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ABUSO DO DIREITO NO DIREITO DE FAMLIA

Roberta Marcantnio
Resumo: Este trabalho trata sobre o abuso do direito no direito de famlia e
objetivou realizar uma revista da literatura, sobretudo nas obras editadas nos
ltimos 15 anos.
Pde-se verificar que o Direito de Famlia um palco frtil para a aplicao da
teoria do abuso do direito, prevista no ordenamento jurdico brasileiro no artigo
187 do Cdigo Civil, sendo constatadas situaes de abuso do direito no
exerccio do direito de guarda, no direito de visitas, no direto a alimentos, na
sndrome da alienao parental, entre outros casos onde necessria a
interveno estatal para punir aquele que se desvia de suas funes e
finalidades, aplicando-lhe as correspondentes sanes civis.
Palavras-chave: abuso do direito - direito de famlia
Abstract: The aim of this study was to review the literature, concerning law
abuse in family law, focusing on the papers published during the last 15 years.
It could be concluded that the Family Law is a potential area to apply the theory
of law abuse, which is a legal system found in the Brazilian Civil Codes Article
187. The law abuse could be observed in the exercise of the custody right, the
visit right, the food right, the parental alienation syndrome, among other cases.
The state intervention is necessary to prevent the occurrence of law abuse and
if necessary, to punish one who has strayed from its functions and purposes,
applying the corresponding civil sanctions.
Keywords: law abuse - family Law

Sumrio: Introduo; 1 - Conceito de abuso do direito; 2 - O abuso do


direito no ordenamento jurdico brasileiro; 3 - O abuso do direito no
Direito de Famlia; 3.1 Introduo; 3.2 O abuso do direito de guarda; 3.3 O
abuso do direito de visitas; 3.4 O abuso do direito nos alimentos; 3.5 A
fraude societria e a desconsiderao da personalidade jurdica pelo
abuso do direito; 3.6 O abuso do direito e a sndrome da alienao
parental; 3.7 O abuso do direito de impedir o casamento dos filhos
menores; 4 - Concluso; 5 - Referncias.

Introduo
O Direito de Famlia um palco frtil para a aplicao da teoria do
abuso do direito, porque envolve questes ntimas e carregadas de
sentimentos, onde os excessos so costumeiramente cometidos, sem olvidar
que o limite nessas situaes, por ser imperiosamente tnue, difcil de ser
percebido e mais ainda de no ser extrapolado.
Este trabalho tem a finalidade de identificar situaes de abuso do
direito na esfera do Direito de Famlia, com destaque anlise da ocorrncia
de abuso do direito no exerccio do direito de guarda, no direito de visitas, no
direito a alimentos, na fraude societria e na desconsiderao da
personalidade jurdica, na sndrome da alienao parental e no direito de
impedir o casamento de filhos menores, nos quais foi constatada a
necessidade da interveno estatal para evitar a ocorrncia do abuso do direito
e, se necessrio, para punir aquele que se desvia de suas funes e
finalidades, aplicando-lhe as correspondentes sanes civis.
Com mais nfase so destacados na doutrina os aspectos do abuso do
direito nas relaes de trabalho, no Direito de Propriedade e nas relaes de
vizinhana, sendo importante pesquisa do abuso do direito na esfera do Direito
de Famlia, haja vista a constatao das diversas situaes suscetveis de
cometimento de abusos neste campo.
O presente trabalho foi iniciado com a descrio de alguns conceitos de
abuso do direito, para a melhor compreenso do assunto, sendo que
posteriormente sero destacados casos de abuso do direito na esfera do
Direito de Famlia.

1 - Conceito de Abuso do Direito


Para a melhor compreenso do abuso do direito, imprescindvel se
revela a apresentao de alguns conceitos preliminares, os quais sero
reunidos pela sua importncia na introduo da teoria do abuso do direito no
ordenamento jurdico brasileiro, que j foi bastante questionada inclusive no
que se refere expresso consagrada - abuso do direito ou abuso de direito -,
cujo termo, na atualidade, j no encontra mais obstculos sua utilizao
conhecido o problema da sistematizao terica do abuso do direito,
porquanto j foi ressaltada a dificuldade de definir a expresso atualmente
consolidada e, por esta razo, alguns autores, como Everardo da Cunha Luna
e Incio de Carvalho Neto, apenas limitaram-se a enunciar um conceito
genrico acerca do assunto, o que enseja e permite uma compreenso prpria
de cada indivduo sobre o significado do termo abuso do direito.

Afirma Everardo da Cunha Luna, um dos pioneiros juristas brasileiros a


discorrer sobre o tema: O abuso de direito uma realidade jurdica; sobre sua
essncia e conceito, porm, os campos esto abertos e as lutas do
pensamento continuam1. Segundo Incio de Carvalho Neto, chama-se abuso
do direito ao exerccio, pelo seu titular, de um direito subjetivo fora de seus
limites2.
Assevera o jurista Rubens Limongi Frana que o abuso de direito um
ato jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a efeito sem a devida
regularidade, acarreta um resultado que se considera ilcito3.
Assim tambm pensa Flvio Tartuce, para quem o abuso do direito
um ato lcito pelo contedo, ilcito pelas consequncias, tendo natureza jurdica
mista - entre o ato jurdico e o ato ilcito -, situando-se no mundo dos fatos
jurdicos em sentido amplo4.
Aduz Porcherot que: Abusa-se do seu direito quando, permanecendo
nos seus limites, se visa a um fim diferente daquele que para ele teve em vista
o legislador5.
Abuso do direito significa, portanto, exceder ou transcender os limites
propostos pelo direito que foi conferido ao indivduo. Por outro lado, no
equivalente a denegar o direito, pois apenas possvel abusar de um direito do
qual se possui, ou seja, o abuso do direito no a negao do prprio direito,
como entendeu a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, em dois julgamentos acerca do tema investigao de paternidade, nos
quais o ru se negava a submeter-se ao exame de DNA6.

Luna, Everardo da Cunha. Abuso de direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p.43.
Carvalho Neto, Incio de. Abuso do direito. 4.ed. Curitiba: Juru, 2007, p.20.
3
Tartuce, Flvio. Consideraes sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In: Questes
Controvertidas no novo Cdigo Civil. 1.ed. So Paulo: Mtodo, 2004, p.92. Apud Frana,
Rubens Limongi. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1997.
4
Tartuce, Flvio. Consideraes sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In: Questes
Controvertidas no novo Cdigo Civil. 1.ed. So Paulo: Mtodo, 2004, p.92.
5
Cf. Abreu, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito. Coimbra: Almedina, 1983, p.17.
2

Ementa: Investigao de Paternidade. Exame Gentico. Recusa em Realiz-lo. Efeitos.


Negativa no motivada do investigado em submeter-se ao exame pericial hemato-gentico
constitui abuso de direito e, portanto, a negao do prprio direito, eis que cerceia o direito
constitucional de prova do investigante. A impossibilidade de coagir-se fisicamente o recusante
no implica reconhecer legitimidade recusa. Prova diferida. Prova testemunhal segura do
relacionamento sexual srio e duradouro. Paternidade comprovada. Fixao de alimentos
(Apelao Cvel n 591043732, 8 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Mrcio
Oliveira Puggina, julgado em 07.11.1991).
Ementa: Investigao de Paternidade. Negativa do Investigado em Submeter-Se ao Exame
Pericial Hemato-Gentico. Constitui abuso de direito e, portanto, a negao do prprio direito
a negativa imotivada, eis que cerceia o direito constitucional de prova do investigante. A
impossibilidade de coagir-se fisicamente do recusante no implica reconhecer legitimidade
recusa. Prova diferida. Agravo improvido (Agravo de Instrumento n 591058722, 8 Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Mrcio Oliveira Puggina, julgado em 19.09.1991).

Vale a pena transcrever o texto de Alar Eduardo Scisinio, expresso nos


seguintes termos:
Longe de ser a negao do direito, como pareceu a alguns pelo fato singular
de situar-se ele acima da inteligncia literal da norma, mas ao nvel de sua
vontade mxima, o abuso do direito est intimamente, indissoluvelmente,
ligado finalidade do direito e ao princpio da justia.7
Portanto, a locuo abuso do direito pode ser muito mais relacionada a
usufrui-lo de maneira exacerbada, ou seja, ultrapassando os limites do objetivo
legal, do que prpria negao do direito, eis que no se pode olvidar que
para exceder o uso do direito preciso, em primeiro lugar, possuir a
prerrogativa conferida pela lei, que no pode ter sido negada; e tendo esta
prerrogativa, no se pode desviar de sua finalidade, pois quando ocorre este
desvio que nos deparamos com o abuso do direito.

2 - O Abuso do Direito no Ordenamento Jurdico Brasileiro


No Cdigo Civil de 1916 no houve a previso legal do abuso do direito;
contudo, a doutrina nacional e a estrangeira apontavam alguns artigos do
Cdigo Civil de 1916 que aparentemente possuam o cerne da teoria do abuso
do direito que hoje concretizada, pois vedavam a abusividade no exerccio
dos direitos subjetivos.
Entre tais artigos, com mais frequncia citado o disposto no art. 160
do Cdigo Civil de 1916, especialmente o inciso I, que prescrevia: no
constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio
regular de um direito reconhecido.
Em sentido oposto, portanto, poderia ser vislumbrada a ilicitude do ato
quando cometido no exerccio irregular da prerrogativa conferida pela lei,
configurando, portanto, o abuso do direito.
Alm deste, tambm so referidos os artigos de ns 1008, 554, 564,
1.530 e 1.531 do Cdigo Civil de 1916.
A teoria do abuso de direito surgiu explicitamente no ordenamento
jurdico brasileiro com o advento do Cdigo Civil em vigor desde 2003, no Livro
III - Dos fatos jurdicos, Ttulo III - Dos atos ilcitos, no artigo 187.

Carvalho Neto, Incio de. Abuso do direito. 4.ed. Curitiba: Juru, 2007, p.20. Apud Scisinio,
Alar Eduardo. As maiorias acionrias e o abuso do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.59.
8
Art. 100 do Cdigo Civil: No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um
direito, nem o simples temor referencial.

O abuso do direito, nos termos do Cdigo Civil, considerado, portanto,


um ato ilcito, cometido pelo possuidor do direito que extrapola os parmetros
estabelecidos pelo seu desgnio econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes; no entanto, ainda que a disciplina do abuso do direito tenha
sido inserida no Ttulo III, correspondente aos atos ilcitos, os dois institutos
jurdicos no se confundem, porque o abuso do direito corresponde ao
exerccio de um direito de maneira exacerbada e no ato ilcito o indivduo
afronta diretamente um comando legal, praticando um ato contrrio ao direito.
Feitos estes esclarecimentos, insta referir o que consta no artigo 187 do
Cdigo Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes9.
Convm lembrar os artigos 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942): Quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito, e 5: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum que servem de
embasamento ao dispositivo legal n 187 do Cdigo Civil e, consequentemente,
teoria do abuso do direito.

3 - O Abuso do Direito de Famlia

3.1 Introduo
A teoria do abuso do direito possui diversos campos de atuao,
atingindo todos os ramos do ordenamento jurdico e sendo a teoria aplicvel a
quaisquer espcies de direitos. Explana Lino Rodrigues Bustamante que se
deve jurisprudncia, principalmente, a preocupao por perfilar a teoria do
abuso do direito por meio de suas decises, fazendo-a extensiva, tanto ao
domnio do direito civil - poder familiar, propriedade, contratos, exerccio de
aes processuais - como ao direito pblico e administrativo - regulamentao
das liberdades individuais e corporativas - e, enfim, ao direito internacional
privado e pblico10.
A seguir ser tratada a questo do abuso do direito na esfera do Direito
de Famlia, campo amplo para a aplicao da teoria do abuso do direito, repleto
9

Brasil. Cdigo Civil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.


Rodriguez-Arias Bustamante. Lino. El abuso del derecho. 2.ed. Buenos Aires: EJEA, 1971,
p.10.

10

de casos em que os tnues limites no raramente so extrapolados, sendo que


estas situaes devem ser identificadas e, se necessrio, punidas, como forma
de refrear a prtica do abuso do direito no mbito do Direito de Famlia.

3.2 O Abuso do Direito de Guarda


Cada vez mais so denunciados abusos dos pais guardies ou dos
genitores no guardies, situao que acaba ensejando uma srie de dvidas
a respeito de qual seria a melhor maneira de punir o genitor que extrapola o
seu direito de guarda ou de visitas, sem que este castigo reflita na criana,
merecedora de proteo integral.
que as medidas previstas, inclusive no artigo 1.638 do Cdigo Civil,
sugerem a suspenso e a perda do poder familiar, no obstante devesse ser
incentivado o exerccio da guarda como elemento do poder familiar, pois deve
ser privilegiado o melhor interesse da criana e do adolescente.
Os abusos praticados comprometem o convvio familiar e a estabilidade
psquica da criana e do adolescente, que so, sobremodo, envolvidos e
atingidos pelos conflitos dos pais, razo pela qual devem ser envidados
esforos no sentido de resguard-los e fazer com que sejam respeitados os
direitos fundamentais garantidos constitucionalmente s crianas e aos
adolescentes, a fim de que sejam resguardados das consequncias dos atos
praticados por seus genitores.
tnue a demarcao existente entre o regular desempenho da guarda
e o seu exerccio abusivo, que dificilmente detectado e raras vezes
comprovado e punido, eis que est abrigado em preceito legal, legitimador
absoluto de prticas que causam prejuzos irreparveis criana e ao
adolescente, cuja guarda se exerce sem que o seu interesse seja colocado em
primeiro lugar.
Neste captulo ser tratado exclusivamente o abuso de direito exercido
pelo genitor, ao qual foi conferida a guarda da criana ou do adolescente; no
entanto, ser abordado no captulo seguinte o problema do abuso do genitor
no guardio, ou seja, aquele que no detm a guarda e que possui o direito
ou o dever de visitas, e que, por isso, responsvel por parcela importante de
contribuio no desenvolvimento do filho, que muitas vezes ignorado ou
usado como moeda de troca pelos pais.
A escolha do genitor guardio antigamente no deixava margem para
questionamentos, pois, maioria das vezes, a guarda dos filhos era destinada
me, enquanto ao pai incumbia o dever de sustento dos filhos.

Hoje em dia, a questo da guarda considerada no sentido de que seja


atendido o princpio do melhor interesse da criana. O guardio no mais
exclusivamente a me, mas sim aquele que demonstrar ter melhores condies
de cuidar da criana e do adolescente, podendo a guarda, inclusive, ser
compartilhada, na qual os pais, em condies de plena igualdade, so
responsveis pela criao e desenvolvimento dos filhos.
Refora essa concluso o artigo 1.584 do Cdigo Civil, que dispe ser
do juiz a tarefa de atribuir a guarda dos filhos ao cnjuge que revelar melhores
condies para exerc-la, quando no houver consenso entre os pais, sendo
importante ressaltar que, atravs da Lei n 11.698, de 16 de junho de 2008,
recentemente sancionada pelo Presidente Luiz Incio Lula da Silva, com
vigncia no sexagsimo dia de sua publicao, o referido artigo de lei ter a
sua redao modificada, para fins da aplicao preferencial da guarda
compartilhada quando no houver consenso entre os pais11.
Portanto, ao se atribuir o direito de guarda a um dos pais, mister que
se tenha em vista essencialmente alcanar o melhor interesse da criana e do
adolescente, com base na doutrina da Proteo Integral, que garante normas
protetivas criana e ao adolescente, nos termos do artigo 227 da Constituio
Federal, que prescreve: dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm
de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso12.
Neste sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe em seus
artigos 3 e 4, seguindo as diretrizes constitucionais: Art. 3. A criana e o
adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando11

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso,
pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a
necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me. 1. Na audincia de conciliao, o juiz informar ao
pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e
direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2.
Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3. Para estabelecer as atribuies do pai e da
me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de
equipe interdisciplinar. 4. A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de
clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas
atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
5. Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir
a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade (NR).
12
Brasil. Constituio Federal. 5.ed. So Paulo: Saraiva. 2003, p.133.

se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim
de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e de dignidade. Art. 4. dever da famlia, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com
absoluta prioridade, a efetivao dos direitos inerentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria13.
Acerca do melhor interesse da criana, aduz Suzana Borges Viegas de
Lima que: Na prtica, isso se traduz em cuidado contnuo, ensinamento de
valores e princpios, apoio emocional e demais atributos do instituto que se
desempenham visando a concretizar o bem-estar dos menores14.
O genitor guardio deve proporcionar e incentivar o convvio do filho
com o genitor que no detm a guarda e tambm com os demais familiares,
avs, tios e primos; contudo, nos casos de abuso, este incentivo negado e
muitas vezes as visitas no so permitidas, o que causa frustrao e desgosto
criana, que se sente rejeitada e desprezada, por acreditar que o pai ou os
seus familiares que no buscam a sua companhia.
O direito de visitas aos avs, embora no esteja expresso no Cdigo
Civil, vem sendo reconhecido atravs da jurisprudncia, como ocorreu na
Apelao Cvel n 58303504, julgada pela 3 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, em que o ento Desembargador Relator Galeno
Lacerda asseverou inexistir carncia de ao em demanda proposta por av
com o objetivo de reconhecer o seu direito de visitas ao neto, pois sempre que
o Direito puder socorrer valores morais, dever faz-lo.
Para Suzana Borges Viegas de Lima, a guarda nica seria um cenrio
comum para a ocorrncia do abuso do direito, em razo do desequilbrio entre
as prerrogativas destinadas ao guardio e ao no guardio, eis que nela o
genitor guardio se sente inviolvel, muitas vezes valendo-se de tal direito para
praticar atos que atentam flagrantemente contra a dignidade dos filhos,
mormente ao priv-los da convivncia com o no guardio15.
Os mais diversos casos de abuso do direito de guarda so denunciados
por pais que tentam de todas as maneiras reconquistar e restaurar a
convivncia com seus filhos, inobstante as atitudes egostas e repletas de
ressentimentos causadas pela separao ou pelo abandono, refletidas nos
filhos, que se tornam objetos de troca na disputa para ver quem tem mais
13

Brasil. Cdigo Civil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.1.151.


Lima, Suzana Borges Viegas de. O abuso do direito de guarda. In: Bastos, Eliene Ferreira;
Luz, Antonio Fernandes da (Coords.) Famlia e Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008,
p.301.
15
Lima, Suzana Borges Viegas de. Op. cit., p.300.
14

poder, e desta insensata contenda, na verdade, os filhos que sofrem os


maiores prejuzos.
Impedir as visitas dizendo que a criana est doente ou que foi ao
aniversrio de alguma amiga ou simplesmente no quer ir com o pai (ou com a
me) so, possivelmente, as formas mais corriqueiras de abuso cometido pelo
guardio. Essas desculpas reiteradamente dadas aos pais no guardies, que
muitas vezes chegam de outra cidade para visitar o filho, acabam cansando e
aborrecendo at os mais persistentes genitores, que, se no possuem muita
perseverana, acabam desistindo de conviver com o filho, ou ento resolvem
buscar judicialmente o cumprimento do seu direito. Outra forma comum de
abuso ocorre quando est marcado para o pai (ou a me) buscar o filho na
escola para a visita e, quando ele chega no horrio marcado, o filho no
aparece. Ento, o pai, j apreensivo e angustiado, dirige-se diretora da
escola para saber sobre o filho e ela lhe informa que a criana saiu um pouco
mais cedo, acompanhada pela me.
Conforme Rolf Madaleno: Frustra as visitas de modo direto o guardio
que procura sair com o menor justamente no horrio das visitas, ou que se
nega a entregar o filho sob as mais esfarrapadas desculpas16.
Exemplos de desculpas dadas pelo guardio em dias de visitao
seriam dizer que a criana est dormindo ou que est adoentada, indisposta,
ou que tem amigos ou opes mais atraentes de programao, tudo com o
intuito de frustrar a visitao aguardada pela criana e pelo genitor.
Tambm acontece com frequncia, ainda que demande mais trabalho, a
mudana de domiclio do genitor guardio, que assim procede visando nica e
exclusivamente a impossibilitar o direito convivncia familiar, sendo que este
tipo de manobra j foi destacado no Projeto de Lei n 6.937/06, de autoria do
Deputado Paulo Baltazar, conforme depreendido da justificao que
acompanha o texto do referido projeto, que foi arquivado: Entre os
comportamentos clssicos com relao m guarda dos filhos est o
deliberado e desnecessrio desaparecimento do detentor da guarda do filho do
lugar de domiclio usual para lugar incerto e no sabido, muitas vezes por
capricho ou vingana contra o ex-parceiro. Essa atitude pode trazer
sofrimentos e trauma irreparveis aos filhos, alm de desconforto ao outro
genitor que tem legalmente assegurado o direito de ver o filho e acompanhar o
seu desenvolvimento17.
As pessoas podem alterar com liberdade os seus domiclios, seja em
razo da busca por melhores oportunidades de trabalho, por motivos de sade,
para ficar mais prximo de outros familiares que necessitem de companhia em
16

Madaleno, Rolf. Repensando o Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p.121.
17
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 20 abr. 2008.

razo da idade avanada, entre outros diversos e justificados motivos para a


alterao do domiclio, desde que no procedam desta forma visando to
somente a impossibilitar o direito do outro genitor que permanece na cidade de
origem a conviver com o filho18.
Se for constatado que a mudana de domiclio no preservou o melhor
interesse do filho, ou, de forma ainda mais grave, teve por finalidade impedir ou
dificultar o direito de visitas, pode ser determinado o desfazimento do ato, com
o restabelecimento do domiclio de origem, ou seja, a sano direta do ato
abusivo.
Outras formas de punio do genitor que abusa do seu direito de
guarda vm sendo aos poucos levantadas, e vale ressaltar que nos casos
concretos a reverso da guarda costuma ser a ltima opo dos magistrados.
Antes da medida extrema, vista como uma alternativa a fixao de
multa para cada dia que a visita impedida (astreintes), cuja sano costuma
funcionar bem, mas apenas quando o guardio possui condies financeiras
para pag-la; caso contrrio, no ser uma pena pecuniria que ir impedir
quem nada possui de descumprir a ordem judicial, pois no h meios para
cobrar o valor fixado19.
Outra maneira cogitada a de modificar a guarda nica para
compartilhada; contudo, depende de estudos sobre a condio do genitor no
guardio de assumir a responsabilidade a ele imposta, assim como no
possvel assegurar que o guardio ir passar a cumprir os compromissos e
horrios combinados, eis que se j no o fazia apenas poucas vezes por ms,
que dir em uma rotina mais intensiva de convvio com o genitor que antes no
detinha a guarda.

18

Guarda de Filho. Pedido de Alterao. Genitora Que Se Muda Para Outro Estado Com as
Filhas. 1. As mudanas de guarda so sempre traumticas e devem ser evitadas tanto quanto
possvel, pois com ela mudam tambm todos os referenciais da criana, correndo-se o risco de
comprometer-lhe o equilbrio emocional. 2. No havendo supervenincia de motivo grave para
determinar a alterao de guarda, devem as filhas permanecer sob a guarda materna, com
quem j residem. 3. O direito de guarda no impede a genitora-guardi de deliberar acerca de
sua vida e buscar o seu espao profissional onde melhor lhe aprouver, sendo que a mudana
de cidade, motivada por interesse profissional, no enseja a alterao de guarda. 4. Ausentes o
fumus boni juris e o periculum in mora, descabe conceder a tutela cautelar em sede de liminar.
Recurso desprovido (Agravo de Instrumento n 70015785090, da 7 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do RS, Relator Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em
23.08.2006).
19
Nesse sentido o acrdo n 70011895190, da 7 Cmara Cvel do TJRS, julgado em 21 de
setembro de 2005, sendo relatora a Desemb Maria Berenice Dias, e assim ementado:
Guarda. Reverso. Visitas. O eventual descumprimento do direito de visita, de modo a impedir
o seu exerccio, no autoriza a reverso da guarda. Obstaculizada a visitao, melhor atende
ao interesse dos filhos a fixao de multa por visita frustrada. Afastadas as preliminares.
Agravo provido.

10

H ainda a opo de suspender o pagamento da verba alimentar,


enquanto o guardio no restabelea as condies normais de visitao, como
maneira de for-lo a cumprir a ordem judicial.
Por fim, mas sem esgotar os meios de repreenso ao guardio que
abusa do seu direito, que esto sempre surgindo, comumente utilizada pelo
Tribunal de Justia gacho a determinao de busca e apreenso da criana,
que com isto sofre traumas e prejuzos incalculveis, devendo, portanto, ser
este meio empregado apenas como derradeira alternativa, caso as outras
resultem infrutferas.
No se pode perder de vista que todas as medidas devem ser tomadas
sem desviar do objetivo de assegurar criana a proteo integral, a fim de
que seja mantida a sua higidez fsica e psquica, e garantir que ela fique
afastada, na medida do possvel, desta disputa entre seus pais.

3.3 O Abuso do Direito de Visitas


Na mesma linha de tentativa de demonstrao de foras e de poderes
que leva o guardio a abusar de seu direito de guarda, o no guardio tambm
comete atos que excedem as prerrogativas conferidas por seu direito de visitas,
tanto quando extrapola o seu direito retendo a criana por mais tempo do que o
acordado, como nos casos em que simplesmente resolve abandonar e ignorar
a criana, que cansa de esper-lo no aguardado dia de visitao, que nunca
ocorre, porque o pai o esquece ou tem outros compromissos que o impedem
de cumprir o acordo de visitas.
No que se refere primeira hiptese aventada, quando o genitor
extrapola o seu direito de visitas retendo a criana indevidamente, ele excede
os limites do seu direito, praticando um ato desleal e de m-f, pois a guardi
ou o guardio que entrega o filho ao visitante espera que ele lhe devolva a
criana na data e horrio acordados ou estabelecidos conforme determinao
judicial; portanto, o genitor que no cumpre o esperado comete um ato em
desconformidade s exigncias do bem comum.
Ao reter indevidamente a criana, o genitor visitante, alm de abusar de
sua autoridade, compromete o bem-estar psquico e o interesse do infante, que
na maioria dos casos abruptamente afastado do convvio com a guardi ou o
guardio e sofre uma repentina modificao em sua rotina.
A violao do acordo de visitas prejudica diretamente a criana, que
paga um alto preo pela irresponsabilidade do genitor visitante, ao colocar o
seu interesse acima do interesse da criana, por quem ele deveria estar
zelando.

11

Com relao ao abuso de autoridade parental, o artigo 1.637 do Cdigo


Civil dispe que: Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou ao Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe
parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo
o poder familiar, quando convenha.
Em agravo de instrumento da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
RS foi determinada a busca e apreenso da criana, em razo do abuso do
direito de visitas do genitor visitante, que, ao buscar o filho no dia da visitao,
no mais devolveu a criana aos cuidados da genitora guardi, no dia e horrio
combinados20.
A medida da busca e apreenso tambm foi adotada pelo Tribunal de
Justia gacho no Agravo de Instrumento de n 70009442500, da 7 Cmara
Cvel, julgado em 06 de outubro de 2004, em razo do abuso do direito do
genitor visitante na sua recusa em restituir o filho me, detentora da guarda
legal, tendo o Desembargador Relator Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves asseverado no aresto, para embasar o seu voto, que diante da
presena dos elementos determinantes da tutela cautelar, imperiosa a busca e
apreenso, uma vez que o fumus boni juris decorre de a guarda do filho ter
sido deferida me, sendo indevida e imotivada a reteno da criana pelo
genitor; e o periculum in mora est em que a permanncia dele na casa do
genitor enseja situao de risco, seja pela quebra da sua rotina de vida, seja
pela falta de imposio de limites ao menor, razes pelas quais foi concedido o
pedido liminar de busca e apreenso do infante.
Em que pese o procedimento de busca e apreenso da criana seja
eficaz e habitualmente adotado pelos julgadores, no deve ser olvidado que
esta medida deve ser tomada com cautela, diante dos prejuzos que pode
causar ao infante, sendo este meio notoriamente traumtico para a criana,
merecedora de proteo integral.
Para impedir que o visitante subtraia ou sonegue o menor ao guardio,
sugere Fbio Bauab Boschi, como um meio excepcional de assegurar a
realizao das visitas, que o encontro seja realizado no frum: Pode ser
determinada esta forma de visita quando h indcios de que o visitante possa
subtrair ou sonegar o visitado do poder do guardio, mantendo-o consigo alm
do tempo que lhe permitido ficar com ele. Nestas hipteses, as visitas
devero ser realizadas integralmente no recinto designado para elas, no
20

Busca e Apreenso de Menor. Guarda Legal Deferida Me. Acordo de Visitas Violado
Pelo Pai. A violao do acordo de visitas, com a reteno indevida ao menor, configura abuso
de direito por parte do pai, sanvel pela via da busca e apreenso, permitindo seja restitudo
me, detentora da guarda legal. Deram provimento. Unnime (Agravo de Instrumento n
70008335481, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sendo Relator
o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 07.04.2004).

12

podendo o visitante retirar o menor daquele local, sejam quais forem os


motivos21.
Outra medida indicada para compelir o genitor a devolver a criana,
sem causar tantos prejuzos e traumas ao menor, a imposio de astreintes,
sendo que os valores devem ser fixados pelo juiz em quantia significativa por
cada dia excedido pelo pai, e os valores devem reverter para o filho, consoante
precedentes jurisprudenciais.
Leciona Raduan Miguel Filho, sobre as astreintes, como medida
coercitiva destinada a resguardar a autoridade das decises judiciais e, por
consequncia, a prpria credibilidade do Poder Judicirio, que tem seus
comandos constantemente aviltados, em nome de um princpio, hoje, bastante
relativizado pelo Direito de Famlia, da inrcia da jurisdio, previsto no art. 2
do Cdigo de Processo Civil22.
Para Rolf Madaleno, a pena pecuniria serve como importante
desestmulo aos embaraos oriundos de ressentimentos e traumas ainda no
elaborados e que habitam o subconsciente daqueles pais que romperam a sua
primitiva relao23.
No deve se perder de vista que o interesse da criana deve ser
preservado, a fim de que as consequncias emocionais sejam minimizadas e
no afetem o seu desenvolvimento fsico e psquico; portanto, havendo um
meio que no envolva a abrupta retirada da criana por um oficial de justia,
este meio deve ser o escolhido para forar a devoluo do menor.
Por outro lado, o genitor visitante tambm abusa de seu direito quando
no visita os filhos, quando os faz esperar durante horas e no aparece para
busc-los e quando ignora os seus clamores, eis que, como aponta Arnaldo
Rizzardo, os filhos tm direito convivncia com os pais, que devem
dispensar-lhes carinho, afeto, desvelo e amizade, sem descurar da autoridade
essencial ao seu normal crescimento24.
Para Rolf Madaleno, age com abuso o visitante que no busca nem
devolve os filhos nos horrios ajustados, ou que para o desespero da me
deixa a criana com terceiros que ela desconhece ou em quem no confia25.
Conforme Cludio Belluscio, abusa do direito de vistas o genitor que se
omite dos eventos escolares do filho; que expe o menor a situaes de risco e
21

Boschi, Fbio Bauab. Direito de visita. So Paulo: Saraiva, 2005, p.188.


Raduam, Miguel Filho. O direito/dever de visitas, convivncia familiar e multas cominatrias.
Famlia e dignidade humana. In: Pereira, Rodrigo da Cunha (Coord.). V Congresso de Direito
de Famlia. Belo Horizonte: IBDAM, 2006, p.817.
23
Madaleno, Rolf. Repensando o Direito de Famlia, p.125.
24
Rizzardo, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.692.
25
Madaleno, Rolf. Repensando o Direito de Famlia, p.122.
22

13

de contgio, como ao frio e insolao; que no tem afeto pela prole nem lhe
proporciona proteo, vesturio e a alimentao adequada quando o rebento
est em sua companhia e sob a sua orientao26.
Nos casos de abuso do pai ou da me visitantes, podem ser
implementadas sanes no apenas no sentido de incentivar o pai a cumprir
satisfatoriamente as visitas, como tambm para obrigar o pai a reparar o afeto
que deixou de destinar aos filhos, no obstante haja entendimentos no sentido
de que pai condenado pena pecuniria por sua ausncia jamais ir se
aproximar do filho, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da
indenizao para restabelecer o amor, conforme refere a autora Maria Aracy
Menezes da Costa27.
Contudo, existindo a possibilidade de esta medida, ainda que
compulsria, surtir resultados positivos, como o restabelecimento do convvio
entre pais e filhos, no deve o Poder Judicirio se omitir de tentar, uma vez
que, consoante referiu o magistrado Fernando Mottola, em sentena proferida
em 09 de novembro de 1983, na ao de regulamentao de visitas de n
8.930, no se nega um direito porque duvidosa a sua execuo.

3.4 O Abuso do Direito nos Alimentos


Tal como nos casos de abuso do direito de guarda e de visitas, nos
quais os excessos podem partir tanto do guardio quanto do genitor visitante, o
abuso de direito nos alimentos pode ser cometido pelo alimentante ou pelo
alimentando, que podem, por exemplo, ser os filhos ou a ex-esposa.
A obrigao alimentar estabelecida de maneira que, com o valor
alcanado mensalmente ao alimentando, ele possa suprir as suas
necessidades de modo geral, com alimentao, moradia, transporte, educao,
lazer, sade, correspondendo ao conjunto de meios materiais necessrios ao
seu sustento28.
Conforme nio Santarelli Zuliani: Alimentar significa dar amparo,
fornecer proteo, prestar, de forma concreta, solidariedade ao parente ou

26

Belluscio, Cludio A. Derecho de daos, cuarta parte (B). In: Cneo, Dario L. (Coord.).
Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2003, p.357. Apud Madaleno, Rolf. Op. cit., p.122.
27
Costa, Maria Aracy Menezes da. Responsabilidade civil no Direito de Famlia. XII Jornada de
Direito de Famlia. Rio de Janeiro: COAD, Edio especial, fev. 2005, p.42.
28
Wolf, Karin. Reconveno e revisional de alimentos. In: Cunha, Rodrigo Pereira da;
Madaleno, Rolf. (Coords.). Direito de Famlia: processo, teoria e prtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.83.

14

antiga companhia de relacionamento amoroso que passa por dificuldades


financeiras29.
Abusa do seu direito o alimentante que atrasa o pagamento da penso
alimentcia, causando toda a sorte de dificuldades aos alimentandos, que
precisam pagar as mensalidades escolares, o supermercado, as contas do
condomnio, da luz, do gs, dos medicamentos, do mdico ou do dentista e de
cada um dos interminveis vnculos de comrcio, servios e fornecimento de
bens e servios to indispensveis ao corriqueiro estilo de vida e modo de viver
a que o alimentando foi habituado30.
Na maioria dos casos em que a obrigao alimentar no cumprida em
dia, necessrio que o credor de alimentos ajuze uma execuo de alimentos,
que, embora devesse possuir um rpido deslinde, acaba sendo demorada e
causando verdadeira aflio ao alimentando, que ingressa em uma verdadeira
batalha contra a demora no pagamento de sua penso.
Com relao ao de execuo de alimentos, diversas vezes o
devedor, na tentativa de postergar o cumprimento da obrigao alimentar,
comete verdadeiro abuso do seu direito de defesa ao opor resistncia
injustificada ao andamento da execuo, com argumentos descabidos e
meramente protelatrios, o que acaba reduzindo a prestao jurisdicional em
sede de alimentos atrasados e ferindo a dignidade do alimentando.
O abuso no exerccio da demanda vislumbrado tanto na propositura
de lides temerrias, como j dispunha o art. 3 do Cdigo de Processo Civil de
1939, ao estabelecer que responderia por perdas e danos a parte que
intentasse demanda por esprito de emulao, mero capricho, ou erro
grosseiro, bem como na resistncia injustificada oposta pelo ru ao
prosseguimento da demanda judicial, nos termos do pargrafo nico do
referido artigo de lei, ao prescrever que o abuso de direito seria verificado, por
igual, no exerccio dos meios de defesa, quando o ru opusesse,
maliciosamente, resistncia injustificada ao andamento do processo31.
29

Zuliani, nio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: Couto, Srgio; Madaleno, Rolf;
Milhoranza, Maringela (Coords.). Direito de Famlia e Sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez,
2007, p.133.
30
Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,
p.175.
31
Art. 16 do CPC/73. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor,
ru ou interveniente. Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I deduzir pretenso ou
defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade dos fatos; III
usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao
andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do
processo; VI provocar incidentes manifestamente infundados. VII interpuser recurso com
intuito manifestamente protelatrio. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento,
condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da
causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios
advocatcios e todas as despesas que efetuou.

15

Logo, para recorrer s instncias judiciais, mister ter um direito a


reintegrar, um interesse legtimo a proteger, ou ainda um motivo srio para
invocar a tutela jurdica, como se d nas aes declaratrias.
Por estas razes, a parte que intenta ao vexatria incorre em
responsabilidade, porque excede os limites de seu direito, assim como,
reciprocamente, o ru que opuser, de m-f, uma resistncia injustificada
demanda contra ele intentada est exposto a uma semelhante condenao32.
Acerca do abuso no processo executivo, considerado ato atentatrio
dignidade da justia o ato do devedor que frauda a execuo, ou se ope
maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos,
injustificadamente emprega resistncia s ordens judiciais, ou no indica ao
juiz onde se encontram os bens sujeitos execuo, conforme dispe o artigo
600 do Cdigo de Processo Civil.
Nesse sentido, leciona Rolf Madaleno: Verifica-se o abuso do direito de
defesa quando o executado ope resistncia injustificada ou maliciosa ao
andamento da execuo, deduzindo pretenso com a qual ataca a causa que
enseja a execuo, sem qualquer consistncia ftica ou jurdica, ou sugerindo
tese absolutamente insustentvel, visando exclusivamente ao retardamento da
prestao jurisdicional. E reduzir a prestao jurisdicional em sede de
alimentos atrasados ferir de morte rgo vital do exequente que luta com total
desespero contra a insuportvel e nefasta demora no pagamento de sua
penso alimentar33.
Resta evidenciado, portanto, o abuso de direito do alimentante ao
frustrar o pagamento da penso alimentcia e ainda se valer de tentativas de
defesa insustentveis para procrastinar a cobrana dos alimentos devidos34.
A fim de punir o alimentante que excede o seu direito de defesa, pode
lhe ser imposto o pagamento de uma indenizao pelos danos causados ao
credor de alimentos, que sofreu no somente prejuzos financeiros como
abalos psicolgicos.
Rolf Madaleno destaca a viabilidade do ressarcimento do credor pela
procrastinao de seu crdito alimentar: Permite a execuo pela via da
dignidade da pessoa humana estabelecer uma frtil composio de expeditos e
32

Martins, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p.71.
33

Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.174-175.


Nesse sentido, o acrdo n 70020686382, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
RS, sendo Relatora a Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 24.07.2007 e assim
ementado: Superada a fase de justificao, no se justifica a designao de nova audincia,
pois evidente as manobras procrastinatrias do devedor. Agravo provido. Disponvel em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 4 maio 2008.

34

16

pontuais procedimentos processuais, todos eles ensaiados para conferir,


mesmo de ofcio, dignidade Justia e ao credor da prestao alimentar,
valendo-se da possibilidade de ser moralmente ressarcido pela procrastinao
maliciosa de seu inquestionvel crdito alimentar, pois importa, acima de tudo,
devolver ao processo de execuo alimentar a velha crena de que a penso
em atraso d cadeia e gera outras eficazes solues jurdicas de rpida
satisfao processual35.
O que importa, nestes casos de abuso do direito do genitor alimentante,
a busca de medidas para reduzir ou at mesmo abolir os atos
procrastinatrios do devedor, inclusive o que procura rediscutir as suas
possibilidades financeiras no processo de execuo, que no palco para este
tipo de debate, a fim de que a ao executiva cumpra seu objetivo de preservar
a dignidade do credor de alimentos, mediante a celeridade e a efetividade do
processo executivo.
Por outro lado, embora tenham sido estudados casos de abuso do
direito pelo alimentante e ventiladas hipteses para conter estes abusos,
cumpre ressaltar que, pela via inversa, h casos em que os prprios
alimentandos abusam do seu direito de receber alimentos e protelam, neste
caso, no mais as aes de execuo, como fazem os alimentantes, mas sim
as demandas exoneratrias de alimentos, causando severos prejuzos aos
devedores da penso alimentcia, que j no tem mais razes de continuar
sendo alcanada.
H casos em que os filhos maiores e capazes ou ex-cnjuges em novo
relacionamento no obstante exeram atividade profissional remunerada e no
dependam mais da penso alimentcia do pai ou da me, ou do ex-esposo,
continuam recebendo estes valores, causando imensos prejuzos ao
alimentante, que se v obrigado a ingressar com demoradas demandas
exoneratrias, propositadamente postergadas pelo alimentando, beneficiado
pelo fato de os alimentos serem considerados irrestituveis ou irrepetveis.
A penso alimentcia no serve como complementao de renda e
tampouco para equiparar riquezas, principalmente no caso dos alimentos para
filhos maiores e ex-cnjuge ou convivente, sendo que nestas duas ltimas
situaes o direito penso alimentcia cada vez mais raro, especialmente
em decorrncia da propalada igualdade constitucional dos cnjuges e dos
gneros sexuais, reservada a penso para casos pontuais de real necessidade
de alimentos36.

35
36

Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.177.


Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.712.

17

De qualquer modo, o artigo 1.694 do Cdigo Civil permanece dispondo


acerca do direito a alimentos entre cnjuges e companheiros, e da mesma
forma o artigo 1.702 do referido diploma legal.
Acerca dos alimentos para filhos maiores e capazes, so devidos
quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo
seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode
fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento, nos termos do art.
1.695 do Cdigo Civil.
Alm disso, como consta no art. 1.696 do mesmo diploma legal, o
direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns
em falta de outros.
Ou seja, pais e filhos so sujeitos do direito a alimentos, em
lugar na ordem de vocao alimentar. Assim, em que pesem os
tenham completado 18 anos, ainda podero pedir que os pais lhes
alimentos, se preencherem os requisitos para o reconhecimento do
prestao alimentar.

primeiro
filhos j
prestem
direito

Refere Guilherme Calmon Nogueira da Gama que: O dever de prestar


alimentos pelos pais permanecer enquanto subsistirem as razes que
motivaram a prpria aplicao da norma legal37.
O recebimento de alimentos por filhos maiores, que necessitam da
verba alimentar para a concluso de seus estudos universitrios, tem sido
garantido pelos magistrados38, como aduz nio Zuliani: Os filhos que atingem
a maioridade e que so perfeitamente aptos ao trabalho figuram entre os
credores de alimentos para a concluso de cursos universitrios ou
37

Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Alimentos entre parentes e Direito Processual Civil.
In: Cunha, Rodrigo Pereira da; Madaleno, Rolf. (Coords.). Direito de Famlia: processo, teoria e
prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.306.
38
Reiterada jurisprudncia tem afirmado a no cessao da obrigao paterna diante da
simples maioridade do filho, determinando a manuteno do encargo at o limite de 24 anos
deste (limite este extrado da legislao sobre o Imposto de Renda), enquanto estiver cursando
escola superior, salvo se dispuser de meios prprios para a sua manuteno. Gontijo,
Segismundo. Alimentos, selees jurdicas COAD, jun. 2003, p.33. Apud Zuliani. nio. Op. cit.,
p.142. Neste sentido, o acrdo do Tribunal de Justia gacho, assim ementado: Alimentos.
Filhos Maiores Que No Trabalham. Filho Estudante Universitrio. Adequao do Quantum. 1.
Os alimentos devem se amoldar ao binmio necessidade e possibilidade. 2. inequvoca a
necessidade dos filhos quando recentemente atingiram a maioridade civil e esto estudando
regularmente, um deles em estabelecimento de ensino superior, e se encontram
desempregados. 3. Como a alimentante mantm relao de emprego e tem ganhos salariais
fixos, os alimentos devem ser fixados em percentual sobre os seus ganhos, pois assegura o
equilbrio no binmio possibilidade-necessidade, garante reajustes automticos e evita mais
desgastes na relao pessoal entre me e filhos. Concluso n 47 do CETJRS. Recurso
provido em parte (Agravo de Instrumento n 70023292998, 7 Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 16.07.2008).
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 02 ago. 2008.

18

profissionalizantes, um enunciado que se afirma sem base legislativa;


garantiram a eles esse direito os juzes, pela jurisprudncia que criaram39
Contudo, da mesma forma como assegurado pela jurisprudncia o
direito ao recebimento de alimentos por filhos maiores em curso superior at o
trmino de seus estudos universitrios, dever destes a comprovao de suas
condies de universitrios dependentes da verba alimentar, provando as suas
frequncias, assiduidade e bom aproveitamento das disciplinas cursadas nas
faculdades escolhidas; e caso seja comprovado o excesso de faltas ou
aproveitamento pfio dos estudantes, os alimentados no faro mais jus ao
alcance da verba alimentar excepcionalmente destinada aps atingirem a
maioridade.
Isto porque a magnitude da obrigao alimentar no se coaduna com
abusos, como decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n
113.481-4/8, julgada em 28 de setembro de 1999, ao exonerar o genitor do
dever de prestar alimentos ao filho maior, estudante do curso noturno de
Direito, que, com mensalidades asseguradas pela penso de av materna, com
alimentao e vesturio garantidos pela genitora, exige do pai, sem demonstrar
disposio para o trabalho, um verba que emprego de meio perodo diurno
poderia proporcionar40.
Tambm foi motivo para exonerar o pai da prestao alimentar a
desdia da filha maior que pretendia auxlio paterno para continuar seus
estudos na Faculdade de Direito, pelo fato de ter sido verificada a sua
reprovao em 80% das matrias ministradas, alm de cometer excessivo
nmero de faltas, comprobatrias de sua indisciplina e desleixo para com os
estudos41.
Logo, ao extinguirem-se os motivos que ensejaram a permanncia da
prestao alimentcia aos filhos maiores e capazes, com efeito que deve ser
extinta a obrigao do alimentante, eis que os alimentos so para quem
definitivamente no possui condies de arcar com a sua mantena sem o
auxlio alimentar, porquanto o vnculo alimentar para os filhos maiores
excepcional, exige transparncia e equivalncia de deveres e obrigaes.
Nesse sentido, a lio do Desembargador nio Zuliani: O mau uso da penso
complementar motivo para se dar como perdido o direito de exigir, do pai ou
avs, a complementao alimentar necessria para concluso universitria, por
ser inadmissvel financiar projetos inteis ou devaneios de alunos medocres42.
39

Zuliani, nio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: Couto, Srgio; Madaleno, Rolf;
Milhoranza, Maringela (Coords.). Direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez,
2007, p.136.
40
Zuliani, nio. Op. cit., p.151.
41
Zuliani, nio. Op. cit., p.152.
42
Zuliani, nio. Op. cit., p.153.

19

Os filhos maiores que, embora estejam matriculados em uma


Universidade, no apresentam bons rendimentos ou so reprovados em
diversas cadeiras, assim como os alunos que no so assduos e tampouco se
preocupam em concluir seus estudos no menor tempo possvel, no so
merecedores da excepcional penso alimentcia que lhes destinada, ainda
mais quando a demora na concluso de seus estudos ocorre de maneira
propositada, com o objetivo de prolongar o recebimento dos alimentos.
Tambm no se enquadram no rol de destinatrios da extraordinria
verba aqueles que passaram a exercer atividade laboral remunerada,
terminaram seus estudos e a sua formao profissional ou, ainda, formaram
famlia e agora dependem do cnjuge, ou que j conquistaram rendas prprias
de onde possam tirar os seus sustentos.
Portanto, ao continuaremrecebendo mensalmente os desnecessrios
alimentos, enriquecem ilicitamente, porquanto no h mais razo para a
mantena de seu crdito, pois j possuem condies de proverem seu sustento
independentemente dos valores alcanados pelos alimentantes.
Para Rolf Madaleno, estes alimentos deixam de ser irrepetveis, porque
ingressaram em uma faixa de nebulosa licitude, suscitando, entre outros
efeitos, o da cessao instantnea da obrigao e a obrigao adicional de ter
de devolver os valores indevidamente recebidos43.
Acerca da possibilidade de devoluo dos valores, embora imperasse o
entendimento de que, em nenhum caso, a verba alimentar poderia ser
restituda, em face do princpio da irrepetibilidade dos alimentos44, est
lentamente ocorrendo uma modificao da jurisprudncia neste sentido, que
passou a analisar e redimensionar o princpio da irrepetibilidade conforme
critrios tico-jurdicos visando concretizao da justia, atravs da eticidade
e da boa-f objetiva, a fim de reprimir abusos de quaisquer direitos e vedando
atitudes que contrariam as premissas da tica e da boa-f.
vista da preservao dos valores ticos e de boa-f, o Tribunal de
Justia de Santa Catarina julgou parcialmente procedente a Apelao de n
2004.034220-945, para declarar a inexistncia do dever alimentar do autor,
retroativamente data de 1 de setembro de 2000, condenando a r
devoluo dos valores indevidamente recebidos a partir desta data, por
43

Madaleno, Rolf. Curso de direito de famlia, p.729.


Nesse sentido, o acrdo referente Apelao Cvel n 2002.012347-7, julgada em
17.06.2003, pela 1 Cmara de Direito Civil e assim ementado: Apelao Cvel. Execuo
provisria. Alimentos. Restituio dos valores pagos indevidamente. Impossibilidade. Princpio
da irrepetbilidade. Recurso Desprovido. Em sendo a penso alimentcia destinada a fins
genricos, de sustento e manuteno da vida do alimentado, no cabe a restituio dos valores
j pagos, em face do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. Disponvel em:
<http://www.tjsc.gov.br>.
45
Disponvel em: <http://www.tjsc.gov.br>. Acesso em: 28 jun. 2008.
44

20

entender que cabia requerida informar o seu ex-marido sobre a unio estvel
por ela formada, solicitando a imediata suspenso dos pagamentos da penso
alimentcia.
E isto porque, a partir da unio estvel, os alimentos pagos, de boa-f
pelo alimentante, deixaram de ser devidos pela m-f da alimentanda. A
conduta exigvel da credora dos alimentos era a de comunicar ao alimentante o
seu novo relacionamento, o que ocorreria conforme os valores ticos e de boaf; entretanto, preferiu continuar a receber a verba alimentar sem causa jurdica
que a amparasse desde o ano de 2000, em que se iniciou a unio estvel.
A devoluo de recursos se justificaria porque a atitude esperada do
alimentando se agisse com boa-f era a de denunciar o fim de sua
dependncia alimentar e interromper o recebimento da sua penso alimentcia
No entanto, muitos alimentandos preferem ocultar a sua nova situao
de independncia financeira e, sabedores da lentido do Judicirio, preferem
aguardar o alimentante ingressar com a ao exoneratria de alimentos, que
pode levar anos para chegar ao fim e, enquanto no transita em julgado a
sentena de procedncia da exonerao dos alimentos, continuam recebendo
a confortvel penso alimentcia.
O mesmo ocorre com o ex-cnjuge que continua recebendo alimentos
quando j conseguiu meios prprios para arcar com o seu sustento, seja
atravs de seu reingresso no mercado de trabalho, ou mesmo por ter recasado,
recebido uma herana ou qualquer outra fonte de rendimentos que lhe
proporcione viver sem a penso alimentcia que outrora necessitava.
Importante destacar que, no obstante a atitude mais correta fosse a do
alimentando denunciar a sua independncia financeira e, com isso, a extino
de sua necessidade alimentar, raro o alimentando declarar este fato, o que
acaba convertendo os alimentos em uma renda extra, a qual, como dito,
praticamente nunca dispensada por livre e espontnea vontade.
Portanto, a fim de evitar o prejuzo ainda maior do alimentante em face
do abuso do direito do alimentando, mister o deferimento da exonerao de
alimentos em tutela antecipada nos casos de flagrante desnecessidade do
recebimento da verba alimentar, para evitar que o alimentando continue credor
de alimentos durante o trmite da ao exoneratria, sem olvidar a afronta
moral jurdica que seria permitir o enriquecimento indevido do alimentando,
diante da expressa proibio do artigo 884 do Cdigo Civil46.

46

Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Famlia, p.730.

21

3.5 A Fraude Societria e a Desconsiderao da Personalidade Jurdica


Pelo Abuso do Direito
A desconsiderao da personalidade jurdica se trata da superao
desta personalidade jurdica, e tendo em vista que pessoa jurdica e scio
possuem autonomia patrimonial, esta superao somente deve ocorrer quando
restar provado que o dano ao credor ocorreu de uso fraudulento ou abusivo da
autonomia patrimonial47.
O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica tem por fim a
permisso de se penetrar no mago da personalidade constituda por
concesso legislativa a um ente jurdico, permitindo que se encontre seus
administradores a fim de responsabiliz-los por atos praticados atravs do uso
da pessoa jurdica48.
Conforme Rolf Madaleno: A desconsiderao visa a preservar e a
aprimorar a disciplina da pessoa jurdica, ao coibir o recurso da fraude e do
abuso que podem ser praticados atravs dela49.
Convm ter presente que desconsiderao da personalidade jurdica da
sociedade somente pode ser concedida em casos excepcionais, tais como
fraude a execuo, fraude credores, dissoluo irregular da sociedade,
violao da lei, excesso de poder, violao dos estatutos da sociedade, assim
como nos casos em que restar evidenciada a ocorrncia de abuso do direito.
Aduz Luciano Dequech que: A organizao mercantil sob a forma de
sociedade permite que seus scios, imbudos de m-f, com o intuito de
fraudar ou de limitar indevidamente sua responsabilidade patrimonial, utilizemse em prejuzo de terceiros do escudo criado pela separao entre a sua
personalidade e a personalidade jurdica de sua sociedade50.
Alm do constante emprego da desconsiderao da pessoa jurdica nas
relaes de Direito de Trabalho e do Consumidor, ocorre no Direito de Famlia
brasileiro a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica quando o
scio cnjuge ou convivente, atravs do abuso da sociedade conjugal, pela via
da simulao ou da fraude, desviar bens particulares, pertencentes
sociedade afetiva e agrup-los sob o manto de uma estrutura societria j
existente ou criada com o nico propsito de fraudar a meao do cnjuge ou
do convivente ou para sonegar alimentos.

47

Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.134.


Nahas, Thereza Christina. Desconsiderao da pessoa jurdica: reflexos civis e empresariais
no direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.94.
49
Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.134.
50
Dequech, Luciano. A desconsiderao da personalidade jurdica. In: Delgado, Mrio Luiz;
Alves, Jones Figueiredo. Questes controvertidas. Parte Geral do Cdigo Civil. Mtodo: So
Paulo, p.251.
48

22

Para a utilizao do instituto da desconsiderao da personalidade


jurdica, agregada a esses requisitos mencionados, deve estar caracterizada
flagrante injustia.
Dispe o artigo 50 do Cdigo Civil de 2002: Em caso de abuso da
personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Cabe ao Juzo verificar se o uso da personalidade jurdica causa abuso
do direito ou fraude, para, atravs da anlise destas circunstncias, utilizar o
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica.
Esse tema muito bem analisado pela Desembargadora Rejane Maria
Dias de Castro Bins, Relatora do acrdo relativo Apelao Cvel de n
70005407044, julgada pela 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul, ao referir que: A aplicao da disregard doctrine
objetiva justamente desvendar a realidade que se oculta sob os vus do
formalismo jurdico, para que este no prevalea em detrimento dos credores e
de terceiros de boa-f51.
A fim de ser determinada a medida invasora da seara da personalidade
jurdica, so necessrias a arguio de desvio de finalidade, dissoluo
irregular da sociedade e confuso patrimonial, sendo que, no mbito do Direito
de Famlia, a ocultao do patrimnio conjugal sob o manto da personalidade
jurdica se presta tanto para evitar a partilha deste patrimnio como para
ocultar os verdadeiros recursos e a efetiva condio social do cnjuge scio, no
referente fixao da penso alimentcia aos seus dependentes.
Importante ressaltar que a medida da desconsiderao da
personalidade jurdica serve como uma maneira mais eficaz de buscar os atos
abusivos do scio que atravs do uso fraudulento e abusivo da personalidade
jurdica causou prejuzo a terceiro, seu credor. Nesse sentido a lio de Rolf
Madaleno: Desimportam as atividades licitamente realizadas pela sociedade,
mas cabe buscar os atos abusivos daquele scio que se escondeu sob a
mscara jurdica para causar dano a terceiro que seu credor, sem que este
precise recorrer s vias jurdicas da simulao, revogao e outras tantas
complicadas aes de nulidade e anulao de atos jurdicos decorrentes do
uso abusivo do meio tcnico da personalidade jurdica52.
Acerca dos estratagemas efetivados por empresrios que desviam
todos os seus bens para a empresa para prejudicar o cnjuge no momento da
51
52

Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 4 maio 2008.


Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.139.

23

partilha, o Tribunal de Justia gacho tem deferido a produo de provas nos


processos de separao judicial ou de alimentos, por exemplo, para a
comprovao do desvio de bens do casal para o nome da empresa, tal como
procedeu a 7 Cmara Cvel, atravs do acolhimento unnime do voto do
Relator, Desemb. Luiz Felipe Brasil Santos, no Agravo de Instrumento n
70016600454, de que embora seja notrio que a pessoa jurdica no se pode
confundir com a pessoa fsica de seu titular, tem merecido crescente prestgio
na jurisprudncia e na doutrina especializada a disregard doctrine, aplicada ao
Direito de Famlia, de modo justamente a evitar conhecidas estratgias
praticadas por empresrios que desviam todo o seu patrimnio para a
empresa, de forma a lesar o cnjuge no momento da partilha.
Aduz Rolf Madaleno que a exegese da disregard no busca negar a
pessoa jurdica, mas, antes, at visa a resguard-la, como instituio de direito,
ao desconsider-la excepcionalmente, uma vez apurada a utilizao intencional
da fraude ou do abuso de direito53.
Muitas vezes o automvel do cnjuge scio e o da sua esposa so
colocados em nome da empresa, assim como o imvel da praia ou at mesmo
a residncia do casal so postos em nome da empresa do cnjuge e, alm
disso, costuma ocorrer o emprego de recursos do casal na constituio da
empresa, sendo que esta confuso no patrimnio conjugal e empresarial acaba
ensejando o pedido de desconstituio da personalidade jurdica da empresa,
como ocorreu no julgamento do Agravo de Instrumento de n 70022663454,
que tramitou perante a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul, sendo Relator o Desembargador Alzir Felippe Schmitz,
julgado em 10 de abril de 2008 e assim ementado: Agravo de instrumento.
Separao litigiosa. Alimentos. Presente a verossimilhana das alegaes de
mau uso da personalidade jurdica para a ocultao de bens e rendas, no h
falar em impossibilidade do requerimento de demonstrao dos extratos
referentes s movimentaes da pessoa jurdica. Negaram provimento.
Unnime54.
Ainda no pertinente aplicao do instituto da disregard, tambm pode
ser empregado quando for verificado que um dos cnjuges abusou de sua
condio de scio de empresa e alienou fraudulentamente as cotas sociais da
empresa conjugal ainda na vigncia do casamento, quando devidamente
comprovado que a alienao das cotas sociais ainda durante o matrimnio foi
efetivada to somente com o intuito de fraudar a meao do outro cnjuge, pois

53

Madaleno, Rolf. A desconsiderao da personalidade jurdica na sucesso legtima. In:


Delgado, Mrio Luiz; Alves, Jones Figueiredo. Questes Controvertidas. Parte Geral do Cdigo
Civil. Mtodo: So Paulo, p.278.
54
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 4 maio 2008.

24

esquematizada sem a existncia de qualquer dificuldade econmica ou em


perodo prximo efetivao da separao do casal55.
Tem sido ampla e eficaz a jurisprudncia que aplica a desconsiderao
da personalidade jurdica sempre que houver incompatibilidade entre o
ordenamento jurdico e o resultado a que se atingiria, no caso concreto, atravs
da utilizao da pessoa jurdica, tal como procedeu a 7 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do RS, ao improver o Recurso de n 594069379, atravs do
acolhimento unnime do voto do Relator, Desemb. Paulo Heerdt, ao referir que
deveria ser desconsiderada a personalidade jurdica de sociedade por cotas
formada por dois scios, concubinos casados pelo religioso, rejeitando-se
pedido de liminar em embargos de terceiro promovidos pela sociedade,
visando a obstar ao arrolamento de bens promovido pela mulher. Possibilidade
de fraude do varo, ocultando sob o manto da pessoa jurdica, que, em
realidade, estava agindo em nome prprio e no da sociedade56.
Assevera Jones Figueiredo Alves57 que preciso ter em conta que o
abuso de direito no contexto societrio conjugal reflete de forma mais incisiva
um dano patrimonial impregnado da conduta culposa do respeito ao outro
cnjuge, em prejuzo dos direitos daquele consorte, tornando possvel, por
exemplo, compreender com Rolf Madaleno uma diuturna constatao do mau
uso da pessoa jurdica, pelo cnjuge empresrio, para a qual faz despejar,
seno todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns, como anteparo
da fraude meao.
aplicada a desconsiderao da personalidade jurdica tambm nos
casos em que se verifica a fraude sucesso legtima, sendo exemplo comum
desta fraude quando um pai constituiu sociedade empresarial com somente
dois filhos, excluindo o terceiro, e somente o genitor realiza os aportes reais do
patrimnio da sociedade, que consistem da maioria ou da totalidade de seus
bens pessoais, sendo que, ao falecer, todos os seus filhos herdaro suas
55

Neste sentido, o acrdo n 70016529604, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do


Estado do Rio Grande do Sul, sendo relatora a Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado
em 20 de dezembro de 2006 e assim ementado: Apelao. Juntada de Documentos. No se
conhece dos documentos juntados com o apelo em inobservncia previso contida no art.
397 do diploma processual civil, mormente quando a anlise de tal documentao implicaria
supresso de um grau de jurisdio. Partilha de bens. Disregard. Demonstrada nos autos a
alienao fraudulenta de cotas sociais na vigncia do casamento, de ser aplicado o instituto
da disregard, a fim de salvaguardar a meao do consorte prejudicado. Alimentos devidos
ex-cnjuge. Evidenciada a capacidade financeira do varo, que durante todo o processo
manteve atitude dissimulada quanto s suas reais possibilidades, mostra-se impositiva a
manuteno do quantum alimentar fixado na sentena. nus sucumbenciais. Impe-se o
redimensionamento dos encargos de sucumbncia estabelecidos em primeira instncia em
desconfomidade com o art. 21 do Cdigo de Processo Civil. Apelos providos em parte.
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 4 maio 2008.
56
Madaleno, Rolf. A desconsiderao da personalidade jurdica na sucesso legtima. Op. cit.,
p. 279.
57
Alves, Jones Figueiredo. Abuso de Direito no Direito de Famlia. Anais V Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia, 2006, p.487-488.

25

quotas sociais; contudo, o filho que foi excludo da sociedade quando de sua
constituio ser apenas um scio minoritrio, enquanto os demais irmos
formaro o grupo majoritrio daquela empresa58.
A disregard doctrine tambm vem sendo aplicada nas execues de
alimentos, nos casos em que o devedor, ostentando bom padro de vida e
possuindo rentvel empresa, no possui bens em seu nome, escondendo-se
no manto da pessoa jurdica para manter-se inadimplente, tal como procedeu a
7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao julgar o
Agravo de Instrumento n 70012013504, decidindo aplicar a teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica nos autos da execuo de alimentos, em
face da dvida alimentar que se avolumava, enquanto o devedor no possua
bens em seu nome, passveis de penhora, porque havia tratado de transferi-los
para a sua empresa, com bons rendimentos, a proporcionar ao devedor um
diferenciado padro de vida.
Conforme Rolf Madaleno, so ricas e prdigas as condutas societrias
que procuram impedir o cumprimento de um acordo ou de uma sentena
alimentar judicial, diminuindo ou desaparecendo, com o recurso da
personalidade jurdica, o lastro patrimonial59.
Portanto, nos casos em que restarem configurados fortes indcios de
abuso do direito do cnjuge ao desviar bens da sociedade conjugal para
empresa constituda em nome de terceiros, alienar as cotas sociais da empresa
do casal de forma dolosa, com a inteno de fraudar a meao do outro
cnjuge, obstaculizar a cobrana de alimentos ou, ainda, fraudar a sucesso
legtima, imperiosa a aplicao do instituto da disregard, para que o
verdadeiro patrimnio conjugal seja apurado, inclusive mediante prova pericial,
caso necessrio, para que seja reposto o patrimnio desviado e partilhado de
forma correta entre o casal, entre os filhos ou para que sejam estabelecidos os
alimentos e o valor condizente com as reais possibilidades do alimentante.
Importante ressaltar ainda que nas demandas de Direito de Famlia
tambm so verificadas situaes de verdadeira fraude atravs da utilizao de
pessoas fsicas, cujos nomes so emprestados para a colocao de bens, para
desvi-los do patrimnio do casal ou para ocultar a verdadeira situao
financeira do fraudador.
Neste sentido decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, no Agravo de Instrumento n 7001743183460, julgado em 30 de novembro
de 2006, atravs do qual foi mantida a deciso que advertiu o devedor de
alimentos que a sua conduta processual constituiu ato atentatrio dignidade
58

Madaleno. Rolf. A desconsiderao da personalidade jurdica na sucesso legtima. Op.cit.,


p.281.
59
Madaleno, Rolf. Direito de Famlia em Pauta, p.137.
60
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2008.

26

da justia, e lhe aplicou a multa prevista no artigo 601 do Cdigo de Processo


Civil, diante do fato de que, alm de estar retardando o cumprimento da
execuo, estava ocultando o seu real patrimnio, registrado em nome de sua
genitora.
Neste mesmo aresto, tambm restou confirmada a deciso que
determinou a penhora sobre o imvel que, embora no tivesse registrado em
nome do devedor, mas em nome de sua genitora, ele prprio se intitula o
proprietrio, o que foi constatado em reportagem publicitria sobre o imvel, na
qual o executado declarou que ele mesmo havia adquirido o imvel na planta e
contratado arquiteta para decor-lo conforme as suas necessidades.
As situaes de utilizao de nome de terceiros como maneira de
fraude podem ser verificadas atravs uma srie de indcios e evidncias, tais
como a utilizao de pessoas prximas ao fraudador, por exemplo
ascendentes, descendentes, irmos, cnjuge ou companheiro, empregados,
etc.
H indcios de fraude tambm quando o fraudador, s vsperas da
separao do casal, promove sem necessidade a venda de bens que geravam
renda, sem que houvesse dvidas ou quaisquer motivos para a alienao do
patrimnio, assim como suspeita a alienao de bens quando realizada por
preo vil ou, quando efetivada pelo valor de mercado, aquele que comprou os
bens no tinha origem para a aquisio.
Ainda que tivesse origem, para o afastamento dos indcios de fraude
mister a comprovao de que o dinheiro para a aquisio do bem realmente
saiu da conta do comprador, assim como se o adquirente efetivamente tomou
posse do bem, alm de verificar se a pessoa que comprou tinha vnculos de
amizade com o vendedor, se os contratos de compra e venda possuem firma
reconhecida E, por fim, h indcios de fraude quando so utilizados
tabelionatos de outras cidades para firmar as escrituras de compra e venda.
So presumidas pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes,
os irmos e o cnjuge ou companheiro, como prev o pargrafo nico do artigo
1.802 do Cdigo Civil, que dispe serem nulas as disposies testamentrias
em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a
forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Dispe o artigo 166, inciso VI, do Cdigo Civil que nulo o negcio
jurdico que tiver por objetivo fraudar lei imperativa, sendo que, com base em
indcios de fraude, o magistrado poder formar seu convencimento, nos termos
do inciso IV do artigo 334, conforme o qual no dependem de provas os fatos
em cujo favor milita a presuno legal de existncia ou veracidade.

27

Assevera Rolf Madaleno que, ao ser configurada a fraude, o magistrado


deve declarar episodicamente, no ventre da separao judicial, da ao de
partilha ou da execuo alimentar, a manuteno do bem na composio do
acervo conjugal ou ordenar a sua devida compensao, no havendo a
necessidade de a parte interessada promover demorada ao judicial para
desfazer a fraude e interpelar a interposta pessoa: Descoberta a fraude,
voltam as coisas ao real estado jurdico ocultado pela falsa aparncia
contratada com o conivente auxlio de interposta pessoa, sem necessidade de
nova escriturao, pois a sentena judicial discorreu o vu do contrato
clandestino realizado para enganar o cnjuge, convivente ou alimentrio61.

3.6 O Abuso do Direito e a Sndrome da Alienao Parental


A Sndrome da Alienao Parental pode ser definida como um
transtorno psicolgico caracterizado por sintomas pelos quais um dos pais age
com o intuito de transformar a conscincia de seu filho, atravs de diferentes
formas de atuao, se valendo da confiana e da dependncia da criana, com
a finalidade de prejudicar ou at mesmo extinguir seus vnculos e
relacionamento com o outro genitor, sem a existncia de qualquer justificativa
para estas atitudes.
A criana, mediante a influncia e a argumentao do genitor com quem
convive diariamente, passa a nutrir profunda averso ao genitor visitante, o que
pode ocorrer tambm no sentido inverso, quando a criana passa a repelir o
genitor guardio atravs do mando do visitador; contudo, a ltima situao
relatada menos provvel de acontecer, haja vista a alienao ser processo
normalmente lento e dependente da recorrente implantao de avaliaes
prejudiciais, negativas, desqualificadoras, injuriosas e humilhantes em relao
ao outro genitor.
Para Jorge Trindade: A SAP manifesta-se principalmente no ambiente
da me, devido tradio de que a mulher mais indicada para exercer a
guarda dos filhos, notadamente quando ainda pequenos. Entretanto, ela pode
incidir em qualquer um dos genitores, pai ou me62.
A implantao das avaliaes depreciativas acerca do outro genitor
ocorre das mais diversas e ardilosas maneiras; por exemplo, atravs de falsas
denncias de maus-tratos ou de abuso sexual, mediante a insero de
memrias falsas na criana, invocadas para impedir o contato dos filhos com o

61

Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Op. cit., p.618.


Trindade, Jorge. Sndrome da alienao parental. In: Dias, Maria Berenice (Coord.). Incesto
e a alienao parental: realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.103.

62

28

genitor odiado, programando o filho de forma contudente at que passe a


acreditar que o fato narrado realmente aconteceu63
Conforme Elisabeth Schreiber, o abuso emocional trata-se de uma
forma de maltrato infantil difcil de ser diagnosticada justamente por no deixar
nenhum sinal visvel64.
Segundo Joelza Mesquita Pires, algumas das formas de abuso
emocional so corrupo que leva a criana a modelos de condutas no
aceitveis pela sociedade, rejeio, degradao, explorao, isolamento,
terrorismo e indisponibilidade emocional65.
A Sndrome da Alienao Parental identificada como uma forma
gravssima de abuso contra a criana, fragilizada pelo conflito existente entre
seus pais e absolutamente suscetvel influncia de um deles.
O genitor ou genitora, ao ardilosamente exceder seus direitos de
guardio para manipular a criana, vista como um objeto e um sujeito de suas
vontades para atingir o outro genitor, em razo de mgoas e ressentimentos
causados por um difcil desenlace conjugal, ou at mesmo por incapacidade de
lidar com a entrega do filho no momento das visitas ou das frias, quando o
guardio com problemas psicolgicos sente-se abandonado e descartado, opta
por medidas desastrosas para encontrar uma forma de acabar com esta
situao, olvidando-se dos incontveis prejuzos sofridos pela criana, ao ver
destrudos os seus sonhos e no mais das vezes ao ter que carregar para o
resto de sua vida as lembranas implantadas de situaes jamais ocorridas.
Para Maria Berenice Dias, na sndrome da alienao parental o filho
utilizado como instrumento da agressividade - induzido a odiar o outro
genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralizao. A criana
induzida a afastar-se de quem ama e de quem a ama66.
E so tantas as argumentaes utilizadas pelo alienador, desde as mais
sutis, que passariam despercebidas se no fossem empregadas no momento
certo, at as mais explcitas, que o filho acaba se convencendo de que os atos
relatados pelo guardio realmente aconteceram.
63

Trindade, Jorge. Sndrome da alienao parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.).
Incesto e alienao parental: realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p.103.
64

Schreiber, Elisabeth. Os direitos fundamentas da criana na violncia intrafamiliar. Porto


Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p.100.
65
Pires. Joelza Mesquita A. Violncia na infncia. Aspectos clnicos. In: Violncia domstica.
Porto Alegre: Fundao Maurcio Sirotsky Sobrinho AMENCAR, 1998, p.67. Apud Schreiber,
Elisabeth. Os direitos fundamentas da criana na violncia intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo
Lenz, 2001, p.100.
66
Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.409.

29

Aduz Maria Berenice Dias que: Com o tempo, nem o alienador


distingue mais a diferena entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser
verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existncia,
implantando-se, assim, falsas memrias67.
Uma das formas de tentativa de o guardio romper os vnculos da
criana com o outro genitor atravs da alienao parental decorre de falsas
denncias de abuso sexual contra a criana, porquanto a prova desta prtica
limitada, muitas vezes, ao confronto da palavra de um adulto com a de uma
criana. Todas estas dificuldades probatrias acabam estimulando falsas
denncias de abuso sexual, com a s finalidade vingativa, principalmente em
processo de separao. A tentativa do guardio romper o vnculo de convvio
paterno-filial com o outro genitor. o que vem sendo chamado de implantao
de falsas memrias. Desde que este tema passou a receber uma maior
ateno, comeou a haver um maior nmero de denncias de ocorrncia de
incesto, principalmente em aes de disputa e regulamentao de visitas68
Conforme Rolf Madaleno, ao se valerem da Sndrome da Alienao
Parental, adultos corrompem covardemente a inocncia das crianas, com o
uso de chantagens de extrema violncia mental, sem nenhuma chance de
defesa da criana, que acredita piamente que o visitante no lhe faz bem, e o
menor expressa isso de forma exagerada e injustificada para rejeitar o contato.
Isso quando nos casos mais severos de alienao um genitor fantico no
acrescenta uma acusao de agresso ou de abuso sexual69.
As caractersticas do alienador so identificadas como dependncia,
baixa autoestima, condutas de no respeitar as regras, hbito contumaz de
atacar decises judiciais, litigncia como forma de manter aceso o conflito
familiar e de negar a perda, seduo ou manipulao, dominncia e imposio,
queixumes, histrias de desamparo ou, ao contrrio, de vitrias afetivas;
resistncia a ser avaliado, resistncia, recusa ou falso interesse pelo
tratamento70.
A alienao parental vem sendo analisada pelos Tribunais, como
ocorreu no julgamento do Agravo de Instrumento n 70023376330, da 7
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgada em 18 de
junho de 2008, sendo Relator o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, em
67

Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.410.
68
Dias, Maria Berenice. Incesto e o mito da famlia feliz. In: Dias, Maria Berenice (Coord.).
Incesto e a alienao parental: realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p.35.
69
Madaleno, Rolf. Inocncia corrompida. Disponvel em: <http://www.jusnews.com.br>. Acesso
em: 08 ago. 2008.
70
Trindade, Jorge. Sndrome da alienao parental (SAP). In: Dias, Maria Berenice (Coord.).
Incesto e alienao parental: realidades que a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p.103.

30

que foi mantida a imposio da genitora guardi de conduzir o filho visitao


paterna, sob pena de multa diria, tendo sido configurados indcios de
sndrome da alienao parental por parte da me, a respaldarem a penalidade
imposta.
Tambm foi analisada a Sndrome da Alienao Parental no acrdo de
n 70017390972, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, sendo Relator o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos e julgado em 13
de junho de 2007, no qual, havendo disputa de guarda de criana cuja me
falecera entre o pai e os avs maternos, a guarda foi mantida com o genitor,
que demonstrou reunir todas as condies necessrias para proporcionar
filha um ambiente familiar com amor e limites, necessrios ao seu saudvel
crescimento, tendo sido ressaltado que as visitas aos avs maternos poderiam
inclusive ser suspensas, em face da constatao de que os avs desmereciam
a figura paterna, como ocorre na Sndrome da Alienao Parental: A tentativa
de invalidar a figura paterna, atravs da sndrome de alienao parental, s
milita em desfavor da criana e pode ensejar, caso persista, suspenso das
visitas ao avs, a ser postulada em processo prprio71.
Portanto, situaes de verdadeiros excessos aos limites do poder
familiar, mediante a configurao da Sndrome da Alienao Parental, vm
sendo consideradas e analisadas pelos Julgadores, os quais possuem grande
responsabilidade de verificar as situaes vivenciadas pelas crianas e que
para isso contam com o auxlio de psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais,
os quais conseguem distinguir verdadeiras situaes de maus-tratos fsicos ou
psicolgicos e emocionais de situaes existentes apenas na imaginao da
criana, implantadas na sua memria por um de seus genitores.
Foram constatadas, portanto, aplicaes de medidas para impedir que
ocorram situaes de abuso do direito pela Sndrome da Alienao Parental,
quais sejam a aplicao de astreintes ao genitor que tenta impedir o convvio
da criana com o outro genitor; a ameaa da suspenso das visitas ao pai ou
me que tenta invalidar a figura do outro; ou, ainda, a obrigatoriedade de
realizao das visitas junto a servio especializado, quando houver denncia,
no comprovada, ainda em fase de investigao, de abuso sexual.
No obstante a dificuldade no enfrentamento destas questes que
envolvem crianas absolutamente vulnerveis e dependentes dos seus
genitores, nos quais tanto confiam e que tanto amam, cumpre ressaltar que,
71

Nesse sentido, tambm, o acrdo n 70015224140, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia


do RS, sendo Relatora a Desembargadora. Maria Berenice Dias, julgado em 12.07.2006 e
assim ementado: Destituio do poder familiar. Abuso sexual. Sndrome da alienao parental.
Estando as visitas do genitor filha sendo realizadas junto a servio especializado, no h
justificativa para que se proceda destituio do poder familiar. A denncia de abuso sexual
levada a efeito pela genitora no est evidenciada, havendo a possibilidade de se estar frente
hiptese da chamada sndrome da alienao parental. Negado provimento.

31

embora as medidas adotadas pelos julgadores sejam adequadas na tentativa


de compelir os casos de abuso do direito na Sndrome da Alienao Parental,
possvel sugerir que a partir da suspeita de abuso do direito pela ocorrncia da
Sndrome da Alienao Parental seja ordenado o acompanhamento psicolgico
e/ou psiquitrico da criana e do genitor, neste caso sob pena de alterao da
guarda diante da desobedincia da ordem judicial, por entendermos que, ainda
que as visitas passem a ser cumpridas e respeitadas, mister que o genitor
responsvel pela instaurao da Sndrome e a criana ou adolescente possam
ter o acompanhamento de um terapeuta, a fim de que os prejuzos psicolgicos
sofridos sejam minimizados e para que, com o devido tratamento, no voltem a
ocorrer casos de abuso72.

3.7 O Abuso do Direito de Impedir o Casamento dos Filhos Menores


Prev o artigo 1.517 do Cdigo Civil a necessidade de autorizao de
ambos os pais ou representantes legais para pessoas com 16 anos casaremse, sendo que, no caso de divergncia entre os pais quanto autorizao para
o filho casar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do
desacordo, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 1.631 do Cdigo Civil.
Nos casos em que a recusa dos genitores em conceder a autorizao
para que o filho menor convole npcias for considerada injusta, o juiz tem o
poder de suprir a denegao do consentimento, conferido pelo artigo 1.519 do
Cdigo Civil, sendo competente para suprir a capacidade ou consentimento
dos pais para o casamento a Justia da Infncia e da Juventude, conforme o
pargrafo nico, alnea c, do artigo 148 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, Lei 8.096/90.
Conforme a lei, a revogao da autorizao concedida pode ser
efetivada at a celebrao do casamento, sendo possvel imaginar a frustrao
dos jovens nubentes, que pouco antes das cerimnias religiosa e cvel, e dos
exaustivamente planejados festejos, recebem a notcia de que a autorizao
72

Alterao na Regulamentao de Visitas. Pedido Liminar de Suspenso das Visitas.


Cabimento. Hiptese do Art. 273 do CPC. 1. Mesmo que o sistema de visitas tenha sido
acordado e devidamente homologado judicialmente, visando a assegurar a convivncia entre
os avs biolgicos e os netos, cabvel a redefinio das visitas quando existe elemento de
convico novo nos autos evidenciando que a forma estabelecida vem se mostrando prejudicial
aos infantes. Incidncia do art. 273 do CPC. 2. Diante das peculiaridades do caso dos autos,
mostra-se recomendvel a aplicao de medida de proteo s crianas, devendo estas e
tambm a av receberem acompanhamento psicolgico ou psiquitrico, sendo que as visitas
devero se dar ao menos uma vez por ms, com acompanhamento de terapeuta e em
ambiente teraputico, cabendo a este profissional monitorar o relacionamento e propor ao
julgador a quo as providncias que entender adequadas acerca da visitao, cabendo ao
magistrado deliberar acerca da ampliao, reduo ou suspenso das visitas, conforme se
mostre mais adequado aos interesses dos infantes. Recursos providos em parte (Agravo de
Instrumento n 70020455028, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, Relator
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 26.09.2007).

32

que haviam recebido foi sumariamente revogada, estando eles impedidos de


casar.
Isto porque o artigo 1.518 permite a qualquer um dos genitores que se
retrate a qualquer tempo, at o casamento.
Acerca desta revogao, destacou Incio de Carvalho Neto que pode
haver lugar para indenizao pelo abuso: Imagine-se a hiptese do genitor
que consente no casamento do filho menor e, valendo-se da faculdade do art.
1.518 do Cdigo Civil, revoga tal consentimento no momento da celebrao do
casamento. Tal ato, se cometido abusivamente, pode dar margem obrigao
de indenizar73.
Nas hipteses em que a revogao da autorizao para o casamento
ocorrer s vsperas da celebrao, quando no houver mais tempo para
cancelar os servios contratados para as festividades, por exemplo a
decorao da igreja e do salo de festas, o buffet que seria servido aos
convidados, sem falar no vestido da noiva, feito com meses de antecedncia
para a aguardada ocasio, entre outras diversas despesas contradas pelos
nubentes que no sero ressarcidas, em face do tardio anncio de que no
poderiam mais se casar, inclusive em relao s despesas relativas s
reservas de passagens areas e hotis onde passariam a lua de mel,
contratados com bastante antecedncia, possvel que, quando a denegao
do consentimento se der de forma injusta, por abuso do direito dos pais, que
eles sejam obrigados a reparar os danos sofridos pelos nubentes, nas esferas
moral e material.
Poderia ser dito que a obrigao de reparar no persistiria, porquanto
prev a lei que o magistrado est autorizado a suprir o consentimento
denegado de maneira censurvel; contudo, tendo em vista ser permitido que
at a celebrao propriamente dita do casamento os pais podem revogar a
autorizao e considerando que at os nubentes conseguirem o suprimento
judicial da outorga j tenha transcorrido a data marcada para a cerimnia, os
pais podem ser compelidos a reparar os prejuzos dos nubentes, por terem
abusado do seu direito ao revogar a autorizao concedida para que seus
filhos casassem, sem que houvesse qualquer razo plausvel para tal conduta,
inesperada e causadora de profundos danos aos filhos.
Portanto, para evitar o abuso do direito dos pais na revogao da
autorizao para o casamento dos filhos, sugerimos uma modificao do artigo
1.518 do Cdigo Civil, para que, uma vez consentida a autorizao, no possa
ser retratada.

73

Carvalho Neto, Incio de. Abuso do Direito. Op. cit., p.232.

33

4 - Concluso
Conclumos atravs deste estudo que so abundantes as situaes na
esfera do Direito de Famlia em que ocorrem verdadeiros abusos do direito.
Embora na doutrina a teoria do abuso do direito no tenha sido muito
explorada na esfera familiar, o tema farto na jurisprudncia, sendo que as
situaes de abuso do direito nas relaes familiares e afetivas vm sendo
frequentemente constatadas, o que enseja o enfretamento destas questes,
havendo uma construo jurisprudencial sobre o abuso do direito na rea do
Direito de Famlia.
Foi possvel constatar que, ao ser invocada a teoria do abuso do direito
nas situaes que envolvem o Direito de Famlia, as medidas para conter a
prtica do abuso ou para repreender aquele que exerce um direito subjetivo
fora de seus limites so tomadas de forma bastante singular e aps minuciosa
anlise dos casos concretos, porquanto no h uma nica medida a ser
adotada para todos os casos, mas, ao contrrio, existem diversos
procedimentos que devem ser tomados, para cada uma das particulares
situaes, algumas vezes com redobrada cautela, quando envolvem, por
exemplo, questes de guarda de crianas e adolescentes, outras vezes com
especial rigidez, necessria ao tratar de penses alimentcias em atraso e do
respectivo processo de execuo.
Verificamos, portanto, que a prtica do abuso do direito na esfera das
relaes familiares vem sendo refreada atravs da aplicao de algumas
medidas imputadas aos causadores dos danos, com o intuito de evitar que os
abusos se propaguem, causando infinitos danos s vtimas destas situaes.
Atravs desta pesquisa, constatamos que nas aes de guarda de
crianas e adolescentes so configurados casos de abusos tanto do genitor
guardio quanto do genitor que no possui a guarda, sendo que o guardio
abusa do seu direito de guarda ao negar-se a entregar o filho ao visitante sob
as mais inconsistentes desculpas, assim como ao trocar de domiclio nica e
exclusivamente para impossibilitar o direito convivncia familiar; e por outro
lado, o genitor visitante abusa do seu direito de visitas ao no buscar e no
devolver os filhos no dia e horrio combinados, ou, ento, quando busca a
criana, no a trata com considerao e afeto, e tambm quando deixa a
criana com pessoas estranhas, quando na realidade o momento da visita deve
ser desfrutado pela criana em companhia do prprio genitor e no de
terceiros, sendo estes meros exemplos da diversidade de situaes de abusos
do direito que ocorrem nos casos de guarda.
No pertinente ao abuso do direito nos alimentos, foram verificadas
situaes de abuso do direito do alimentando e do alimentante. O primeiro,
quando continua recebendo alimentos aps a extino de suas efetivas
34

necessidades, ou quando posterga a concluso de seus estudos universitrios,


para dar prosseguimento obteno do benefcio e at executa, sob pena de
priso, o crdito alimentar que no mais merecido, ao mesmo tempo em que
frustra a ao exoneratria j ajuizada pelo devedor, ocultando-se dos oficiais
de justia para no ser citado e, neste compasso, continuar credor da penso
alimentcia paga injustamente. E o segundo, ao causar toda a sorte de
prejuzos aos beneficirios do crdito alimentar, quando, embora possua
exemplar condio financeira, no paga as penses alimentcias, ou, ainda,
quando protela o pagamento mediante o uso de resistncia injustificada ao
andamento da ao executiva de alimentos.
Sobre a questo da desconsiderao da personalidade jurdica,
constatamos ser imperiosa a aplicao do instituto da disregard nos casos em
que restarem configurados fortes indcios de abuso do direito do cnjuge ao
desviar bens da sociedade conjugal para a empresa constituda em nome de
terceiros, alienar as quotas sociais da empresa do casal de forma dolosa, com
a inteno de fraudar a meao do outro cnjuge, obstaculizar a cobrana de
alimentos, ou fraudar as sucesses legtimas, sendo esses alguns exemplos
das formas de abuso verificados.
Outra situao de abuso do direito na esfera familiar analisada foi
acerca da Sndrome da Alienao Parental, que ocorre quando um dos
genitores, que deveria zelar pela criana e preserv-la, resguardando a sua
integralidade psquica e garantindo ao filho um desenvolvimento saudvel,
abusa do direito ao implantar na criana avaliaes depreciativas invocadas
para impedir o contato do filho com o outro genitor.
Por fim, foram verificadas situaes de abuso do direito do genitor ou
representante legal que, aps conceder a autorizao para o casamento de
seu filho de 16 anos, revoga esta autorizao de forma injusta e s vsperas
da data marcada para o casamento, causando enorme frustrao ao filho que
poucos momentos antes da realizao da cerimnia receber a notcia de que a
autorizao que havia recebido foi revogada, isto porque o artigo 1.518 do
Cdigo Civil permite a qualquer um dos genitores que se retrate a qualquer
tempo, at a data do casamento.
Atravs desta pesquisa verificamos que existem diversas formas para
refrear o abuso do direito, que variam de acordo com a anlise de cada caso
concreto, sendo exemplos das medidas a alterao da guarda, a realizao de
visitas no foro, a suspenso da penso alimentcia, a fixao de astreintes, a
indenizao, o acompanhamento psicolgico e psiquitrico, entre inmeras
alternativas existentes e que devem ser utilizadas para conter o abuso do
direito e, se necessrio, para punir aquele que se desvia de suas funes e
finalidades.

35

Pode ser verificado que na jurisprudncia que a discusso sobre o


abuso no Direito de Famlia tem recebido maior destaque, razo da importncia
da abordagem deste tema, sendo que, da mesma forma que a sociedade est
sempre em transformao, o Poder Judicirio deve acompanhar as
modificaes e, na medida do possvel, suprir as inmeras carncias
legislativas existentes no ordenamento jurdico brasileiro.
Foi constatado que deixou a famlia de ser imune ao direito de danos,
encontrando no pedido de indenizao o seu fundamento no exatamente no
ato ilcito, mas no abuso de direito previsto no artigo 187 do Cdigo Civil, ainda
que exclusivamente moral74.
Para conter o abuso do direito, portanto, existem diversos expedientes
na to variada esfera do Direito de Famlia, que podem e devem ser utilizados,
seja pela provocao do causdico, seja por iniciativa do magistrado.

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74

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