. En
definitiva, sin embargo, algo similar ocurre tambin con el requisito de proximidad del
dao que resulta exigible en materia extracontractual.

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190. Facultad de postergar para un juicio posterior la determinacin de la especie y

monto de los perjuicios. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han
sostenido que sta facultad slo procede en materia contractual. En sede
extracontractual, en cambio, regira la apreciacin soberana del dao y, en
consecuencia, la especie y monto de los perjuicios deberan ser objeto de discusin en el
mismo juicio ordinario en que se hace valer la responsabilidad.
De acuerdo al referido artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se ha
discutido en el juicio sobre la naturaleza y monto de los perjuicios, esto es, si han sido
objeto de prueba, el juez puede liquidarlos en la sentencia o sealar las bases para su
determinacin. La sentencia debe basarse en antecedentes del proceso para poder
determinar la naturaleza y monto de los perjuicios.
Si en el juicio slo se ha discutido la procedencia de la indemnizacin, y no la
especie y el monto de los perjuicios, el juez reservar a las partes el derecho de discutir
esta cuestin en la ejecucin de la sentencia o en otro juicio diverso.
Esta norma tiene como fundamento una importante razn econmica,
consistente en limitar la discusin a los elementos de la responsabilidad, evitando de
este modo la engorrosa prueba de los perjuicios, que slo es necesario producir una vez
que se resuelva en la sentencia definitiva que el demandante tiene derecho a la
indemnizacin.
En el ltimo tiempo, la doctrina ha sealado que en esta materia no hay
diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, de modo que en
ambas puede reservarse la discusin y retardarse la prueba de los perjuicios para la
ejecucin del fallo o para un juicio posterior.

III. EL CONCURSO O CMULO DE RESPONSABILIDAD

191. Nociones. Bajo el concepto de cmulo de responsabilidad la doctrina se ha referido
tradicionalmente al problema de la concurrencia de los dos estatutos de la
responsabilidad civil, en aquellos casos en que un mismo hecho importa a la vez el
incumplimiento de una obligacin contractual y la ocurrencia de un delito o cuasidelito
civil. Este problema se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad
profesional; en especial de los mdicos, quienes en la mayora de los casos estn
vinculados por un contrato y adems por deberes especficos de cuidado relativos a la
integridad fsica del paciente.
Bajo el concepto de cmulo de responsabilidad se agrupan dos cuestiones de
naturaleza diversa: la primera consiste en determinar si la vctima puede optar por el
estatuto de responsabilidad que le resulte ms provechoso; la segunda, si las acciones
que emanan de ambos estatutos son acumulables.

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La palabra cmulo hace ms bien referencia a este ltimo sentido, que plantea
pocas dificultades: la responsabilidad contractual no se puede acumular a la
extracontractual porque ello se traducira en un enriquecimiento sin causa de la vctima
(que sera indemnizada por dos conceptos diferentes por un mismo dao). Por eso, el
sentido relevante del cmulo de responsabilidad se refiere a las situaciones en que, en
principio, resultan aplicables los dos estatutos alternativamente y se trata de resolver si
la vctima en tales circunstancias puede optar por demandar segn el estatuto que le
resulte ms favorable.
En palabras de Meza Barros el problema se traduce en averiguar si el
incumplimiento de la obligacin emanada de un contrato da origen a una
responsabilidad exclusivamente contractual o si, originando igualmente una
responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedor elegir una u otra para
obtener la reparacin del dao.
En general, se ha sostenido que los requisitos del cmulo u opcin son tres.
En primer lugar, como ya se ha advertido, es necesario que el hecho causante
del dao constituya a la vez incumplimiento de una obligacin contractual y violacin
de un deber general de cuidado.
Es necesario adems que la vctima de la infraccin contractual y delictual sea la
misma persona: el acreedor contractual.
Finalmente, la doble infraccin debe haber sido cometido por la misma persona.
Conviene detenerse sobre aquellas situaciones en las que la doctrina parece
encontrarse de acuerdo en que la opcin no resultara procedente. El caso aqu es aquel
en el cual las partes han distribuido contractualmente los riesgos del incumplimiento.
Usualmente se ha sealado que el argumento aqu sera la fuerza obligatoria del
contrato. Corral agrega que, en este caso, sera contrario a la buena fe que una de las
partes invocara el estatuto extracontractual para arribar a una solucin distinta. El autor
previene, sin embargo, que este razonamiento no sera aplicable a los contratos por
adhesin o a aquellos que contienen clusulas predispuestas, pues all resulta irreal
sostener que el adherente ha participado con su voluntad en dicha distribucin.
Fuera del supuesto recin in dicado, tradicionalmente la doctrina y la
jurisprudencia nacional se manifiestan en contra de la opcin entre ambos estatutos de
responsabilidad (Teora de la No Acumulacin).
Segn esta opinin, conceder la posibilidad de optar entre una u otra accin
para reclamar la indemnizacin de los perjuicios importara desconocer la
obligatoriedad del contrato, que conforme al artculo 1545 del Cdigo Civil, vincula a
las partes con la misma fuerza que la ley. Segn ALESSANDRI, cuando las partes o la ley,
supliendo o interpretando la voluntad de aqullas, han determinado la culpa de que
responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o
cual forma; esa voluntad es ley (conforme al Art. 1545). Admitir que el acreedor pueda
prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos,
con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la
convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de

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responsabilidad expresamente autorizadas por la ley (arts. 1547, inc. final, y 1558, inc.
final).
A ello se agrega que en opinin mayoritaria de la doctrina la especialidad de la
responsabilidad contractual prima sobre la responsabilidad extracontractual, a la que se
asigna un carcter residual. Como se advierte, esta posicin importa privilegiar el
principio obligatorio del contrato, en virtud del cual los deberes generales de respeto
recproco (tpicos de la responsabilidad extracontractual) ceden frente a la relacin
obligatoria consentida en el contrato.
Sin embargo, en opinin de la doctrina y de alguna jurisprudencia, bajo ciertas
circunstancias la opcin resulta excepcionalmente procedente. Desde luego que ello
ocurre cuando as lo han estipulado las partes (por aplicacin del principio de
autonoma privada expresado por el artculo 1545 del Cdigo Civil).
Tambin se acepta la opcin cuando el incumplimiento del contrato constituye a
la vez la comisin de un ilcito penal.
Siguiendo esta opinin, se ha fallado que como regla general, el cmulo de
responsabilidades no es aceptable, porque ello significara desconocer la ley del
contrato; sin embargo, excepcionalmente cabe admitirlo cuando el hecho violatorio de
las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo constitutivo de un delito o cuasi
delito penal, o cuando expresamente se hubiere pactado.
En el derecho comparado, la tendencia protectora de la vctima ha expandido la
opcin ha situaciones en que el rgimen extracontractual resulta simplemente ms
favorable al demandante (como puede ocurrir con el plazo de prescripcin).
Considerados todo lo anteriormente dicho, parece posible concluir que el caso
ms desafiante para la discusin acerca de la opcin de responsabilidades es aquel en
que satisfacindose sus tres requisitos, el incumplimiento contractual no configura
delito o cuasidelito penal o no ha sido alegado como tal y las partes no han distribuido
en el contrato los riesgos derivados de su incumplimiento.
Como ya se ha advertido, la aceptacin de la opcin es escasa entre los autores
chilenos.
A favor de la opcin, en general, se manifiestan Barcia y Corral y, respecto de la
responsabilidad mdica, Zelaya. El primero, sealando que no existe una regla expresa
que impida a la vctima la eleccin del estatuto que utilizar para reclamar la
indemnizacin de perjuicios. Respecto a la fuerza obligatoria del contrato, este autor
indica que el contrato puede ser invalidado por causas legales y al demandar la vctima
sirvindose de las reglas extracontractuales, solo habra optado por invalidar el contrato
por causas legales. Respecto al argumento segn el cual aceptar el cmulo de
responsabilidades significara echar por tierra el principio de la autonoma contractual,
Barcia sostiene que el legislador chileno prefiri proteger la voluntad real de los
declarantes a aquella declarada. No parece razonable contina el autor- suponer del
silencio de las partes que stas pretendieran regular los posibles ilcitos civiles que el
cumplimiento puede acarrear, salvo que as se haya estipulado. Por su parte Corral
afirma que el cmulo procedera en todas aquellas ocasiones en que an prescindiendo

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del contrato el dao causado sera igualmente indemnizable bajo las reglas aquilianas.
Este ltimo autor no se extiende, sin embargo, sobre los fundamentos de su posicin.
En cuanto a la situacin de la responsabilidad civil mdica, el problema de la
opcin adquiere una fisonoma particular que conviene considerar. Segn ha dejado ver
Zelaya, no resulta deseable en estos casos una aplicacin estricta e indiscriminada de
aquella doctrina que niega lugar a la opcin. Las razones que allega este autor son dos.
En primer lugar seala que, en la mayora de los casos resulta difcil determinar con
precisin los lmites entre la responsabilidad contractual y extracontractual del recinto
hospitalario y/o de los mdicos que trabajan en l. En segundo lugar, negar a la vctima
la posibilidad de servirse del estatuto extracontractual le acarrea diversos
inconvenientes.
De cara a lo primero, Zelaya sostiene que los contratos de prestacin de
servicios mdicos son generalmente consensuales e innominados, por lo mismo resulta
artificial intentar imputarles a sus clusulas el carcter de nica fuente de todos los
deberes de conducta que deben ser asumidos por el hospital y/o el profesional. Agrega
que en los casos de medicina curativa o teraputica existen una multiplicidad de casos
en los que, en razn del estado en que el paciente ingresa al recinto, ni l ni sus
parientes o representantes prestan su consentimiento para la operacin o tratamiento
mdico. En tercer lugar, an cuando el paciente haya prestado su voluntad para
contratar con el hospital y/o el mdico tratante sostiene el autor, dicha voluntad no se
extiende a la participacin de otros profesionales que, en la prctica, suelen participar
de las intervenciones o tratamientos.
De cara a lo segundo los inconvenientes para la vctima de limitar su opcin al
estatuto contractual-, el autor identifica, entre otros, los siguientes argumentos: (1) salvo
dolo o culpa grave no podr demandar los perjuicios imprevistos, (2) por regla general
no podr demandar la reparacin del dao moral, (3) no podr aprovecharse de la
presuncin de solidaridad pasiva propia de sede extracontractual, (4) puede verse
sujeta a clusulas limitativas o eximentes de responsabilidad.
Divergiendo, en parte, de la opinin de Zelaya, Pizarro considera que en los
casos de responsabilidad por el hecho ajeno de las clnicas en que existe contrato debe
aplicarse el estatuto contractual. Este ltimo autor seala que existiendo un contrato de
hospitalizacin entre la clnica y el paciente, aquella responde por el hecho de sus
dependientes bajo el estatuto contractual. Sostiene que esta situacin puede ser
deseable para la vctima en la medida que la responsabilidad contractual se objetivice
como ha sucedido con la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno. Sostiene,
por otro lado, que la responsabilidad de las clnicas por el hecho de sus dependientes se
ha fallado, generalmente, utilizando el estatuto extracontractual porque frecuentemente
se trata de acciones civiles que nacen de un delito o cuasidelito penal y, por lo mismo,
caen dentro de uno de los casos en que se permite la opcin. No obstante lo anterior, el
artculo 59 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal dispone que las acciones
destinadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible contra
personas distintas al imputado o por personas distintas a la vctima slo podrn
ejercerse ante el tribunal civil competente. En ese escenario no cabra lugar a la opcin.

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IV. EL SISTEMA DE DERECHO COMN

192. Planteamiento. La legislacin nacional regula dos grandes estatutos de
responsabilidad civil (contractual y extracontractual), pero no establece explcitamente
el rgimen comn aplicable (por ejemplo, al incumplimiento de obligaciones legales).
Parte de la doctrina nacional (sobre todo ALESSANDRI), sostiene que el rgimen
comn de responsabilidad es el contractual, pues es el nico que est regulado
genricamente a propsito de los efectos de las obligaciones (artculos 1545 y ss. del
Cdigo Civil).
Esta doctrina es la misma que atribuye la aplicacin de las normas del ttulo XII
del libro IV del Cdigo Civil, Del efecto de las obligaciones, exclusivamente al mbito
contractual. Como se ha expuesto, algunas de las normas del mencionado ttulo se
aplican indistintamente al mbito contractual y extracontractual y, por ello, la
conclusin sobre el carcter de rgimen comn del primero perdera sustento.
El contrato supone necesariamente un acuerdo previo, que debe ser observado y
cuya inobservancia genera una obligacin indemnizatoria de segundo grado. Sin
embargo, la mayora de los deberes de cuidado a que se est sometido en el trfico no
dan lugar a relaciones obligatorias. Por ello, en la prctica, el rgimen comn es el de
responsabilidad extracontractual, pues se refiere precisamente a esas relaciones que no
estn regidas por vnculo obligatorio preexistente.
La cuestin se torna ms discutible en los casos en que existe una obligacin
preexistente, que no tiene su origen en el contrato sino en la ley, como la
responsabilidad que surge del incumplimiento de la obligacin de dar alimentos, o la
que tienen los directores de una sociedad annima respecto de los accionistas (artculo
41 I de la Ley N18.046, sobre sociedades annimas). Pareciera que en tales casos la
responsabilidad sigue al incumplimiento de una obligacin personal de primer grado y
podra regirse, por analoga, por las normas de la responsabilidad contractual.
193. Algunas aplicaciones. A continuacin se exponen algunas consecuencias prcticas
de la conclusin indicada en el prrafo anterior:
(a) Responsabilidad precontractual: Antes que se celebre el contrato definitivo, y
durante la negociacin, es frecuente que se suscriba un acuerdo en principio o acuerdo
de negociacin, en cuyo caso sta se rige por las reglas de la responsabilidad
contractual. Si no hay acuerdo, como ser la regla general, la negociacin est regida
por los deberes de cuidado cuya infraccin da lugar a una responsabilidad
extracontractual.
(b) Nulidad: La nulidad del contrato no tiene su origen en incumplimiento contractual,
sino en su ineficacia. Por ello, la indemnizacin de los perjuicios que se causen con
motivo de la nulidad tendr que regirse por la responsabilidad extracontractual. La

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responsabilidad por nulidad se puede extender solidariamente a todos los que hubieren
otorgado el pacto nulo.
(c) Productos defectuosos: Si hay una cadena de contratos entre el fabricante y el que
recibe la mercadera defectuosa, se aplicar la responsabilidad extracontractual, pero, es
posible aplicar la presuncin de responsabilidad por el hecho propio del artculo 2329
del Cdigo Civil para establecer una relacin entre el fabricante y el consumidor, que
de lugar a una inversin del peso de la prueba en favor de la vctima (como en la
responsabilidad contractual).
(d) Directores de sociedad annima: La accin que pertenece a los accionistas contra
los directores (artculo 41 de la ley sobre sociedades annimas) no tiene su antecedente
en un contrato, sino en una relacin mediata, a travs de la sociedad. Por eso, por regla
general se aplicar el estatuto de la responsabilidad extracontractual. Esta tendr su
origen en la infraccin de un deber de cuidado que la ley establece no slo respecto de
la sociedad, sino tambin de los accionistas. As, como en la responsabilidad
contractual, la responsabilidad surge como reparacin por incumplimiento de una
obligacin personal (de medios) establecida por la ley.
En principio cada accionista puede demandar los perjuicios personalmente sufridos
(que sern proporcionales, en su participacin accionaria, a los sufridos por la
sociedad). Sin embargo, la ley ha abierto la posibilidad de que accionistas que
representen el 5% del total de las acciones ejerzan las acciones que pertenecen a la
sociedad por los perjuicios provocados por los directores, en cuyo caso el xito de la
accin beneficia a la sociedad (y los accionistas que ejercen la accin reciben una
restitucin por los gastos incurridos en una especie de accin conexa restitutoria).

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ANEXO: RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL51

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Extracto del Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual del profesor Enrique Barros Bourie.

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