Responsabilidad Civil

DOCTRINA PRCTICA
Breves y ulteriores precisiones respecto de los
actos lcitos daosos en el ordenamiento jurdico
peruano: anlisis de algunos supuestos concretos

Doctrina prctica

rea prctica
Doctrina

Hctor Augusto Campos Garca*

Pontificia Universidad Catlica del Per

SUMARIO

RESUMEN

En este artculo se reflexiona sobre: Cules

son los elementos de la responsabilidad
civil en el ordenamiento peruano?, rige
el principio de tipicidad los supuestos
regulados en el artculo 1971 del CC?, la
fuente resarcitoria del dao ambiental
puede ser un acto lcito o ilcito?, entre
otros importantes aspectos.
Palabras clave: Presupuesto de tutela
resarcitoria/ Juicio de resarcibilidad/ Principio de tipicidad
Recibido: 14-11-16
Aprobado: 10-10-16
Publicado en lnea: 01-12-16

ABSTRACT
This article reflects on: Which are the elements of civil liability under Peruvian law?
Does the principle of typicality governs the
precepts established in article 1979 of the
Civil Code? Can the compensatory source of
the environmental damage be a licit or illicit
act? These, among other important aspects.
Keywords: Budget for compensatory protection / Compensability trial / Principle of
typicality
Title: Briefs and further clarifications regarding harmful licit acts in Peruvian legal
system: analysis of some specific cases
Author: Hctor Augusto Campos Garca

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato a Magster con mencin en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado
en Contratos y Responsabilidad Civil en la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Civil en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Integrante de la delegacin
peruana en el Grupo para la Armonizacin del Derecho en Amrica Latina (Gadal). Asociado del rea
de Prevencin y Solucin de Conflictos en materia civil y comercial de Linares Abogados.
Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 141-156
ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)

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Hctor Augusto Campos Garca

1. A modo de introduccin: a prop- dar otra alternativa de interpretacin

sito de un reciente artculo
respecto a los mismos casos analizados
La ilicitud no es un elemento de la por la doctrina partidaria, considerando
responsabilidad civil en el ordenamiento a la ilicitud como un presupuesto de la
jurdico peruano. Por ello, es admisible tutela resarcitoria.
que una obligacin resarcitoria surja tanto de actos lcitos como de actos ilcitos.
SABA USTED QUE?
En ese sentido es posible afirmar, desde
esta perspectiva, que los actos lcitos daLa ilicitud no es un elemento de la
responsabilidad civil en el ordenaosos se encuadran como autnticos acmiento jurdico peruano. Por ello,
tos generadores de responsabilidad civil.
es admisible que una obligacin re-

Frente a esta posicin, recientemensarcitoria surja tanto de actos lcitos

como de actos ilcitos. En ese sentido
te, la doctrina nacional sostuvo que la
es posible afirmar, desde esta persilicitud s es un presupuesto de la tutela
pectiva, que los actos lcitos daosos
resarcitoria y ha brindado una interprese encuadran como autnticos actos
tacin alternativa respecto de distintos
generadores de responsabilidad civil.
supuestos que, en la postura resumida en
el prrafo anterior, se configuran como
actos lcitos daosos, y que al respecto de
Para tal fin; en primer lugar se
dichos supuestos se ha afirmado que analizar el concepto de antijuridicidad
seran, sic et simpliciter, actos ilcitos1. o ilicitud del que parte la doctrina que
En aras de plantear un debate res- ser objeto de comentario. En segundo
pecto a la admisibilidad o no de los actos lugar, se analizarn los diversos supueslcitos daosos, como actos generadores tos de actos lcitos daosos que han sido
de responsabilidad civil en el ordena- explicados bajo parmetros de ilicitud; a
miento jurdico peruano, el objetivo saber: responsabilidad civil derivada de
del presente artculo se limitar a brin- dao ambiental, de actuacin de resoluciones cautelares; y del retiro de la obra
1 Me refiero al texto del profesor Espinoza del comercio. Finalmente, se formularn
Espinoza, Juan, Sobre los denominados
nuestras conclusiones.
actos ilcitos daosos, Ius et veritas, n. 51,
diciembre 2015, pp. 118-122. El mismo
texto ha sido publicado bajo el ttulo Sobre
los denominados actos lcitos daosos, en
Actualidad Civil, n. 22, Lima: abril del 2016,
pp. 188-197. Dicho artculo fue objeto de
anlisis en Campos Garca, Hctor, Breves
y ulteriores precisiones respecto de los actos
lcitos daosos en el ordenamiento jurdico
peruano: anlisis de algunos supuestos concretos, Ius et veritas, n. 52, julio 2016, pp.
148-159.

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Instituto Pacfico

2. Precisiones respecto a la nocin de

antijuridicidad o ilicitud
Como paso previo al estudio de las
diversas hiptesis de actos lcitos daosos
que, recientemente, han sido explicadas
con coherencia como supuestos de responsabilidad derivados de acto ilcito,
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Doctrina prctica Breves y ulteriores precisiones respecto de los actos...

es necesario uniformizar la discusin a

partir de la nocin de ilicitud que se va
a tomar como premisa.
La posicin bajo comentario es
precisa en sealar lo siguiente:

En primer lugar, desde un punto

de vista estructural resulta opinable el
establecer a los artculos 1969 y 1970 del
Cdigo Civil peruano, como integrantes
de las normas impuestas por el derecho
que son pasibles de ser contravenidas a
efectos de establecer la ilicitud de una
conducta.

[] la presencia de la ilicitud es un elemento

de cualquier supuesto de responsabilidad
civil, sea objetiva o subjetiva. En efecto, la
ilicitud se configura al transgredir, justamente,
la norma impuesta por el derecho (artculo
1970 del Cdigo Civil, por citar solo un
ejemplo) y, en determinados supuestos, al contravenir los valores de la convivencia o, dicho
en otras palabras, cuando se presenta una
situacin de injusticia (como en supuestos de
fraude a la ley o abuso de derecho). Por ello,
la tipicidad en los supuestos contenidos en el
artculo 1971 del Cdigo Civil se debe a que
la ilicitud es un elemento que configura la responsabilidad civil2 (El resaltado es nuestro).

Represe en que dichos artculos

constituyen clusulas normativas generales de responsabilidad civil que
adquieren relevancia cuando se verifican
los supuestos de hecho de cada uno
de dichos dispositivos normativos, los
cuales dependen de la verificacin de
un dao, la fijacin de una relacin de
causalidad y la aplicacin de un criterio
de imputacin (subjetivo u objetivo).

Evidentemente, la nocin de ilicitud que se acaba de mostrar responde

a una visin omnicomprensiva de lo
que un sector de la doctrina3 ha denominado como antijuridicidad formal
(que corresponde a la transgresin de
un precepto) y antijuridicidad material
(que corresponde al contraste entre los
hechos de la vida y los valores o intereses
tutelados por la norma).

En ese sentido, dichas disposiciones

normativas no son objeto de contravencin al momento de imponer una
obligacin resarcitoria, y menos an
son elementos configurantes de la responsabilidad civil, sino que establecen
y viabilizan el mecanismo de tutela
jurdica sustancial adecuado para hacer
frente a la comisin de un dao; es decir,
la tutela resarcitoria.

Si bien se comparte la nocin de ilicitud previamente establecida, la misma

debe ser precisada, en los trminos en los
que ha sido expuesta, desde dos frentes; a
saber: uno estructural y el otro operativo.

Bajo este punto de vista, tampoco

resulta admisible recurrir a dichas clusulas normativas generales como continente de la existencia del deber genrico
de no causar dao a otro, ya que como
se ha indicado en doctrina,

2
3

Ibid., p. 118.
Scognamiglio, Renato, Illecito (diritto
vigente), en Responsabilit civile e danno,
Torino: Giappichelli editore, 2010, p. 17.

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[] no se advierte, al menos en la gran

parte de los sistemas jurdicos, sean ellos del
Civil Law como del Common Law, un deber
genrico de no causar dao a otros, al menos
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Hctor Augusto Campos Garca

en el sentido de precepto incondicionado del

mismo tipo de aquel que impone el respeto
de la propiedad ajena o del cumplimiento de
las obligaciones asumidas. La enunciacin
de tal precepto sera en abstracto admisible,
pero ello colisionara con la exigencia de
garantizar (la libertad de) iniciativa, incluso
daosas sobre el plano de los resultados y
de las relaciones con la esfera ajena. Puede
agregarse que, por definicin, la denominada
regla de responsabilidad no es nunca incondicionada, como una regla de propiedad, pero
ella engloba una valoracin comparativa de
los intereses en conflicto.4

En segundo lugar, desde un punto

de vista operativo la afirmacin de que
los supuestos contenidos en el artculo
1971 del CC se rigen bajo un principio
de tipicidad, resulta lgico solo si se parte
de la premisa de que exclusivamente
actividades ilcitas pueden ser fuente de
una obligacin resarcitoria; por lo cual, la
atipicidad del dao resarcible sera complementada por la tipicidad de los daos
que no generan responsabilidad alguna.

lo exige y porque lgicamente resulta

inconsistente su admisin6, entonces se
puede proponer que el artculo 1971
contiene una relacin atpica de supuestos de irresponsabilidad.
En efecto, si se reconoce que los derechos subjetivos son relativos, entonces
la afirmacin de que el ejercicio regular
de un derecho genere daos exime, en
todos los casos, de responsabilidad civil
y deviene en cuestionable, ya que dicha
afirmacin estar sujeta a la previa, y
concreta ponderacin de intereses subyacentes a los derechos de la vctima y del
causante, lo cual nos aleja del principio
de tipicidad comnmente aceptado para
los supuestos de irresponsabilidad civil.

Sobre la base de estas precisiones,

en los apartados siguientes analizaremos supuestos particulares que, desde
nuestro punto vista, son casos de actos
lcitos daosos y brindaremos una interpretacin alternativa frente a aquella
Sin embargo, desde nuestra pers- postura que los reconduce a escenarios
pectiva dicha posicin tradicional podra de responsabilidad civil derivados de
ser reevaluada, ya que si se opta por actos ilcitos daosos.
considerar que ilicitud no es un condicionante de la obligacin resarcitoria, 3. La responsabilidad civil derivada de
tanto porque nuestra normativa5 no
dao ambiental
4
5

144

Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti,

4.a ed., Milano: Giuffr, 2003.
Campos Garca, Hctor, El mbito dual del
juicio de resarcibilidad en el ordenamiento
jurdico peruano: la negacin de la antijuridicidad como categora normativa en el anlisis
de responsabilidad civil y la natural afirmacin
de la resarcibilidad de los actos lcitos daosos
en el Cdigo Civil peruano, en Derecho &
Sociedad, n. 40, Lima: diciembre de 2013,
pp. 257-272.

Instituto Pacfico

En primer lugar, abordaremos el

supuesto de la responsabilidad derivada
del dao ambiental.
6

Campos Garca, Hctor, El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurdico peruano. Reflexiones iniciales sobre los alcances del artculo
1971 del Cdigo Civil peruano y la afirmacin
de la responsabilidad civil en el ejercicio regular
de un derecho, en Ius et Veritas, n. 45, Lima:
diciembre del 2012, pp. 2010-227.

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Desde nuestro punto de vista, a

cual se hace mencin a los escenarios
partir del dato normativo contenido en
de abuso de derecho que generan un
7
la Ley General del Ambiente peruana
dao al medioambiente.
(en adelante, LGA), la obligacin re- (ii) En segundo lugar, se plantea que el
sarcitoria derivada del dao ambiental
dao ambiental, no contravinienpuede provenir tanto de una acto lcito,
do disposicin jurdica, no es ms
como de uno ilcito, toda vez que la
que un tipo de abuso de derecho
normativa precisa que el menoscabo
con dao al medioambiente; es deque sufra el ambiente pude ser causado,
cir, un supuesto de ilicitud, porque
incluso, sin que se haya contravenido
se trata de un ejercicio (u omisin)
una disposicin jurdica.
irregulares de un derecho.
Sin embargo, se ha planteado de
En primer lugar, debemos partir de
forma coherente una interpretacin la premisa que la hiptesis normativa
distinta de la norma apenas referida, re- regulada en el numeral 2 del artculo
conduciendo la discusin a un escenario 142 de la LGA no regula cualquier tipo
de abuso de derecho. As, se seala que, de dao ambiental, sino un supuesto
particular denominado por la doctrina
Frente a la lectura de que al causarle dao
como dao ecolgico puro9; es decir,
ambiental no contraviniendo disposicin juaquel dao referido al propio ambiente,
rdica se comprueba que la ilicitud no es un
elemento constitutivo de la responsabilidad
esto es, al ecosistema mismo, con indecivil y que se pueden configurar actos lcitos
pendencia del dao a las personas o a
daosos, considero que este supuesto es de
su propiedad.
8
abuso de derecho

La interpretacin que se acaba de

reproducir se sustenta en los siguientes
argumentos:
(i) En primer lugar, se recurre al artculo 141 del derogado Cdigo del
Medio Ambiente y de los Recursos
Naturales (D. Leg. N. 613), en el
7

Vase, al respecto, el numeral 2 del artculo

142 de la Ley General de Ambiente dispone
que: Se denomina dao ambiental a todo
menoscabo material que sufre el ambiente
y/o alguno de sus componentes, que puede
ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales
o potenciales (el resaltado es nuestro).
Espinoza Espinoza, Sobre los denominados
actos lcitos daosos, ob. cit., p. 119.

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De La Puente Brunke, Lorenzo, La nocin

jurdica de dao ambiental y una peculiar
argumentacin del Tribunal de Fiscalizacin
Ambiental, en Derecho y Sociedad, n. 42,
Lima: 2014,
precisa que Al definir dao ambiental como
menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes entendemos que
el dao al que se refiere el numeral 142.2 del
artculo 142 de la LGA es el dao ecolgico
puro y no el dao ambiental en sentido amplio, porque en el derecho peruano el ambiente natural o urbano es el medio donde la
persona desarrolla su vida; es decir, la persona
y su medio no se identifican. De haberse
pretendido incluir al dao a la persona en el
concepto de dao ambiental de la LGA,
tendra que haberse dicho expresamente.

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Sobre la base de lo previamente

indicado, se ha sealado10 que el dao
ecolgico puro, en el ordenamiento
peruano, se caracteriza por los tres
elementos siguientes: (i) el menoscabo
material; (ii) la generacin de efectos
negativos actuales o potenciales derivados del menoscabo material; y (iii)
la independencia de este respecto a si
se ha contravenido o no en disposicin
jurdica alguna.

reafirma nuestro cuestionamiento para

fijar la interpretacin de la norma actual,
a partir de la derogada.

Finalmente, concordamos con la

postura bajo comentario en el extremo
que considera al abuso del derecho
como un acto generador de responsabilidad; y, si bien admitimos como posible
interpretar la referencia a la no contravencin de una disposicin jurdica
como un escenario de abuso, creemos
En segundo lugar, y sentada la que ello no excluye la posibilidad de
premisa anterior, deviene en opinable admitir que actos lcitos generen daos
el recurrir a una interpretacin histrica resarcibles.
a partir de la norma derogada, cuando
En efecto, la mencin a la no conesta no haca referencia al dao ecolgico travencin de una disposicin jurdica
puro; por ello, no consideramos que puede abarcar tanto los escenarios de
estamos ante una norma que sea antece- abuso del derecho, como de actos lcitos
dente de la actual11, al menos para fijar el daosos, ya que la norma no excluye
alcance de la nocin de dao ambiental. dicha posibilidad, ms an, si se tiene
A mayor abundamiento de la revi- en consideracin lo siguiente:
sin de la norma invocada (artculo 141
El ejercicio legtimo, lcito, por lo tanto, de
del Cdigo del Ambiente), se aprecia una posicin jurdica es aquel que se centra
una regulacin procesal antes que mate- dentro del espacio de libertad conferido por
rial, ya que en ella se regula los efectos de la norma. Aquel que lo excede, manifiestala apelacin de la resolucin judicial que mente, deja el espacio de la licitud, y pasa a
concede una medida preventiva y no adentrarse en el campo de la ilicitud, y como
tal debe ser reprimido, y no como un acto
una reglamentacin del acto generador sui generis tan solamente porque, ab initio,
de responsabilidad civil, con lo que se era lcito.12.
10 De La Puente Brunke, Lorenzo, Responsabilidad por el dao ambiental puro y el
Cdigo Civil peruano, Themis, n. 60, Lima:
2011, p. 297.
11 Vase, al respecto, para un anlisis general
de la normativa vigente el trabajo de De La
Puente Brunke, Lorenzo y Vctor, Vargas
Tacuri, Anlisis crtico del rgimen de responsabilidad de la Ley General del Ambiente,
en Revista de derecho administrativo, n. 15,
Lima: julio del 2015, pp. 97-113.

146

Instituto Pacfico

Sobre el particular, aunque de

una forma poco clara, la doctrina ambientalista ha admitido la no necesaria
aplicacin de la irresponsabilidad civil
por ejercicio regular de un derecho en
materia ambiental:
12 Rodovalho, Thiago, Abuso de derecho y derechos subjetivos, traducido por Juan Panez y
Csar Moreno, Lima: Ara, 2013, p. 190.
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Deberamos entender, entonces, que para la
LGA la nocin jurdica de dao ambiental
no requiere la contravencin a la ley. Esta
disposicin de la LGA es distinta a la norma
del numeral 1 del artculo 1971 del Cdigo
Civil que dispone que no habr responsabilidad en aquellos casos de hechos ocurridos
en el ejercicio regular de un derecho. Es decir
uno de los supuestos en los cuales los hechos
que causen el dao estn justificados 13.

Desde nuestro punto de vista, no es

que la disposicin de la LGA sea distinta
del dispositivo contenido en el numeral
1 del artculo 1971 del CC, ya que al admitir los actos lcitos daosos como actos
generadores de responsabilidad, la LGA
guarda plena coherencia y unidad con
el estatuto general que regula la tutela
resarcitoria en el Cdigo Civil peruano
que no reconoce a la ilicitud como un
elemento de la responsabilidad civil.
4. La responsabilidad civil derivada de
la actuacin de resoluciones cautelares
En segundo lugar, abordaremos el
supuesto referido a la responsabilidad
civil derivada de la actuacin de resoluciones cautelares, el cual tambin ha sido
explicado en trminos, segn los cuales,
13 De La Puente Brunke,La nocin jurdica de
dao ambiental y una peculiar argumentacin
del Tribunal de Fiscalizacin Ambiental, ob.
cit., p. 178. Hacemos referencia a la poco
claridad de la posicin citada, ya que; por
un lado, se sostiene que existira una suerte
de antijuridicidad implcita en materia de
responsabilidad por dao ambiental; y por
otro lado, se seala que la antijuridicidad de
una conducta que causa un dao ambiental no
depende de la contravencin a una disposicin
legal, sino que por s mismo es antijurdica.
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nos encontraramos ante la ilicitud como

elemento del supuesto de hecho que
habilita la tutela resarcitoria.
IMPORTANTE
[O]pinamos que si se considera como
ilcito el acto de haber solicitado una
medida cautelar, por el hecho de que
ex post no se confirme la pretensin
asegurada por dicha medida cautelar,
ello entrara en contradiccin con el
hecho de considerar que en el mbito
de la tutela cautelar [] no se est
en el ejercicio de un derecho, sino
frente al ejercicio del derecho de accin para tutelar una apariencia de
derecho.

El supuesto que configura la presente hiptesis de estudio es concreto; a

saber: en el marco de un proceso (civil)
una de las partes solicita una medida
cautelar, la cual es concedida y posteriormente ejecutada; sin embargo, al
momento de resolverse el proceso de
fondo, se determina que la posicin del
solicitante de la medida cautelar deviene
en infundada.
La situacin previamente expuesta,
nos lleva a cuestionar el tipo de responsabilidad a la que se encontrar sujeta el
solicitante de una medida cautelar, por
haber afectado el patrimonio de la contraparte sobre la base de una apariencia
de derecho, que a la postre se ha revelado
como inexistente.
Sobre el particular, la doctrina que
es objeto de comentario ha diferenciado
Actualidad Civil

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Actualidad

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Hctor Augusto Campos Garca

dos escenarios claramente diferenciados; hecho de que se ampare la posicin del

a saber:
solicitante de la medida cautelar (que
(i) En primer lugar, [] si el proceso puede ser el demandante o el demandefinitivo confirma la pretensin dado), no determina, automticamente,
asegurada con la medida cautelar, que nos encontremos ante el ejercicio
esta ha sido en el ejercicio regular de regular del derecho a la tutela cautelar;
un derecho y no se resarcen los da- por lo que, el anlisis de la razonabilidad
os. Si se acredita que es una medida de la medida cautelar puede determinar
cautelar innecesaria o maliciosa, es que se generen hiptesis de exceso o
en el ejercicio irregular del derecho abuso de la tutela cautelar que generen
de accin y, por consiguiente, la daos que deban ser resarcidos.
contracautela no opera solo como
garanta, sino como un pago anticipado del dao por dicho ejercicio
irregular del derecho de accin14
(ii) En segundo lugar, [] qu sucede
en el supuesto en el cual el proceso
definitivo no confirma la pretensin
asegurada con la medida cautelar y
no se trata de un caso de innecesariedad ni de malicia? [] Ex post al
no haberse confirmado la pretensin
asegurada con la medida cautelar,
sin que haya innecesariedad o malicia (es decir, dolo o culpa), el dao
producido califica como ilcito, por
cuanto se ha determinado definitivamente que no se ha configurado,
ni se configura, un derecho que la
ampare15.
Respecto del primero de los escenarios, debemos manifestar nuestro acuerdo con la lectura interpretativa realizada.
A diferencia de lo que en una primera aproximacin podra generar el
14 Espinoza Espinoza, Sobre los denominados
actos lcitos daosos, ob. cit., p. 121.
15 Loc. cit.

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Instituto Pacfico

Respecto del segundo de los escenarios, nos permitimos disentir respetuosamente en esta ocasin; y, por ende,
expresar una interpretacin alternativa a
la reseada lneas arriba.

En efecto, opinamos que si se

considera como ilcito el acto de haber
solicitado una medida cautelar, por el
hecho de que ex post no se confirme la
pretensin asegurada por dicha medida
cautelar, ello entrara en contradiccin
con el hecho de considerar que en el mbito de la tutela cautelar [] no se est
en el ejercicio de un derecho, sino frente
al ejercicio del derecho de accin para
tutelar una apariencia de derecho16.
Represe en que el estndar para
identificar la regularidad o no del ejercicio del derecho fundamental a la tutela
cautelar no est, ni puede estar dado,
por la certeza del derecho invocado,
sino tan solo por la verosimilitud17 de
16 Ibid., p. 120.
17 Sobre el debate existente entre los alcances del
significado y parmetros de la verosimilitud
y la probabilidad como presupuestos de la
tutela cautelar, se puede revisar el reciente
trabajo de Cavani, Renzo, Verosimilitud,
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la fundabilidad de la pretensin, el cual

ha recibido un juicio de procedibilidad
por parte del juzgador.
El hecho de que posteriormente
no se ampare la posicin de fondo del
solicitante de la medida cautelar, en nada
contradice que el derecho a la tutela
cautelar, en su momento, fue ejercido
regularmente; ya que, cumpli con la verosimilitud requerida legalmente como
parmetro del ejercicio del derecho a la
tutela cautelar.

proceso que busca la prestacin de tutela

cautelar se desarrolla mediante cognicin
plena del derecho a la cautela. Apenas el
derecho cautelado es el que es conocido de
forma sumaria19.

Represe en que la diferencia entre

el derecho a la cautela y el derecho cautelado, que propone la doctrina que acabamos de seguir, sirve para diferenciar los
diferentes puntos de referencia que sern
evaluados por el magistrado al momento
en que se concede la tutela cautelar o la
tutela de fondo.

Lo previamente expuesto ha sido adAs, el hecho de que en el proceso

vertido, desde hace tiempo, por la cautelar se realice una cognicin plena
doctrina procesal, segn la cual:
del derecho a la cautela, pero solo una
Si la medida cautelar tiene como condicin
cognicin sumaria del derecho cautelado
la incerteza del derecho (si el derecho fuese
impide, en trminos lgicos y funcionacierto, si podra sin ms recurrir a la ejecucin
les, que para evaluar la regularidad del
ordinaria) esto es una situacin de duda, que
ejercicio del derecho a la tutela cautelar
puede resolverse en dos diversos sentidos,
sera una peticin de principio considerarla a
se emplee el resultado del proceso de
posteriori ilegitima, solo porque, en el juicio
fondo que exige plenitud, y no sumaprincipal del cual ella asegura para cada evenriedad, del derecho cautelado.
tualidad el tranquilo desenvolvimiento, la hiptesis venga a resolverse en sentido negativo18.

Tal como se puede apreciar, a menos que estemos dispuestos a admitir la

Incluso, de forma reciente, aunque
ficcin de una ilicitud sobrevenida con
desde un enfoque distinto del tradicioefectos retroactivos, no creemos que sea
nal en materia cautelar, se ha indicado
posible encontrar en el acto de solicitud
lo siguiente:
de la medida cautelar, que posteriormente no encuentra respaldo al desestimarse
El derecho declarado existente [en el proceso cautelar] es simplemente el derecho a la
la pretensin de fondo respaldada por
cautela, instrumentalmente ligado al derecho
la tutela cautelar, a un verdadero acto
cautelado. Ello muestra, igualmente, que el
ilcito, siempre que se tome partido por
probabilidad: da lo mismo? Un dilogo con
Piero Calamandrei, Michele Taruffo, Daisson
Flach y Daniel Mitidiero, en Sobre la tutela
cautelar, Lima: Temis, 2015, pp. 73-88.
18 Calamandrei, Piero, Introduzione allo studio
sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova:
Cedam, 1936, pp. 71 y 72.
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19 Mitidiero, Daniel, Tendencias en materia

de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la
tcnica anticipatoria, traducido por Renzo
Cavani Brain, en La justicia civil en el Estado
Constitucional. Dilogos para un diagnstico,
Lima: Palestra, 2016, p. 80.

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Hctor Augusto Campos Garca

una postura complementaria entre el como un supuesto de acto lcito daoso,

derecho civil y el derecho procesal.
nos referimos a la responsabilidad civil
derivada del ejercicio del derecho de
retiro de la obra del comercio.
IMPORTANTE
[E]l ejercicio regular del derecho a
retirar la obra del comercio es considerado como una acto generador de
responsabilidad civil; en consecuencia, estamos frente a una acto lcito
(ejercicio regular de un derecho) que
es susceptible de generar efectos resarcitorios; por lo que, se encuadra
dentro de los actos lcitos daosos.

Finalmente, consideramos que la

caucin contracautela siempre tiene
una funcin de garanta respecto de la
obligacin resarcitoria derivada de la actuacin de una resolucin cautelar20 sea
que el acto generador de responsabilidad
civil se considere lcito o ilcito.
Ntese que lo apenas indicado deviene en un imperativo, ya que la caucin
contracautela, al tener la naturaleza jurdica de una garanta en sentido estricto,
solo se explica en la medida que exista la
obligacin resarcitoria, que si bien es eventual, siempre es de carcter determinable.

La Ley sobre el Derecho de Autor

peruana (D. Leg. N. 822) contempla,
en el literal e) del artculo 22, el derecho
del retiro de la obra del comercio como
uno de los derechos morales del autor.

En especfico, el artculo 27 de la
mencionada ley regula los alcances del
derecho de retiro de la obra del comercio
en los siguientes trminos:
Por el derecho de retiro de la obra del
comercio, el autor tiene el derecho de suspender cualquier forma de utilizacin de la
obra, indemnizando previamente a terceros
los daos y perjuicios que pudiere ocasionar.
Si el autor decide reemprender la explotacin
de la obra, deber ofrecer preferentemente los
correspondientes derechos al anterior titular,
en condiciones razonablemente similares a
las originales.
El derecho establecido en el presente artculo
se extingue a la muerte del autor. Una vez
cada la obra en el dominio pblico, podr
ser libremente publicada o divulgada, pero
se deber dejar constancia en este caso que
se trata de una obra que el autor haba rectificado o repudiado (El resaltado es nuestro)

Tal como se puede apreciar, el

ordenamiento peruano reconoce el
derecho del autor de retirar su obra del
comercio; sin embargo, se establece que
Finalmente, abordaremos el tercero en caso ejerza dicho derecho podr estar
21
de los escenarios que ha sido cuestionado sujeto al pago de una indemnizacin

5. La responsabilidad civil derivada del

ejercicio del derecho de retiro de la
obra del comercio

20 Campos Garca, Hctor, Breves apuntes dogmticos y funcionales de la caucin contracautela

en el proceso civil peruano, en Sobre la tutela
cautelar, Lima: Themis, 2015, pp. 198-203.

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21 Sobre el particular Saavedra Velazco, Renzo, Hechos lcitos daosos, funciones de la

responsabilidad civil y derecho de autor.
Recuperado de <http://bit.ly/2gbf1Pu>,
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por los daos y perjuicios causados a los condicionante del surgimiento de la

potenciales afectados.
obligacin resarcitoria.
En buena cuenta, el ejercicio reBajo este punto de vista se ha sosgular del derecho a retirar la obra del tenido lo siguiente:
comercio es considerado como una acto
[] si bien parte de reconocer el derecho
generador de responsabilidad civil; en personal o moral del retiro de la obra del
consecuencia, estamos frente a una acto comercio, al mencionar la indemnizacin
lcito (ejercicio regular de un derecho) se hace en referencia a que no obstante
que es susceptible de generar efectos se ejerza un derecho personal o moral sin
resarcitorios; por lo que, se encuadra reproche jurdico alguno se configura una
lesin del derecho de crdito de quien ha
dentro de los actos lcitos daosos.
pagado por poner la obra en el comercio por
El encuadramiento de este escenario de responsabilidad civil ha sido
explicado desde otro punto de vista
al establecer que en esta hiptesis se
encuentra presente la ilicitud como un

p. 5 (de la versin en pdf ), ha indicado que

no nos encontraramos ante un resarcimiento,
sino ante una indemnizacin, as se ha sealado que Como se ve, el derecho moral de
autor tiene tal nivel de preeminencia sobre
los componentes de carcter patrimonial que
puede llegar a casi quitarle mucho de su contenido til, lo cual no resulta ilcito. Empero,
pese a su licitud existen razones de fondo
que explican por qu el creador tendr que
asumir el pago de una indemnizacin a favor
de quienes detenten el derecho patrimonial
de autor, desembolso que no se debe en base
a la responsabilidad civil sino en aplicacin
de las reglas que reglamentan a los hechos
lcitos daosos (muchas de ellas desarrolladas
doctrinalmente sobre la induccin de los principios de varias de las hiptesis reconocidas
legislativamente) (el nfasis es aadido). Por
razones de espacio no es posible agotar este
tema, por lo que nos limitaremos a indicar que
desde el esquema conceptual que seguimos; es
decir, aquel que prescinde de la ilicitud como
un elemento condicionante de la imposicin
de una obligacin resarcitoria, consideramos
que los actos lcitos daosos forman parte de los
actos generadores de responsabilidad civil, y
por ende pueden ser fuente de una indemnizacin resarcitoria.
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quien desde el punto de vista patrimonial,

no personal haba asumido la obligacin
(dentro de esta relacin jurdica). La ilicitud
se configura por el incumplimiento de la
prestacin a la que haba comprometido el
deudor-autor. Visto desde el punto de vista
del daado (que por ejemplo, podra ser un
editor): desde el plano de los derechos personales o morales, no puede objetar el derecho al
retiro de la obra del comercio, ya que se trata
de un ejercicio regular de esa situacin jurdica; pero desde el punto de vista patrimonial
tiene el derecho a exigir una indemnizacin,
porque se ha producido un incumplimiento
por causa imputable al deudor-autor.22

Los argumentos de esta posicin

son los siguientes:
(i) Si bien el retiro de la obra del comercio es un derecho cuyo ejercicio
est admitido por el ordenamiento
jurdico; sin embargo, ello no enerva
el incumplimiento de la prestacin
a la que se habra comprometido el
autor.
(ii) En ese sentido, el ejercicio del derecho moral del retiro de la obra del
comercio determina la lesin del de22 Espinoza Espinoza, Sobre los denominados
actos lcitos daosos, ob. cit., p. 122.

Actualidad Civil

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Civil

Responsabilidad Civil

Hctor Augusto Campos Garca

recho de crdito de quien ha pagado

El desistimiento24 (o receso unila25
por colocar la obra en el comercio. teral ) es la declaracin unilateral y re(iii) En consecuencia, el incumplimiento cepticia (negocio jurdico) de una de las
de la prestacin a cargo del autor partes de un contrato mediante la cual
constituira el acto ilcito que justiWalter, voz: Recesso (Diritto
fica la indemnizacin a favor de los 24 Davanzo,
civile), en Novissimo Digesto Italiano. Dipotenciales damnificados, a partir
retto da Antonio Azara e Ernesto Eula, vol.
XIV, Torino: UTET, 1967, pp. 1027-1048;
del cual se plantea que nos enconSangiorgi, Salvatore, voz: Recesso, en
tramos ante un acto ilcito daoso.
Enciclopedia giuridica, vol. XXVI, Roma:
Istituto della enciclopedia italiana fondata
Desde nuestro punto de vista, si
da Giovanni Treccani, 1991, pp. 1-8 (de
bien comprendemos la formulacin
la separata); Gabrielli, Giovanni y Fabio,
expuesta, consideramos que es posible
Padovini, voz: Recesso (dir. priv.), en Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, Milano:
plantear una interpretacin alternativa
Giuffr, 1988, pp. 27-45, en nuestra doctrina
que mantenga a este supuesto dentro de
es de revisin el trabajo de Morales Hervias,
la categora de los actos lcitos daosos.
Rmulo, Existe el derecho de desistimiento
En primer lugar, se debe tener en
consideracin que el derecho de retiro de
la obra del comercio constituye un tpico
supuesto de derecho de desistimiento
con el que cuenta el autor, respecto de
los contratos en los que haya participado
dentro de la cadena de produccin de la
obra; lo cual excluye de hecho que podamos reconducir este escenario a un supuesto de incumplimiento contractual.
En ese sentido, reparemos en que
respecto al derecho de retiro de la obra
del comercio, se ha indicado lo siguiente:
Se trata de una facultad de receso del contrato
de cesin de los derechos patrimoniales sobre la
obra, el cual tiene carcter unilateral ligada a motivos de consciencia, que concede al autor, cuando de por medio existan graves razones morales,
la posibilidad de obtener el retiro de la obra del
comercio, salvo indemnizacin (indennizzo) 23.
23 Tali, Maria Clelia, Il risarcimento del danno
da lesione del diritto dautore, tesi di laurea in
diritto civile, Universit degli Studi di Bari,
2006/2007, p. 177.

152

Instituto Pacfico

o la terminacin unilateral del contrato?,

Actualidad jurdica, n. 191, Lima: Octubre
2009, pp. 54-58.
25 No obstante, hay que anotar que es variada la
denominacin que recibe esta figura, as Paladini, Mauro, Nuevas perspectivas en materia
de disolucin del contrato por incumplimiento,
en Aa.Vv, Los contratos consecuencias jurdicas
de su incumplimiento, Lima: Gaceta Jurdica,
2013, p. 258, seala que [L]a declaracin del
acreedor, que produce la disolucin del contrato, tiene diversas denominaciones en los varios
ordenamientos. En el sistema italiano se usa el
trmino recesso; en el BGB alemn es definido
der Rcktritt; en otros ordenamientos y en muchos textos normativos internacionales se habla
simplemente de declaracin de resolucin; sin
embargo, si se prefiere el trmino desistimiento,
debe tenerse en consideracin la advertencia que
realizaba De la Puente y Lavalle, Manuel,
El contrato en general. Comentarios a la seccin
primera del Libro VII del Cdigo Civil, t. II, en
Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. XI, Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima: 1991, p. 140, quien sealaba que
[T]al denominacin, la de desistimiento unilateral, [] puede ser entendida en el sentido de
ser un apartamiento, singular que desliga a una
de las partes de la relacin jurdica, cuando en
realidad se trata propiamente de extinguir dicha
relacin por decisin unilateral de cualquiera de
las partes.

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se disuelve el vnculo contractual previamente establecido entre ellas, por lo que

constituye una excepcin del principio
de vinculatoriedad del contrato.

unilateral de fuente legal, en especfico,

un derecho de arrepentimiento29, el cual
faculta al autor a extinguir los vnculos
contractuales que pueda haber estableSi bien, cuando se celebra un con- cido con terceros.
As las cosas, no consideramos que
trato surge entre sus suscribientes un
vnculo contractual; esto es, la sujecin el ejercicio del derecho del retiro de la
de las partes a los efectos del contrato26, obra del comercio sea reconducible a un
dicho vnculo experimenta diversos escenario de incumplimiento que d lugar a una obligacin resarcitoria, ya que
grados de intensidad27.
Desde esta perspectiva, los diver- la nocin de incumplimiento, entendida
sos niveles de intensidad del vnculo como la ausencia (incumplimiento total)
contractual permiten que el mencio- o inexacta (incumplimiento parcial)
30
nado vnculo pueda ser eliminado por ejecucin de la prestacin debida , reel consenso de los contrayentes del quiere ser un incumplimiento imputable
contrato (intensidad fuerte) o, incluso para ser fuente de un resarcimiento, lo
bajo ciertos parmetros, por la decisin cual no sucede en el presente caso.
unilateral de uno de los contratantes
(intensidad dbil).

Bajo este punto de vista, se admite

que el derecho al desistimiento unilateral
de los contratantes pueda tener su origen o en una habilitacin legal expresa
(desistimiento legal) o en la autonoma
de los particulares (desistimiento convencional); por lo que, en cualquier caso
no debe perderse de vista que el desistimiento constituye un instrumento
normal y fisiolgico de sistematizacin
de los intereses contractuales28.
En ese sentido, tenemos que el derecho de retiro de la obra del comercio
constituye un escenario de desistimiento
26 Roppo, Vincenzo, Il contratto, en Trattato
di diritto privato, a cura di Giovanni Iudica y
Paolo Zatti, Milano: Giuffr, 2001, p. 531.
27 Ibid., p. 535.
28 Ibid., p. 541.
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En segundo lugar, se debe tener en

consideracin que el fundamento de
los actos lcitos daoso se encuentra en el
necesidad de balancear dos intereses en
conflicto, ninguno de los cuales aparece
ntegramente sacrificable respecto del
otro31, en otros trminos, es la necesidad

29 Padovini, Fabio, Il recesso, en I Contratto

in generale, a cura di Enrico Gabrielli, Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno ed
Enrico Gabrielli, 2.a ed., Torino: Utet, 2006,
pp. 1384-1385, refiere a la existencia de tres
distintos tipos de desistimiento; a saber: (i) el
desistimiento determinativo, que refiere a las
relaciones de duracin; (ii) el desistimiento
de impugnacin referido a vicios originarios
o sobrevenidos; y (iii) el desistimiento de
arrepentimiento de un contrato ya celebrado
sustentado en una justa causa.
30 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile, vol. V, La
responsabilit, 2.a ed., Milano: Giuffr, 2012, p. 1.
31 Scaduto, Gioacchino y Domenico,
Rubino,Illecito (atto) (Diritto moderno),
en Nuovo digesto i taliano, Mariano DAmelio
(a cura di) con la collaborazione di Antonio

Actualidad Civil

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Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

Hctor Augusto Campos Garca

de conciliar derechos inconciliables la que mismo, optando por mantener el ejercicio

justifica la admisin de los actos lcitos da- del primero (acto lcito daoso) y tutelando
osos en trminos de responsabilidad civil. a travs de un resarcimiento al segundo.
En este escenario, es de resaltar que
la posicin que considera que estamos 6. A modo de conclusin: reflexin
final
ante un acto ilcito como fuente de la
obligacin resarcitoria, ha identificado
El objetivo del presente artculo era
cabalmente cules son los derechos en brindar una alternativa de interpretacin,
conflicto en la presente hiptesis.
desde la perspectiva de los actos lcitos
daosos, respecto a los casos que fueron
As se ha indicado que,
analizados por la doctrina partidaria de
[E]l derecho de retirar una obra del coconsiderar a la ilicitud como un presumercio es un derecho personal del autor.
puesto de la tutela resarcitoria.
Este derecho afecta la obligacin asumida
al ceder el derecho patrimonial de la reproduccin de la obra por cualquier forma
o procedimiento (regulado en el inciso a)
del artculo 31 de la Ley)32.

Sobre la base de lo expuesto, consideramos haber mostrado que los supuestos planteados pueden prescindir de referencias a la ilicitud; y, aun as, explicar la
En este sentido, tenemos que detrs imposicin de una obligacin resarcitoria
de la obligacin de resarcimiento se encuentra, a nivel del juicio de resarcibilidad,
vo el deber de indemnizar a quienes hayan
adquirido los derechos de reproduccin,
la contraposicin entre el derecho de retiro
difusin, ejecucin, representacin o puesta
de la obra del comercio y el derecho de
en comercio de la obra misma. Este derecho
reproduccin de la obra por cualquier fores personal e intransmisible. Asimismo, en
la Ley 22 abril 1941, en el artculo 142 se
ma o procedimiento, respecto de la cual el
dispone lo siguiente El autor, siempre que
33
ordenamiento peruano ha ponderado lo
concurran graves razones morales, tiene el
Azara, Torino: UTET, 1938, pp. 703-705. Es
importante destacar, que los autores concluyen su anlisis sobre los actos l citos daosos
precisando, magistralmente, que Aqu, as
como decididamente en otros casos, la
norma aparece como juicio de valor y no como
regla lgica (p. 705).
32 Espinoza Espinoza, Sobre los denominados
actos lcitos daosos, ob. cit., p. 122.
33 Debe sealarse que esta regulacin tambin
se encuentra presente en otros ordenamientos, as por ejemplo, en el ordenamiento
jurdico italiano el artculo 2582 del Codice
Civile segn el cual, El autor, siempre que
concurran graves razones morales, tiene el
derecho de retirar la obra del comercio, sal-

154

Instituto Pacfico

derecho de retirar la obra del comercio, salvo

la obligacin de indemnizar a aquellos que
han adquirido los derechos de reproduccin,
difusin, ejecucin, representacin o venta
de la obra misma.Este derecho es personal y no es transmisible. Para los efectos
del ejercicio de este derecho el autor debe
notificar su entendimiento a las personas
a las cuales ha cedido los derechos y a la
Presidencia del Consejo de Ministros, el cual
da pblica noticia del entendimiento mismo
en las formas establecidas por el reglamento.Dentro del trmino de un ao contado desde
la ltima fecha de las notificaciones y publicaciones, los interesados pueden recorrer a la
Autoridad judicial para oponerse al ejercicio
de la pretensin del autor o para obtener la
liquidacin y el resarcimiento del dao.

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afirmacin de la resarcibilidad de los actos
a la luz de la normativa peruana que,
lcitos daosos en el Cdigo Civil peruainsistimos, no contempla a la ilicitud
no, en Derecho & Sociedad, n. 40, Lima:
como un elemento condicionante de la
diciembre de 2013.
responsabilidad civil.
Campos Garca, Hctor, El juicio de re-

IMPORTANTE
[T]enemos que detrs de la obligacin
de resarcimiento se encuentra, a nivel
del juicio de resarcibilidad, la contraposicin entre el derecho de retiro de
la obra del comercio y el derecho de
reproduccin de la obra por cualquier
forma o procedimiento, respecto de la
cual el ordenamiento peruano ha ponderado lo mismo, optando por mantener el ejercicio del primero (acto lcito
daoso) y tutelando a travs de un resarcimiento al segundo.

Concluimos la presente exposicin

expresando nuestra firme conviccin respecto a que es viable, y necesario dentro
del debate jurdico, formular aproximaciones distintas, e igualmente vlidas,
para explicar diferentes fenmenos que
suceden en la realidad, siempre que se
tomen en consideracin la efectiva tutela
de los intereses de los particulares.
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