UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho

TESIS
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA
PROCESAL PENAL CHILENO

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIADO

EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

PROFESOR GUIA: DORA ELIZABETH MONDACA ROSALES

JAIME LAUTARO GONZALEZ FIGUEROA

SANTIAGO DE CHILE
2016

DEDICATORIA
A mi abuela y a mi padre, que a ellos se los debo todo.

ii

TABLA DE CONTENIDOS

II

INTRODUCCION...............................................................1
I.1

Objetivo de la Investigacin......................................................8

I.2

Mtodo de Investigacin............................................................8

SISTEMAS PROCESALES...................................................9
II.1

Marco histrico..........................................................................9

II.2

Evolucin y caractersticas del proceso penal a travs de la

historia.............................................................................................10
II.2.1

Proceso Penal Griego:........................................................10

II.2.2

Proceso Penal Romano:......................................................11

II.2.3

Proceso Penal Comn o Mixto............................................15

II.2.4

Proceso Reformado............................................................16

II.2.5

Codificacin Moderna.........................................................17

II.3

SISTEMA INQUISITIVO..............................................................17

II.3.1

Principios en el Sistema Inquisitivo....................................20

II.3.2

Principios en el Sistema Acusatorio Puro...........................23

III EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.....................................30

III.1 Concepto y caractersticas......................................................30
III.2 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad........34
III.3 Objetivos principales...............................................................41
III.3.1 La descriminalizacin de hechos punibles.........................41
III.3.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del
sistema..........................................................................................41
III.4 Crticas al principio de oportunidad.........................................43
III.5 Argumentos a favor del principio de oportunidad...................45
III.6 Tipos de principio de oportunidad...........................................47
III.6.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre...............48
iii

III.6.2 Principio de Oportunidad Reglado......................................49

III.7 Caractersticas generales del Principio de Oportunidad..........51
III.7.1 Requisitos de su procedencia............................................51
III.8 Comparacin entre el Principio de Oportunidad y El Principio de
Legalidad..........................................................................................56
III.8.1 Semejanzas........................................................................56
III.8.2 Diferencias.........................................................................57
IV EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE. 59
IV.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en Chile. . .59
IV.2 Consagracin normativa en cuanto a su control.....................60
IV.2.1 Por la va judicial................................................................60
IV.2.1.1. Procedimiento a aplicar...................................................60
IV.2.1.2. Sanciones (consecuencias).............................................65
IV.2.1.3 Jurisprudencia.................................................................66
IV.2.2 Por la va administrativa....................................................77
V

EL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

EN

EL

DERECHO

COMPARADO......................................................................85
V.1

Instituciones anlogas.............................................................85

V.1.1

Alemania............................................................................85

V.1.2

Estados Unidos..................................................................88

V.1.3

Argentina...........................................................................93

V.1.4

Espaa...............................................................................96

VI EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL..................98

VI.1 Necesidad del control del principio de oportunidad................98
VI.2 Efectos positivos del mecanismo de control..........................101
VI.3 Efectos negativos del mecanismo de control........................102
VII

CONCLUSIONES.........................................................104

VIII BIBLIOGRAFIA...........................................................106

iv

INTRODUCCION

El presente trabajo analizar el Principio de Oportunidad

establecido en el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal (en adelante
CPP),

de

sus

mecanismos

de

control,

tanto

judicial

como

administrativo, efectuando un tratamiento general de los principios

doctrinarios que le dieron origen a dichos criterios de oportunidad y su
aplicacin en los diversos sistemas procesales penales. Cuando nos
referimos a ste principio, normado en nuestro ordenamiento procesal
penal, estamos aludiendo a una institucin procesal que quiebra la
inflexibilidad del clsico principio de Obligatoriedad de la Accin Penal.
Frente a la imposibilidad real, de conocer, juzgar y hacer cumplir lo
sentenciado

la

totalidad

de

conductas

delictivas

acaecidas

diariamente en nuestra sociedad, es necesario establecer una poltica

criminal acorde a los nuevos tiempos, que contemple una utilizacin
ms eficiente de los recursos disponibles, que, de ms est decir, son
cada vez ms escasos. Esto significa perseguir, de forma prioritaria,
los delitos que producen un mayor dao y, evaluar el no ejercicio de
la accin penal, en aqullos en los que hacerlo reportara un beneficio
nfimo, casi intil, en contraposicin a los beneficios que reporta una
correcta aplicacin de los criterios de oportunidad establecidos en

nuestra

legislacin.

Nuestro sistema penal tiene una base inquisitiva (resabios de la

antigua legislacin de 1.906), pues seala que tiene como regla casi
absoluta, que todo delito debe ser investigado y sancionado, en base
al principio de legalidad, por el cual ante la noticia de la posible
comisin de un hecho delictivo, existira la obligacin de perseguirlo y
sancionarlo a travs de las entidades competentes del Estado, al cual
le es inexcusable la negativa de justicia, ms an, en el mbito penal,
donde se hace ms sensible el sentimiento de indefensin y es ms
necesario el amparo de la mano punitiva del Estado.

Dicha obligacin funcional de perseguir y sancionar todos los

delitos, tendra su sustento en la concepcin de una justicia absoluta,
a la que no puede escapar ningn delito, ninguna accin tipificada en
el ordenamiento penal se sustrae de la funcin punitiva estatal que es
de la esencia de un estado de derecho, funcin adems, pilar en el
concepto de Estado moderno.

Por ello se afirma que, en un nuevo modelo de justicia penal, la

preocupacin central, no debe ser slo la solucin formal del caso,
2

sino la bsqueda de una solucin para el conflicto social generado por

el delito, tomando en cuenta la finalidad del ente social de propender
a la bsqueda del bien comn de la sociedad en su conjunto. En
consecuencia el proceso penal no puede permanecer al margen, ni de
las exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla
ni, por consiguiente, de las funciones que el derecho penal asuma en
un concreto momento histrico y, respecto a un ordenamiento jurdico
determinado.

Cualquier Sistema Procesal Penal moderno, si bien ha de

continuar fiel a su funcin tradicional, sirviendo a la aplicacin del "
ius puniendi" estatal con todas las garantas procesales respecto a los
derechos fundamentales del imputado, propios de un Estado de
Derecho, no puede renunciar a tutelar, en la medida en que sea
posible, otros derechos o intereses dignos de proteccin que la propia
Constitucin reconoce, como son por ejemplo, el de la vctima del
delito y el existente en la resocializacin del imputado.

Un principio de oportunidad reglado, como es el sistema

instaurado por la reforma procesal penal, sirve al inters pblico en
relacin a la resocializacin del imputado y responde a las exigencias

del moderno Estado de Derecho con su funcin de prevencin especial

que la pena y el Derecho Penal asumen en l.

En consecuencia, considera que la respuesta penal frente a la

pequea y grave criminalidad no puede ser la misma. Se precisa, en
estos casos, de una respuesta jurdica adecuada, "justa y til"
incorporando la tendencia metodolgica de separar la grande de la
"pequea o mediana" criminalidad.

En la actualidad nuestro pas no ha podido someter al sistema

penal todos los delitos que se cometen en la sociedad, ya que el
Estado muchas veces carece de capacidad, de medios materiales y
humanos para poder perseguir con todos los hechos delictivos,
sealando que por sta carencia, se estima que aproximadamente el
75% de los delitos quedan fuera del sistema penal y pasan a formar
parte de lo que la criminologa denomina "cifra negra" de la
delincuencia.

La imposibilidad de procesar todos los delitos, sobre todo los de

menor lesividad social, ha trado como consecuencia la necesidad de
invocar y poner en prctica el Principio de Oportunidad, el cual opera

como correctivo de las disfunciones generadas por la estricta

aplicacin del principio de legalidad.
Se concluye que por ese motivo el principio de oportunidad
viene siendo incorporado en la mayora de reformas contemporneas
de los ordenamientos procesales penales.

En el mbito europeo, la

Recomendacin N R (87) del Comit de Ministros del Consejo de

Europa, aconsej a sus estados miembros, incorporar en sus
legislaciones

el

principio

de

oportunidad

de

la

accin

penal.

Considerando que en base a esa interpretacin se han llevado a cabo

las ltimas reformas procesales penales, con la finalidad de abreviar y
acelerar los trmites procesales en los delitos de "pequea y mediana
criminalidad".

En Chile, como en gran parte de Amrica Latina, el Principio de

Legalidad es la regla general, y el Principio de Oportunidad constituira
la excepcin,

en tanto que la misma ley es la que seala los

presupuestos en los que el Ministerio Pblico puede prescindir del

ejercicio de la

accin penal. A eso se denomina el sistema de

Principio de Oportunidad Reglado.

Aunque el tratamiento doctrinario al respecto es extenso y
debatible, el Principio de Oportunidad debe ser entendido como
excepcin al Principio de Legalidad en sentido estricto, conforme al
cual, el Ministerio Pblico debe ejercitar la accin penal ante toda
noticia criminis que llegue a su conocimiento. De tal manera que, el
Principio de Obligatoriedad y el carcter indisponible de la accin
penal (propios del principio de legalidad) son mantenidos como regla
general en el accionar del Ministerio Pblico en la mayora de las
legislaciones, fijando expresamente los casos en que la regla de la
obligatoriedad puede ser dejada de lado por el Fiscal, permitiendo la
disponibilidad de la accin penal en los delitos de escasa relevancia
social. Esto es pues, el Principio de Oportunidad.

Actualmente, el proceso penal, propio del Estado Democrtico

de Derecho, tiene por fines tanto la satisfaccin de los intereses del
Estado en la aplicacin del ius puniendi, como el resguardo del
6

derecho a declarar la libertad del ciudadano inocente, la reparacin de

la vctima y la reinsercin del imputado. Entonces, pues, la aplicacin
de los Criterios de Oportunidad en nuestro ordenamiento procesal
penal armoniza, sin lugar a dudas, con tales fines.
Es as que, slo tratndose de casos en los que se produce una
mnima afectacin a los bienes jurdicos o cuando la responsabilidad
del imputado resulta escasa, el Ministerio Pblico, ejerciendo

el

Criterio de Oportunidad, puede decidir sobre la apertura del

proceso. Aqul, pues, se halla facultado para resolver acerca del no
ejercicio de la accin penal tomando en cuenta esa misma mnima
afectacin a los bienes jurdicos. Abrindose, de esta manera, un
espacio para la discrecionalidad en el campo penal.

Las razones que cada legislacin tiene para incluir el Principio de

Oportunidad a su ordenamiento procesal penal varan segn las
realidades de cada pas, como por ejemplo: la bsqueda de la eficacia
del sistema a travs de una selectividad controlada de los casos que
merecen el concurso del derecho punitivo, favorecer el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, la bsqueda de la celeridad procesal,
la revitalizacin de los objetivos de la pena, la ratificacin del Principio
de Igualdad, la finalidad de obtener la rpida indemnizacin de la
vctima, evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas
7

de libertad, contribuir a la consecucin de una justicia material por

sobre la formal, entre otros.

En resumen, la facultad otorgada al Ministerio Pblico para

aplicar los Criterios de Oportunidad responde a las exigencias del
moderno Estado de Derecho y a la funcin de prevencin especial que
la pena y el Derecho Penal asumen en l. Asimismo, constituye una
clara manifestacin del Principio de Proporcionalidad que debe guiar
tanto la utilizacin del poder beligerante como la aplicacin de las
normas penales y procesales por parte de los miembros del sistema
punitivo. Que quede claro, que la respuesta penal frente a la pequea
y grave criminalidad, no puede ser la misma, que la respuesta a los
delitos de alta criminalidad.

Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurdica adecuada,

"justa y til", haciendo caso de la tendencia metodolgica de separar
la grande de la "pequea o mediana" criminalidad. Criterio en los que
algunos juristas se basan para afirmar que la criminalidad menor, con
frecuencia no conflictiva e integrada por acciones que son incidentales
en la vida de su autor, debe conducir a soluciones consensuadas que
contribuyan para la no estigmatizacin de quien, por la ocasionalidad

de su delito y la propia aceptacin de su responsabilidad, est

revelando una actitud resocializadora.

El instituto de la oportunidad, y su correcta aplicacin, es uno de

los mecanismos que ayudar a las legislaciones de Amrica Latina a
cambiar para bien la tan mal vista Administracin de Justicia. Frente a
la imposibilidad fctica de tramitar el universo de conductas
delictivas, es necesario construir una poltica criminal racional que
contemple una utilizacin ms eficiente de los recursos disponibles.
Esto significa perseguir de forma prioritaria los delitos que producen
un mayor dao y evaluar el no ejercicio de la accin penal en aqullos
en los que hacerlo reportara un beneficio nfimo.
I.1 Objetivo de la Investigacin

Determinar

existencia,

caractersticas

beneficios

de

la

aplicacin del Principio de Oportunidad en el sistema procesal penal

chileno, en cuanto a la economa procesal, celeridad y eficiencia en la
administracin de justicia, y la consiguiente descongestin carcelaria,
como,

asimismo

analizar

sus

controles

por

va

judicial

administrativa. Estableciendo su influencia positiva o negativa en el

aumento o disminucin de la comisin de delitos, e identificando los

factores que puedan influir en la inefectiva aplicacin del principio de

oportunidad.

I.2 Mtodo de Investigacin

Se estudiar la evolucin del Principio de Oportunidad en la

historia, en el Derecho comparado, y en nuestro Derecho, su
incorporacin en el nuevo sistema procesal penal desde un punto de
vista doctrinario y positivo, y as analizar la aplicacin del principio de
oportunidad en particular y, de su control judicial y administrativo, en
las conclusiones de este trabajo.

10

II

SISTEMAS PROCESALES

II.1 Marco histrico

Cada sociedad, histricamente, ha venido creando sus propias

normas penales, con rasgos y elementos caractersticos segn el bien
jurdico que en cada caso se quiera proteger.

En los tiempos antiguos se utilizaba la venganza privada que era

como un tipo de tab, no exista un derecho penal estructurado, sino
que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos
mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para
el ofensor sino tambin para todos los miembros de su familia, clan o
tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de

estas prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a merced de la vctima
y sus parientes, quienes lo castigaban causndole a l y su familia un
mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la magnitud
del castigo.

11

La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como

mtodo de castigo surgen con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las
XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera
proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Este debe ser
igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente". Que en ese
entonces era el proceso penal que se encontraba vigente.

En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma

de compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un
robo se le cortaba la mano. Este mtodo no era el ms prctico, ya
que no reconocan los derechos del ofendido y no se reconocan los
principios fundamentales como el de ser odo y vencido en juicio entre
otros.

A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada

Composicin, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de
una suma monetaria, por medio de la cual la vctima renunciaba a la
venganza.

II.2 Evolucin y caractersticas del proceso penal a travs de

la historia

12

II.2.1 Proceso Penal Griego:

En el derecho griego, el Rey, el consejo de ancianos y la

asamblea del pueblo, en ciertos casos, llevaban a cabo juicios orales
de carcter pblico para sancionar a quienes ejecutaban actos que
atentaban contra los usos y costumbres. El ofendido, o cualquier
ciudadano, presentaba y sostena acusacin ante el Arconte, el cual,
cuando no se trataba de delitos privados y, segn el caso, convocaba
al Tribunal del Arepago, al de los Ephetas y al de los Heliasta. El
acusado se defenda a s mismo, aunque en ciertas ocasiones le
auxiliaban algunas personas.

Caractersticas:

En la poca de los griegos, y con la aparicin de las ciudades

estado, se empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a
determinar algunas caractersticas del derecho penal y tambin del
derecho procesal, que an se mantenan unidas.

1. Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal.

2. El proceso penal era de carcter oral.
3. El proceso penal era pblico.
13

4. Se distinguan los delitos pblicos y privados.

5. La acusacin de los delitos pblicos corresponda a todos los
ciudadanos.
6. La acusacin de los delitos privados corresponda al ofendido o sus
parientes.
7. La tortura era un medio ordinario de prueba.

II.2.2 Proceso Penal Romano:

Alcanza un alto grado de desarrollo y elabora elementos,

algunos de los cuales todava forman parte del proceso penal. Basta
con recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el
proceso romano es considerado como un modelo insuperable.

Los romanos fueron poco a poco adoptando las instituciones del

derecho griego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles
caractersticas muy peculiares que, ms tarde, se emplearan a
manera de molde clsico, para establecer el moderno Derecho de
Procedimientos Penales.

En los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las

"legis actiones", la actividad del Estado se manifestaba en el proceso
14

penal pblico y en el privado. En proceso el privado, el Estado era una

especie de rbitro, que escuchaba a las partes y basndose en lo que
stas exponan, resolva el caso.

Este tipo de proceso cay en descrdito, por lo que se adopt el

proceso penal pblico, llamado as porque el Estado slo intervena en
aquellos delitos que eran una amenaza para el orden y la integridad
poltica.

Ms tarde durante la monarqua se cay en el procedimiento

inquisitivo, inicindose el uso del tormento que se aplicaba al acusado
y aun a los testigos; juzgaban los pretores, procnsules, los prefectos
y algunos otros funcionarios.

El proceso penal pblico revesta dos formas fundamentales: la

Cognitio que era realizada por los rganos del Estado, y la Accusatio,
que en ocasiones estaba a cargo de algn ciudadano.

La Cognitio, era considerada la forma ms antigua, en la cual el

Estado ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la
verdad de los hechos, y no se tomaba en consideracin al procesado,
pues solamente se le daba injerencia despus de que se haba
15

pronunciado el fallo, para solicitarle al pueblo se le anulara la

sentencia.

La accusatio surgi en el ltimo siglo de la Repblica y

evolucion las formas anteriores; durante su vigencia, la averiguacin
y el ejercicio de la accin se encomend a un accusator o
representante de la sociedad, cuyas funciones no eran propiamente
oficiales; la declaracin del derecho era competencia de los comicios,
de las cuestiones y de un magistrado.

Al principio de la poca imperial, el Senado y los emperadores

eran quienes administraban justicia; adems de los tribunales
penales, corresponda a los cnsules la informacin preliminar, la
direccin de los debates judiciales y la ejecucin del fallo.

16

Bajo el imperio, el sistema acusatorio no se adapt a las nuevas

formas polticas y como la acusacin privada se lleg a abandonar por
los interesados, se estableci el proceso extraordinario para que los
magistrados, al no existir la acusacin privada, obligatoriamente lo
llevaran a cabo.

Caractersticas:

1. Distincin entre el derecho penal pblico del privado; el primero

estaba reservado al pater familias en razn al amplio concepto de
patria potestad

y , el segundo la cognitio , se haca ante un

magistrado con un trmite previo ante l.

2. La sentencia poda ser objeto de apelacin ante los comicios
centuriados.
3. En el derecho penal pblico, el juez actuaba de oficio y con
amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera
reglamentado el procedimiento.

Cabe destacar que en el ltimo siglo de la Repblica surgi la

Accusattio, por no ofrecer la cognitio las suficientes garantas,
especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se
caracteriz por:
17

1. El juicio era presidido por un pretor.

2. Intervena en el proceso un jurado.
3. El procedimiento era acusatorio.
4. Las partes podan defenderse solas o por medio de advocatus.
5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco.
6. El magistrado impona la pena.
7. Aparecen las primeras garantas para el acusado como las de ser
odo, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras
personas.
8. Las sentencias eran orales.

Durante el Imperio tuvo las siguientes caractersticas:

1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto.

2. Se poda aplicar el tormento al acusado.
3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del
acusador privado y an a los testigos.

II.2.3 Proceso Penal Comn o Mixto

Tomando en cuenta los elementos romanos y cannicos fue

como nace y se desenvuelve en Italia el proceso penal comn (siglo
18

XII), debido principalmente a la labor de los jurisconsultos boloeses.

Este proceso se difundi rpidamente fuera de Italia y domin hasta la
reforma. Este proceso era primordialmente inquisitivo.

El procedimiento penal mixto o comn; se implant en Alemania

en el ao de 1532 y en Francia en la Ordenanza Criminal de Luis XIV
de 1670.

Caractersticas:

1. Durante el sumario se observaban las formas del sistema

inquisitivo (secreto y escrito)
2. Para el plenario, se observaban la publicidad y la oralidad
3. Para valorar las pruebas, el juez gozaba de libertad

absoluta;

salvo casos especiales en los que rega el sistema legal o tasado.

II.2.4 Proceso Reformado

Se dice que las reformas del proceso penal y las instituciones

polticas vienen unidas histricamente, y ello explica que, al surgir la
filosofa racionalista y manifestarse los impulsos de libertad que
tomaron cuerpo en la segunda mitad del siglo XVIII, surgieron
19

aspiraciones de reforma del proceso penal, que ya resultaba

inadecuado a las nuevas exigencias y a la tutela de los derechos
humanos que fueron reivindicados.

Este movimiento de reforma qued plasmado en las leyes

procesales promulgadas durante la Revolucin Francesa (1789-1791)
y aos ms tarde en el proceso reformado alemn (1848).
II.2.5 Codificacin Moderna

El proceso penal en los pueblos civilizados, actualmente, se

encuentra regulado por cdigos especiales, de los cuales algunos han
ejercido en los otros una influencia decisiva y hasta les han servido de
modelo.

La Codificacin procesal penal moderna est dominada por tres

cdigos fundamentales:

1. El Code dinstruction criminelle Francs (1808)

2. El Reglamento de Procedimiento Penal Austriaco (1847) y
3. El Reglamento de Procedimiento Penal Alemn (1877).

20

II.3 SISTEMA INQUISITIVO

Comenzando con una definicin general superflua, podemos

decir que nos encontramos en un proceso de un sistema inquisitivo
cuando las facultades de acusar y juzgar recaen en manos de una
misma persona, o, mejor dicho, el juez y el acusador son una misma
persona u rgano, en caso de Chile nos referimos al Poder Judicial,
esto quiere decir que el Juez no es neutral, ya que su trabajo al mismo
tiempo es acusar y no ser una especie de observador externo. Todo el
procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera
secreta, es decir, no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, sin
mencionar la carencia de otros principios que deben existir en un
debido proceso penal. Existe la posibilidad de la doble instancia, dada
la jerarqua de los tribunales. El imputado casi siempre declara
durante el proceso, y su simple confesin puede ser prueba suficiente
para dar por acreditada su participacin y, dictar, en su contra una
sentencia condenatoria. Segn la gravedad del delito podra tener
lugar la prisin preventiva. Sin ser dicho abiertamente, el acusado
tiene ante el estado la calidad de culpable hasta que se demuestre lo
contrario. Se encuentra prcticamente en un estado de indefensin
ante el juez acusador debido al poder atribuido a este.

21

a. La inquisicin

El sistema inquisitivo funcion en Chile durante la vigencia del

antiguo Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, y en algunos otros
pases que tienen como races jurdicas el Derecho RomanoGermnico. Histricamente nace conocindose como la Inquisicin,
la antigua forma de juzgar en el Derecho Cannico, (rama del Derecho
que estudia la regulacin jurdica de la Iglesia Catlica) creada en la
Edad Media y que se extendera por toda Europa. El Estado y la Iglesia
eran

uno

solo

juntos

regulaban

al

hombre

de

la

poca.

Histricamente se ha utilizado tambin el nombre de Derecho

Eclesistico, el cual hoy por hoy es una rama del Derecho Cannico,
este, son normas del Derecho Eclesistico provenientes del derecho
estatal.

Derecho Cannico: es el ordenamiento jurdico de la iglesia

catlica, el conjunto de factores que estructuran la iglesia como una
sociedad jurdicamente organizada.

Durante la inquisicin los herejes eran considerados enemigos

del Estado y de la Iglesia como si fueran criminales pblicos o
terroristas que se oponan al orden establecido, el Estado mismo los
22

acusaba y juzgaba, de ah parte el nombre del actual sistema

inquisitivo. Siendo el derecho romano la base de sistemas jurdicos en
la actualidad, siendo Roma la cuna de la iglesia catlica, es como
partiendo de estas normas se va creando el derecho en tantos pases.

El Sistema Penal Inquisitivo obtiene su nombre del trmino

procesal inquirir, esto era una manera de iniciar el proceso penal, la
cual consista en que la investigacin que se le iniciaba a la persona
procesada tena lugar sin necesidad de que hubiera acusacin o
denuncia alguna, bastaba con rumores que se hicieren sobre la
persona o por otra u otras le imputaran algn delito.

II.3.1 Principios en el Sistema Inquisitivo.

Los aos no transcurren en balde. El sistema penal chileno, al

haber sido colonizado nuestro pas por Espaa, Estado que traa
consigo esta forma de proceso inquisitivo y, que se encargo de
difundirla por la mayora de los territorios en Amrica Latina, se fue
forjando bajo estas mismas formas, al igual que en Per, Mxico,
Argentina, Colombia, etc. A pesar de haber sido abolida la inquisicin
hace siglos, sus principios siguieron siendo base para la creacin del
23

Derecho Chileno, de sus normas, Leyes, Cdigos, particularmente en

materia penal, la simple costumbre de esta forma de impartir la
justicia dio lugar a los principios que nos rigieron hasta hace poco
tiempo

(previo a la Reforma Procesal Penal) y

evolucionando, formando

las leyes fueron

mayores derechos para el procesado y

tomando como respaldo la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos y la Convencin Interamericana de Derechos Civiles, Pacto
de San Jos de Costa Rica.

b. Sistema acusatorio:

Es ahora este el punto importante a tratar, este sistema es el

utilizado en el pas a partir de la reforma. Es fcil identificar cuando
nos encontramos frente a un sistema acusatorio, simplemente
volteando a ver al gigante de Amrica del Norte, a casi todo pas de
Europa, y ltimamente a Sudamrica. Sintetizando las caractersticas
del Sistema Acusatorio se desprende una definicin interesante,
bastante completa y simple para el entendimiento de todo ciudadano,
el sistema penal acusatorio es un sistema adversarial, donde las
partes (fiscala y defensa) se enfrentan en igualdad de oportunidades
ante un juez imparcial, quien, con base en las pruebas y argumentos,
decide si condena o absuelve. Tambin pueden intervenir el ministerio
24

pblico y la vctima: el primero para salvaguardar el orden jurdico y la

segunda para que se le garanticen la verdad, la justicia y la
reparacin. Las pruebas se presentan ante el juez oralmente y con
testigos, se someten a debate y confrontacin por las partes ante el
juez, quienes se esfuerzan para convencerlo de sus posiciones.

Razn de su origen.

Si analizamos la razn histrica que dio origen a la creacin de

este tipo de sistema, nos daremos cuenta que fue precisamente para
buscar terminar con los abusos y arbitrariedades que se daban en los
procedimientos que antiguamente se empleaban en la Court of Star
Chamber y las Courts of High Comission en Inglaterra durante el siglo
XVII. Es decir, naci con el fin de impedir abusos de poder por parte
del Estado sobre los ciudadanos ingleses.

Hoy por hoy, la razn de su

incorporacin a otros procesos

penales sigue siendo la misma, la salvaguarda de los derechos del

individuo, se basa en el respeto a ellos, particularmente en la
proteccin de la libertad, considerada por todo el mundo lo ms
sagrado para cualquier persona.

25

Por supuesto, a pesar de ser el sistema acusatorio utilizado en

gran cantidad de pases esto no significa que el proceso sea igual en
todos, es indispensable saber que cada pas tiene su proceso, es el
mismo sistema, pero con variantes notables. Sin embargo, las
similitudes que hay entre todos estos procesos, son precisamente las
que definen al sistema acusatorio.

La principal caracterstica que difiere al sistema acusatorio de

un sistema inquisitorial es por supuesto la oralidad. Todo el juicio se
desarrolla

llevando

cabo

audiencias

pblicas,

dependen

mayormente de la prueba verbal verificando sta mediante la contra

interrogacin de testigos. Todo lo que vaya a formar parte del
expediente en determinado caso, se presenta oralmente, sea alguna
prueba fsica, pericial o testimonial, si se presenta algn documento,
este se presenta de manera oral durante el juicio.

26

II.3.2

Este

Principios en el Sistema Acusatorio Puro.

sistema

procesal

concibe

al

juez

como

un

sujeto

completamente separado de las partes, rgidamente pasivo, toma al

juicio como una contienda entre iguales que inicia con la acusacin, a
sta compete la carga de la prueba, y se enfrenta a la defensa, en un
juicio contradictorio, oral y pblico, el cual se resuelve por el juez
segn las reglas de la Sana Crtica. El sistema acusatorio funciona
haciendo una separacin entre las funciones de investigacin,
acusacin y sentencia, en este orden, quien investiga es la polica,
dirigida por la procuradura o fiscala, quien acusa es el mismo rgano
prosecutor, a travs del fiscal, y quien sentencia es el juez tomando
en cuenta la deliberacin de un jurado especializado. Se dan casos en
algunos pases, como Estados Unidos, donde el fiscal puede llegar a
dirigir una investigacin policial, pero la funcin de investigacin la
dirige, la maneja, en la mayora de los sistemas, una polica
independiente. Esta independencia de la polica investigadora es una
manera de garantizar que no sern influenciadas por algn poder
pblico o poltico que recaiga en determinado funcionario del Estado.

27

El sistema acusatorio se rige por distintos principios que buscan

garantizar la seguridad y los derechos del individuo imputado y de los
ciudadanos en general, algunos de estos principios son los siguientes:

Oralidad: Quiere decir que toda audiencia que se desarrolle

durante el juicio se llevara a cabo de manera oral, a viva voz.

Publicidad: Es la necesidad de dar a conocer a la sociedad, con

toda transparencia, todo sobre el proceso, as como el resultado del
juicio penal, esto constituye una garanta para todos los involucrados
de que las decisiones que se hayan tomado, fueron en estricto
derecho. Este es un modo de que la sociedad tenga un control sobre
la actuacin ministerial y judicial durante el proceso.

Contrariedad: Este principio tiene como base la igualdad de las

partes en orden a sus atribuciones procesales. Garantiza que la
produccin de las pruebas se har bajo el control de todos los sujetos
procesales, con la finalidad de que ellos tengan la facultad de
intervenir en dicha produccin, formulando preguntas, objeciones,
observaciones, aclaraciones y evaluaciones tanto sobre la prueba
como sobre los otros. Este control se extiende a las argumentaciones
de las partes, garantizndose que estas puedan en todo momento
28

escuchar de viva voz los argumentos de la contraria apoyndolos o

rebatindolos.

Inmediacin: Consiste en exigir al juez que pronuncia la

sentencia, el asistir a la prctica de las pruebas de donde extrae su
convencimiento, que lo hicieren volverse de determinada postura, es
decir que haya estado en relacin directa con las partes, con los
testigos, los peritos y los objetos de juicio, fundndose de este modo
en la impresin inmediata que le hayan dado estas personas y no en
referencias ajenas.

Concentracin: Gracias a este principio todas las pruebas

debern ser presentadas durante la misma audiencia de juicio,
ofreciendo los medios al juez para que emita su resolucin conforme a
lo que fue materia durante la audiencia. Su evidente ventaja es la
gran rapidez con la que se acta, el proceso puede resolverse en unos
cuantos das.

A partir de la implementacin de la Reforma Procesal Penal, son

estos los principios

que rigen en todo el proceso penal buscando

eficacia, rapidez, mejores resultados y satisfaccin ciudadana, pero

sobre todo garantizar los derechos de las partes y el debido proceso.
29

Partes en un juicio acusatorio.

Lo previamente dicho claramente nos deja entrever quienes

intervienen en un juicio del sistema acusatorio.
Fiscal: Es un oficial del ejecutivo quien se encarga de la
investigacin, de la iniciacin exclusiva de la accin penal, y
persecucin de la accin, incluso podra recaer sobre l la aportacin
de todas las pruebas acusatorias.

Los fiscales en un sistema

acusatorio no tienen en sus manos el cumplimiento de funciones

formales de sentencia, no dirigen audiencias y mucho menos toman
decisiones importantes sobre el curso que vaya tomando el juicio. Los
fiscales toman decisiones informales en cuanto a entablar una accin
judicial o no, decisiones que se hacen por consideracin de justicia. Es
entonces cuando un fiscal es considerado como administrador de
justicia, sin embargo, aun as no forma parte del tribunal o de la corte
sentenciadora.
El acusado y su abogado defensor: De igual forma le
corresponde hacer investigacin, y por supuesto debe hacerla para su
eficaz defensa, tanto por parte del inculpado como del abogado
defensor. Debe lograr incluso aportar todas las pruebas posibles para

30

conseguir su absolucin. Aunque, en nuestro Sistema, sta funcin

corresponde principalmente al Fiscal

El Jurado: Es un grupo de ciudadanos comunes, quienes en

cierto modo deciden si un procesado es culpable o no del delito que se
le atribuye, pero se limita a cuestiones de hecho mientras que al juez
le corresponden cuestiones de derecho. El juez tambin instruye al
jurado sobre el derecho aplicable a la evaluacin de las pruebas. Si se
decide que el acusado es culpable, le corresponde al juez determinar
la pena. Esta Institucin no fue establecida en nuestro pas.

(En el caso de los Estados Unidos, cuando se trate de delito

mayor, el jurado estar integrado por 12 personas; cuando sea un
delito menor, estar integrado por 6 personas)

El Juez: Fungir como un rbitro totalmente neutral durante

todo el juicio, no investiga ni procesa, tan solo juzga, y cerciora de que
se garanticen los erechos y Garantas de las partes.

El ofendido o vctima: No tiene un papel formal durante el

proceso, puede observar, estar por supuesto presente en las
31

audiencias, dar testimonio en caso de ser llamado por el fiscal o por el

abogado defensor.

Indudablemente las diferencias entre el sistema inquisitivo y el

sistema acusatorio son notables, especialmente si hacemos hincapi
en los principios de oralidad y de publicidad, ya que, si nos
encontramos

en

un

sistema

inquisitorio,

todo

el

proceso

se

desarrollar de manera secreta y escrita, en cambio en el sistema

acusatorio ser oral y pblico.
Ambos sistemas reciben crticas, incluso algunos legisladores
vieron al sistema acusatorio y la implementacin de los juicios orales
como una violacin a las garantas del imputado por la rapidez con la
que se resolvera (quizs en una sola audiencia), sin embargo la
mayora vio esto como algo favorable, especialmente tomando en
cuenta que para la hora de haber llegado a dicha audiencia ya
deberan haberse recabado las pruebas necesarias que determinaran
si se le absuelve o no al inculpado.

Es decisin de los Estados elegir el que mejor se adecue a sus

costumbres, y no est de ms saber que el mayormente aceptado es
el sistema acusatorio, el cual est siendo bien recibido como nueva
forma de juzgar en aquellos pases donde sus procedimientos penales
32

tenan en un descontento a sus sociedades como sucedi en nuestro

pas. Estados Unidos por ejemplo, posee un sistema jurdico del cual
presume y que hasta la fecha le ha dado buenos resultados siguiendo
siempre procedimientos transparentes y abiertos al conocimientos de
sus ciudadanos.

Un proceso penal donde el juez es meramente un rbitro es

precisamente donde se respetaran los derechos de ambas partes e
incluso mantendra una mejor imagen ante su ciudadana. Por otro
lado, aquel juicio donde el encargado de hacer la justicia, es decir, el
juez, juega un papel ms bien de acusador, carecera de igualdad
entre las partes que en el intervinieran, y quirase o no, se tendra
todo el tiempo en un carcter de culpable al procesado sobre todo
tratndose de persona que no tuviera acceso a una buena defensa.

Finalmente, el juicio oral trajo cambios necesarios a nuestro

pas, la situacin de toda la Repblica clam por estas

necesarias

evoluciones, en donde la justicia sea notable, en donde el sistema

penal est realmente funcionando y dejando los resultados esperados,
no dejar impune delito alguno, que quien deba pagar por algn delito
cometido lo haga y aquel inocente quede libre, que no valga mas lo
que quede asentado en el papel, sino las palabras de cada una de las
33

partes, su defensa y argumentacin. Sin duda el cambio no fue

instantneo, fue necesaria preparacin y sobre todo disposicin al
cambio de todos aquellos que intervengan en un juicio, sin embargo,
si

se

hace

una

comparacin

de

los

tiempos

gastos

que

disminuyeron, de la publicidad, existe la confianza de que la

implementacin del nuevo sistema procesal acusatorio traer consigo
la anhelada modernizacin de la Administracin de la Justicia en
materia Penal.
La libertad de una persona no puede estar en manos de un
rgano que lo culpa y lo procesa al mismo tiempo, y de igual modo el
hacerle justicia a una vctima no puede recaer en un procedimiento
tan cerrado que no se le permite conocer. Chile necesit entrar en
competitividad con aquellos pases,

primeras potencias, donde su

ciudadana est conforme con sus sistemas penales, donde se sienten

seguros con su gobierno, donde saben que el culpable pagar una
pena y el inocente se le demostrar su inocencia utilizando toda
prueba posible, pero en ambos casos respetndose los derechos de
ambos y llevando el debido proceso.

Resumo parte de lo anterior en una frase que podra hacernos

reflexionar y considerar beneficiosa la reforma que vivi nuestro pas:
Quien tenga a un Juez por Acusador, necesita a Dios como Abogado.
34

III EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

III.1 Concepto y caractersticas.

Es, sin duda, trascendental, la existencia del proceso penal, el

cual vara de tiempo en tiempo y de sociedad en sociedad. A travs
del proceso penal, el Estado aplica su potestad punitiva, procurando
su eficiencia, por una parte, y por otra, contar con una suerte de
estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al uso de
ese poder, es decir, el proceso es visto, asimismo, como una garanta.
Muchos sostienen que dichos objetivos son incompatibles. No
obstante, se ha sealado que pueden ser fcilmente equilibrados por
va de un diseo tcnicamente correcto, aunque sea una paradoja de
las sociedades modernas1

Al respecto, se ha entendido que las garantas apuntan a la

existencia de los llamados Derechos Fundamentales, mientras que por
eficiencia se suele asociar a la capacidad del sistema de justicia
criminal en condenar a las personas frente a la comisin de un delito,

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Introduccin al nuevo Sistema Procesal Penal.

Volumen I Santiago, Chile. Impresiones Alfabeto, ao 2006, pp. 36.

35

mediante una actividad previa y reglada, llamada investigacin, y una

actividad posterior, que es el proceso penal propiamente tal. Frente al
elemento que se entiende por eficiencia, en cuanto capacidad para
condenar a las personas, se encuentra sustentado por lo que se
conoce como ejercicio de la accin penal por parte del Estado,
amparado por el llamado Principio de Legalidad. Como seala Roxin,
en este aspecto, El principio de legalidad enuncia, por un lado, que la
fiscala debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de
que se ha cometido un hecho punible y, por otra parte que est
obligada

formular

la

acusacin

cuando

despus

de

las

investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. 2 En

contraposicin a este principio de legalidad, que, tal como se colige de
l, impone un deber al Estado de promover la persecucin penal (sea
por medio del Juez, sea por medio de otro rgano de la administracin
del Estado), se ha impuesto otro principio que delimita el ejercicio de
la accin penal: el llamado Principio de Oportunidad.

Definir el Principio de Oportunidad es, sin duda alguna, y como

todo concepto en el Derecho, una labor compleja, aunque no
imposible. Y es, por esa misma razn, que nos encontramos con

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina. Editores del

Puerto 2000, pp. 89.

36

diversos conceptos del Principio de Oportunidad. Analicemos, en

primer lugar, algunos de ellos, para as llegar a un concepto propio, un
pequeo aporte a la discusin. Se ha sealado que el Principio de
Oportunidad es aquel en cuya virtud el deber estatal de imponer
penas no habra de ser cumplido, siempre segn los criterios legales,
en todo caso en que concurriesen sus presupuestos, sino que estara
condicionado al poder atribuido al Ministerio Fiscal para disponer, bajo
condiciones precisamente especificadas en la ley o con amplio
arbitrio, del ejercicio y modo de ejercicio de la accin penal ()3

En segundo lugar, se entiende por Principio de Oportunidad

como la decisin poltico-criminal del Estado de no ejercer una
potestad que es de propio suya cuando se est frente a casos en que
dada la menor lesividad al bien jurdico protegido no es necesario
ejercer

la

accin

penal4.

Otros

autores

lo

mencionan

como

discrecionalidad, entendida como la facultad que disponen los

rganos del Estado de promover la persecucin penal para no iniciar,
suspender o poner trmino anticipado a la misma. 5 Como si esto

DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Madrid, Espaa. Editorial Centro de

Estudios Ramn Areces 1999, pp. 21.

4

OTERO, Miguel, Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile. Editorial Lexis Nexis,

2002, pp. 15.

5

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin, Ob. Cit., pp. 181.

37

fuera poco, Julio Bernardo Maier, citado por Horvitz y Lpez, indica que
el principio de oportunidad enuncia que el Ministerio Pblico, ante la
noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba
completa de la perpetracin de un delito, est autorizado para no
iniciar,

suspender,

interrumpir

hacer

cesar

el

curso

de

la

persecucin penal, cuando as lo aconsejan motivos de utilidad social

o razones poltico-criminales6. Roxin agrega que el principio de
oportunidad autoriza a la fiscala a decidir entre la formulacin de la
acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las
investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al
resultado de que el imputado ha cometido una accin punible 7.
Finalmente, Caferatta Nores expresa que se entiende por Principio de
Oportunidad la atribucin que tienen los rganos encargados de la
promocin de la persecucin penal, fundada en razones diversas de
poltica criminal y procesal, de no iniciar la accin pblica, o de
suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarla en su
extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente
antes de la sentencia aun cuando concurran las condiciones ordinarias
para perseguir y castigar8.
6

ORVITZ, Mara Ins, y LPEZ, Julin. Derecho Procesal Penal. Santiago, Chile,

Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 48.

7

ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 89.

CAFFERATA N., Jos. Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal. Buenos Aires,

Editores del Puerto S.R.L., 2000, pp. 32.

38

De estos conceptos antes transcritos, pueden extrapolarse,

como elementos comunes al Principio de Oportunidad, los siguientes:

a. El principio de Oportunidad implica un ejercicio condicionado de la

accin penal.
b. El principio de Oportunidad permite que se interrumpa, se
suspenda, no se inicie o, en fin, se sobresea una persecucin
penal.
c. Los elementos que se invocan para ejercer el Principio de
Oportunidad son la lesividad poco intensa de un bien jurdico, o
razones poltico-criminales.
d. Dicha decisin es ejercida a travs de los rganos del Estado.

De los elementos enumerados precedentemente, podemos

entender, entonces, a la Oportunidad o discrecionalidad como
principio que forma parte del ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, en virtud del cual, el rgano a quien le corresponde su
ejercicio se encuentra facultado libremente, o en los casos que la ley
establece, a prescindir de l, suspenderlo, interrumpirlo o a solicitar el
sobreseimiento, sea por la escasa lesividad del bien jurdico protegido
o por otras consideraciones poltico criminales.

39

II.4 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad.

Ya hemos esbozado, someramente, el concepto del Principio de

Legalidad en el apartado anterior, lo que, junto con el Principio de
Oportunidad, constituyen postulados contrapuestos, como dos caras
de una misma moneda, los que, sin embargo, han podido convivir
dentro de un sistema procesal penal en comn y que constituyen, en
diferentes aristas, dos principios uniformadores del ejercicio de la
potestad punitiva del Estado, aunque no exentos de polmicas y
crticas. Frente a esta dicotoma Oportunidad-Legalidad, es menester
comprender el motivo que llev a que un principio u otro tuvieran
existencia como principios formadores del proceso penal. Una
primera aproximacin a esta dicotoma permite entender que, al
hablar de principio de oportunidad o de legalidad, el punto a analizar
es cmo el Estado ejercita la accin penal" 9. As, frente a esta
disyuntiva, hay que partir de la base que la ley penal describe en
abstracto una conducta como punible y amenaza con una sancin a
quien incurra en ella. En este orden de cosas, se presentan,
tericamente, dos alternativas posibles, a saber: O la reaccin del
Estado, buscando acreditar el hecho para castigarlo (debiendo
acreditar los requisitos necesarios para tener por establecido que se
9

OTERO, Miguel. Ob. Cit. pp. 11

40

ha cometido un delito), o bien puede elegir en qu casos se va a

provocar esta actividad y en qu casos no, segn diversas razones10.

La primera, se denomina Legalidad, la segunda, Oportunidad.

Inicialmente, el principio de legalidad tendra su origen al consolidarse
la persecucin penal por parte de los rganos del Estado, una vez
consolidado el Estado Moderno, en que el ejercicio de la accin penal
deja de pertenecer, en casi su totalidad, a manos privadas. Suele ser
entendido

como

la

obligacin

de

los

rganos

estatales

de

persecucin penal de llevar adelante la investigacin de todos los

hechos

que

consecuencias,

revistan
sin

caracteres
poder

de

delito

suspender,

hasta

revocar

las
o

ltimas
terminar

anticipadamente la persecucin penal11. Es, sin duda, la herencia del

sistema inquisitivo, sea por motivos meramente institucionales o de
carcter ideolgico, los cuales, sin duda, son gravitantes para
conservar o no un sistema determinado. Si la persecucin de los
delitos debe tener lugar de oficio y si el juez no ha de hacerse cargo,
al mismo tiempo, de la investigacin, debe existir para la actividad de
esta autoridad de investigacin y acusacin, un deber jurdico. Por
tanto, puede ser presentado coloquialmente el concepto como la

10

CAFFERATA N. Jos Cit., pp. 21

11

DUCE, Mauricio y RIEGO. Cristin Ob. Cit. pp. 175.

41

obligacin que tendran los rganos de persecucin penal de darle a

todo con todo. El principio de legalidad tambin puede entenderse
como aquel principio con arreglo al cual el ministerio pblico debe
aclarar la situacin y promover la accin pblica 12. El principio de
legalidad, para Lpez Masle, enuncia que el Ministerio Pblico est
obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que
llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o
hacerla cesar a su mero arbitrio.
A fin de profundizar en este concepto, se puede decir que, el
principio de legalidad resulta, al menos, de la suma de dos principios
menores, como son el principio de promocin necesaria (que consiste
en el deber de promover la persecucin penal ante la noticia de un
hecho punible) y el principio de irretractabilidad (prohibicin de
suspender, interrumpir, hacer cesar la persecucin ya iniciada) 13.
Duce y Riego, por otra parte, manifiestan que el principio de legalidad
descansa, en buena medida, en una creencia emprica o fctica que
podra denominarse el mito de la no impunidad, esto es, la
creencia de que este principio puede ser cumplido en la prctica, es
decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente
sancionados en el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia
12

BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones

de Palma, 1986, pp. 59.

13

HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin, Ob. Cit., pp. 46.

42

criminal14. La misma idea de fondo, pero con distintas expresiones, es

la que proporciona Cafferata Nores respecto al principio de legalidad.
Se entiende como la automtica e inevitable reaccin del Estado a
travs de rganos predispuestos que, frente a la hiptesis de la
comisin de un hecho delictivo, se presenta ante los rganos
jurisdiccionales reclamando la investigacin, el juzgamiento y, si
corresponde,

el

castigo

del

delito

que

se

hubiera

logrado

comprobar15. Otro concepto que no nos es imposible de dejar de lado

es el que seala Andrs de la Oliva, aunque como el llamado
principio de la oficialidad, entendido como aquel criterio en virtud
del cual el proceso ha de iniciarse, desarrollarse y finalizar, conforme
a lo dispuesto en normas legales imperativas, en funcin de la
necesidad de tutelar un inters pblico predominante sobre cualquier
otro, sin subordinacin al poder de disposicin de sujetos jurdicos en
relacin con la tutela de sus derechos e intereses legtimos 16. En
nuestra legislacin procesal penal vigente, el principio de legalidad se
encuentra consagrado en el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal,
que dispone, al efecto, en sus incisos primero y segundo: Los delitos
de accin pblica sern investigados con arreglo a las disposiciones
de este ttulo. Cuando el Ministerio Pblico tomare conocimiento de la
14

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob, Cit., pp. 176.

15

CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp. 22.

16

DE LA OLIVA, Andrs. Ob. Cit., pp. 47 48.

43

existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el

auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos
previstos por la ley.
Frente a todas estas acepciones, es necesario sealar que el
Principio de Legalidad tiene su nexo con el llamado principio de
igualdad ante la ley, lo que implica que el Estado sea obligado a
ejercer la accin penal, esto es, perseguir los delitos por igual. No
obstante, este postulado se ha ido y se fue quedando, con el tiempo,
slo en una declaracin de buenas intenciones. La hipertrofia del
derecho penal sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo
sistema procesal penal para perseguir la totalidad de los delitos que
se comenten en una sociedad determinada, ha provocado que la
aplicacin estricta del principio sea insostenible. Debemos tener en
cuenta que, potencialmente, todos los seres humanos estamos
expuestos a situaciones propicias para cometer un delito, cifra que
escapa al poder del aparato estatal para hacerse cargo de la sancin
de cada uno de ellos. As, paradjicamente, el principio de legalidad,
que apunta a la igualdad ante la ley, encuentra, en la prctica, la
creacin de profundas desigualdades al crear mtodos de selectividad
de los casos que llegasen a su conocimiento 17. De acuerdo a la
17

HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin. Ob. Cit., Pag, 47 48.

44

evolucin social, se han suscitado criterios de seleccin de ingreso de

los delitos al proceso penal, teniendo, como punto de partida,
mtodos de selectividad natural y otros provocados por los mismos
rganos que intervienen en la persecucin. Duce y Riego resaltan los
siguientes:

a. La seleccin que realiza la polica al no registrar denuncias de

poca relevancia;
b. La selectividad que aplican los fiscales, cuyo control es elemento
central de este trabajo y que ms adelante se desarrolla;
c. La actividad que realizan los mismos jueces.18

De esta manera, el principio de Igualdad ante la Ley entr en

crisis,

tanto

por

ser

impracticable

como

por

esta

suerte

de

selectividad no regulada, lo que, en el caso de resultar efectivo, se

configurara como un evidente colapso por concepto de sobrecarga de
trabajo, hacindose necesaria la vlvula de escape, que en el Cdigo
Procesal Penal se recoge bajo lo que se conoce como Principio de
Oportunidad, como decisin poltico criminal del Estado de no ejercer
una potestad que es de propio suya, cuando se est ante casos en
que dada la menor lesividad al bien jurdico protegido no es necesario
18

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian Ob. Cit. pp. 178 179

45

ejercer la accin penal. Es el concepto del principio de oportunidad,

definido anteriormente, que surge como la denominacin genrica
para las excepciones al principio de legalidad.

Esta es la llamada cifra negra , la que est constituida por la

diferencia entre los delitos efectivamente cometidos y los realmente
investigados. Ya sta circunstancia produce un criterio de selectividad
natural, lo cual hace impracticable el postulado sostenido por el
principio de legalidad, que tiene su motivo, entre otros, en el temor
de la poblacin de verse victimizado una vez ms- al enfrentarse al
proceso penal, como asimismo, en la desconfianza de la efectividad
del mismo. En relacin con la actividad que realizaban los jueces,
sealan estos autores que, fuera de los criterios de selectividad que
las leyes especiales contemplan, exista una prctica llamada partes
de mesn, que consiste en que los tribunales no registraban el
ingreso del parte denuncia en la medida en que la vctima no
concurra a ratificar su denuncia ante el tribual o se produca algn
avance especfico en la investigacin del caso. Este concepto se tuvo
presente cuando el Ejecutivo plante la necesidad de reformar el
sistema procesal penal en nuestro pas. Citado por Otero, el mensaje
N 110-331, del 9 de junio de 1995, se explica que Como ocurre en
todos los sectores del Estado, los recursos para la persecucin penal
46

son inevitablemente escasos y, por ese motivo, no toda forma de

conducta puede ser reprimida. Adems, se indica que En los hechos,
todo sistema es inevitablemente selectivo19.

II.5 Objetivos principales

II.5.1 La descriminalizacin de hechos punibles

Cuyos criterios son:

a. El concepto de adecuacin social del hecho: el hecho cabe en la

descripcin que seala la ley, pero es un comportamiento que el
legislador no tuvo en cuenta por ser tolerado socialmente;
b. La importancia nfima del hecho: los llamados delitos de bagatela.
c. La

culpabilidad

mnima

de

autor:

formas

de

realizacin

insignificante de tipos penales que merecen ser desviadas a otras

formas de control social.
d. La ausencia de necesidad preventiva: El autor sufre un dao propio
producto de su comportamiento desviado, lo que supera con
creces a la pena que se puede esperar de su persecucin penal.

19

OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 15.

47

II.5.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del

sistema

a. La posibilidad de prescindir de la persecucin penal de un hecho

punible o de un partcipe en l para procurar xito en la
persecucin de otro hecho o de otro partcipe (de acuerdo a su
gravedad);

b. La suspensin de la privacin de libertad del imputado, acusado o

condenado, segn el caso, y bajo ciertas condiciones.

Los delitos de bagatela, como concepto, se plantea en Europa

como problema de ndole general y progresivamente creciente a partir
de la Segunda Guerra Mundial, dndose en mayor medida en razn de
las circunstancias socio-econmicas de la poca, aumentando los
delitos

de

ndole

patrimonial

econmica,

una

de

cuyas

caractersticas ms propias consista en su pequea relevancia. Se

han dividido stos en propios o independientes (su lesin social es
escasa) y dependientes o impropios (aquellos cuyos lmites delictuales
no estn bien definidos).

48

La llamada probation en el Derecho Norteamericano, algo as

como la suspensin condicional del procedimiento en nuestro derecho.

c. Formas de solucin penal que no significan la aplicacin del

derecho penal.
d. Aplicacin de mtodos autocompositivos.20

En este punto, sin embargo, hay que hacer presente que no

todo para el Principio de Oportunidad ha sido miel sobre hojuelas,
pues, aunque como ya se advierte, nace ste como consecuencia
necesaria de la falta de capacidad del proceso penal, sumado ello a
una nueva concepcin sobre los fines de la pena, lo que no obsta a
que quede exento de polmicas. De hecho, muchos han alzado la voz,
sosteniendo,

en

ciertos

casos,

que

pugna

con

los

principios

constitucionales.

II.6 Crticas al principio de oportunidad

En primer lugar, se le critica por ser inconstitucional, habida

consideracin de vulnerar el principio de igualdad ante la ley, pues, en
los casos y en las formas que se analizarn ms adelante, la decisin
20

HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin. Ob. Cit., pp. 49-51.

49

de aplicar el principio puede ser desigual para un mismo tipo de

delitos. En los hechos, se garantiza el principio de igualdad ante la
ley penal con el principio de legalidad, siendo la expresin ms
elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la
imagen de la justicia sobre sus ojos21.

A mayor abundamiento, vulnerara la garanta constitucional de

la igual aplicacin de la ley. En concreto, la aplicacin de una sancin
penal puede verse alterada, frente a una clase similar de delitos, al
hacerles aplicable a algunos el principio de oportunidad22.
Por otro lado, estara en pugna con el artculo 76 de la
Constitucin Poltica del Estado, en el sentido que,

se estara

adentrando en una decisin de ndole jurisdiccional.

La llamada diversin en el Derecho Norteamericano, en la que

se aplican medidas prejudiciales, es decir, previas a un eventual
juicio, donde se incluye la hiptesis que en Chile se conoce como
Acuerdos Reparatorios. En Chile, al discutirse el proyecto de ley que
deriv en la Ley N 19.696 que aprueba el Cdigo Procesal Penal, el
tema del Principio de Oportunidad surgi como un delicado punto de

21

CAFFERATA N., Jos . Ob. Cit., pp. 27

22

OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 15

50

debate. Por ejemplo, ante el debate acerca del Principio de

Oportunidad, manifest el diputado Juan Antonio Coloma lo siguiente:
Aqu nos enfrentamos a un tema conceptual () Entiendo que es una
norma

muy

importante

para

dar

eficacia

las

instancias

investigadoras, pero tambin considera que aqu hay una declaracin

de principios () No puede permitirse algo que tiene que ver con el
sentido de justicia inmanente cuando en el Cdigo se tipifican
determinadas conductas como delitos, se establecen procedimientos y
se determinan las personas que van a investigar. El sistema debe
funcionar ms all del concepto, un poco vago, de insignificancia,
que permite renunciar a esta accin () como concepcin de la
justicia y seal pblica, no es lo ms adecuado decir a priori que no
todos los delitos sern investigados. Con el transcurso del tiempo, los
delincuentes pueden entender que hay una poltica de delitos que no
se

investigarn

()23.

No

obstante

las

crticas

formuladas

anteriormente, no todo son tinieblas para el Principio de Oportunidad.

De hecho, su implementacin no es reciente, pues, lo que se hizo, en
el fondo, fue institucionalizar una prctica que se haca en el antiguo
sistema procesal penal con bastante irregularidad, e incluso como
fuente de actos de corrupcin.

23

HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile. Biblioteca del Congreso Nacional,

pp. 545 546.

51

II.7 Argumentos a favor del principio de oportunidad

La realidad indica que en el mundo no hay un sistema judicial

que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni
siquiera a los que a l ingresan.

El procedimiento penal se presenta

como un proceso de seleccin, lo que ha conspirado con la vigencia

del principio de oportunidad. As, tenemos la llamada cifra negra,
ya mencionada y, por otro lado, que el sistema procesal penal goza de
imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a
todos los delitos que en l ingresan. As, exista la problemtica de
afectar los recursos insuficientes a la investigacin, juzgamiento y
eventual castigo de los delitos ms graves o de mayor inters pblico,
que se destinaban a tratar los ms leves, sin tener respuestas
satisfactorias24.

As, frente a estos hechos, caba sostener si era

mejor, en definitiva, ante la evidente crisis de la legalidad y la

existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenmeno de
seleccin de casos, buscar un modo para evitar que el proceso de
seleccin prctico en la investigacin de delitos se siga haciendo sin
criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo,
sin recepcin de los criterios tericos que la postulan como
24

CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp. 30.

52

conveniente, lo que ha dado origen al criterio de oportunidad o

discrecionalidad.

Por otra parte, el principio de oportunidad, as aplicado, permite

que el proceso penal vigente sea ms adecuado a la realidad
imperante, siendo el principio de legalidad el que le otorgaba rigidez y
falta de eficiencia al proceso.

Adems,

el

principio

de

oportunidad

es

econmica

polticamente conveniente para invertir recursos para perseguir los

hechos punibles. Frente al debate del principio de oportunidad, en el
proyecto de ley que aprueba el Cdigo Procesal Penal, el Diputado
Viera Gallo manifest, al explicar dicho principio: Quiere decir que
cuando el Ministerio Pblico le llegue una serie enorme de denuncias,
podr seguir el juicio de algunos u otros dejarlos de lado. Dejar de
lado aquellos que tienen menos trascendencia social, porque el
principio del proceso penal, por una parte, busca sancionar al
delincuente, pero, por otra, que sirva de ejemplo paradigmtico para
impedir que se cometan nuevos delitos. Ante la imposibilidad prctica
de perseguir todos los delitos, el Ministerio Pblico

deber tener la

facultad como para escoger los ms relevantes socialmente 25. Hasta

25

HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional,

pp. 558 559.

53

el da de hoy, el debate resulta, a veces, acalorado, dado que no ha

sido sencillo interiorizar el concepto del principio de oportunidad en la
sociedad, debido a que, sin ir ms lejos, introducir formalmente el
principio de oportunidad (ms bien siempre ha existido, pues, lo que
se ha hecho sencillamente es regularlo e introducirlo dentro de la
norma jurdica) es parte de un proceso cultural lento y complejo, todo
ello con miras a entenderlo y reconocerlo como necesario, aunque
esto no implica que el principio de legalidad sea desechado por
completo. Al contrario, son dos principios antagnicos pero que, tal
como se ver ms adelante al analizar el derecho comparado, pueden
convivir para hacer del sistema ms eficiente y, por cierto, ante el
poderoso aparato estatal, protector de los Derechos Fundamentales.
Es ms: puede decirse, con mayor razn, que el principio de
oportunidad es un elemento ms del principio de legalidad.

II.8 Tipos de principio de oportunidad

En cuanto a su regulacin:

Discrecional y Reglado.
54

La

implementacin

del

Principio

de

Oportunidad

en

las

legislaciones nacionales ha permitido distinguir dos variantes de la

misma, en cuanto a su regulacin en la ley, y respecto de su
procedencia

aplicacin.

Se

distinguen,

as,

el

Principio

de

Oportunidad Discrecional y el Principio de Oportunidad Reglado.

II.8.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre

El principio de oportunidad libre o, dicho en otras palabras,

modelo de discrecionalidad absoluta, se caracteriza por entregarles
a los organismos encargados de promover la persecucin penal la
facultad plena para decidir de llevar o no adelante la misma. Este
modelo es el adoptado en Estados Unidos, donde las facultades de
seleccin que disponen los fiscales son tan amplias que ello constituye
su sello caracterstico. De acuerdo a lo que explican Duce y Riego, la
discrecionalidad del fiscal estadounidense abarca una serie de
facultades:

a. Dispone de la facultad de iniciar o no una investigacin;

b. Dispone de la facultad de decidir si va a perseguir formalmente un
caso o no.
55

c. Puede decidir entregar o no inmunidad al imputado;

d. Puede negociar cargos con los imputados;
e. Puede negociar la pena a solicitar ante los jueces.26

Se le suele llamar a dicho sistema como el de principio de

oportunidad como regla general, en donde no existe control de su
ejercicio por parte de la jurisdiccin. El nico control que conoce es
su responsabilidad poltica frente a la ciudadana, no rigiendo en parte
alguna el principio de legalidad27. El sistema de oportunidad libre
parte de una premisa: el fiscal slo lleva a juicio aquello que se
puede ganar logrando una condena28. En otras palabras, si el fiscal
advierte que no hay posibilidades de xito, no sostiene la acusacin.
Sin embargo, como ya sealamos recin, el sistema le permite
negociar la pena, con lo cual puede llevarle a obtener un xito
relativo.

II.8.2 Principio de Oportunidad Reglado.

Este sistema es propio del Derecho Continental-Europeo, en el

que se consagra como regla general al principio de oportunidad
26

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin Ob. Cit., pp. 181 182.

27

OTERO, Miguel. Og. Cit., pp 17.

28

CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp 33.

56

reglado, mientras que el principio de oportunidad libre o discrecional

es, ms que nada, una excepcin. Este es el modelo que se adopta
para nuestra legislacin procesal penal. A diferencia del principio de
oportunidad no reglado, en este sistema interviene el rgano
jurisdiccional

fin

de

que

se

cumplan

todos

los

requisitos

contemplados en la ley para la aplicacin del principio de oportunidad.

As, se permite que los agentes u rganos de persecucin penal
puedan, por excepcin, suspender, no continuar o poner trmino
anticipado a la investigacin. Se suele sealar que las ventajas del
modelo tienen relacin con la posibilidad de aplicar la oportunidad en
condiciones ms igualitarias, transparentes y sujeta a una mayor
posibilidad de control. Este sistema se construye a base de criterios
diversos que lo hacen aplicable, los cuales, pueden ser la tendencia a
la descriminalizacin de ciertas conductas, sea porque no son delitos,
o bien por su insignificancia (delitos de bagatela), por la existencia de
un reproche mnimo de culpabilidad en la conducta desviada que no
merece de aplicarle penas corporales, o en casos que la conducta
daosa cause por s un dao mayor al imputado que el que podra
causarle una pena corporal. Tambin va de la mano la aplicacin de
criterios de eficiencia para descongestionar el sistema ( tales como la
inculpacin de un sujeto como partcipe de un hecho que revistiere
caracteres

de

delito;

el

arrepentimiento
57

del

autor,

realizando

conductas para evitar la consumacin del delito al cual dio inicio, etc.)
y la priorizacin de intereses sociales en la forma de reparacin de
una

situacin

quebrantada,

que

bien

puede

encontrar

mayor

satisfaccin con otra sancin que no sea una pena corporal 29. En
nuestro pas, cabe hacer presente que el sistema en comento es
aplicado, de acuerdo a lo que dispone el artculo 166 del Cdigo
Procesal Penal, que consagra el principio de legalidad, seguido por
disposiciones legales que constituyen una excepcin a la regla
general, entre los cuales se encuentra el Principio de Oportunidad.

II.9 Caractersticas generales del Principio de Oportunidad

Referencia a la Legislacin nacional:

II.9.1 Requisitos de su procedencia

El Principio de Oportunidad, en nuestra legislacin, se encuentra

consagrado en el inciso primero del artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal: Los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la
persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un
hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico, a menos
29

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp. 191 193.

58

que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio o

reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito
cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
El

proyecto

enviado

por

el

Ejecutivo

al

Congreso

Nacional

contemplada dicha disposicin en el artculo 260, y bajo el ttulo de

oportunidad, al cual se le modific con posterioridad, a fin de que
quedase claro que la norma en comento contemplaba el principio de
oportunidad. Frente a esta disposicin, la Cmara de Diputados
manifest que, para los efectos de establecer este principio, se
trabaj sobre un modelo de simulacin basado en una serie de
entrevistas a jueces, para ver cmo operan, en la prctica,
desestimando casos. Con el principio de oportunidad, ms el archivo
provisional y la facultad de no iniciar la investigacin, y con la misma
lgica que hoy emplean los jueces, se lleg a la conclusin que ms
del

80%

del

las

causas

terminaran

por

alguno

de

estos

mecanismos30. Resalta Otero lo sealado por la Comisin respecto de

este precepto:

La introduccin de este principio obedece a un intento de conseguir

una serie de ventajas que van encaminadas a la denominada

30

PFEFFER. Urquiaga, Emilio. Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile. Editorial

Jurdica, 2001, pp. 192.

59

descarga de una administracin de justicia que se ve desbordada por

el

nmero de

causas

penales

que

llega

su conocimiento,

particularmente por la criminalidad de bagatela31.

En su redaccin final, podemos entender, entonces, que el

principio de oportunidad se trata de una facultad que se otorga a los
fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aun habiendo
antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los
hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometiere
gravemente el inters pblico.

As, partimos del presupuesto que de

los antecedentes de investigacin, puede desprenderse que el delito

ha sido cometido y se encuentre debidamente identificado el autor del
mismo.
Adems de lo anterior, la disposicin en comento permite que el
Ministerio Pblico pueda prescindir de su persecucin, en caso de que
se aprecie que no compromete gravemente el inters pblico, que es
un concepto variable y amplio. La antigua redaccin del artculo 260
fue modificada en el Senado en este punto, por cuanto, inicialmente,
se inclua, adems, la expresin que por su insignificancia, lo que
permita

aplicar

el

principio

de

oportunidad.

Se

elimin

por

redundante, ya que, aun cuando es un expresin utilizada por la

31

OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 21.

60

doctrina, resulta superflua, porque el concepto queda perfectamente

descrito con la expresin dado que no comprometiere gravemente el
inters pblico. Tratando de especificar el concepto de que no
comprometiere

gravemente

el

inters

pblico 32,

el

Profesor

Chahun, a modo de orientacin general, seala los siguientes casos

en los cuales el inters pblico no concurre al afecto:
I) Cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por
medio de la conminacin penal;
II) Cuando en el caso concreto el desvalor de la accin o del resultado
son insignificantes;
III) Cuando, en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos
efectos crimingenos, como consecuencia de la intervencin, ms
graves que la eventual merma preventivo-general derivada de la
no intervencin; y
IV) Cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no
intervenir punitivamente.33

En atencin a que la clusula que permite aplicar el principio de

oportunidad es muy amplia y vaga, lo que hace dicha disposicin, es
objetivizar dicha facultad, estableciendo lmites para su ejercicio. As:
32

PFEFFER. Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp. 192.

33

CHAHUN Sarras, Sabas. Manual de nuevo Procedimiento Penal. Santiago, Chile.

Editorial Lexis Nexis, 5ta Edicin, pp. 75.

61

a. No puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena

mnima asignada por la ley correspondiente a presidio o reclusin
menores en su grado mnimo (61 das a 540 das);
b. No puede ejercerse si el delito, cualquiera sea su pena, sea
cometida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones.

El tenor literal del precepto no deja duda alguna de que el

principio de oportunidad slo procede en presencia de un delito
configurado, siempre que copulativamente la infraccin penal tuviere
asignada una pena que, considerada en abstracto, es decir, sin tomar
en

cuenta

las

circunstancias

subjetivas

modificatorias

de

responsabilidad penal, pero s los elementos objetivos relativos a que

el hecho punible sea consumado, tentado o frustrado, o que el
imputado sea autor, cmplice o encubridor, resultare que la sancin
no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo y no
se tratare de un hecho cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones34. As, esta facultad est orientada a
excluir una serie de situaciones que la prctica de diversos sistemas

34

NEZ, Vsquez, Juan Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio oral.

Santiago, Chile. Editorial Jurdica, Tomo 11. 2003, pp. 33.

62

ha mostrado que se presentan comnmente y en las que, si bien

existe un hecho que formalmente se enmarca en la definicin de un
tipo penal, las circunstancias en que el caso se produce hacen que,
desde el punto de vista del inters social involucrado, resulte poco
conveniente seguir el camino del proceso y, eventualmente, de la
pena35, pudiendo operar otros mecanismos para solucionar el
conflicto de manera menos gravosa, as, se vislumbra una razn de
conveniencia.

El Senado lo modific por el propuesto inicialmente. ste

planteaba que la pena probable de acuerdo a las circunstancias
modificatorias

de

responsabilidad

penal

resultare

una

sancin

equivalente a presidio o reclusin menores en su grado mnimo. Son

casos de poca connotacin social que permiten al sistema excluir
casos en los que no resulta poltico criminalmente adecuado continuar
con la persecucin penal. Sin perjuicio de lo manifestado con
anterioridad, en cuanto al restringido grado de aplicacin, veremos
ms adelante que, a pesar de que concurran los requisitos de
aplicacin del principio, ste se encuentra sujeto a controles, por
cuanto es una delicada excepcin al principio de legalidad heredado
del antiguo sistema inquisitivo y que, como tal le impona al juez el
35

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob., pp. 206 207.

63

deber de investigarlo todo. As, con el principio de oportunidad, se

descarga de un trabajo intil y excesivo a la justicia criminal, al liberar
a los fiscales del ministerio pblico de la obligacin de investigar las
infracciones penales calificadas por la doctrina como insignificantes o
hechos punibles de bagatela, entendidos como hechos que no
comprometieren gravemente el inters pblico.

II.10 Comparacin entre el Principio de Oportunidad y El

Principio de Legalidad.

Finalmente, y a modo de conclusin, podemos concluir las

siguientes

semejanzas

diferencias

respecto

del

Principio

de

Oportunidad y el Principio de Legalidad.

II.10.1

Semejanzas.

a. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad

son principios uniformadores del Proceso Penal.
b. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad
son criterios que regulan la actuacin del Ministerio Pblico para la
actividad de investigacin.

64

c. Ambos principios, por consiguiente, regulan el ejercicio de la

accin penal pblica.

II.10.2

a. El

Diferencias.

Principio

de

Legalidad

impone

la

obligatoriedad

de

la

investigacin y del ejercicio de la accin penal. El Principio de

Oportunidad, por su parte, permite que se prescinda de la
investigacin y del ejercicio de la accin penal, sea de manera
libre o discrecional, sea reglada.

b. El Principio de Legalidad es el pilar fundamental de los sistemas

procesales penales de corte Inquisitivo, mientras que el Principio
de Oportunidad forma parte de la base del sistema acusatorio.

c. El Principio de Legalidad se emparenta ms con la visin del delito

como infraccin (que requiere control estatal coactivo directo) y

con las teoras absolutas sobre la pena (retribucin, mal por mal).
El Principio de Oportunidad se emparenta ms con la visin del
delito como conflicto y con las teoras relativas sobre la pena
(prevencin general o especial), dando paso, a la vez, a la idea de

65

alternativas frente a la pena, priorizando la posibilidad de solucin

real del conflicto36.

d. El Principio de Legalidad sigue el lema darle a todo con todo. El

Principio de Oportunidad, por su parte, supone la priorizacin de
los recursos del Estado en la investigacin de los hechos que
fueren de mayor relevancia para la sociedad a fin de ser
esclarecidos. e) El Principio de legalidad, en su aplicacin pura,
implica un reducido papel de la vctima en el proceso penal,
mientras

que

el

Principio

de

Oportunidad

permite

mayor

participacin a la vctima, en el caso que ella puede oponerse a su

aplicacin, como se ver ms adelante.

36

CAFFERATA N., Jos Ob. Cit., pp. 22.

66

III EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE.

III.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en

Chile

Vimos en el captulo anterior el concepto de Principio de

Oportunidad, en comparacin con el llamado Principio de Legalidad,
de lo cual pudo advertirse, en definitiva, que el primero supone una
suerte de vlvula de escape de la congestin del sistema procesal
penal. Sin embargo, como vlvula de escape de la congestin del
sistema procesal penal y como excepcin al principio de legalidad, el
principio de oportunidad se encuentra dotado de un fuerte control
para su correcta aplicacin, aspecto que es exclusivo del llamado
sistema

de

discrecionalidad

reglado,

en

que

el

principio

de

oportunidad no es la regla general, sino que la excepcin, el cual fue

considerado por nuestro legislador para incluirlo en el Cdigo Procesal
Penal. As, se entiende por control del Principio de Oportunidad como
aquellos mecanismos, sean judiciales o administrativos, que tienen
por objeto la correcta aplicacin del sistema de oportunidad o
discrecionalidad en los casos y formas que el legislador ha admitido su
aplicacin

por

otras

consideraciones
67

poltico-criminales.

continuacin, se someter a anlisis el control del Principio de

Oportunidad en Chile, tanto en sede administrativa como en sede
judicial, a fin de entender cmo operan estos mecanismos para una
correcta aplicacin del principio en comento en nuestra legislacin
procesal penal.

III.2 Consagracin normativa en cuanto a su control.

III.2.1

Por la va judicial.

El control judicial de la aplicacin del Principio de Oportunidad

en Chile encuentra su regulacin en los incisos segundo y siguientes
del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal.

IV.2.1.1.

Procedimiento a aplicar.

Disponen los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del

Cdigo Procesal Penal, a propsito de la procedencia del Principio de
Oportunidad: Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin
motivada, la que comunicar al juez de garanta. Este, a su vez, la
notificar a los intervinientes, si los hubiere. Dentro de los diez das
siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de oficio
68

o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin

efecto cuando considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en
cuanto la pena mnima prevista para el hecho de que se tratare
excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, o se
tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio
de sus funciones, Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro del
mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en
el inicio o en la continuacin de la persecucin penal La decisin que
el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al fiscal a
continuar con la persecucin penal Puede apreciarse, a simple vista,
y sin perjuicio del control administrativo que se analizar con
posterioridad, que el control del Principio de Oportunidad resulta ser
intenso, toda vez que el requisito que permite la procedencia de ste
es muy amplio, pues, procede en caso que no comprometiere
gravemente el inters pblico, un concepto que puede ir variando en
el transcurso del tiempo y al que, sin embargo, el legislador le puso
muros de contencin a fin de no cometer excesos, que consisten en
excluir ciertos delitos para su aplicacin y, a su vez, establecer
mecanismos de control en su aplicacin. As, de acuerdo a la norma
transcrita precedentemente, tenemos que el control judicial se lleva a
cabo de la siguiente forma:

69

I) En caso que concurrieren los requisitos contemplados en el inciso

primero del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, la decisin del
fiscal en aplicar dicho principio debe ser motivada. En caso que el
fiscal estime procedente aplicar el principio de oportunidad,
deber emitir una decisin de carcter motivada. Al respecto, tal
como indic la diputada Martita Wrner, mientras el proyecto de
Cdigo Procesal Penal se debata en la Cmara de Diputados en
relacin al control del principio de oportunidad, Se subray que
en ningn caso el principio de oportunidad es una decisin que
queda sujeta al arbitrio del ministerio pblico, pues, adems, est
el juez de control (sic) y el derecho garantizado de la vctima 37.
Mencionando lo sealado por la Comisin de Constitucin del
Senado, Otero enfatiza lo sealado por sta en relacin al control
judicial, pues tras el principio de oportunidad, existe una decisin
de poltica criminal que es adoptada por el Ministerio Pblico de
conformidad a su Ley Orgnica Constitucional y, puesto que es el
propio Cdigo el que determina las hiptesis legales de aplicacin
de este principio, el juez interviene para comprobar que no se est
ejerciendo dicha atribucin fuera de ese marco. Para evitar la
arbitrariedad o la negligencia de un fiscal adjunto de alguna

37

HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional,

pp. 542.

70

localidad del pas, que ha realizado una investigacin poco

acuciosa o deliberadamente poco acuciosa, se somete su decisin
a revisin por las autoridades judiciales ().38

II) Esta decisin deber ser comunicada al juez de garanta, quien la

notificar a los intervinientes, si los hubiere. La manera en la cual
el fiscal deber comunicar la decisin ante el juez de garanta
deber ser por medio de un escrito que contenga los requisitos
comunes de ste, es decir, debe ser encabezado por una suma,
individualizar al tribunal respectivo, individualizacin de quien
presenta el escrito y manifestar los motivos por los cuales se
solicita la aplicacin del principio de oportunidad. La aplicacin del
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en este caso, supone que el
fiscal dicte una resolucin motivada en la que explique las razones
que justifican su decisin Esta resolucin deber ser notificada al
juez

de

garanta

competente,

quien

la

notificar

los

intervinientes del caso, si los hubiere.

III) Con posterioridad, se da curso al control judicial propiamente tal
respecto de la decisin tomada por el fiscal. Una vez comunicada
la decisin en comento, se da paso al control judicial propiamente
38

OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 26 27.

71

tal respecto de la decisin sostenida por el juez de garanta. En

efecto, una vez tomado conocimiento el fiscal y notificado a las
partes, dentro de los diez das siguientes, el juez, de oficio o a
peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin
efecto cuando se considere que el fiscal ha excedido en sus
atribuciones en cuanto a que la pena mnima prevista para el
delito en cuestin excediere la de presidio o reclusin menores en
su grado mnimo o se tratare de un delito cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, o bien, cuando
la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o
en la continuacin de la persecucin penal. Frente a la notificacin,
entonces, pueden suscitarse tres situaciones concretas:
a. Se notifica a los intervinientes sin que sea objetada por el
magistrado ni por los intervinientes dentro del plazo, con lo que
caduca el derecho a impugnarla en sede judicial.
b. Que el juez, de oficio, o a peticin de cualquiera de los
intervinientes la deje sin efecto por las razones aducidas en el
precepto antes transcrito, es decir, por no concurrir los
requisitos que hacen aplicable el principio de oportunidad.
c. Que el juez, en forma obligatoria derogue lo resuelto por el fiscal
cuando, dentro de igual lapso, manifestare de cualquier modo

72

su inters en el inicio o continuacin de la persecucin penal 39.

En este ltimo caso, se ha manifestado un delicado problema
interpretativo, por cuanto no queda claro qu debe entenderse
que la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el
inicio o en la continuacin de la persecucin penal. Se ha
sealado que esta frase debe interpretarse en sentido amplio,
vale decir, no es necesaria formalidad alguna para forzar la
investigacin del Ministerio Pblico, no obstante que, si bien el
Cdigo Procesal Penal establece que el inicio de la investigacin
de un hecho que revistiere caracteres de delito slo puede
realizarse en virtud de los tres mecanismos que se enumeran,
en el caso del principio de oportunidad estamos en presencia de
un supuesto fctico diverso: el Ministerio Pblico ya est en
conocimiento de un hecho que revisten caracteres de delito por
lo cual no es necesario reiterar dicho conocimiento mediante
denuncia o querella, siendo que el legislador no ha exigido una
formalidad expresa, como s ocurre con la facultad de no iniciar
la investigacin, que ser analizada con posterioridad 40. En el
caso que suceda lo contemplado en la letra a) precedente, se
extingue el derecho de aquellos a cualquier impugnacin por

39

NEZ. Vsquez, Juan Cristbal, Ob. Cit., pp. 24.

40

OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 28.

73

caducidad del plazo (Artculo 64 del Cdigo de Procedimiento

Civil, en relacin con el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal).
En el caso que suceda lo contemplado en la letra b) precedente,
la resolucin dictada en dicho sentido es inapelable, por no ser
de aquellas que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin (Artculo 370 Cdigo Procesal Penal); y, en el caso
que suceda lo contemplado en la letra c) precedente, en caso
que el juez de garanta la niegue, da lugar al recurso de
apelacin.

IV.2.1.2.

Sanciones (consecuencias).

Al hablar de sanciones aplicables, en este apartado, no debe

entenderse como medidas disciplinarias en contra del fiscal respecto
de la decisin de aplicar el principio de oportunidad, sino ms bien se
dirige a la decisin propiamente tal, habida consideracin de verse
afectado el propsito del fiscal al comunicar al juez de garanta la
aplicacin del principio de oportunidad. En sntesis, en caso que
suceda que el juez de garanta no d su aprobacin a la decisin del
fiscal, sea de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, a
lo que el juez estime procedente, o, en su defecto, que la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en proseguir con la accin
74

penal, la sancin aplicada a la decisin del fiscal consiste en dejarla

sin efecto y proseguir con las diligencias de investigacin respectivas
para sostener una eventual acusacin en la etapa de preparacin de
juicio oral o por las vas que el Cdigo Procesal Penal permite al
respecto. Sin perjuicio de lo anterior, puede el fiscal, al cierre de la
investigacin, inclusive, solicitar el sobreseimiento definitivo (Art. 248
Cdigo Procesal Penal) en caso que se encuentre en las situaciones
contempladas

en

el

artculo

250

del

mismo

cuerpo

legal,

constituyendo, en definitiva, una nueva oportunidad que la ley le

otorga al fiscal para no proseguir con el proceso penal. En caso que se
acoja la medida, sin reclamo ni peticin alguna por parte de los
intervinientes

ni

la

vctima,

en

su

caso,

se

extinguir

la

responsabilidad penal siempre que transcurran los plazos que el

artculo 170 contempla para hacerse efectivo el control administrativo
respecto de la decisin fundada del fiscal, quedando a salvo la
responsabilidad civil derivada del delito (inciso final artculo 170).

IV.2.1.3

Jurisprudencia.

1 - Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol N 119-2006.

Con Sergio Antonio Oyarzn Montoya y Jos Francisco Venegas

75

Arriagada , Apelacin Sentencia definitiva41. Antofagasta, once de

agosto de dos mil seis. VISTOS: La audiencia celebrada en esta ciudad
el da treinta y uno de julio del presente ao, para substanciar el
recurso de apelacin interpuesto por la Fiscal Gabriela Carvajal Bravo,
en contra de la resolucin dictada por la Juez de Garanta Claudia
Godoy

Aspee,

de

fecha

18

de

julio

pasado

que

sobresey

definitivamente la causa respecto del imputado Sergio Antonio

Oyarzn Montoya en causa RUC 0400104296-9, RIT 3687-2005, sobre
cuasidelito de homicidio, para que se deje sin efecto y se contine con
la tramitacin de la causa. El Fiscal Adjunto Christian Castro Muoz,
reiterando los planteamientos expuestos en el recurso de apelacin,
sostuvo que no procede el sobreseimiento respecto del cnyuge de la
persona fallecida, porque ella no ha comparecido a una diligencia o
actuacin destinada a obtener acuerdo reparatorio, lo que representa
una manifestacin tcita de oponerse a alguna salida alternativa, por
lo que corresponde acceder a la apelacin sin que influya el principio
de oportunidad aplicado respecto de otra vctima. La Defensa del
imputado Jos Fuentealba Riquelme, sostiene que la resolucin debe
confirmarse, porque la vctima qued debidamente emplazada y la
audiencia sobre la comunicacin del principio de oportunidad ya se

41

PODER JUDICIAL DE LA REPBLICA DE CHILE. Consulta de Causas, portal de

Internet.

76

haba realizado, de manera que la falta de comparecencia de la viuda

en los trminos del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, no trae
ninguna consecuencia, enfatizando que en la audiencia del 17

de

febrero del ao 2006, el tribunal tuvo por aplicado el principio de

oportunidad respecto de la causa y no de vctimas determinadas, sin
que se haya impugnado por recurso alguno la aplicacin de este
principio. El debate se centr en la participacin de las dems
vctimas y el efecto que habra tenido la audiencia del 17 de febrero
en cuanto a la aplicacin del principio de oportunidad y en el
argumento dado por la juez en el sentido de que la vctima Claudia
Alfaro Tabilo estaba emplazada, segn la constancia del Encargado de
la Unidad de Servicios de Notificaciones sobre la comunicacin
telefnica que tuvo con sta, expresando que no poda asistir por
motivos laborales. TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que de acuerdo al
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales como titulares de la
accin penal pueden no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya
iniciada, cuando la investigacin criminal consista en un hecho ilcito
que no comprometiere gravemente el inters pblico, a menos que la
pena mnima asignada al delito excediere de presidio o reclusin
menor en su grado mnimo, o que se trate de un delito cometido por
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. En estos casos, el
fiscal debe emitir una decisin motivada, la que comunicar al juez de
77

garanta, quien a su vez deber ordenar la notificacin a los

intervinientes, si los hubiere, puesto que dentro de los diez das
siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de oficio
o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin
efecto cuando considerare que el fiscal ha excedido en sus
atribuciones en cuanto a la pena mnima o en relacin al delito y, por
ltimo, tambin debe dejarla sin efecto cuando la vctima, dentro del
mismo plazo, manifieste de cualquier forma su inters en el inicio o en
la continuacin de la persecucin penal. SEGUNDO: Que la institucin
en comento reconoce al titular de la accin penal la facultad de
disponer del ejercicio de la misma, bajo determinadas circunstancias
establecidas para hacer un mejor uso de los recursos estatales,
seleccionando la gravedad de los delitos y la posibilidad de obtener
una investigacin que entregue resultados satisfactorios; institucin
que se aplica respecto del hecho y el imputado, y no de la vctima, de
manera que la interpretacin del artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal, debe encaminarse en el sentido de emplear este principio,
dentro de los parmetros legislativos, esto es, sin comprometer
gravemente el inters pblico y que no exista la necesidad imperiosa
de reprimir el ilcito haciendo desaparecer la nfima importancia del
hecho y la culpabilidad mnima del actor, por ello es necesario emitir
una decisin motivada que debe comunicarse al juez, quien no tiene
78

la obligacin de notificar a los intervinientes, salvo que los hubiere, es

decir, que estn indefectiblemente individualizados en la respectiva
carpeta. TERCERO: Que conforme se viene razonando, el recurso de
apelacin aparece inadmisible, porque el Fiscal carece de agravio
desde que fue l quien decidi renunciar a la accin penal respecto de
un hecho y un imputado determinado, sin que pueda encaminar su
renuncia a favor de una u otra vctima en virtud de la esencia de esta
institucin, segn el anlisis que se hizo precedentemente, pues como
sostenedor de la accin penal se torna imposible renunciar a la misma
al comunicar la decisin de aplicar el principio de oportunidad y a la
vez, instar por la persecucin, de manera que adoptada la decisin de
aplicar este principio, ha precluido el derecho del Ministerio Pblico
para continuar el procedimiento, sin perjuicio de las facultades del
juez de garanta y de las vctimas, en los trminos del artculo 170 del
Cdigo Procesal Penal. En efecto, segn consta en el audio y en el
resumen de la audiencia de fecha 17 de febrero del 2006 (fojas 39), se
acept el principio de oportunidad, de manera que hacindose
efectiva esta forma de extinguir la responsabilidad propuesta y
adoptada por el mismo Ministerio Pblico, ningn agravio le ha
producido la resolucin que es consecuencia inmediata del principio
de oportunidad adoptado, debiendo en consecuencia, declararse
inadmisible el recurso. En este sentido, interesa dejar claramente
79

establecido que la falta de debate sobre la procedencia del recurso, no

constituye un presupuesto esencial para arribar a lo ya concluido,
puesto que dicha exigencia segn se desprende del artculo 341 del
Cdigo Procesal Penal, lo es para las pretensiones de las partes y no
necesariamente para aspectos procedimentales sobre la admisibilidad
de un recurso, cuyos requisitos son de derecho estricto y por lo tanto
no es posible desentenderse de ello, pues el juez conserva en todo
momento

la

direccin

del

procedimiento

en

cuanto

su

substanciacin de conformidad a la ley. CUARTO:

Que habindose renunciado a la persecucin penal al pedir la

aplicacin del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en la audiencia
del da 17 de febrero pasado, segn se expres en el debate,
corresponde avocarse al derecho de la vctima Claudio Alfaro Tabilo
que emana del artculo 170 aludido, en el sentido de la notificacin de
esta decisin motivada y la facultad de manifestar el inters por el
inicio

la

continuacin

de

la

persecucin

penal,

debiendo

establecerse que la sola notificacin para que acuda a una audiencia

sobre acuerdo reparatorio no supone, ni siquiera implcitamente, que
ella haya aceptado la comunicacin del fiscal sobre el principio de
oportunidad. QUINTO: Que el sobreseimiento definitivo apelado, ha
sido

dictado

con

inobservancia
80

de

leyes

fundamentales

de

procedimiento, desde que el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal

exige al juez de garanta notificar a los intervinientes, si los hubiere, la
decisin del fiscal de adoptar el principio de oportunidad, diligencia
que debi cumplirse respecto de Claudia Alfaro Tabilo y la omisin de
ello representa un acto viciado que no se ha subsanado, cuyo perjuicio
debe presumirse de derecho en los trminos del artculo 160 del
citado Cdigo, porque la infraccin referida a la falta de notificacin ha
impedido el ejercicio del derecho del interviniente para manifestar el
inters por el inicio o la continuacin de la persecucin penal. SEXTO:
Que la actuacin de oficio surge por la presuncin de derecho del
perjuicio ocasionado como consecuencia de un sobreseimiento
definitivo improcedente y que pondra fin a una persecucin final con
autoridad de cosa juzgada, lo que representa la imposibilidad de la
vctima de obtener la sancin penal del imputado, desconocindosele
los derechos bsicos regulados en el Cdigo Procesal Penal para
ejercitar su facultad de oponerse al principio de oportunidad, sin que
en parte alguna del proceso haya actuado como interviniente
saneando la nulidad, razn por la cual deber dejarse sin efecto el
sobreseimiento, disponindose, exclusivamente la notificacin de la
comunicacin del principio de oportunidad adoptado por el Ministerio
Pblico, segn consta a fojas 39 de esta carpeta a la vctima Claudia
Alfaro Tabilo. Por estas consideraciones, y visto a dems lo dispuesto
81

en el artculo 358 del Cdigo Procesal Penal, se declara inadmisible el

recurso de apelacin interpuesto por 44 el Ministerio Pblico, respecto
del sobreseimiento definitivo dictado en la audiencia de fecha
dieciocho de julio de dos mil seis, segn consta del acta de fojas 48 de
estos antecedentes, decretado por la Juez de Garanta Subrogante de
Calama, Claudia Godoy Aspee, y actuando de oficio, se deja sin efecto
el mismo, reponindose el procedimiento al estado de poner en
conocimiento de la vctima Claudia Alfaro Tabilo la decisin adoptada
por el Ministerio Pblico del principio de oportunidad, segn consta de
la audiencia del 17 de febrero pasado de fojas 39 de esta carpeta.
Devulvase. Rol 119-2006. Redaccin del Ministro Titular Oscar
Clavera Guzmn. Comentarios. Es ilustrativa la sentencia en
comento, habida consideracin que se sientan, claramente, diversas
conclusiones que permiten reflejar la efectividad del mecanismo de
control judicial respecto a la decisin de adoptar el principio de
oportunidad. A saber:

a. El principio de oportunidad, adoptado por el Ministerio Publico,

produce efectos absolutos respecto de la persecucin penal, pues,
expresamente, la jurisprudencia entiende que, al ser adoptada
dicha decisin por el fiscal, no puede ser divisible respecto de las
vctimas, afectndoles a todas por igual sin perjuicio de los
82

mecanismos de control que permiten impugnarla tal como lo

hemos analizado hasta ahora.

b. El principio de oportunidad solicitado por el fiscal no permite

proseguir la investigacin desde ningn punto de vista, salvo los
mecanismos de impugnacin que permiten dejarla sin efecto. Es
por esta misma razn que se declara inadmisible el recurso, pues,
no hay agravio en la resolucin recurrida, habida consideracin
que el fiscal ha solicitado aplicar el principio de oportunidad, lo
que conlleva, en caso de que no proceda reclamo ni revocacin
alguna, en que

c. La aplicacin del principio de oportunidad debe ser comunicada a

los intervinientes, no presumindose la aceptacin de la decisin
el hecho de que se ausente una de las vctimas u otros
intervinientes en la audiencia respectiva, ni mucho menos por el
hecho de no haber sido emplazada legalmente.

d. En el caso de que no sea emplazada debidamente cualquiera de

los intervinientes, se presume un agravio de derecho por cuanto
no ha podido el afectado con el vicio pronunciarse respecto de
dicha decisin, lo que es, en esencia, una vulneracin a los
83

derechos y garantas que la Constitucin y las leyes le confieren a

los intervinientes, procediendo la nulidad de oficio, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal.

2- Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 1429-2007 42.

Supermercado Lder con Jos Osvaldo Gerli Campos Apelacin
San Miguel, uno de octubre de dos mil siete. se dicte sobreseimiento
definitivo y, por consiguiente, la extincin de la responsabilidad penal
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artculo 170 del
Cdigo Procesal Penal. Vistos y odos los intervinientes: PRIMERO: Que,
doa

Estela

Faras

Godoy,

Abogado

de

la

querellante,

en

representacin de Supermercados Lder ha interpuesto recurso de

apelacin en contra de la resolucin de fecha 7 de septiembre de
2007, por la cual el Juez de Garanta, resolvi no dar lugar a la
peticin de la querellante, de dejar sin aplicacin el principio de
oportunidad, comunicado por el Ministerio Pblico con fecha 4 de
septiembre de 2007 lo que le ha causado agravio, solicitando de esta
Corte de Apelaciones la revocacin de la resolucin en alzada y en su
lugar se declare que se deja sin efecto el principio de oportunidad,
ordenando

la

continuacin

del

procedimiento.

SEGUNDO:

Que,

fundamentando el recurso interpuesto, la parte recurrente sostiene

42

PODER JUDICIAL REPBLICA DE CHILE. Consulta de Causas, Portal Internet.

84

que la resolucin impugnada le causa un agravio a su representada,

que slo es reparable con la revocacin de la resolucin conforme a
derecho, al impedir la persecucin penal en representacin de los
intereses de la vctima y lo funda en virtud de lo dispuesto en los
artculos 170, 365, 366, 367, 368, 370 y 371 del Cdigo Procesal
Penal. TERCERO: Que asimismo seala que el Tribunal de Garanta
apreci erradamente el artculo 170 inciso tercero del Cdigo Procesal
Penal al exigir que la peticin debe ser fundada, requisito no
establecido por la ley y bastando que la vctima manifieste de
cualquier modo su inters en el inicio o la continuacin de la
persecucin penal. CUARTO: Que en estrados, el Ministerio Pblico
representado por don Ral Guzmn Uribe, como el Defensor Penal
Pblico, don Carlos Espinosa, solicitan la confirmacin de la resolucin
recurrida, compartiendo ambos los mismos fundamentos. Asimismo
sealan que lo que se busca es la eficiencia en la persecucin penal,
la que no se satisface con este tipo de delitos denominados en las
actas como de bagatela. QUINTO: Que de acuerdo a lo expuesto en
los fundamentos anteriores corresponde a esta Corte, resolver si la
resolucin apelada es susceptible de ser enmendada y declarar que se
deja sin aplicacin el principio de oportunidad comunicado por el
Ministerio Pblico, ordenando la prosecucin del procedimiento
conforme con las reglas generales.
85

SEXTO: Que, analizada la

resolucin del Juez de Garanta, en su declaracin por la cual no

acepta la oposicin de la querellante por no haber invocado
fundamento alguno tendiente a controvertir la decisin del Ministerio
Publico de aplicar el principio de oportunidad; cabe sealar que en
concepto de estos sentenciadores, el inciso 3 del artculo 170 del
Cdigo Procesal Penal, no contiene exigencia alguna de fundamento,
toda vez que en su tenor literal expresa tambin la dejar sin efecto
cuando, dentro del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier
modo su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin
penal , por lo que lo actuado por el Tribunal a quo significa imponer un
requisito que la disposicin legal no contempla, por lo que la decisin
del Juez obligar al Fiscal a continuar con la persecucin penal, y en
consecuencia lo cual lo obrado por el 11 Juzgado de Garanta no se
encuentra ajustado a derecho. SPTIMO: Que a mayor abundamiento
esta interpretacin de la norma legal resulta armnica con el sistema
procesal penal que contiene el Cdigo respectivo y que permite en su
oportunidad lo que se ha denominado el forzamiento de la acusacin,
prevista

en

el

artculo

258

que

posibilita

que

la

acusacin

correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habr de

sostener en lo sucesivo en los mismos trminos que el Cdigo
establece. Por estas consideraciones y atendido lo anteriormente
sealado y de conformidad a lo dispuesto en los artculos 170, 352,
86

370 del Cdigo Procesal Penal, se declara que se revoca la resolucin

de fecha siete de septiembre del ao en curso, en cuanto rechaza la
peticin de la querellante en el sentido de continuar con la
persecucin penal y se ordena proseguir con el procedimiento.
Redaccin de la Abogada Integrante seora Sandra Pinto Pinto.
Regstrese

comunquese.

RUC

0700382418

1.RIT

3383

2007.Pronunciado por los Ministros Sr. Mara Stella Elgarrista lvarez,

Sr. Claudio Pavz Ahumada y Abogado Integrante Sra. Sandra Pinto
Pinto. Ingreso Corte 1.429 2007. Comentarios. Uno de los aspectos
delicados frente a la disposicin contemplada en los incisos segundo y
siguientes del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, que contiene el
control judicial, deca relacin con la facultad que se le otorgaba a la
vctima para proseguir con la accin penal frente a la decisin del
fiscal de adoptar el principio de oportunidad, prescribiendo que puede
dejarse sin efecto si la vctima manifestare de cualquier modo su
inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal, una
expresin poco detallada a simple vista. Sin embargo, en este fallo se
aclara, al menos, lo que debe entenderse por dicha facultad, pudiendo
deducir de ella lo siguiente:

a. La facultad de la vctima otorgada por la disposicin en comento,

no requiere de fundamento alguno para darle curso, entendiendo
87

la jurisprudencia que la expresin de cualquier modo no

necesariamente implica que sea fundado.
b. Que, en caso de exigirse fundamento a dicha manifestacin de
voluntad, sta gozara de falta de sustento legal.
c. Sin perjuicio de lo anterior, resulta problemtica la falta de lmites

claros a esta facultad otorgada a la vctima, en contraposicin a la

finalidad de la aplicacin del principio de oportunidad, pues, sin
duda, fue contemplado

como

forma de descongestin del

Sistema Judicial, pero sin desconocer el Derecho de la vctima al

Proceso Penal. Positivo ser entonces, que el legislador aclare la
extensin de esta facultad, con el fin de evitar problemas
interpretativos, sealndole limitaciones claras a dicha facultad,
ya que mantendra un halo de incertidumbre jurdica.

III.2.2

Por la va administrativa

Normas relacionadas.

Tal como se ha mencionado, el ejercicio del principio de

oportunidad, en atencin a su delicadeza y en calidad de decisin
poltico-criminal, incluye, fuera de un control judicial, un control de
carcter administrativo, al que se le hace aplicable los incisos quinto y
88

sexto del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal. Por otra parte, se
hacen aplicables los artculos 17 letra a) de la Ley Orgnica
Constitucional N 19.640, en relacin con los oficios dictados por el
Fiscal Nacional respecto a la aplicacin del Principio de Oportunidad,
que se analizar a continuacin. Asimismo, y de manera indirecta, se
hacen aplicables los artculos 45 y siguientes de la citada ley orgnica,
a propsito de la responsabilidad de los fiscales.
Procedimiento.
Disponen los incisos quinto y sexto del artculo 170 del Cdigo
Procesal Penal: Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero
o rechazada por el juez la reclamacin respectiva, los intervinientes
contarn con un plazo de diez das para reclamar de la decisin del
fiscal ante las autoridades del Ministerio Pblico. Conociendo de esta
reclamacin, las autoridades del ministerio Pblico debern verificar si
la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el
plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere formulado
reclamacin o rechazada sta por parte de las autoridades del
ministerio pblico, se entender extinguida la accin penal respecto
del hecho que se tratare. El procedimiento a aplicar, para ejercer el
control administrativo del principio de oportunidad, es el siguiente:

89

I) El control administrativo se ejerce una vez vencido el plazo para

formular reclamacin judicial ante el Juez de Garanta (10 das), o
en caso que se rechazare la reclamacin respectiva.
II) Dicha reclamacin administrativa debe hacerse por escrito,
debiendo presentarse ante el superior jerrquico respectivo,
debiendo solicitarse que se revise la decisin adoptada en cuanto
sea armnica con las polticas generales del servicio.
III) En caso que fuere rechazada la peticin, o no se formulare
objecin alguna, se entiende extinguida la accin penal, quedando
a

salvo

la

responsabilidad

civil

derivada

del

delito,

como

expresamente contempla el inciso final del artculo 170 del Cdigo

Procesal Penal. Al respecto, resulta interesante resaltar el examen
de la solicitud administrativa para ser contrastada con las polticas
generales del servicio. Respecto al diseo es estas polticas, el
proyecto de Ley Orgnica del Ministerio Pblico prevea la
existencia de un Comit Asesor, que formaban integrantes de los
tres poderes del Estado, entre cuyas funciones podra emitir
opiniones sobre estrategias y polticas generales de persecucin
penal, lo que no fue recogido finalmente en la ley 43. Para conocer
las polticas generales del servicio, el artculo 17 letra a) de la
L.O.C. N 19.640, dispone, al efecto: Corresponder al Fiscal
43

CHAHUN Sarrs, Sabas. Ob. Cit., pp. 75.

90

Nacional: a) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los

criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el cumplimiento
de los objetivos establecidos en la Constitucin y las leyes.
Aunque, en este punto, hay que hacer presente que la resolucin
que rechaza la reclamacin es una sentencia interlocutoria que
pone trmino al juicio o hace imposible sus continuacin, lo que,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo
Procesal Penal, es susceptible del recurso de apelacin.

Dichos

criterios de traducen en oficios dictados por el Fiscal Nacional, de

los que emanan las polticas generales del servicio, que deben
entenderse que rigen slo en el ministerio pblico y en ningn
caso son instrucciones dirigidas a la polica. Al respecto, y dando
estricto cumplimiento a la norma en comento, se ha dictado el
Instructivo N 35, de fecha 15 de diciembre de 2000, que imparte
criterios de actuacin e instrucciones en materia de principio de
oportunidad, elaborada por Guillermo Piedrabuena Richard, Fiscal
Nacional de ese entonces. En dicho instructivo, que es ms
criticado por su carcter doctrinario que por ser prctico, se
analiza, ms que nada, la forma de interpretar el artculo 170 del
Cdigo Procesal En primer lugar, en cuanto a sus requisitos de
procedencia, resalta que, para aplicar el principio de oportunidad,
como excepcin al principio de legalidad, deben cumplirse con los
91

requisitos copulativos que dicha norma en comento se sealan,

sealando claramente que de ellos el elemento que mayor
dificultad envuelve, es el de la apreciacin del compromiso grave
del inters pblico, concepto subjetivo y un tanto ambiguo. A
mayor abundamiento, explica el instructivo que intentando
acercarnos a elementos de juicio sobre el compromiso del inters
pblico, conviene recordar que la norma en comento est tomada
de la Ordenanza Procesal Penal Alemana y del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamrica. Dicha Ordenanza contempla
este principio con un triple objetivo, ofrecer una solucin de ndole
procesal al problema del control de la criminalidad de bagatela;
procurar un aceleramiento de la marcha de la administracin de
justicia; e, intentar evitar en delitos de dicha entidad, el efecto
desocializante que suele ir unido al cumplimiento de una pena. Se
persegua de este modo, la descriminalizacin y la diversificacin,
como medios necesarios para concebir una persecucin efectiva
en el mbito de la restante criminalidad" 44. Importante es la
salvedad que en el instructivo se indica, en cuanto a la forma de
apreciar el principio de oportunidad que, por razones obvias, no
puede ser apreciada 54 INSTRUCTIVO N 35 Ministerio Pblico,
Fiscala Nacional: En nuestro pas, como no asisten, segn
44

INSTRUCTIVO N 35 MINISTERIO PBLICO, Fiscala Nacional pp. 4.

92

dijramos, al M.P. (sic) las funciones de poltica criminal de

prevencin general, los fiscales tendrn que efectuar aquella
apreciacin, a la luz de las valoraciones comparativas que para los
diversos ilcitos el Derecho Penal sustantivo contempla, segn la
relevancia

de

los

bienes

jurdicos

protegidos,

junto

las

consideraciones de prevencin especial. Lo que creemos no debe

ocurrir, eso s, es que se guen para dicha apreciacin, por la
importancia que los medios de comunicacin social o el pblico en
trminos generales y difusos, le impriman a los hechos. Para
efectuar dicha apreciacin, el Ministerio Pblico debe considerar,
entre otras cosas, el grado de participacin del imputado en el
delito, considerar elementos racionales y objetivos y no guiarse
por las primeras impresiones de la opinin pblica o los medios
aludidos, a menos de tratarse de delitos que evidentemente,
segn se haya debatido en instancias internacionales o nacionales,
o segn lo estime la doctrina y la jurisprudencia, exista consenso
en que afectan gravemente el inters pblico, como, por ejemplo,
aunque sea obvio, el terrorismo. Dicha ponderacin, en definitiva,
tendr que hacerse caso a caso, no arriesgndose a sealar un
catlogo de delitos a los cuales deba aplicarse el principio. En
segundo lugar, en relacin con los delitos que hayan sido
cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
93

funciones, dicho requisito permite restringir su aplicacin a delitos

y faltas. Respecto a la pena asignada al delito, debe estarse a lo
que dice el artculo 170 al respecto, ponderado de manera objetiva
y en los trminos que el Cdigo Penal disponga.

Sanciones (consecuencias)

Las reclamaciones que los intervinientes en un procedimiento

formulen en contra de un fiscal adjunto de conformidad a la ley
procesal penal debern ser presentadas por escrito al Fiscal Regional,
quien deber resolverlas, tambin por escrito, dentro de cinco das
hbiles

(Art.

33

L.O.C.

19.640).

Frente

al

procedimiento

administrativo y el control por parte del superior jerrquico, deben

chequearse dos aspectos: primero, que la oportunidad haya sido
ejercida dentro del margen de legalidad permitido por el cdigo y, por
otra parte, que lo haya sido, tambin, dentro del marco de las
instrucciones de carcter general establecidas a nivel institucional
para su ejercicio45. De dicho control puede suscitarse lo siguiente:

a) Que se ajuste a las polticas del servicio y est dentro de los

mrgenes dados por el Cdigo Procesal Penal. En ese caso, se
45

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp 209.

94

aplica la consecuencia sealada en el penltimo inciso del artculo

170 del Cdigo Procesal Penal, esto es, se entender extinguida la
accin

penal

respecto

del

hecho,

quedando

salvo

la

responsabilidad civil emanada del mismo, la que se perseguir en

juicio sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 680
N 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, agregado por la ley N
20.192, publicada en el Diario Oficial el 26 de junio de 2007.

b) Que no se ajuste a las polticas del servicio o no se encuentre

dentro de los mrgenes dados por el Cdigo. En caso de acogerse
el reclamo, debe continuar el fiscal con su investigacin. En este
orden de cosas, si la instruccin va dirigida al un Fiscal Regional,
pueden stos objetar las instrucciones de sus superiores, debiendo
ser fundada la objecin. Si la instruccin impugnada es de ndole
procesal, debe ejecutarse mientras se resuelva la impugnacin del
fiscal. Quien resuelve la controversia es el Fiscal Nacional, con
diversos

efectos:

si

acoge

la

objecin,

debe

modificar

la

instruccin impugnada, con efectos generales para el conjunto del

Ministerio Pblico. Por el contrario, si la rechaza, debe cumplirse
sin ms trmite (Art. 35 L.O.C. N 19.640). Igual atribucin tienen
los fiscales adjuntos respecto a los Fiscales Regionales, quienes
pueden objetarlas por considerarles manifiestamente arbitrarias o
95

que atentan contra la ley o la tica profesional, que ser resuelta

por el propio Fiscal Regional. Si la acoge, el fiscal adjunto contina
con el ejercicio de sus funciones en la forma que se llev a cabo.
En el caso de rechazo, el fiscal adjunto deber cumplir su
instruccin. Se extiende lo sealado anteriormente respecto de las
impugnaciones

de

instrucciones

que

tengan

relacin

con

actuaciones procesales. (Art. 44 L.O.C. N 19.640). En caso que la

decisin adoptada por el fiscal sea considerada abusiva o es
manifiesto que se ha excedido del ejercicio de sus funciones, es
susceptible de incurrir en sanciones disciplinarias, que van desde
la amonestacin privada hasta la remocin (Art. 49 L.O.C. N
19.640).

96

IV EL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

EN

EL

DERECHO

COMPARADO.

IV.1 Instituciones anlogas

En este acpite, se har una revisin somera, pero precisa, de

legislacin comparada, a fin de obtener una ilustracin adecuada
respecto a la forma como se ha establecido el principio de
oportunidad en otros sistemas procesales y la visin que se tienen de
los mismos en cuanto a su aplicacin y eficacia.

IV.1.1

Alemania

El procedimiento penal alemn, frente a la investigacin, da dos

caminos posibles de ser tenidos en cuenta por parte del fiscal: As,
puede sobreseer el procedimiento o promover la accin. Segn Roxin,
hay cuatro causales para sobreseer, que son, a saber: a) Por motivos
procesales (como la prescripcin); b) Por motivos de derecho material
(como que el hecho investigado no revisten caracteres de delito); c)
Por motivos fcticos (como que se compruebe que el imputado es
inocente); d) Cuando proceda el principio de oportunidad 46. Se
46

ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 335.

97

entiende el principio de oportunidad como el mecanismo que

autoriza a la fiscala a decidir entre la formulacin de la acusacin y el
sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las investigaciones
conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que
el imputado ha cometido una accin punible 47. En Alemania, se
entiende al principio de oportunidad como excepcin al principio de
legalidad, lo que resulta de la aplicacin del principio constitucional de
proporcionalidad, esto es, la idea de que en el caso particular, se
puede renunciar a la aplicacin del castigo cuando los motivos de
prevencin no lo exigen.

Existen cuatro causales por las cuales se hace aplicable el

principio de oportunidad, que son, al efecto:

i.

La existencia de reprochabilidad escasa, sea por casos de

culpabilidad mnima que no incentive al fundamento de la
persecucin penal y en donde no hay inters pblico o, por haber
hechos

de

ndole

accesorios

no

esenciales

Ordenanza Procesal Penal Alemana)48;

47

Ibid., pp. 89

48

En adelante OPPA.

98

(Pargrafo

153

ii.

Por la existencia de inters en la persecucin que puede verse

satisfecho, en lugar del cumplimiento de la pena, mediante una
serie de condiciones o mandatos, lo cual suele asemejarse, en
nuestro Derecho, a la Suspensin Condicional del Procedimiento
(Pargrafo 153a de la OPPA).

iii.

La existencia de un inters contrapuesto al de la persecucin de

mayor peso que ste, el cual se puede subdividir en tres: intereses
estatales (pargrafo 153d OPPA); arrepentimiento activo en caso
de delitos contra la seguridad del estado (pargrafo 153 e OPPA);
chantaje, a menos que la gravedad del hecho por el que ste se
produce sea tal que obligue a la persecucin (pargrafo 154c
OPPA); y,

iv.

En los casos de persecucin penal privada, donde ms que nada

es el particular el que ejercer la persecucin penal, salvo casos
excepcionales en los que el Ministerio Fiscal Alemn tenga que
ejercerla por haber comprometido un inters pblico en la
persecucin, an siendo un delito de accin privada (pargrafo
376 OPPA).

99

La consecuencia de aplicar el principio de oportunidad es el

archivo de la causa. Sin embargo, se ha planteado el problema de los
efectos jurdicos del archivo, sea libre o provisional. Se ha sealado
que, de acuerdo al sujeto que ejerce la facultad, el efecto ser libre o
provisional (entindase libre como definitivo). Quienes estn
facultados para solicitar la aplicacin del principio de oportunidad, en
principio, eran los rganos jurisdiccionales correspondientes 49.

A travs de la evolucin que el principio de oportunidad ha

sufrido

en

Alemania,

fundamentalmente,

desde

que

la

fase

investigadora del proceso se atribuy al Ministerio Fiscal, han surgido

nuevos casos en que la facultad recae en dicho rgano. Cabe sealar,
que slo esa facultad puede ejercerse por el Ministerio Fiscal antes de
ejercer la accin penal, pues, una vez ejercida, recae slo en el
tribunal. En cuanto al control de la decisin de aplicar el principio de
oportunidad, el Ministerio Fiscal puede tomar la decisin sin posterior
confirmacin judicial (como, por ejemplo, en los casos de culpabilidad
mnima o se requiere la solucin de una cuestin prejudicial civil,
entre otras), siendo la regla general que debe existir control judicial
previo. No obstante lo anterior, cabe hacer presente que debe

49

GMEZ Colomer, Juan Luis. El Proceso Penal Alemn: Introducciones y Normas

Bsicas. Barcelona, Espaa. Editorial Bosch. Espaa 1985, pp. 152.

100

comunicarse la decisin tanto al inculpado como al denunciante o

solicitante. En el caso del ofendido, cabe el ejercicio de un recurso de
queja en contra de la decisin adoptada, de acuerdo al pargrafo 172
de la OPPA, susceptible de apelacin en caso que sea rechazada la
solicitud, ante el Tribunal Superior50.

IV.1.2

Tal

Estados Unidos

como

se

seal

precedentemente,

el

principio

de

oportunidad se clasifica en discrecional o reglado. El primero es

recibido ampliamente en el Derecho anglosajn, mientras que el
segundo es propio de la tradicin continental. En este orden de cosas,
el modelo de discrecionalidad absoluta entiende que se entrega a los
organismos encargados de promover la persecucin penal la facultad
plena para decidir si llevar o no adelante la misma, cuyo paradigma es
el sistema que posee Estados Unidos51. Cuando hablamos del sistema
de discrecionalidad absoluta en el Derecho Estadounidense, ste
cubre diversos aspectos de la persecucin penal, a saber:

50

GMEZ Colomer, Juan Luis. Ob. Cit., pp. 153.

51

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp. 181.

101

a) El fiscal tiene la libertad de decidir o no la investigacin. Dentro de

esta facultad, se encuentra la de decidir si persigue formalmente
un caso o no;

b) Por otra parte, puede decidir si entrega o no inmunidad a un

imputado a cambio de contraprestaciones (como una suerte de
salidas alternativas de nuestro proceso penal);

c) En tercer lugar, puede negociar los cargos con el imputado, como

asimismo las penas a solicitar a los jueces. Cabe sealar que el
sistema no tiene lmites positivos a su ejercicio, lo que se contrasta
con otros mbitos de actuacin estatal, como con los Writ of
Mandamus, en virtud del cual puede recurrirse a los tribunales de
justicia para obligar a una autoridad pblica a llevar adelante o
realizar una determinada actuacin. Sin perjuicio de lo anterior,
dicha facultad goza de lmites negativos, que estn dirigidos a
poner trmino o impedir que se lleve adelante una investigacin
que el fiscal ha decidido llevar adelante. A saber, dichas
instituciones son:

i.

Revisin del caso fiscal por el Gran Jurado: Cuando un fiscal

decide investigar formalmente a una persona y llevarla a
102

juicio oral, debe someter esa investigacin a un control para

verificar una causa probable de que el delito se ha cometido
y que la persona pueda tener un grado de responsabilidad
en la comisin del mismo 52. Dicho anlisis se somete al
Gran Jurado, que est compuesto por ciudadanos (cuyo
nmero es variable), que deciden si el caso es serio o no.
ii.

Revisin del caso por el Juez en Audiencia Preliminar

(Preliminary Hearing): Ella tiene por objeto que un juez
pueda determinar si existe o no una causa probable en el
caso del fiscal. Consiste en la celebracin de una audiencia
similar al juicio oral, en que el fiscal deber presentar la
prueba que sustenta su caso sometido a examen, en que el
imputado puede intervenir. Frente a dicho debate, el juez
decide si hay o no causa probable para continuar con un
eventual juicio.

iii.

La Persecucin Penal Selectiva: Tiene por objeto impedir que

se lleve adelante la investigacin fiscal en aquellos casos en
que la persona afectada por esta pueda demostrar que esa
persecucin penal se basa en una decisin discriminatoria
que pueda estimar dentro de una categora que signifique
discriminacin en su contra.

52

Ibid. pp. 183.

103

iv.

La Persecucin Penal Vindicativa: Permite que una persona,

objeto de una investigacin, paralice sta cuando pueda
mostrar que esta ha sido llevada adelante por el fiscal
debido a razones vindicativas o de venganza. Sin perjuicio
de lo sealado precedentemente, es necesario destacar que
la institucin ms emblemtica que demuestra el amplio
poder

discrecional

encuentra

en

la

de los

fiscales

institucin

estadounidenses

conocida

como

el

se
Plea

Bargaining, que consisten en que el imputado debe haber

optado por declararse culpable, lo que constituye una de las
rplicas (pleadings) que el acusado puede efectuar ante los
cargos efectuados por la fiscala (las otras rplicas pueden
ser declararse inocente; alegar la insania para no declararse
culpable, o utilizar el nolo contender, que consiste en una
declaracin de culpabilidad que no constituye, en el fondo,
una admisin de culpa propiamente tal y que no puede ser
usada en su perjuicio en otras acciones civiles o penales) 53.
El Plea Bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace
luego de haber formulado los cargos al imputado, a cambio
de la aceptacin de la responsabilidad por parte de ste, lo

53

HENDLER, Edmundo. Sistemas Procesales Penales Comparados. Buenos Aires.

Editorial Ad. Hoc, 1999, pp. 424.

104

que implica la renuncia al juicio. Dicha aceptacin es

procedente para todo tipo de delitos y debe ser promovida
antes del juicio, pues, el objetivo, en concreto, es evitar el
juicio precisamente. Se ha sealado que esta salida se
sustenta en el rol que cumple la confesin en el sistema se
justicia norteamericano, conocida como Guilty Plea, teniendo
presente que la confesin es causa suficiente como para
condenar a una persona54.

Las modalidades del Plea Bargaining son:

i.

Que el fiscal se compromete a solicitar una pena ms baja que la

que podra requerir en caso de no llegar a un acuerdo con el
imputado;

ii.

Que el fiscal se compromete a realizar una recalificacin jurdica o

de hechos incluidos en la acusacin, producto de la cual el
imputado que se declara culpable obtendr una pena ms baja
que la que hubiera habido negociacin.

En definitiva, el sistema aplicado en el Derecho estadounidense

goza
54

de

ostentar

un

sistema

de

discrecionalidad

DUCE, Mauricio y RIEGO Cristin Ob. Cit., pp 186.

105

libre,

que,

ciertamente, puede llegar a ser riesgoso a la hora de velar por la

estricta aplicacin de la legislacin criminal, pues, si bien existen
mecanismos de control ya mencionados, stos no son suficientes para
frenar la potestad del fiscal de manera equilibrada, incidiendo
tmidamente en dichas potestades. Por otra parte, la aplicacin del
Plea Bargaining tiene una segunda lectura: puede prestarse a una
aplicacin muy represiva de las penas y puede servir como
mecanismo de presin ejercido por la fiscala en contra del imputado,
lo que puede derivar en la aplicacin de sanciones injustas y en
incurrir, dicho sea de paso, en una falta al due process of law,
principio que no puede dejarse de lado para que estemos frente a una
correcta aplicacin de la ley.

IV.1.3

Argentina

Es aplicable, con cierta similitud al nuestro, en principio de

oportunidad en el Derecho Argentino. De hecho, es menester
manifestar, en primer lugar, que frente a la decisin de oficializar la
persecucin penal, como regla general, se ha estimado necesario
imponer a los rganos del ministerio pblico por va de principio, el
deber de promover la persecucin penal, la que, una vez promovida,
no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar (principio de
106

legalidad). Desde un punto de vista negativo, ello significa que

ningn criterio de oportunidad autoriza, en principio, a prescindir de la
persecucin penal frente a la noticia de la comisin de un hecho
punible. En este orden de cosas, el principio de oportunidad se aplica
por razones estrictamente utilitarias55. En el pas trasandino, la
incorporacin del principio de oportunidad ha sido paulatina respecto
de cada una de las provincias, cuya regulacin, sin perjuicio de la
variedad de legislaciones, gira siempre en torno a un elemento
comn, cual es la materializacin de un proceso de seleccin natural
de los delitos. Frente a esa seleccin natural, ella trae como
consecuencia la creacin de desigualdades notorias, criminalizando a
un sector social y descriminalizando al otro, cuyos filtros son, en
primer lugar, las vctimas, y, por otra parte, el sistema penal
mismo56. Por ejemplo, dispone el Cdigo Procesal Penal de Mendoza,
al efecto: Art. 26. Principio de Oportunidad. El Ministerio Pblico
deber ejercer la accin penal en todos los casos en que sea
procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante,
previa autorizacin del superior jerrquico, el representante del
Ministerio

Pblico

podr

solicitar

que

se

suspenda,

total

parcialmente, de la persecucin penal, que se limite a alguna o varias

55

MAIER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editorial

Hammurabi, Tomo I, 1988, pp. 550 552

56

Ibid, pp. 553.

107

infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho

cuando:1-La lesin al bien jurdico protegido fuera insignificante; La
solicitud de todo lo aqu expuesto deber formularse por escrito ante
el Tribunal, el que resolver lo correspondiente, segn el trmite
establecido para la conclusin del procedimiento preparatorio de la
investigacin.57

Algunas consideraciones sobre el principio de legalidad y la

posible inclusin del principio de oportunidad.

De la disposicin en comento, se destaca que, por una parte,

para que se haga aplicable dicho principio, el fiscal debe solicitar
autorizacin del superior jerrquico y, por otra parte, debe formularse
la solicitud por escrito ante el tribunal. Otro ejemplo destacable lo
encontramos en el artculo 15 del Cdigo Procesal Penal de La Pampa,
que dispone, al efecto, bajo el rtulo de criterios de oportunidad:
Los fiscales tendrn el derecho de ejercer la accin penal pblica en
todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones
de la ley. No obstante, el fiscal de oficio o a peticin de parte, podr
abstenerse de ejercer la accin penal en los siguientes casos, previo

57

MANGIAFICO, David Algunas consideraciones sobre el principio de legalidad y la

posible inclusin del principio de legalidad (en lnea).

108

consentimiento de la vctima o del ofendido penalmente: 1) Cuando se

trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el
inters pblico, o cuando la intervencin del imputado se estime de
menor relevancia, exceptuando que la accin atribuida tenga una
pena privativa de libertad cuyo mximo exceda los tres aos (). El
artculo 16, por su parte, seala que el efecto de la decisin de aplicar
el principio de oportunidad, implica tener por extinguida la pretensin
penal58. En sntesis, considerando esta somera pero ilustrativa
revisin, cabe hacer presente que, al igual como sucede en nuestro
pas,

en

la

legislacin

argentina,

hay

conciencia

de

aplicar

necesariamente el principio de oportunidad para concretar un hecho

evidente, cual es la seleccin natural de los delitos en sede penal,
pero dicho concepto es aplicado slo entre los mrgenes que el mismo
principio de legalidad le impone, lo que implica un sistema de control
para que su aplicacin no sea abusiva y no afecte los derechos de las
personas.

IV.1.4

58

Espaa

DESCALZI, Jos Pablo. La Accin Penal y El Principio de Oportunidad. La Reforma

Procesal Penal de la Pampa (En lnea), pp. 6.

109

En Espaa, respecto al ejercicio de la accin penal, est

presidido por el principio de legalidad, lo cual se consagra en el
artculo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM),
conforme al cual del delito nace la accin penal. Por su parte,
los artculos 105 a 271 obligan al Ministerio Fiscal al ejercicio de
todas las acciones penales que consideren procedentes, pero
ello no significa que el principio de oportunidad se halle ausente
de dicha legislacin59. Frente a este escenario, el principio de
oportunidad se contempla en tres aristas:

i.

Por medio de la institucin que Gimeno Sendra indica como de la

conformidad (Art. 655, 694 a 700 LECRIM). En estos casos, la
finalizacin anormal del procedimiento se produce mediante la
sola declaracin de voluntad de la defensa, sin que el acusado
pueda ser sometido al cumplimiento de prestacin alguna.
Dispone, as, el artculo 655 de la LECRIM: Artculo 655. Si la pena
pedida por las partes acusadoras fuese de carcter correccional, al
evacuar la representacin del procesado el traslado de calificacin
podr manifestar su conformidad absoluta con aquella que ms
gravemente hubiere calificado, si hubiere ms de una, y con, la
pena que se le pida; expresndose adems por el Letrado

59

GIMENO Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1999, pp. 112.

110

defensor, si esto no obstante, concepta necesaria la continuacin

del juicio. Si no la concepta necesaria, el Tribunal, previa
ratificacin del procesado, dictar sin ms trmites la sentencia
que proceda segn la calificacin mutuamente aceptada, sin que
pueda imponer pena mayor que la solicitada. Si sta no fuese la
procedente segn dicha calificacin, sino otra mayor, acordar el
Tribunal la continuacin del juicio. Tambin continuar el juicio si
fuesen varios los procesados y no todos manifestaren igual
conformidad.

En adelante, cuando el procesado o procesados

disintiesen nicamente respecto de la responsabilidad civil, se

limitar el juicio a la prueba y discusin de los puntos relativos a
dicha responsabilidad60. Cabe sealar que, en relacin con los
artculos 694 a 700 de la LECRIM, stos tratan las situaciones
relativas a la confesin de los imputados respecto de la comisin
de un delito, lo que conlleva a que el fiscal decida no proseguir con
el ejercicio de la accin penal y, por ende, del juicio propiamente
tal.
ii.

Hay causales directas e indirectas que se pueden situar en dicho

concepto. As, en el primer caso, se encuentra la denuncia en los
delitos semipblicos, la querella en los delitos privados y el perdn
del ofendido. En el caso de los segundo, se destaca la llamada

60

LEY DE ENJUIZAMIENTO PENAL (En lnea).

111

licencia del juez o del tribunal en las calumnias o injurias

vertidas en el juicio o el indulto, entre otras. Se advierte
claramente que el principio de oportunidad permite flexibilidades
que,

segn

el

principio

de

legalidad,

sera

jurdicamente

imposibles: que se persigan procesalmente o no las conductas de

apariencia delictiva; que se seleccionen los elementos fcticos que
han de ser tomados en consideracin, excluyendo tal vez algunos
legalmente relevantes; que se formule, o no, acusacin; que se
califiquen los hechos, a efectos de peticin de pena, de una u otra
forma; que se sustituya la solicitud de pena o su aplicacin por la
imposicin de medidas diferentes, etc61.
V

EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL

V.1 Necesidad del control del principio de oportunidad.

A lo largo de los captulos anteriores de este trabajo, hemos

analizado los sistemas procesales en la historia y la incorporacin del
Principio

de

Oportunidad

en

diversos

sistemas

jurdico

contemporneos en general y, en nuestro derecho en particular en,

como la importancia de

sus mecanismos de control,

establecidos

expresamente en el Cdigo Procesal Penal, como asimismo en la Ley

61

DE LA OLIVA, Andrs. Ob. Cit. pp. 21.

112

Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.

La pregunta a

formular, en definitiva, una vez analizado el principio de oportunidad,

es: Por qu es necesario el control del mismo? Debemos partir, en
primer lugar, por tener presente que la Constitucin Poltica de la
Repblica reconoce, en el artculo 19 N 2 la igualdad ante la ley, que
es profundizado por el nmero 3 del citado artculo, en cuanto a la
igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, que
contempla, entre otros, el llamado Debido Proceso de Ley .
Importante es destacar lo que el inciso quinto del citado precepto
legal dispone, el cual fue modificado por la Ley de Reforma
Constitucional

19.519,

del

ao

1997,

en

relacin

con

la

investigacin sostenida por el Ministerio Pblico que, a saber, dice lo

siguiente : Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado .Corresponder
al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y
una investigacin racionales y justos.
En este orden de cosas, el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal
establece lo que se conoce

como El Principio

de Legalidad,

establecindole un deber al Ministerio Pblico de iniciar la persecucin

penal una vez que tomare conocimiento de un hecho que revistiere
caracteres de delito, todo ello con auxilio de la Polica. Frente a esto, y
por las razones que ya hemos analizado latamente, se alza el Principio
113

de Oportunidad como excepcin a lo dispuesto en el citado artculo

166 del Cdigo Procesal Penal, consagrado en el artculo 170, donde
se indican los requisitos de procedencia, como asimismo sus
mecanismos de control, que se alzan como dos brazos o barreras de
contencin, a fin de que se no se aplique abusivamente por parte del
Ministerio Pblico. Son estos motivos los que justifican el control del
Principio de Oportunidad. Precisamente, el resguardo del principio de
legalidad, que se consagra como regla general en nuestro sistema
procesal penal el que da pie para que el Principio de Oportunidad sea
debidamente controlado, que, visto desde otra arista, lo consagra la
ley (as puede decirse, como en un juego de palabras, que el Principio
de Oportunidad

pertenece al Principio de Legalidad). A mayor

abundamiento, si el Constituyente exige que la investigacin sea

racional y justa, dentro de sus facultades y dentro de los imperativos
legales, debe ser racional y justa, asimismo, la aplicacin del Principio
de Oportunidad, lo cual podr verificarse a travs de los mecanismos
de control que la misma ley proporciona al efecto. En apoyo a la tesis
anteriormente sealada, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico establece mecanismos para hacer valer las responsabilidades
que los fiscales incurran en el ejercicio de sus funciones, que puede
conllevar sanciones desde una amonestacin privada hasta la
remocin, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal en la que
114

incurran por este mismo motivo. En definitiva, sin este control, la

aplicacin del Principio de Oportunidad puede, eventualmente, ser
aplicada de manera maliciosa y provocar corrupcin del sistema,
causando un desvo en su aplicacin respecto a la finalidad que tuvo
en mente el legislador para ser establecida como mecanismo de
descongestin del sistema, como asimismo para la racionalizacin de
los recursos.
V.2 Efectos positivos del mecanismo de control.

Los efectos positivos que conlleva el mecanismo de control del

principio de oportunidad, que son dignos de ser destacados, son los
siguientes:

i.

Existe un sistema de control doble, vale decir, uno ejercido por el

Juez de Garanta, y, por otra parte, del Ministerio Pblico.

ii.

El doble mecanismo de control se sita uno en pos de otro. As, en

caso de no ser ejercido el primer mecanismo (Judicial), se aplica el
segundo (Administrativo).

iii.

Para que se solicite la aplicacin del Principio de Oportunidad, sta

debe ser fundada por el fiscal, la cual debe centrarse en invocar la
procedencia de los requisitos que hacen aplicable el citado
principio.
115

iv.

La aplicacin del Principio de Oportunidad no extingue la

responsabilidad civil derivada del ilcito, la cual podr perseguirse
de acuerdo a las normas del Juicio Sumario, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 680 N 10 del Cdigo Procedimiento Civil.

116

V.3 Efectos negativos del mecanismo de control.

No obstante las bondades del sistema de control, es preciso

sealar algunos aspectos que eventualmente son negativos, sin
perjuicio de que es susceptible de mejoras a futuro, en posteriores
reformas legislativas:

i.

No se encuentran claras las polticas generales del Ministerio

Pblico respecto a la aplicacin del Principio de Oportunidad. En
otras palabras, el Instructivo N 35, de fecha 15 de diciembre de
2000, en estricta coordinacin con lo dispuesto en el artculo 170
del Cdigo Procesal Penal, no refleja claramente las polticas del
servicio a fin de hacer aplicable el control administrativo de la
aplicacin de dicho principio, lo que dificulta la comprensin de lo
que el Ministerio Pblico decida respecto de la reclamacin
administrativa que se formule al efecto.

ii.

Existe marcada tendencia a aplicar mayoritariamente el control

judicial que el administrativo, especialmente en consideracin a
que el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal seala, en su inciso
tercero,

que se dar curso a la investigacin si la vctima

manifestare de cualquier modo la continuacin de la persecucin

117

penal.

Tal

como

se

puede

apreciar,

constituyen

aspectos

subsanables que, a la postre, pueden ser solucionados con

reformas a la disposicin en comento y a la planificacin de
polticas generales del servicio, a travs de futuros instructivos
que permitan entender la posicin del Ministerio Pblico frente al
principio de oportunidad.

118

VI

CONCLUSIONES

El objetivo de nuestro trabajo ha sido dar a conocer una institucin

que constituye una novedad en nuestro derecho, esto es, el principio
de oportunidad.

As, en orden a entender el mbito de aplicacin del principio de

oportunidad estudiamos las principales caractersticas del principio de
legalidad y los problemas que derivan de su aplicacin irrestricta, lo
que conlleva a las crticas formuladas al principio de legalidad, las que
al tener una raz poltico criminal nos llevaron a analizar los
fundamentos dogmticos que constituyen su base, las problemticas
que plantea y los mecanismos de solucin que propone.

Entre estos se encuentra el principio de oportunidad, as, partimos

sealando su marco conceptual, analizando su naturaleza jurdica, sus
fundamentos y efectos derivados de su aplicacin y sus principales
caractersticas.

Adems

establecimos

su

consagracin

legal

requisitos.

Dentro de nuestro trabajo dimos a conocer importantes conclusiones,

derivadas del profundo anlisis de los conceptos estudiados, dentro de
119

las que trascienden se encuentra la idea de que la poltica criminal ha

de ser fundamento de la dogmtica jurdico penal, esto significa que si
los problemas que resultan de la aplicacin del principio de legalidad
tienen su fundamento en concepciones de poltica criminal, ah
debemos buscar las herramientas de solucin, herramientas que
cumplan el principio de ultima ratio del derecho penal. Ya que si bien
esta concepcin ha existido desde hace mucho, no haba tenido una
real aplicacin, lo que si se logra con los mecanismos de seleccin
establecidos en el Cdigo Procesal Penal.

Sentimientos de inseguridad en la poblacin y la inflacin y colapso

del sistema de administracin de justicia favorecen la aplicacin del
principio de oportunidad, por lo que Chile no se sustrae del
movimiento de reforma iniciado dcadas atrs, y que pretende reducir
la criminalidad primaria y a la vez procurar la eficacia y eficiencia en
la administracin de justicia penal.

120

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