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1.
1.1.
BASE TRADICIONAL:
del
equilibrio
afectado
como
consecuencia
de
la
pero,
al
mismo
tiempo,
conserva
siempre
una
base
romano
el
carcter
de
una
accin
no
penal,
destinada
3 Ibidem,p.60
3
derecho que exige a su vez, una ms consciente valorizacin jurdica del ser
humano, protagonista del derecho como lo destaca el profesor Fernndez
sessarego explicar los fundamentos de un adecuado tratamiento jurdico de
los derechos de la persona.5
1.3.CONCEPTO:
La doctrina y jurisprudencia actuales reflejan esa orientacin, que a su vez,
va siendo decepcionada, en mayor o menor grado, por los cdigos civiles y
leyes especiales. Dentro de este marco se perfila la institucin de la
responsabilidad civil, conceptualizada por el desplazamiento del costo de un
dao a un sujeto, quien lo sufre directamente, a otro, a travs de la
imputacin al segundo de una obligacin, teniendo por contenido el
resarcimiento de aquel dao. El sujeto a quien resulta sindole desplazado
el dao, es el llamado "responsable", cuya determinacin tiene lugar en
funcin de la aplicacin de uno de los criterios normativos de imputacin,
sean estos subjetivos u objetivos. Los criterios aludidos son contemplados
por el ordenamiento jurdico y la prevalencia de uno sobre los dems
obedece al momento histrico en que se les considere. Su importancia
radica en que se permiten referir o relacionar el dao a un "hecho" de
responsable (entendindose por "hecho" a la conducta en relacin con una
actividad, con un bien, con otra persona). Como se aprecia, la definicin
anotada responde a una visin integrada de la responsabilidad civil,
destacndose en ella sus aspectos sustanciales, como son "el dao", "la
obligacin de repararlo" a cargo del que resulte responsable segn el
"criterio de imputacin" aplicable y "el nexo casual" entre el dao y el hecho
imputado. Sobre esos elementos gravita la responsabilidad civil, la falta de
uno de ellos determina su inexistencia; sea que nos encontremos ante un
supuesto de hecho contractual o extracontractual, si atendemos a la
tradicional distincin entre las dos figuras de la responsabilidad, vigente en
la actualidad, aunque con criterios no siempre coincidentes; sea que
admitamos adems el reconocimiento de una nueva nocin, la de los
accidentes, teniendo en consideracin la propuesta de de trazegnies. 6
I:
EXISTE
UNA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
PROFESIONAL ESPECFICA?
Tratamiento de la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los
profesionales con referencia a algunas profesiones especficas.
A. LA RESPONSABILIDAD MDICA
Los mdicos, al igual que cualquier otro profesional, estn sometidos a los
principios generales de la responsabilidad civil en tanto cometan daos en
ejercicio de su profesin. Esto por supuesto, no importa desconocer que
existen determinados aspectos en la materia que exigen una especial
atencin para el examen concreto de la situacin planteada, como es, para
citar uno que demanda gran inters, el relativo a la cuestin de la culpa
profesional mdica. La incidencia sobre la vida y la salud ha llevado a
Mosset Iturraspe a sealar: "Mientras en otras profesiones, como la de
abogados, notario, contador, ingeniero o arquitecto, el objeto de la actividad
requerida es de trascendencia puramente patrimonial, pleitos, escritura,
balances, construcciones en la medicina, ms all de la repercusin
econmica de la muerte, la enfermedad o incapacidad, se hallan en juego
bienes que se sitan fuera del comercio, inalienables e imprescriptibles;
calificados como derechos de la personalidad; su salvaguarda o proteccin
compromete el orden social7. Como se observa, es claro y merecible el
elogio a los mdicos por tan excelsa labor en la cual, es muy cierto, se
ponen en juego bienes inapreciables econmicamente; sin embargo, no
podemos generalizar que en las otras profesiones, la actividad requerida
tenga una significara meramente patrimonial, porque la experiencia
demuestra que en cualquiera de esos casos pueden tener lugar lesiones a
intereses tanto patrimoniales como extramatrimoniales.
Es justamente la circunstancia de que en el ejercicio de la medicina se
cometan ms daos que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden
7 MOSSET ITURRASPE,Jorge.Responsabilidad Civil del
Mdico.Astrea,Bs.,1979,pp.21-22.
6
el
profesional
caractersticas
responsabilidad
sui
su
generis,
aquiliana
cliente,
cuyo
del
existe
otra
incumplimiento
autor
obligacin
hace
legal
de
emerger
la
independientemente
de
la
por las partes, sino que hay una serie de deberes que se integran a dicha
relacin en virtud de la buena fe, lo que ser materia de examen en el
siguiente punto a desarrollar. Jos de Aguiar Das, manifiesta al respecto que
la responsabilidad del mdico es contractual slo cuando existe convencin,
lo que no importa seguir una estipulacin escrita: el llamado, seguido de la
sita, ya establece el contrato, sea directamente con el enfermo, sea con
persona de su familia o cualquier otro, en estos ltimos casos se estara
ante una estipulacin por tercero (enfermo). De ah, que De. Aguiar
considere extracontractual la accin que corresponde a los miembros de la
familia que no estipularon y vinieron, con la muerte del pariente, a sufrir
perjuicio delictual as la llama el autor brasilero es tambin la accin
cuando, en ausencia de cualquier contrato, el mdico obra con impericia o
negligencia en el tratamiento, o la rehsa a una persona en peligro
inminente. Lo particular es que De Aguilar sostiene que el carcter del
delictual de la responsabilidad en el caso, no impide invocar reglas
contractuales, lo que tambin es sostenido por Savatier en relacin al
Derecho francs, salvo en cuanto a la prescripcin y competencia. Una vez
ms puede apreciarse lo absurdo que es mantener regmenes desiguales
para una situacin de dao que en el fondo resulta ser la misma, no
obstante hallarse en el rea de la relacin contractual o fuera de sta.
los
hermanos
Mazeaud11
han
sealado
que
el
mdico
responde
nuestra
adhesin
la
posicin
que
entiende
la
12
que
determinemos,
partiendo
de
lo
sealado
en
lneas
en
esta
materia;
sin
embargo,
han
sido
consideradas
por
hecho
ajeno.
En
13
el
campo
extracontractual,
la
una
relacin
funcional
de
dependencia.
Desde
esta
ptica,
la
sistema legal que establezca como lo hace el art. 1113 del C.C. argentino
("La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causa en los que estn bajo su dependencia..."), nosotros diramos tambin
el art. 1981 del C.C. peruano ("Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes
responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo..."), la
inexcusabilidad de la responsabilidad del principal, que exiga culpa en el
dependiente particularmente no creemos que sea ste el nico factor de
atribucin exigible y que consagra la repeticin contra ste tal orientacin
no podr ser de modo unilateral y exclusiva, hacia la perspectiva de una
imputacin material en base al riesgo creado, o imputacin subjetiva con
base en la culpabilidad, ya que tales concepciones no explican a plenitud el
rgimen legal vigente. Bustamante Alsina. Tambin est de acuerdo en que
la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es objetiva.
As pues refiere que "a la luz de las nuevas concepciones sobre
responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no
puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros
por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el
inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems
actuando como si fuese el principal misma la prolongacin de su persona o
su "longa manu" como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen".
Le Tornear considera que la teora de la garanta es la que mejor explica el
fundamento el cual se halla en la utilidad social y en el inters de los
terceros. Bustamante Alsina hace de lado tambin la posibilidad de una
aplicacin de la teora del riesgo creado. Es cierto, pues que el riesgo
supone que la actividad que se realiza o la cosa empleada tengan en s
mismos un riesgo o una eventualidad de dao, y adems, que quien ejecuta
el hecho o utiliza la cosa obtenga con ello un lucro. Sin embargo, esto no se
presenta necesariamente en la responsabilidad del principal, pues el empleo
de otra persona sera un instrumento, segn la propuesta de Zavala de
Gonzlez no es per se un riesgo aunque pueda ocasionar daos, y es ms,
no siempre genera un lucro, aunque signifique una utilidad para el principal.
Por estas razones, es que parece propio llamar al factor de imputacin que
permite atribuir responsabilidad al principal por el hecho de sus auxiliares,
"deber de garanta".
TESIS DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.
15
(promitente)
se
celebra
un
contrato
favor
del
enfermo
de
arquitectos,
de
contadores,
en
fin,
todo
grupo
de
profesionales puede constituir una sociedad y una vez inscrita sta en los
Registros Pblicos correspondientes, adquirir la calidad de persona jurdica,
Entendida as la sociedad profesional, nos interesa determinar su relacin y
consecuente responsabilidad frente a su clientela, al igual que la de sus
miembros.
Observamos
que
puede
darse
una
coparticipacin
en
la
miembros
responsabilidades
del
concurrentes.
equipo,
No
de
creernos
all
que
que
se
se
hable
trate
de
de
una
responsabilidad refleja del jefe del equipo, puesto que debido tambin a su
propia negligencia que puede tener lugar el dao (por instrucciones
defectuosas o falta de vigilancia en la tarea de cada uno de los miembros
del equipo), en cuyo caso se tratar de la responsabilidad directa del
mdico-jefe. Si el paciente contrat slo con el jefe del equipo quien a su
vez ha elgido a sus colaboradores, tambin este caso la responsabilidad
ser contractual, ya que el mdico ha estipulado con sus auxiliares la
prestacin del servicio a favor de un tercero, o sed el paciente. Se trata en
esta hiptesis de la aplicacin de la figura de contrato a favor de tercero a
que antes va nos hemos referido. En esta hiptesis, como en la anterior, la
17 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.Responsabilidad.ABELEDO-PerretBuenos
aires 1984,p.374.
19
de
ejecutar
el
Derecho?
Precisamente,
los
abogados,
21
jurdicas
establece
obligaciones
sin
que
medie
vnculo
los
"estudios
jurdicos",
nos
remitimos
cuanto
explicamos
anteriormente.19
C. LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
Para determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los
notarios, la doctrina mayoritaria parte examinando si el escribano es o no
un funcionario pblico. De acuerdo a la posicin que se adopte al respecto la
tendencia es a sostener la responsabilidad extracontractual o contractual
respectivamente.
De otra parte, existe en la doctrina comparada, especialmente la francesa,
la orientacin a sostener la responsabilidad extracontractual de los notarios
a quienes denominan "oficiales pblicos", en tanto destaca que se trata de
delegados de la autoridad pblica y como tales, se hallan investidos, por la
ley de misiones particulares, sobre todo de la misin de autenticacin, la
cual escapa al dominio de las voluntades individuales, pues es una misin
fuertemente marcada por el orden pblico. 20
Un sector considerable de la doctrina argentina ve en el notario a un
funcionario pblico21, recurrindose generalmente para apoyar esta posicin
a que las leyes notariales argentinas por lo comn atribuyen la calidad de
funcionario pblico u oficial pblico como lo hiciera la ley del 25 de Ventoso
en Francia, sin embargo, al respecto han comentado Ripert y Boulanger:
"...ha entendido sealar as que reciben del Estado el poder de dar
autenticidad a los actos y entregar ttulos ejecutorios. Pero los Notarios no
son funcionarios pblicos en el verdadero sentido de la palabra, son oficiales
pblicos que, como tales, retienen una parcela del poder pblico". Otros
autores como De Aguiar22, agregan que los notarios en tanto funcionarios
pblicos, deben cumplir con las exigencias legales previas al ejercicio, lo
19 V.supra,Cap.III,1-3.
20 AUBERT,Jean-Luc,pars,1977.p.35-36
21 DE GASPERI,Luis op.cit.,p.462-463
22 AGUIAR DIAS,Jose de, op.cit.,63
23
que el
de
conformidad
las
leyes
respectivas,
todo
acto
que
de
la
actividad
notarial,
tiene
un
inters
doctrinario
responsabilidad
civil
en
que
incurra
aqul
no
es
otra
que
la
24
francesa,
la
cual
ha
generalizado
la
incidencia
de
25
Reglamentacin.
c)
d)
naturaleza del acto de comercio as como de nuestro Cdigo Civil (Art. 1764,
1771, referidos a la locacin de servicios y al contrato de obra
respectivamente).
e)
posible pleito por responsabilidad. La moral para el profesional -al igual que
para el derecho-, no es slo faro que ilumina las conductas sino muro que
elimina las contiendas.
h)
de
esas
24
caractersticas
especficas
han
sido
subrayadas
profesional,
creemos
particularmente-
no
implica
cercenar
la
novedades
contractuales
conocimiento
especfico
en
sobre
desmedro
de
determinada
quienes,
materia
les
carentes
del
confan
sus
30
deja indicado que si bien en un tiempo neoclsico, las figuras del mdico y
del abogado, en referencia, haban consagrado la triloga desinters,
dignidad y dependencia; la revisin de las normas no quiere decir que los
profesionales han perdido su dignidad e independencia, sino que se trata de
subrayar que las nuevas modalidades en que se desarrolla su actividad, as
como el surgimiento de nuevas profesiones o especializaciones, cambia
radical-mente el cuadro de referencia clsico. Sin perjuicio de analizar en su
oportunidad la sistemtica de nuestro Cdigo Civil vigente, en materia de
responsabilidad profesional, consideramos pertinente subrayar aquellos
aspectos que denotan el trato privilegiado al profesional, as como referirnos
comparativamente a lo legislado en este sentido por el Cdigo Civil italiano,
que como bien se sabe constituyen fuente de la norma del Cdigo Civil
peruano de 1984, que regula especficamente la materia que hoy ocupa
nuestro especial inters. Nuestro Cdigo Civil vigente, contempla en el art.
1762 una norma que sustrae al profesional del rgimen general de la
responsabilidad contractual al disponer que "si la prestacin de servicios
implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de
especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". As, el profesional
aparentemente se coloca por encima del riesgo econmico que implica la
eventual produccin de daos al cliente al limitar la responsabilidad de su
autor cuando surgen problemas de especial dificultad. Conforme puede
desprenderse de la norma citada, el riesgo resulta ser soportado por el
propio cliente ya que deber pagar la contraprestacin y, en so aso,
soportar los daos generados por el acto profesional en tanto no demuestre
el dolo o la culpa inexcusable del profesional. Cabe sealar que el
dispositivo legal en referencia tiene como fuente el art 2236 del Cdigo Civil
italiano de 1942, que a su vez ha suscitado serias discusiones en la doctrina
y Jurisprudencia italianas que ms adelante sern explicadas.
3. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA VINCULATORIA ENTRE EL
PROFESIONAL Y EL BENEFICIARIO DE SU SERVICIO.
La importancia que atribuye la mayora de los autores a la determinacin de
si una relacin jurdica establecida entre el profesional que presta un
servicio y quien se beneficia directamente de ella es de naturaleza
contractual o no, est dada esencialmente por las consecuencias que de
31
27
ha
lugar a
una
tesis
anticontractualista sobre
la relacin
jurdica
Bibliografa
Oyague, O. W. (2002). La Responsabilidad Civil de los Profesionales (Vol.
1era Edicion). Lima: ARA Editores.