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rotacin de los procuradores pblicos quienes adems, en muchos casos, desconocen la naturaleza
y las caractersticas propias del arbitraje y no sienten como suyos los intereses que defienden, a
diferencia del arbitraje entre privados.
Otro argumento fundamental a favor del arbitraje institucional es la transparencia. de conformidad
con
la Ley de Arbitraje, los laudos recados en arbitrajes en los que participa el Estado deben ser
publicados, para de esta forma transparentar las decisiones y que sean de pblico conocimiento por
parte de la sociedad en general y en particular de los beneficiarios con la contratacin especfica, y
de esta forma enterarnos quines y cmo
se estn resolviendo las controversias en las que estn de por medio el destino de recursos pblicos.
COMENTARIO:
La contratacin pblica, a diferencia de la contratacin privada, es un asunto de todos, por lo que a
todos nos interesa saber cmo se resuelven los conflictos derivados de los contratos que celebra el
Estado en los que los recursos pblicos yel inters pblico estn de por medio. Vemos pues que en
la dcada de los 90s, el Per se caracteriz por impulsar y promover la utilizacin del arbitraje por
parte del Estado, como medio alternativo de solucin de controversias respecto al Poder Judicial, en
algunos casos incluso de manera obligatoria.
actual es considerar al arbitraje de derecho como la regla.35 Ahora bien, en materia de Contratacin
Pblica, todas las legislaciones de nuestro pas han contemplado al arbitraje de derecho como aqul
que se aplicar para la solucin de controversias. Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y
quiere evitar que precisamente el arbitraje sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo. As, por
ejemplo, si bien la Ley n. 26850, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no
estableca expresamente que se trataba de un arbitraje de derecho, su Reglamento, el Decreto
Supremo n. 013-2001-PCM, s lo haca, al sealar lo siguiente: Artculo 186.- Aplicacin del
Arbitraje El arbitraje ser de aplicacin obligatoria en la solucin de controversias surgidas despus
de la suscripcin o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados de
los procesos de seleccin hasta el consentimiento de su liquidacin. [] [] El arbitraje regulado en
el presente Subcaptulo, en todos los casos, ser de derecho. (El subrayado es nuestro).
A entender de Kundmller,36 el hecho de exigir que el arbitraje sea de derecho constituye una grave
limitacin a la libertad de las partes para determinar el tipo de arbitraje que convenga a sus intereses,
significando tambin una gravsima limitacin para la libre determinacin de las partes respecto del
modo apropiado de gestin de sus conflictos en sede arbitral. Segn el citado autor, en el caso de los
temas regulados por el Reglamento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado esto cobra
especial relevancia, ya que bsicamente estamos hablando de asuntos que se refieren a temas de
ingeniera o concernientes a otras especialidades no necesariamente del campo del Derecho.
Dicha opinin no es compartida por Garca-Caldern,37 quien considera que tratndose de los
intereses del Estado, representados sea por una persona jurdica de derecho pblico o privado, no se
debe dejar al libre albedro o al criterio subjetivo de los rbitros de equidad la resolucin del conflicto,
sino que debe basarse en una interpretacin jurdica y al amparo de una ley determinada y tomando
en cuenta en su decisin la prueba que respalda el derecho invocado. Ahora bien, el segundo prrafo
del citado artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no deja opcin a elegir
y dispone que en todos los casos el arbitraje sobre controversias relativas a la contratacin pblica
ser de derecho. Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje, en
el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en
contrario, con lo cual slo los abogados podran arbitrar las referidas controversias. La salvedad
establecida por el citado inciso 1 no estara pactada por las partes, sino por la propia del Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artculo 52 contempla la posibilidad de que los
rbitros designados por las partes (en un tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones
distintas a la abogaca.