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1. TEMA DE INVESTIGACIN
En la presente investigacin versa sobre la dosis mnima en el consumo de drogas en el Distrito
Judicial de Huaura 2014, en la cual se enfoca en un grave problema social que ha planteado la
necesidad de una respuesta jurdica de parte del Estado, me refiero a la dosis mnima en el
consumo de drogas. Siendo las posibilidades de solucin que se plantean: El de penalizar la
posesin de drogas si est destinada a su comercializacin y, si supera la cantidad mxima
establecida en el artculo 299 del cdigo penal.
Nuestro pas ha optado como alternativa de solucin no sancionar la posesin de drogas
destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se adopta tomando en consideracin,
porque afectara el libre albedro entendido como capacidad o facultad de decidir y los posibles
efectos perjudiciales de la
posesin de drogas que exceda la dosis personal segn precepta el artculo 299del cdigo
penal.
2. SITUACIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA
En la actualidad el trfico ilcito de drogas y la micro comercializacin ha sido tratado en forma
abundante en nuestra doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas
del medio; en lo cual han sealado que la penalizacin de la posesin de drogas para consumo en
los casos en que se exceda la cantidad de droga sealada por el artculo 299 del Cdigo Penal ha
sido materia de diversos pronunciamientos a nivel doctrinario y jurisprudencial, existiendo ya
consenso en que la posesin de drogas para consumo constituye un hecho atpico, ms all de la
cantidad de droga que posea el consumidor.
Al respecto, el TC, en ltima instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es
el intrprete supremo de la constitucin, precisa que segn el artculo octavo de la Constitucin
Poltica y en funcin al derecho fundamental de las personas de autodeterminacin, el Estado
solamente combate y reprime el trfico ilcito de drogas; razn por la cual el desarrollo de dicho
precepto constitucional lo encontramos en el artculo doscientos noventiseis del Cdigo Penal,
que tipifica el delito bsico de trfico ilcito de drogas, el cual sanciona la posesin de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas siempre y cuando tenga por finalidad el
trfico.
Por otro lado, el Cdigo Penal de 1991 aclara la situacin de los frmacos dependientes que
posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de la posesin de la droga para
que sea punible debe ser con fines de trfico. Inicialmente el artculo 299 del Cdigo Penal
estableca la exencin de la pena para quien posean droga para su consumo, pero no se
estableca cuantitativamente las porciones mnimas destinadas para el uso propio, o la llamada
dosis personal, con lo cual, nos encontrbamos frente a un tipo penal abierto, y quien deba
terminar de completar o cerrar el tipo era el Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que
variaba conforme las caractersticas del usuario, y tomndose criterios como la nocividad de la
droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensin.
Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que era imposible una
determinacin arbitraria o un tope aritmtico. A partir de la Ley N 28002, del 17 de Junio del
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2003, se modifica el artculo 299 del Cdigo Penal y se establece que no es punible la posesin
de la droga para el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para pasta
bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8 gramos de marihuana o 2 gramos de sus
derivados, 1 gramo de ltex de opio o 200 miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto
Legislativo N 982, del 22 de Julio del 2007, se aade como posesin no punible 250 miligramos
de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA, Metilendioximetanfetamina MDMA,
Metanfetamina o sustancias anlogos. Con ello se convierte el tipo penal contenido en este
artculo de una norma cerrada.
Con ello se puede afirmar que no hay ninguna disposicin que sancione o castigue el consumo o
posesin de drogas, siempre y cuando sea para el consumo personal.
A pesar ello y como lo aseguran algunos crticos, que debido a una mala tcnica legislativa se ha
prestado para dar errneas interpretaciones, es decir que la mera tenencia para el consumo
personal, constituyen una conducta punible, ya que la directriz del Cdigo Penal establece un
lmite para dicha posesin, pero no quiere decir que dicha persona se le atribuye dicho delito,
siempre y cuando no sea destinado a su comercializacin.
I.1. FORMULACIN DEL PROBLEMA
De qu manera se podra penalizar la posesin de drogas si est destinada a su comercializacin
y, si supera la cantidad mxima establecida por ley o si se poseen dos tipos distintos de drogas;
segn el artculo 299 del Cdigo Penal Peruano?
3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
El presente trabajo de investigacin se justifica porque tiene relevancia social y jurdico, por un
lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo porcentaje de la poblacin que
se encuentra comprendida en el consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la
posesin de sustancias psicoactivas que estn dirigidas a su directo e inmediato consumo como
es el caso de la marihuana.
Por otro lado, el Nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo
N957, del 29 de julio de 2004, en la cual posee un modelo acusatorio - adversarial, que en
esencia presupone que todo ciudadano debe tener bien en claro que conductas se consideran
punibles y cules no, siendo determinante penalizar la posesin de drogas si est destinada a su
comercializacin y, si supera la cantidad mxima establecida en el artculo 299 del Cdigo
Penal.
De la misma manera, la investigacin desde un enfoque jurdico, del artculo 299 del Cdigo
Penal, constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho Penal y facilita la
labor de los operadores jurdicos.
De este modo como he venido sealando en este proyecto de investigacin es relevante que el
juez penal determine si la persona que es encontrada con dos tipos de drogas y supere lo
establecido en el artculo 299 del cdigo penal , lo posee como dosis personal o constituye
trfico, en mucho de estos casos se judicializa. En consecuencia el adicto tiene que someterse al
proceso penal y luego de un tiempo determinado se le reconocer que posea a ttulo de dosis
personal.
Tal vez la independencia del Juez penal, nos hace ver que es la persona que en base a criterios
tcnicos determine la dosis mnima del consumo de drogas, pero tendramos que cambiar la
manera como se viene tratando. Debera ser el juez civil y no el penal que determine la dosis
mnima en un proceso sumarsimo de trmite nico en base a exmenes mdicos forenses y
sicolgicos. Esta resolucin debe autorizar la compra de dosis personal en centros autorizados,
quienes tendran que contar con un sistema que permita la adquisicin slo de la dosis personal,
para evitar que esta persona concurra a otro centro autorizado y volver a adquirir la dosis
personal.
4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
4.1.
OBJETIVO GENERAL
El objetivo que se ha trazado en esta investigacin fue demostrar si dentro de una poltica de
lucha contra las drogas, se debera combatir la comercializacin y penalizar la posesin de
drogas que exceda la dosis personal segn precepta el artculo 299del cdigo penal.
4.2.
OBJETIVOS ESPECFICOS
CAPTULO II
MARCO TERICO
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN
1. Segn el EXP. N. 02415-2010-PHC/TC LAMBAYEQUE - CARMEN MIRA MAZA DE
AYALA A FAVOR DE JOS CARLOS AYALA MAZA.
Con fecha 16 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de
Jos Carlos Ayala Maza y la dirige contra el seor Carlos Bedoya Casablanca, Fiscal
Especializado en Trfico Ilcito de Drogas de Chiclayo. Refiere que con fecha 9 de marzo del
2010, a las 11 horas 15 minutos el beneficiario fue intervenido y detenido por personal
policial en las inmediaciones de las calles Mesones Muro y San Cristbal del Pueblo Joven
Puente BlancoChiclayo, siendo conducido a la delegacin policial de radio patrulla, y
puesto a disposicin de la DIVANDRO -Unidad Especializada Antidrogas de la Polica
Nacional del Per- con sede en Chiclayo, por habrsele encontrado (supuestamente) tres
pacos de marihuana. Seala que siendo que el resultado preliminar del pesaje de la droga
incautada arroj 3.6379 de peso bruto y 2.117 gramos de peso neto, se tratara de una
posesin no punible de acuerdo a lo estipulado en el artculo 299 del Cdigo Penal, por lo
que su detencin resultara arbitraria. De otro lado, sostiene que la detencin se ha extendido
por un tiempo que excede lo estrictamente necesario, contraviniendo lo previsto en el
precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el caso Ruiz Dianderas
(Exp. N 6423-2007-PHC/TC).
Realizada la investigacin sumaria, el juez especializado ante quien se interpuso la demanda,
se aperson a la DIVANDRO, donde constat la detencin y verific los actos de
investigacin efectuados y los que estaban pendientes de realizarse.
Primera impresin, enero de 2014, pgs. 16 y ss. por Estudio Manini &
Asociados.
Una primera respuesta parecera afirmativa, puesto que el artculo 299 del Cdigo Penal
peruano seala que No es punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo,
en cantidades que no exceda de las cantidades de droga indicadas en el artculo precitado,
lo cual podra llevarnos a pensar que solo cuando una persona se encuentre en posesin de
drogas para su consumo por una cantidad superior a lo indicado, se encontrara inmerso en
una conducta tpica y por lo tanto, sancionable penalmente.
Sin embargo, dicha afirmacin carecera de sustento legal, puesto que el artculo 299 del
Cdigo Penal es una norma permisiva que no prohbe la posesin de droga para el propio e
inmediato consumo. Si bien errneamente podramos considerar que no est penada la
posesin de drogas siempre y cuando se respeten los lmites establecidos en dicho artculo, lo
cierto es que ningn tipo de posesin de drogas para el propio consumo es considerado delito
en nuestro pas, ya que el artculo en mencin no establece pena alguna en el supuesto de
superar los lmites sealados, con lo cual queda establecido que en realidad, el hecho de que
una persona posea drogas para su propio consumo, independientemente de la cantidad de
droga que posea, es una conducta atpica y, por ende, no merecedora de sancin penal.
Tanto es as que, de la redaccin de dicho artculo, no es posible identificar una pena bsica a
partir de la cual el Juez pueda aplicar una pena concreta al sujeto que posea drogas por una
cantidad superior a las consideradas permitidas y que sean para su propio e inmediato
consumo, por lo que al no establecerse un lmite mnimo ni mximo de la pena bsica, no
estara permitido recurrir al artculo 29 de dicho Cdigo para logar obtener el rango de pena
aplicable, ya que de acuerdo al principio de legalidad sealado en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito
ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Por ello, en muchas ocasiones al no poder procesarse a personas por posesin de drogas, se
las procesa por micro comercializacin, ya que considerables efectivos policiales realizan un
examen meramente cuantitativo y establecen que una persona que se encuentra en posesin
de una cantidad de droga que supera los lmites considerados permitidos en el artculo 299 y
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dentro de las cantidades sealadas por el artculo 298 del Cdigo Penal, se encuentra
inmerso en un caso de comercializacin de drogas. Sin embargo, no se estara analizando uno
de los criterios objetivos, el cual es la finalidad de la posesin de la droga.
En nuestro pas la nica posesin de droga que est penada es la que se encuentra destinada
al trfico. Por esta razn, el artculo 296 condena con pena privativa de libertad
la promocin, favorecimiento o facilita miento del consumo ilegal de drogas mediante actos
de fabricacin o trfico; as como la posesin de drogas para su trfico.
Al encontrarse a una persona en posesin de drogas y stas superasen los lmites
considerados permitidos posibilitando as presumir la existencia de una conducta tpica,
deber realizarse una investigacin que permita probar la finalidad de dicha droga, es decir, si
la misma tena fines de consumo propio o de comercializacin, ya que de eso depender la
tipicidad o atipicidad de la conducta del sujeto.
3. Segn el Doctor Carlos Alberto Jurez Muoz - Fiscal Provincial Titular de la 38 Fiscala
Provincial Penal de Lima
La ley exime de pena al que consume drogas, es decir, cualquier persona, hombre o mujer o
adicto o no a drogas prohibidas. Inclusive puede ser un consumidor ocasional o temporal. Se
puede dar el caso que nunca antes haya consumido drogas. Ahora bien, la frase no es
punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo () evoca una eximente
de tipicidad, pues legitima la posesin del consumidor, hacindola no tpica.
As las cosas, dicho artculo parecera un desliz del legislador, pues podra entenderse que si
el consumidor excede los lmites de consumo impuestos por ley, sera punible, lo cual no es
as.
POR QU NO SE PENALIZA?
La no penalizacin se sustenta en dos presupuestos:
a) La posesin y b) La finalidad de consumo.
La posesin de droga, esto es, la relacin material-objetiva del sujeto con la sustancia
prohibida, caracterizada por un acto de obra determinado. A la posesin, no se la debe definir
recurriendo a acepciones confusas o rebuscadas, basta con entender que el sujeto tiene entre
sus pertenencias o entorno ntimo la sustancia prohibida, cuya tenencia la ejerce de manera
natural, sin sobresaltos, como sera, por ejemplo, la conservacin de la misma, en su billetera,
su sencillera o en un cuaderno puesto en la guantera del auto, etctera. El trmino posesin
refiere a una situacin fctica de inmediatez entre el sujeto y la sustancia prohibida en un
tiempo y lugar debidamente determinados. No obstante ello, la sola posesin de la droga no
determina la exclusin de penalidad, o lo que es lo mismo la posesin, acta solo como el
primer eslabn de la no punicin.
La posesin de la droga debe ser complementada con la finalidad de su consumo. La
investigacin de los hechos no debe dejar lugar dudas de que se tiene la droga, sin otro
destino, que la ingesta personal, aun cuando en lo material, en ese momento, no cumpla tales
fines de consumo. Ser el contexto y otros elementos circundantes los que determinarn la
intencin del sujeto al poseer la droga. El hecho de que sea un drogodependiente quien posea
la droga, no lo libera de responsabilidad, si el fiscal acredita que la droga no estaba destinada
para el consumo.
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La idea de escribir el presente artculo surge a partir de un caso social que me toc defender.
Se trataba de una persona que haba sido detenida con una cantidad de droga que exceda la
legalmente permitida para el propio e inmediato consumo segn lo dispuesto por el artculo
299 del Cdigo Penal. Lo curioso del caso era que esta persona no fue detenida mientras
realizaba algn acto de comercializacin de droga, ni se le encontr evidencia alguna que
sirviera de indicio para determinar que se trataba de un comercializador de estupefacientes.
No obstante, el Ministerio Pblico formaliz denuncia en su contra por la supuesta comisin
del delito de micro comercializacin de droga, tipificado en el artculo 298 del Cdigo Penal,
para que posteriormente se le apertura proceso por la comisin de dicho ilcito y sea
condenado por el juez de primera instancia.
Lo expuesto demuestra que existe un peligroso vaco legal en el artculo 299 del Cdigo
Penal, toda vez que este seala expresamente que no es punible la posesin de drogas para el
propio e inmediato consumo que no exceda las cantidades descritas en dicho artculo. Sin
embargo, y he all el problema, no se dice qu sucede cuando una persona es encontrada en
posesin de una cantidad de droga para el propio consumo que no sea inmediato y que
exceda dichos parmetros. Asimismo, en el ltimo prrafo de este artculo se seala que ser
punible la posesin de dos o ms tipos de drogas. Al parecer, nuestras autoridades consideran
que cuando se presenten estas circunstancias el consumidor de drogas se convierte
automticamente en un micro comercializador. Nos encontramos as ante una accin
represiva del Estado que ha fracasado, mxime si se tiene en consideracin que el control del
trfico y consumo de drogas por parte de nuestro sistema penal no ha podido ejercer un
efecto disuasivo sobre nuestra sociedad en los ltimos aos el cultivo y consumo de drogas
ha aumentado motivo por el cual se ha llegado incluso a discutir si es que el trfico drogas
debera ser penado.
5. Segn la Sala Penal TID-E.Expediente.N430-99.Ancash. FRISANCHO APARICIO,
Manuel .op. cit., p.44.
Se encuentra exento de toda pena aquella persona que posee droga para su propio e
inmediato consumo; que, en el caso de autos, resulta de aplicacin tal dispositivo, pues en
circunstancias que se intervino al causado, se le encontr resto de papel, que al ser sometido
a anlisis dio resultado positivo para adherencias de PBC; ms en autos no se ha acreditado
que esta sustancia se haya venido comercializando por parte del citado encausado por los que
es del caso declararlo exento de pena.
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10. Segn la R.N. N 3158-2002-Cono Norte. Data 30,000.GACETA JURDICA, p.360.Art. 299
Cdigo Penal.
Queda corroborado que la droga incautada en el domicilio del procesado era para su consumo
personal e inmediato con la constancia de internamiento expedida por el centro de
rehabilitacin y el examen toxicolgico que concluye positivo de cocana.
11. Segn el Exp. N 8688-97-Tacna.Caro Coria, p. 563: si se decomisa a persona una escasa
cantidad de droga Se puede presumir que es para el propio consumo?, lo que seala: Los
elementos de juicio reunidos durante la investigacin preliminar no permiten otorgar al
denunciado la condicin de presunto autor del delito de trfico ilcito de drogas, puesto que la
escasa cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen qumico fue
agotada como se aprecia del resultado preliminar de anlisis qumico, lo que permite sostener
razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado, careciendo por
tanto el hecho de relevancia penal. A mi parecer la jurisprudencia acta de acuerdo a la
sistemtica penal recogida en el artculo 299 del Cdigo Penal, no siendo punible la persona
que tiene en su poder dosis mnimas para consumo personal.
12. Segn la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, Expediente N 3004-2004Hunuco, bajo el ttulo: LA INCAUTACIN DE MARIHUANA EN LA CELDA DE UN
INTERNO Acredita que este se dedica a comercializarla?, seala: No concurren
suficientes elementos probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran
elementos de prueba adicionales que produzcan la conviccin para concluir que lo incautado
marihuana en el interior de una celda estuviera destinada para la comercializacin. En mi
opinin conforme al artculo 299 del Cdigo Penal, la posesin de marihuana para el propio
e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho gramos no constituye delito, y tal
conducta no es penalizado por cuestiones de poltica criminal.
En ese sentido, al haberse encontrado en la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de
marihuana no debi abrirse instruccin; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor
y la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al encausado era para su
consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto incorrectamente proceso al encausado por
micro comercializacin de drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era
un consumidor.
Pero aun si se desvirtuara esta afirmacin a travs de las pericias respectivas, tampoco podra
presumirse que el procesado se dedicaba a la micro comercializacin, pues en principio no se
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le encontr vendiendo marihuana y aun si fuera as, no podra ser condenado al no superarse
los 8 gramos para que se constituya el delito.
BASES TERICAS
Estn referidos al comportamiento de las escuelas tcnico-jurdicas expresadas y desarrolladas a
continuacin.
Principio de Legalidad
El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como un mecanismo para hacer
frente a los abusos de los estados despticos, en tanto una previa determinacin absoluta de las
conductas prohibidas mediante la ley impeda abusos por parte de los detentadores del poder.
Pero es de advertir que el ordenamiento jurdico en general est basado en el criterio de
legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la validez de sus actos que
depende de que tengan una base legal
Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el principio de legalidad disciplina
formalmente el ius puniendi estatal; por as exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto,
ste se manifiesta a travs de la Ley, pero Estado de Derecho no es el Estado de Leyes. Desde
una perspectiva material el principio de legalidad debe tener como referencia la proteccin de
bienes jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente tutelables, de las conductas
incriminadas, y de las sanciones aplicables no puede realizarse obviando a la soberana popular y
a su manifestacin poltica, siendo la Ley la expresin de la voluntad general.
Adems, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la separacin de poderes, la seguridad
jurdica, la igualdad y la democracia.
As, se seala que es un postulado bsico del Estado de Derecho, el cual se manifiesta en la
mxima no hay crimen o delito sin ley (nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del
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Segn ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura
de la Teora del Delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Con lledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2006, p. 387 y ss.
El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal, manifestado a travs de
la Ley. Desde esta perspectiva material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en
referencia a la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente
tutelables, de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no puede realizarse de
espaldas a la soberana popular y a su manifestacin poltica, siendo la ley como expresin de la
voluntad general.
As, seala Roxn, se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad,
plasmadas en forma de prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las dos ltimas al
legislador; y, dentro de las cuales tenemos:
a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explcita en la seleccin de intereses tutelables y de
qu manera pueden los preceptos penales llevar a cabo su funcin preventiva. Siendo las
normas penales las que fijan los supuestos en que legtimamente se puede privar la libertad a
una persona; las mismas que deben reunir formalidades propias para ofrecer una mejor
garanta a la sociedad.
b. Prohibicin de leyes penales indeterminadas. Adems de las garantas formales, se exige
que las normas renan determinadas garantas materiales que se conviertan en verdaderos
instrumentos al servicio de la libertad de los ciudadanos. El sentido fundamental que posee el
principio de legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las actuaciones de los
rganos pblicos a la ley, de manera que stos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha
definido previamente, slo en la medida tasada por la ley y nicamente mediante el
procedimiento y con las condiciones que la propia ley establece.
c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa a la conducta que la defina
como delito y para ello prevea una pena es el contenido ms asentado tradicionalmente del
principio de legalidad, y su consecuencia jurdica es la prohibicin de dotar a las nuevas
leyes penales de efectos retroactivos. Slo si una conducta est previamente prohibida puede
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La analoga jurdica participa en gran medida de la idea de justicia, pues frente a supuestos
semejantes en esencia y que gozan de la misma razn jurdica no sera justo, ni se adecuara a la
conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no resolviera igual ambos supuestos o les
concediera el mismo tratamiento jurdico. Si uno de los contenidos de la idea de justicia es tratar
igualmente a los iguales, dicho concepto tambin se expresa tratando de manera semejante a los
semejantes. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado planteamiento encuentra
serias limitaciones no slo segn la rama jurdica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de
los valores principales del Derecho: la seguridad jurdica.
Prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar la pena
La costumbre consiste en la repeticin general, constante y uniforme de un comportamiento con
la conviccin de cumplir una obligacin o de ejercitar un poder jurdico.
En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya que de otro modo se
resquebrajara el imperio de la ley y los alcances indiscutidos del principio de legalidad Las
lagunas de punibilidad, intencionalmente creadas por el legislador en virtud al principio de
fragmentariedad y de intervencin mnima, no pueden ser cubiertas apelando a la costumbre o a
cualquier otra fuente del Derecho.
Mandato de determinacin
Una de las funciones ms importantes que desempea la ley penal es la de servir de pauta de
orientacin al comportamiento de las personas; la ventaja principal de un sistema jurdico
codificado sobre un sistema jurdico basado en la costumbre es el ofrecer mayor certeza a los
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ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida ha de encontrarse prevista en la ley,
evitndose que los jueces puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado a
los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.
Ello en virtud a como seala Roxn, que una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara
no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius
puniendi estatal a la que se puede recurrir, adems le permite al juez invadir el terreno del
legislativo al interpretar la misma
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En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como aquellas en las que no existe total
precisin de las circunstancias en que la conducta debe realizarse, en determinadas
circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripcin perfecta de la conducta por
ser imposible.
Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal est obligado a
definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisin que constituye el delito, y que si no lo
hace propicia un atentado contra la seguridad jurdica, pues deja al arbitrio de la autoridad que
deba aplicarlo la calificacin de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad individuales
consagradas como derechos fundamentales en el ordenamiento.
Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que precise algunos caracteres del
tipo que le sirven de indicio para su cometido.
Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en blanco, slo que respecto de la materia
prohibida no hay una complementacin mediante una regla jurdica de inferior categora,
dejando a criterio del Juzgador dicha complementacin.
LEY PENAL EN BLANCO
Segn MUOZ CONDE, Francisco. "Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edicin Tirant
lo Blanch, Valencia; 1998, Ob. cit., p. 40.
En su origen la nocin de ley penal en blanco sirvi en Alemania para explicar los casos en que
la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich) dejaba la determinacin del supuesto de hecho en
manos de los Estados Federales (Lander) o de los Municipios.
Se pone de manifiesto que son leyes que prevn la sancin que corresponde aplicar a un supuesto
de hecho que, sin embargo, no se contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que
para su completa determinacin hay que acudir a otra u otras disposiciones del ordenamiento
jurdico. As, lo entiende Muoz Conde, al sealar que: Entiende por norma penal en blanco
aquella cuyo supuesto de hecho se configura por remisin a una norma de carcter no penal.
Segn PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Trfico de drogas y lavado de
dinero. Ediciones Jurdicas, Lima, 1996, p. 293.
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En esa misma lnea seala Pea Cabrera, al sostener que: La Ley penal en blanco a aquella que
slo abarca una sancin penal y cuyo contenido prohibitivo se remite a leyes o reglamentos
administrativos que ha sido promulgados de manera autnoma en otro tiempo y lugar. Estas
leyes de remisin complementan el tipo.
Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que establecen la sancin a imponer,
complementan su precepto mediante un reenvo a otra disposicin. Describen parcialmente el
tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible o su resultado a otra norma
jurdica, a la cual remiten en forma expresa o tcita. En ellas est determinada la sancin, pero el
precepto a que se asocia esa consecuencia (la pena) slo est formulado como prohibicin
genrica, que deber ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento o incluso por
una orden de la autoridad. En el tema materia de la presente investigacin se configura el tema
en anlisis cuando se remite al Decreto Ley N 22095 para definir sustancias psicotrpicas.
ATIPICIDAD Y EXCUSA ABSOLUTORIA
a. Atipicidad
Concepto.- La ausencia de tipicidad (ausencia de imputacin) supone la exclusin del delito y
por lo tanto la negacin del tipo. Estos supuestos de atipicidad se originan a partir de criterios de
no atribucin, mejor dicho, de argumentos que sostienen que una conducta determinada no se
corresponde a lo que se prev en el tipo legal.
El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad es la falta de adecuacin de la
conducta al tipo penal. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el
segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal.
Tipos de atipicidad.- Podemos identificar dos tipos de atipicidad:
1. Atipicidad absoluta. Que implica la ausencia tpica de una conducta dentro del texto penal.
Aqu hay una verdadera ausencia del tipo penal debido a que la ley no considera dicha
conducta como hecho punible.
2. Atipicidad relativa. Se da donde una conducta se halla tipificada de antemano como un
hecho punible pero en el caso concreto no se logra su adecuacin tpica debido a que no
rene las exigencias tpicas que reclama el tipo penal. En esta ltima, dependiendo de la
estructura del tipo del que se trate, se originan dos situaciones:
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El consumo de drogas: Es una conducta atpica o es un delito y debe drsele una excusa
absolutoria?
a. Aspectos preliminares
Est comprobado por la experiencia, la praxis social y criminolgica que a ms represin
antinarctica aumenta el precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el estmulo
para el negocio. Es un crculo vicioso que hay que romper, quebrando la capacidad financiera y
el monopolio de los carteles y mafias del narcotrfico.
El consumo de drogas estupefacientes, psicotrpicas, alucingenas, barbitricos y anfetaminas,
no es delito en ningn pas del mundo: es un hbito tolerado por las costumbres aceptadas, en la
misma medida que se consumen las drogas sociales como el tabaco, el t, el caf y bebidas
alcohlicas, no obstante que el consumo constituye grave peligro social para la salud fsica y
mental del consumidor habitual.
Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una primera idea que, en lo sucesivo: es
incongruente con los Principios del Derecho Penal Peruano y hasta cierto punto ilegal que se
pretenda penar a una persona por una conducta que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a
nadie, ello fundamentado en que no habra necesidad ni dao para tal sancin, toda vez que se
trata de una autolesin, no afecta ningn bien jurdico protegido por la ley, ya que la autolesin
no es delito.
b. Marco legal en el Per
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Con la promulgacin del Cdigo Penal en 1991, se incorpor en este cuerpo normativo la
legislacin que reprima el trfico ilcito de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al
consumo, es de sealar que el Cdigo vigente exima al poseedor de drogas siempre que fuera
para uso personal e inmediato consumo, supeditando dichas figuras a la dosis personal; y
dejando a criterio del juez, la determinacin exacta de la dosis personal, sobre la base del
criterio correlacin peso-dosis, pureza y aprehensin de la droga
El primigenio artculo 299 del Cdigo Penal, literalmente estableca: El que posee droga en
dosis personal para su propio e inmediato consumo est exento de pena. Para determinar la dosis
personal, el Juez tendr en cuenta la correlacin peso-dosis, la pureza y la aprehensin de la
droga.
Segn BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCA CANTIZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4 edicin, San Marcos, Lima, 1998, p.
546.
Manifestaba Bramont-Arias,con respecto a este artculo que: nuestro codificador ha restringido
el alcance del concepto de dosis personal sealado en el artculo 89 inciso 12) del Decreto Ley
22095, al establecer en el artculo 299 que la dosis personal debe ser para el propio e inmediato
consumo. Ya no se trata de una cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona. La
exigencia de lo inmediato del uso imposibilita, al consumidor, el poder aprovisionarse para uno o
dos das y, adems, poder tenerla para otro consumidores.
Asimismo, el sistema que generalmente se ha empleado en nuestra legislacin es el cualitativo,
por lo que a travs de unas clusulas generales se ha dejado a interpretacin del magistrado lo
que se puede considerar dosis personal, as el Cdigo Penal estableca los criterios de: la
correlacin peso-dosis, la pureza y la aprehensin de la droga. La Ley N 28002 cambia esta
orientacin poltico criminal y recurre a un sistema cuantitativo para determinar lo que se debe
considerar como dosis personal: se seala que las cantidades no deben exceder de 5 gramos de
pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8 gramos de marihuana o 2 gramos
de sus derivados, 1 gramo de ltex de opio o 200 miligramos de sus derivados y 250 miligramos
de xtasis, segn la modificatoria mediante Decreto Legislativo N 982. Se precisa, tambin, que
si el agente tiene la posesin de dos o ms tipos de drogas queda excluido de dicha disposicin.
25
As tenemos que al tenor de la nueva redaccin del artculo 299 se seala: No es punible la
posesin de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco
gramos de pasta bsica de cocana, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un
gramo de ltex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta
miligramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA, Metilendioximetanfetamina
MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas . Se excluye de los alcances de lo establecido
en el prrafo precedente la posesin de dos o ms tipos de drogas.
Con respecto a la nueva redaccin, el mismo Bramont-Arias seala: La redaccin del nuevo
texto elimina el trmino dosis personal, incluyendo la forma expresa tipo y cantidades de
droga, se precisa que la posesin de estas drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo,
asimismo se excluye de la exencin de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o
ms tipos de drogas.
c. Marco conceptual
La posesin de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad expresa para su propio e inmediato
consumo est exento de pena; la declaracin de la norma permisiva es una accin atpica as
como est descrita en el artculo 299 del Cdigo Penal, que excluye de antijuricidad, de
culpabilidad y punibilidad, es decir, no constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido
que no expresa accin delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en estas condiciones, est
autorizando legalmente la posesin. Igual criterio existe en otros pases donde se consumen
grandes cantidades de droga, en los mercados nacionales o internacionales de consumo, de
Amrica, Europa, Oceana y algunos pases de Asia.
Qu bien jurdico protege el trfico ilcito de drogas?, de acuerdo al Captulo III del Ttulo
XII de nuestro Cdigo Penal el bien jurdico tutelado es la Salud Pblica, pero es cierto
ello? consideramos, por principio elemental de sentido comn que resulta insostenible la
afirmacin antes anotada y ello deviene de una simple razn: las drogas no son destinadas al
consumo masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azcar que est al acceso y
destino de toda la colectividad. Luego, no es la salud pblica la que se vulnera con la accin de
consumir drogas sino ms bien la salud individual de quien consume la droga.
d. Definicin
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El acto atpico se define como la posesin de droga en dosis personal para el propio e inmediato
consumo, cantidad que no constituye grave intoxicacin, que afecta la vida y la salud del
drogadicto, siendo necesaria la correlacin peso-dosis y la pureza en la aprehensin de la droga,
compatible con la edad, contextura, salud, grado de nutricin, cantidad mnima de droga y estado
de habitualidad del consumidor.
e. El consumo de drogas como conducta no delictuosa
Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, est formada por una
serie de elementos que crean o definen el tipo legal correspondiente. Quien, con su
comportamiento incurre en una previsin de la ley respecto de una infraccin, comete delito.
Quien no incurre en esa previsin, no comete el delito. As de simple, as de elemental. desde ese
punto de vista, el artculo 299 que trata sobre el consumo de drogas tanto en su versin anterior
como en la actual constituye, filosficamente hablando, una gran tautologa y, expresndose en
lenguaje comn y familiar, una enorme perogrullada.
f. Bien jurdico protegido
No existe lesin del bien jurdico de un tercero; no sufre dao la salud pblica. Indirectamente
se tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se administra en dosis personal necesaria y
tolerable, cuando se exige peso-dosis para consumo inmediato.
Esto es, la posesin lcita de la droga, no debe constituir sobredosis para el consumidor que
afecte gravemente la vida y salud por toxicomana, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo
en estado de fortaleza y alivio psico-somtico de orden vigorizante y energizante.
3. DEFINICIONES CONCEPTUALES (Definicin de trminos bsicos)
1. MARIHUANA.- recibe diversos nombres segn el lugar donde se siembre, coseche, elabore
o consume: Marihuana, Yerba, Macoa, Marijuana, Grila, Maricucha, Pito,
Marimbau, Marimba, Canabis, Gras, Mary, Mariana, Troncho, en el Per.
Bang, Ganja, Jvalana, KurariaAsava, Misari, en la India. Kif, en Marrueco y
Argelia. Dagga, en Sudfrica. Takrouri en Tunez. Caamo en Espaa. Canape,
Caacoro en Italia. Camo Indio, en Francia. Hemp en Inglaterra. Indiyoskaya
Konoplya en la URSS. Hampa en Suecia. Mavron, en Grecia. Liamba, Aliamba,
27
crema grumoso, de consistencia pastosa, pegajosa como yeso hmedo. Se fuma generalmente
mezclando con tabaco y en la cual su consumo genera una grave dependencia.
Es el producto obtenido mediante el proceso de extraccin del alcaloide cocana de las hojas
de coca, utilizando cidos, bases y solventes. Presenta caractersticas fsicas que vara de
acuerdo al tiempo de su obtencin; cuando recin es obtenida del laboratorio ilcito hmeda y
pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y deshidratarse en el medio
ambiente adquiere una consistencia dura que al ser triturada formar una especie de polvo,
tiene las siguientes caractersticas: color blanquecino grisceo o amarillento, consistencia es
pulverulenta, olor es penetrante, y tiende a derretirse con el calor, insoluble en el agua pero
soluble en alcohol, sabor amargo y spero, cuando es combustionada o mezclada con tabaco
y fumada su olor es fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias
considerables aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.-Es considerado como un instrumento de proteccin que
brinda el Estado de Derecho al sujeto amenazado por las sanciones pblicas Como principio
es un ente rector a partir del cual se regula la forma como debe existir la norma penal, pero
de otro lado es la base sobre la que se estructura el Derecho Penal.
5. CONSUMIDOR.-Es la persona que por cualquier va introduce en su organismo drogas, en
sus diferentes tipos. En el Per tiene responsabilidad restringida o atenuante de comprobarse
que es consumidor de drogas. Es posible sustentar el grado de responsabilidad para los
consumidores es posible aplicarse la ecuacin del Peso Dosis.
6. DOSIS PERSONAL.-Es la cantidad de frmacos o droga que diariamente puede ingerir una
persona por cualquier va, y segn la ecuacin peso y talla del agente destinatario. (PesoDosis).
7. DESPENALIZACIN.-Dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente
sancionada por la legislacin penal. En referencia a la despenalizacin del consumo de
drogas, existe una corriente de personas que propone despenalizar cualquier tipo de consumo.
En la legislacin actual se castiga como falta el uso de drogas en lugares pblicos o abiertos
al pblico y el consumo en lugares privados cuando haya concertacin previa para ello,
considerando el hecho que la sociedad como un todo debe dar seales de reproche sobre
ciertas conductas que tiene un potencial de dao para los dems.
8. DEPENDENCIA. (Drogadiccin o drogo - dependencia).-Es el estado de intoxicacin
peridica o crnica motivada por el consumo repetido de una droga, o el estado psquico o a
veces fsico causado por la interdiccin entre un organismo vivo y una droga.
Tiene las siguientes caractersticas:
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La persona tiene un impulso irreparable para tomar una droga en forma continua o peridica
y de procurrsela por cualquier medio.
Tiene tendencia a ir aumentando progresivamente la droga, por requerimiento del organismo.
Posee un estado psquico y a veces fsico por los efectos de la droga.
9. LTEX DE OPIO.- El opio es una mezcla compleja de sustancias que se extrae de las
cpsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum), que contiene la droga narctica y
analgsica llamada morfina y otros alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola
comn) es una planta que puede llegar a crecer un metro y medio.
Destacan sus flores blancas, violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como
cansancio y somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores en
todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padeca, y se aumenta la sensacin tctil, a
medida que se cae en los efectos narcticos se empieza a soar en duermevela, junto con
alucinaciones, nuseas y vmitos. Se consume por va oral y el acto de fumarlo.
10. CLORHIDRATO DE COCANA (CC): Tambin llamado Hidrocloruro de Cocana
(Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de origen vegetal, que tiene un
efecto fisiolgico estimulante en el organismo vivo o humano. La Cocana es un alcaloide
que se extrae de la planta de la coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco
de sabor amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocana tiene una medida de 85%,
pero variable en la calle, los adulterantes ms comunes son: Harina de hornear, talco,
azcar, etc. Denominado "el vicio de los reyes", comenz siendo usadas por personas de
alto status social. La cocana puede ser usada por va oral, por aplicacin, por inyeccin y
por inhalacin. Insumos qumicos para la elaboracin del clorhidrato de cocana: PBCLavada. (matria prima), acetona o ter y cido clorhdrico.
Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rpido y sin sentido), reduce la fatiga,
aumenta la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitacin, irritabilidad, taquicardia y
paro cardiaco como consecuencia de una sobredosis y dilatacin excesiva de las pupilas.
Efectos a largo plazo son: total descontrol, gran agitacin, nerviosismo, trastornos mentales
graves, perforacin del tabique nasal, enfermedades cardacas, infarto, fuerte adiccin
psicolgica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento, memoria, atencin) y
disminucin de la capacidad sexual.
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Drogas derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Bsica de Cocana Bruta, Pasta Bsica de
Cocana Lavada, Clorhidrato de Cocana y Crack.
NIVEL EPISTEMOLGICO
1.3.
2.3.
POBLACIN DE ESTUDIO
33
(54,643
E = Error de muestreo
E = 0.05 (5%)
P = 0.5 (50%)
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MESES
A. Tema de investigacin...................................................29/09/15
B. Descripcin de la realidad problemtica ..........30/09/15
C. Primera tutora 06/07/15 - 07/07/15 (I-A)
13/10/15 - 14/10/15 (I-B)
D. Formulacin de objetivos de la investigacin 20/10/15 -21/10/15
E. Formulacin de hiptesis y variables..27/10/15 - 28/10/15
F. Observacin de variables.03/11/15 - 04/11/15
G. Construccin de instrumentos.10/11/15 - 11/11/15
H. Segunda tutora... 17/11/15 - 18/11/15 (I-A)
24/11/15 - 25/11/15 (I-B)
I. Entrega de borrador (Proyecto de tesis)..01/12/15 - 02/12/15
J. Clases de revisin (Proyectos finales). 08/12/15 - 09/12/15
K. Entrega del proyecto..1era Fecha: 09/12/15
2da Fecha: 04/01/16
1.2. PRESUPUESTO Y CONSOLIDADO POR PARTIDAS
1.2.1. BIENES
RUBRO
CANTIDAD
COSTO S/.
A. Papel Bond 75gr.
1 millar
12.00.00
B. Correctores
1 unidad
3.50.00
C. Bolgrafo
1 unidad
0 50.00
D. Lpices
1 unidad
1.00.00
E. Clips
1 unidad
0.30.00
SUB TOTAL (S/.) 17.30.00
1.2.2. SERVICIOS
RUBRO
PRECIO S/.
A. Copias fotostticas..... 5.00.00
B. Internet (horas/das).......................................... 5.00.00
C. Impresin.......................................................... 8.00.00
D. Anillado 1.50.00
SUB TOTAL (S/.)
19.50.00
TOTAL= S/.36.80.00
2. FUENTE(s) DE FINANCIAMIENTO
Definido los recursos y cronogramas del proyecto de tesis, se procede a buscar fuentes de
financiamiento pero, en nuestro caso se ha optado por efectuar recursos propios (aporte
propio).
35
FUENTES HEMEROGRFICAS
1. Bramont, L. & Garca, M. (1998, p.546). Manual de Derecho Penal. Parte general.
(4ta. Ed.).Lima: San Marcos.
2. Bustos, J. (1996.p.1146). Manual de Derecho Penal. (4ta.Ed.).Barcelona: Ara E.I.R.L.
3. Garca, V. (1998.p.74). Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993. Tomo I.
Lima: Fondo de desarrollo.
36
JURISPRUDENCIA:
1. Corte Superior de Justicia de la Libertad, R.N. N4742-2006.
2. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad. N19123.
4.
5.
6.
2005.
Sala Penal Transitoria R.N. N 1352004.
Sentencia del Tribunal Constitucional, exp. N. 00728-2008-PHC/TC.
Sentencia del Tribunal Constitucional, exp. N. 02415-2010-PHC/TC.
Sentencia del Tribunal Constitucional. exp. N. 00535-2009-PA/TC.
REVISTA:
37
FUENTES ELECTRNICAS
https://www.pj.gob.pe/
https://www.pj.gob.pe/csjhuaura
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/10107-2005-HC.html.
http://www.minjus.gob.pe/
http://www.cedro.org.pe/
www.mpfn.gob.pe/huaura
https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/poblacion-y-vivienda/
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/02415-2010-HC.html
ENTREVISTADO: ________________________________________________________
ENTREVISTADOR: BONIFACIO LEAO, Naldo
LA PRESENTE INVESTIGACIN TIENE COMO FINALIDAD CONOCER SU
OPININ ACERCA DE LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS
EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA 2014
1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos
necesitan una misma cantidad de droga?
2. Si una persona, por su grado de adiccin, necesita una dosis mayor al establecido en el
Cdigo Penal, Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, Por qu?
3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal es adecuada para
satisfacer las necesidades de todo adicto?
5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el
Cdigo Penal?
40
6. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez
en cada caso?
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