SECCION DOCTRINAL Antijuridicidad objetiva y antinormat en Derecho Penal SANTIAGO MIR PUIG Catedratico de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona I 1. Cuando von Liszt impuso en la teoria del delito la distincién de antijuridicidad y culpabilidad, entendid aquélla de forma «estric- tamente objetiva» (1), como «lesion o puesta en peligro de un bien juridico» («antijuridicidad material»), pero al mismo tiempo como «infraccién de una norma estatal, de un mandato o prohibicién del ordenamiento juridico» («antijuridicidad formal») (2), esto es, como antinormatividad. Ya Binding habia advertido que, entendida objeti- vamente la antijuridicidad (3), no podia suponer una plena antinor- matividad, para la que exigié la «culpabilidad» del sujeto (4). El pro- (1) Cfr. Von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 18. ed., 1911, § 32, III 4, p. 146. Como es sabido, en esto, como en otras de sus ideas fundamentales (la idea de fin, la de interés, la de lucha o conflicto de intereses, etc.), VON LISZT siguié a su maestro, el gran civilista Ihering. Sobre los origenes del concepto de antijuridi- cidad, que tiene otros antecedentes, cfr., por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, trad. de Mir Puig y Muftoz Conde, 1981, p. 273. (2) Cf. Von Liszt, Lehrbuch..., cit. § 32,11, p. 143, y § 26,11 b, p. 120. @) El mismo Binding utilizé el término «antijuridicidad» (Rechtswidrigkeit) en el sentido objetivo de lesidn de un derecho subjetivo o «insoportabilidad juridicay (Rechtsunertrdglichkeit), que en si mismo no implica la voluntad consciente del su- jeto: Cf. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 24 s., 30. (4) Cfr. BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 159: «... die schuldlose Uebertretung der Norm... keine Uebertretung ist. Normwidrigkeit und schuldhafte Normwidrigkeit sind identisch. Es giebt kein schuldloses, kein sog. objektives Un- recht.» («... la infraccién no culpable de la norma... no es infraccién alguna. Antinor-6 Santiago Mir Puig pio von Liszt reconocié que el Unrecht, el injusto, exigia no sdlo la «antijuridicidad» (Rechtswidrigkeit), sino también la «culpabilidad» (el dolo o la culpa) (5). La evolucién posterior de la teoria del delito ha confirmado la imposibilidad del intento de von Liszt de entender objetivamente la infraccién de una norma que no sea sélo de valo- racin, sino un verdadero «mandato o prohibicién». Ello se puso ya de manifiesto cuando el neokantismo profundizd en el significado normativo-valorativo del delito y de la antijuridici- dad. Aunque este otro planteamiento no llevé a abandonar el enten- dimiento basicamente objetivo del injusto (6), si condujo a renunciar a la identificacién de la antijuridicidad con la infraccién de la «norma de determinacién». Asi, Mezger reconocié que la infraccién de esta norma exigia la imputacién subjetiva y personal (que en este contexto se denominaba «culpabilidad» y comprendia el dolo o Ia culpa). La antijuridicidad, entendida como juicio de desvalor objetivo, solo po- dia ser infraccién de la «norma de valoracién» (7). Pero esta construccién tropieza con la siguiente aporia: si se con- cibe la norma de valoracién como distinta de la norma de determi nacién (como parecia hacer Mezger), se esta afirmando que una nor- ma juridica pueda consistir en una pura valoracién desprovista de caracter prescriptivo, lo que se aparta del sentido usual de la palabra «norma» y desconoce la funcién reguladora de conductas de las nor- mas juridicas; pero si las expresiones «norma de valoracién» y «nor- ma de determinacién» se entienden en el sentido de dos aspectos 0 funciones de una sola norma, la sola oposicion a la valoracién no es infraccién de toda la norma. Entendida como oposicién a la valora- cién de la norma prohibitiva, la antijuridicidad no significa, pues, infraccién completa de la norma. El entendimiento normativo de la antijuridicidad por parte del neokantismo no permitié explicar aquélla como antinormatividad, en el sentido de infraccién de la norma pro- hibitiva (norma primaria, norma de conducta). Welzel y Armin Kaufmann refirieron el término «antijuridicidad» a la infraccién completa de la norma, en el sentido de Binding (8). matividad y normatividad culpable son una una misma cosa. No hay un injusto no culpable, no existe el ilamado injusto objetivo»). (8) Cfr. Von Liszt, Lehrbuch..., cit, § 26,11 cy 2, p. 121, y § 32, 1, p. 143. (6) Sibien hubo de reconocer la imposibilidad de formular el juicio de desvalor objetivo de antijuridicidad sin tener en cuenta los «elementos subjetivos det injusto, Jo que abrié una via que habia de desembocar en la aceptacién de que también e! dolo condiciona el significado valorativo objetivo del hecho y, por tanto, su valoracién objetiva como injusto (sobre esto vid. infra, 11 4). (7) Cfr. Mezcer, Tratado de Derecho penal, trad. y adiciones de Rodriguez Mufoz, t. I, 1935, pp. 279 ss., 284 ss. (8) Cir. WetzeL, Das deuische Strafrecht, 11. ed., 1969, p. 50, y, sobre todo, ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., passim. También Kant identificé el injusto («Unrecht», factum illicitum) con el hecho contra-Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal U Del mismo modo que trataron de completar el proceso iniciado por el neokantismo de consideracién de todo el sentido del hecho, que depende tanto de su parte objetiva como de su parte subjetiva, como base del juicio de antijuridicidad, se propusieron también superar la escision de la antinormatividad en los dos aspectos de contrariedad a la norma de valoracién y de infraccién de la norma de determina- cidn. Todo el hecho, objetivo y subjetivo, debia ser objeto de valo- raci6n, unitaria, en la antijuridicidad, y ésta habia de cobijar toda la antinormatividad del hecho. Y como lo especifico de la norma de conducta (norma primaria) infringida es regular el comportamiento del ciudadano mediante un imperativo (jno mataras!), la infraccién de dicha norma presupone no solo un comportamiento objetivamente desvalorado como indeseable, sino también una voluntad consciente del sujeto a la que pueda dirigirse el mandato normativo. Pero Welzel no extrajo todas las consecuencias de este cambio de planteamiento. Sdlo puede infringir una norma quien puede cum- plirla. Ad imposibilia nemo tenetur: Nadie esta obligado a lo impo- sible. Kant lo formulé diciendo: el deber implica el poder (9). Bin- ding expres6 lo mismo afirmando que «El Derecho no puede, puesto que es racional, exigir lo imposible» (10). Solo puede infringir la prohibicion de la norma de realizar un determinado comportamiento quien es consciente de que realiza dicho comportamiento. La infrac- cién de la prohibicién del homicidio voluntario presupone el dolo natural de matar. Esta consecuencia es central en el finalismo. Pero existen otros condicionamientos personales de la posibilidad de cum- plimiento e infraccién de la norma que Welzel mantuvo en la cul- pabilidad. Piénsese en el poder individual de cumplimiento de la norma de cuidado inferior o superior al del hombre medio, o en el error de prohibicién. Es légico que en la sistematica neokantiana todas estas componentes individuales y subjetivas quedasen fuera del injusto, como condicién de infraccién de Ja norma de determinacion situada en la culpabilidad. Pero si toda la infraccién de la norma pasa a estar en la antijuridicidad, todo lo que condiciona la posil lidad de cumplimiento de la norma, y por tanto también de su in- fraccién, por parte de su destinatario, habra de contemplarse en la antijuridicidad. Estas consideraciones han de llevar, segtin creo, a incluir en el injusto no sdlo el dolo natural y la infraccién del deber objetivo de cuidado, sino también el conocimiento de la prohibicién y las con- rio a deber («pflichtwidrign), que también denominé transgresion («Ubertretung»); para que la transgresién fuera dolosa exigié «la conciencia de que es una transgre- sin»: Dic Metaphysik der Sitten, en Kant Werke (Darmstadt), 1983, vol. 7, p. 330. (9) Cir, p. ej. KANT, Die Metaphysik der Sitten, loc. cit., p. 509 [= trad. de ‘Adela Cortina y Jestis Conill (Tecnos), 1989, p. 229] (10) Cfi. BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, \I-l, 2° ed., 1914, p. 145.8 Santiago Mir Puig diciones personales de la imprudencia, incluidas las que se refieren a la vencibilidad del error de tipo, de tipo negativo y de prohibi- cion (11). Por otra parte, la norma primaria, como norma determinadora de conductas, no puede prohibir la efectiva produccién de un resultado (ex post) de lesion o puesta en peligro de un bien juridico, sino sélo las conductas capaces ex ante de ocasionar aquel resultado (12). Esta consecuencia hace atin mas insatisfactoria la identificacién de anti- juridicidad objetiva y antinormatividad. No se trata sdlo de que a la antijuridicidad objetiva le falte algo para su plena antinormatividad, sino de que ademas /e sobra precisamente su punto de partida fun- damental: el desvalor del resultado. 2, Esto pone de manifiesto que los conceptos de antijuridicidad objetiva y antinormatividad son radicalmente divergentes. Pero si no es posible mantener su identificacion, si es conveniente diferenciarlos claramente (13). Ambos conceptos son utiles y convenientes, a con- dicién de que se adviertan su distinto significado y sus diversas fun- ciones. El juicio de antinormatividad no puede recaer directamente sobre lo que el legislador quiere evitar (el resultado de lesién o de puesta en peligro no justificado), sino solamente en aquello sobre lo que la norma puede influir: una conducta objetivo-subjetiva que el sujeto pueda evitar y saber prohibida. Lo antijuridico en el sentido de antinormativo es lo imputable como infraccién personal de la norma. En cambio, la antijuridicidad objetiva sélo puede admitir- se si no se entiende como infraccién de la norma primaria, sino (11) Cfe. Mir PulG, Funcién de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de Derecho, 2.* ed., 1982, pp. 74 ss., 78 ss., 80 ss.; el mismo, «Uber das Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand», en Geddchtnisschrift fiir Armin Kaufmann, 1989, pp. 255 ss.; el mismo, «El error como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho penal espafiol», en La Ley, 6 febr. 91, pp. I ss. KANT ya exigié el conocimiento de la ley para la imputacién de la accién: Die Metaphysik der Sitten, cit., p. 329 (= trad. cit., p. 30). (12) Cft. Mir PurG, Funcién de la pena y teoria det delito, cit, pp. 57 ss.; el mismo, Derecho penal, 3.* ed., 1990, pp. 142 ss. (13) Aparte de lo que a continuacién diré respecto al Derecho penal, no puede tampoco desconocerse que en otras ramas de! Derecho se maneja un concepto de antijuridicidad, ilicitud 0 contrariedad a Derecho de cardcter objetivo (aunque no necesariamente coincidente con el que propondré para el Derecho penal): asi, p. ¢j.. no sélo en Derecho civil, en orden a la responsabilidad por dafio y a otros efectos, sino también en el Derecho procesal, que se refiere en este sentido a los recursos de casacién por «infraccién de ley» (asi art. 849 LECr) y obliga a estimar el recurso contencioso-administrativo cuando exista «infraccién del ordenamiento juridico (art. 83 LJCA). En todos estos casos puede bastar un concepto objetivo de antijuridicidad porque en ninguno de ellos se trata de imputar a un sujeto una infraccién (ni siquiera en la responsabilidad civil por dafio, que se basa en la imputacién de un dafto y no de una infraccién en cuanto tal (cfr. MIR PUIG, Derecho penal, cit., pp. 15 s.), aunque Ja antijuridicidad del dafio sea un criterio importante de imputacién del mismo.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 9 como juicio de desvalor expresivo de la nocividad de un deter- minado hecho para un bien juridico no justificada por otro in- terés superior. Lo objetivamente antijuridico es, en este sentido, ante todo un resultado, de lesién o puesta en peligro de un bien juridico. Si, en- tendida como antinormatividad, la antijuridicidad sdlo puede predi- carse de una conducta (ex ante), entendida como lesion de los inte- reses del Derecho arranca del desvalor del resultado (ex post). Ello no significa que ambos conceptos —el de antijuridicidad objetiva como lesividad y el de antijuridicidad como antinormat dad— no se hallen intimamente relacionados. En primer lugar, las conductas antinormativas se hallan prohibidas en la medida en que pueden producir una lesion o puesta en peligro de un bien juridico indeseable. Ello no presupone la efectiva produccién de dicho resul- tado, pero si una previa valoracién juridica negativa de la posible lesion o puesta en peligro, esto es: un juicio de antijuridicidad obje- tiva referido al resultado que la norma pretende evitar. La antijuri- dicidad objetiva del resultado a evitar es presupuesto de la prohibi- cién por parte de la norma de la conducta que ex ante lo puede producir y, por tanto, de su antinormatividad. En segundo lugar, como mas abajo fundamentaré, en Derecho penal la lesién o puesta en peligro sélo puede desvalorarse en cuanto constituya el resultado objetivamente imputable de una conducta pe- ligrosa ex ante. Pues bien, la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es el presupuesto objetivo de la antinormatividad de dicha conducta. Para que ésta concurra completa sdlo le falta la imputacién personal de la «infraccién objetiva» (14) representada por la conducta objetivamente peligrosa. Por tiltimo, los tipos penales parten de la exigencia de produccién de una lesion o puesta en peligro. Este resultado no es necesario para la infraccién de la norma, pero si condiciona su tipicidad penal y, por tanto, el carcter penal de la antinormatividad. Todo ello —la prioridad légica de la antijuridicidad objetiva del posible resultado respecto de la antinormatividad de la conducta, el hecho de que la antijuridicidad objetiva ya aporta el presupuesto ob- jetivo de la antinormatividad, y la necesidad de que se produzca un resultado objetivamente antijuridico para que la infraccion de la nor- ma sea penalmente tipica— hace conveniente partir de la antijuridi- cidad penal objetiva (no entendida como antinormatividad) como ba- se de la antijuridicidad penal completa (entendida como antinorma- tividad). Existen también importantes razones politico-criminales que (14) Esta expresién (s6lo) puede usarse a condicién de que se advierta que la conducta de un sujeto sélo puede verse como infraccién suya si le es imputable no s6lo objetiva, sino también subjetivamente, personalmente, y que, por consiguiente, una cinfraccién objetivan no es todavia una infraccién completa de nadie.10 Santiago Mir Puig abonan este planteamiento. En la tercera edicién de mi Derecho Pe- nal he reconocido: «El hecho antijuridico ha de verse ante todo como un hecho que compromete la existencia de bienes juridicos: el prin- cipio de dafosidad o lesividad (nullum crimen sine iniuria), vincu- lado al de exclusiva proteccién de bienes juridicos (...), ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal» (15). Es evidente la vin- culacién politico-criminal de este punto de partida con la funcion de proteccién de bienes juridicos que ha de caracterizar al Derecho penal de un Estado social y democratico de Derecho. Dogmaticamente tam- bién es conveniente poder distinguir entre el hecho objetivamente indeseable para el Derecho penal (esto es, indeseable para el Derecho penal con independencia de si puede prohibirse en concreto a su autor) y el hecho que ademas infringe subjetivamente la norma. En este trabajo trataré de delimitar el concepto de antijuridicidad penal objetiva del de antijuridicidad penal completa, y esbozaré una es- tructuracién de la teoria del delito que arranque de esta distincién. I 1, El juicio de antijuridicidad objetiva procede de la valoracion positiva (16) de ciertos bienes por parte del Derecho y se refiere a hechos negativos para dichos bienes juridicos. Una primera posibi- lidad de entendimiento de este concepto seria, pues, la de identificarlo con la lesién o puesta en peligro de un bien juridico. Ahora bien, aunque este aspecto ha de constituir el punto de partida de la teoria del delito en un Derecho penal protector de bienes juridicos, nunca ha sido considerado suficiente para afirmar el desvalor juridico del hecho. Por lo menos se exige siempre que el ataque al bien juridico no se halle amparado por una causa de justificacién. Aqui entiendo por tal no toda causa de exclusién de la antinormatividad, sino sdlo aquella situacién en que deja de ser objetivamente indeseable para el Derecho la lesién o puesta en peligro del bien juridico. No incluyo en el concepto de causa de justificacién, en este sentido estricto, los casos en que solo se excluye el desvalor personal de la conducta del autor (cfr. infra, III 2). Por otra parte, la lesion de un bien juridico sélo se desvalora por el Derecho cuando es imputable a una conducta objetivamente des- valorada por su peligrosidad para aquel bien juridico. La lesién del bien juridico sdlo aparece como desvalor de resultado cuando puede considerarse resultado de una conducta asi desvalorada. A este as- pecto me referiré mas abajo. (15) Cfr. Mir PuiG, Derecho penal, cit., pp. 122 s. (16) Adviértase, sin embargo, que no hablo aqui de «norma de valoracién», por las razones indicadas.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal i Ha de tenerse en cuenta, ademas, que el Derecho vigente castiga tanto delitos de accién como delitos de omisién, que cuando son de comisiOn por omisiOn no suponen la realizacion activa de una lesion © puesta en peligro de un bien juridico, sino su no evitacion en ciertas condiciones. Para que el injusto objetivo tenga cardcter juridico-penal es ne- cesario, por tiltimo, que el ataque al bien juridico se halle previsto en un tipo penal y que no concurra alguna causa de exclusion de la relevancia penal del injusto (17). El tipo penal cumple la funcién de seleccién de los ataques a bienes juridicos que en general importan al Derecho penal. Los hechos penalmente tipicos pueden estar ple- namente justificados, pero también pueden producirse en situaciones particulares que, aun sin justificar completamente la conducta, la ha- gan insuficientemente grave para mantener su relevancia juridico-pe- nal (18). No podra decirse que el hecho tipico est4 objetivamente desvalorado por el Derecho penal ni cuando esté justificado plena- mente, ni cuando su gravedad sea penalmente insuficiente. Por otra parte, la ausencia de justificacién de la conducta es compatible con la disminucién de la relevancia juridico-penal de la misma, lo que jento de que concurren los presupues- éstos no bastan para justificar el hecho, pero si disminuyen su relevancia juridico-penal (19). Todo ello conduce a las siguientes conclusiones provisionales: La antijuridicidad penal objetiva es un juicio de desvalor (no de an- tinormatividad) que expresa el cardcter juridico-penalmente indesea- ble de un hecho y que, por de pronto, requerira: (1) una lesion o puesta en peligro de un bien juridico (2) penalmente tipica (3) im- putable a una conducta peligrosa o a su no evitacion (4) y objetiva- mente desvalorada por el Derecho penal. 2. La antijuridicidad objetiva empieza por exigir la comproba- cin ex post de la realizacién del tipo penal (0 tipicidad penal ex post) (20). Los tipos penales, tanto si son de resultado como de mera actividad, describen siempre hechos efectivamente acaecidos (sea la produccion de un resultado separado, sea la propia conducta prevista en los tipos de mera actividad, sean los actos de ejecucién necesarios para la tentativa, la frustracion y la tentativa inidonea). En la medida (17) Cf. GONTHER, Strafrechiswidrigkeit und StrafunrechtsausschluB, 1983, passim; el mismo, «Klassifikation der Rechtfertigungsgrinde im Strafrecht», en Fes- tschrifi fiir Spendel, 1992, 189 ss. (18) Cf. Mir PutG, Derecho penal, cit., pp. 132,133, 158, 455 s. (19) Cf. Mir Puic, Derecho penal, cit., pp. 450 ss. (20) Cf. esta terminologia en SiLVA SANCHEZ, Aproximacién al Derecho penal contempordneo, 1992, pp. 406 s., en que acertadamente seftala que es ésta «la tipici- dad en sentido estricto, pues no hay que olvidar que los tipos legales estén configu- rados sobre la base de verbos restltativos, de modo que contemplan el proceso ex post».12 Santiago Mir Puig en que también la conducta ha de «resultar» efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados (separados 0 no de la conducta). La antijuridicidad objetiva parte del desvalor de tales resultados: parte del desvalor de resultado. El contenido material de este desvalor es distinto en los delitos en que el resultado (separado 0 no) es una /esidn de un bien juridico, que en aquellos cuyo resultado (separado, como en los delitos de peligro concreto, o no, como en los delitos de peligro abstracto) es una puesta en peligro. En los primeros la afectacién del bien juridico es mayor que en los segundos. A su vez, y por esta misma raz6n, los delitos de peligro concreto contienen un desvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto. 3. a) Ahora bien, en los delitos de resultado separado el des- valor de resultado presupone que aquél pueda imputarse a una con- ducta peligrosa como resultado de la misma. Esto hace necesaria la utilizacién de un punto de vista ex ante para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesién. Desde un punto de vista exclu- sivamente ex post, habria que desvalorar toda accién efectivamente causal de la lesién, aunque ex ante apareciese como absolutamente inadecuada para producir la lesion. Ello Ilevaria a los conocidos in- convenientes que traté de superar la teoria de la adecuacion, primero, y la moderna teoria de la imputacion objetiva, después. EI desvalor de resultado (a valorar ex post) presupone, pues, tam- bién el desvalor objetivo de la conducta (a valorar ex ante). Ambos aspectos proceden de una relacién negativa del hecho con el bien juridico. Ello es evidente en el desvalor del resultado. Pero también el desvalor objetivo de la conducta que aqui importa se funda en su peligrosidad para el bien juridico. Ahora bien, mientras que el des- valor del resultado ha de enjuiciarse ex post, el desvalor objetivo de la conducta ha de enjuiciarse ex ante. El desvalor del resultado es desvalor de la lesion producida. El] desvalor objetivo de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien juridico que un espectador objetivo (el hombre medio) puede advertir en la conducta en el mo- mento de realizarse, ex ante. El desvalor objetivo de la conducta es, en realidad, desvalor intersubjetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas ultimo que el Derecho penal quiere evitar (la lesién o puesta en peligro tipica indeseable del bien juridico), el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella si- tuacién indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posicion del autor. Si la lesion de un bien juridico-penal no aparece como realizacién del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podra desvalorarse como resultado objeti- vamente imputable. b) Mientras que en los delitos de resultado separado el desvalor de resultado presupone una conducta peligrosa anterior (aunque pue-Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 1B da ser inmediatamente anterior), en los delitos de mera actividad el desvalor de resultado slo exige la conducta tipica, lesiva o peligrosa. Asi sucede en la tentativa y frustracion (idoneas e inidéneas) y en los delitos de peligro abstracto. Pero ello no significa que en estos casos la antijuridicidad objetiva pueda decidirse desde una perspec- tiva exclusivamente (21) ex post (esto es, en funcién de la compro- bacion ex post de la efectiva capacidad lesiva del hecho). Si solo valorasemos el hecho ex post, con todos los datos que tenemos en el momento del enjuiciamiento posterior, no s6lo no podriamos des- valorar la tentativa inidénea, sino tampoco la tentativa ni la frustra- cién idéneas, pues desde un punto de vista absolutamente ex post es evidente que siempre se han demostrado incapaces de producir la lesion. Tampoco podriamos desvalorar los delitos de peligro, por la misma razon. Sdlo podemos desvalorar todos estos hechos desde una perspectiva ex ante, aunque objetiva, 0 mejor, intersubjetiva. La an- tijuridicidad objetiva no es, pues, necesariamente un juicio sdlo ex post. c) Finalmente, desde un punto de vista ex post tampoco seria posible una justificacién objetiva de la conducta distinta a la justifi- cacién del resultado. Detengamonos brevemente en este tiltimo pun- to. Segtin la opinion dominante, la legitima defensa no requiere que la lesién ocasionada al agresor ilegitimo resulte absolutamente nece- saria ex post. También se considera justificada la defensa que ex ante cualquiera hubiera considerado necesaria, aunque por la urgencia y demas caracteristicas de la situacién acabe produciendo un resultado en si mismo no necesario ex post. Es el caso del disparo defensivo no dirigido a una parte vital del cuerpo del agresor, que el hombre medio hubiera considerado necesario ex ante para impedir la agre- sion, pero que acaba por ocasionar la muerte del agresor. No era necesario matar al agresor, pero el disparo era, en la situacién con- creta, medio necesario para la defensa. A esto parece referirse el Codigo penal espafiol cuando considera bastante la «necesidad ra- cional del medio empleado» (22). 4. a) El juicio de desvalor que permite la antijuridicidad penal objetiva, pese a ser objetivo en el sentido de expresar el caracter objetivamente indeseable para el Derecho penal de una lesién 0 pues- ta en peligro de un bien juridico, no es posible sin tener en cuenta (21) _ Digo «exclusivamente», porque incluso cuando no es precisa la lesién del bien juridico, como ocurre en la tentativa, en la frustracién y en los delitos de peligro, la antijuridicidad objetiva exige la comprobacién ex post de que se ha realizado efectivamente la conducta tipica: los actos de ejecucién o la conducta peligrosa. Por otra parte, la diferencia de significado de la tentativa inidénea y de la idénea sélo puede proceder de la comprobacién ex post de la idoneidad que en un primer momen- to (aunque sélo en éste) manifiesta la tentativa idénea y no la inidénea; eft. MIR PUIG, Funcién de la pena, pp. 69 s. (22) Cir, p. ej., MIR Pula, Derecho penal, cit., p. 469,14 Santiago Mir Puig el aspecto subjetivo del hecho (23). No es posible si se admite el punto de partida de la teoria de la adecuacién, que hoy maneja la moderna teoria de la imputacién objetiva: que no puede decirse, Pp. ej., que «mata» el que interpone cualquier condicién causal de una muerte, aunque fuera imprevisible para el hombre medio, o pru- dente, situado ex ante con los conocimientos que dicho hombre ideal tendria en la situacién ante la que se encuentra el autor, ademas de los conocimientos especiales de que pudiera disponer el autor (24). Este planteamiento solo puede rechazarse a cambio de tener que afir- mar que el que hace subir a otro en un avion le «mata» si éste encuentra la muerte en un accidente, tanto si el que aconseja el vuelo conocia o no de antemano la circunstancia, no cognoscible para un usuario prudente, que determiné el accidente. Si se afirmase la im- putacién objetiva del resultado siempre que éste fuera cognoscible para cualquier hombre, habria que admitir la imputaci6n en este caso, aunque el autor no estuviera dotado del conocimiento excepcional de que en el avién habia instalada una bomba o, incluso, de que en el avion habia un fallo técnico no apreciable para el usuario. Y si se tuviese en cuenta tnicamente lo cognoscible para un usuario me- dio y no el conocimiento especial de la existencia de la bomba que tuviera el autor, habria que negar la imputacién de la muerte aunque concurriera este conocimiento. Ninguna de ambas soluciones es ad- mitida por la opinién dominante, y desde luego encontraria rechazo en el uso del verbo «matar» en el lenguaje ordinario. Esto ultimo pone de manifiesto que la valoracién social (objetiva) de una con- ducta como, p. ¢j., de «matam, tiene en cuenta los conocimientos del hombre medio y del autor en los términos de la opinion domi- nante. b) Se sigue de lo anterior que el desvalor intersubjetivo de la conducta, presupuesto del desvalor de resultado y, por tanto, de la (23) Que la antijuridicidad puede ser calificada de «objetiva» pese a condicio- narse a elementos subjetivos es algo que se admite desde la introduccién de los elementos subjetivos del injusto en el neokantismo y que se mantiene incluso desde la sistemética finalista: cfr., p. ej, WELZEL, Lb, p. 51: «La antijuridi objetiva en el sentido de juicio de valor general; su objeto, la accién, es, por el contrario, una unidad de elementos objetivos (del mundo exterior) y subjetivos». Cft. también JescHECK, Tratado de Derecho penal, trad. y adiciones de Derecho espafiol de Mir Puig y Muftoz Conde, 1981, p. 327: «Bl cardcter objetivo de la antijuricidad 1no implica, sin embargo, que el injusto abarque sélo a elementos del mundo exterior. Por el contrario, el concepto de «objetivo» debe entenderse en el sentido de «valido en general». (24) Cf, por todos, Roxy, Strafrecht, AT, I, 2.* ed., 1994, § 11/32 y 46. El término generalmente usado en aleman para caracterizar a lo que en Espafia se suele denominar hombre «medio» es el de «einsichtign, que puede traducirse por «pruden- te» o «inteligenten. Pero no debe pensarse, entonces, en un hombre dotado sélo de mediana prudencia 0 inteligencia, sino de ‘oda la prudencia o inteligencia que cabe imaginar en el buen ciudadano.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 15 antijuridicidad objetiva, no depende sélo de la parte objetivo-externa del hecho. Ello, que manifiesta la imposibilidad de una separacion tajante entre la parte externa y la parte intema del hecho (25), plantea la cuestion de qué elementos subjetivos han de ser tenidos en cuenta para el juicio de antijuridicidad objetiva. En particular, debe exami- narse si dicho juicio ha de tomar en consideracién la concurrencia de dolo natural o error en el sujeto. El criterio utilizado por la teoria de la adecuacién y por la mo- derna teoria de la imputacién objetiva trata de separar los conoci- mientos que se imaginan en el hombre medio prudente y los que realmente posea el sujeto. No puede hacerlo respecto a los conoci- mientos especiales Superiores que pueda poseer el sujeto, que se tie- nen en cuenta, pero si respecto al conocimiento inferior del autor. Esto es: en caso de error en el sujeto, el mismo no se traslada al hombre prudente imaginado que no hubiera caido en dicho error. En otras palabras, el error vencible (objetivamente) no se considera obs- taculo a la imputacion objetiva del resultado. Por tanto, la presencia 0 ausencia de dolo natural en el sujeto no se toma en consideracién, por si misma, para decidir la imputacion objetiva. Sélo la invencibi- lidad objetiva del error —y no el error mismo—, habria de conducir a la negacién de la previsibilidad para el hombre prudente y para la imputacién objetiva. Este planteamiento me parece razonable si se trata de decidir la concurrencia o ausencia de la antijuridicidad objetiva, pero no per- mite advertir la necesidad de diferenciar y graduar el desvalor propio de la antijuridicidad objetiva del hecho doloso y el que corresponde al hecho imprudente. Me parece correcto afirmar que el error no excluye la antijuridicidad objetiva del hecho, pero creo necesario afta- dir que el mismo disminuye la gravedad del contenido material de dicho juicio (26). La conducta humana es una unidad objetivo-subjetiva, 0 mejor, interno-externa (27). Su valoracién social objetiva depende de ambos aspectos. La sociedad valora de forma completamente distinta, como dos clases muy diferentes de hechos, los homicidios dolosos y las muertes ocasionadas por imprudencia. También la valoracion juridi- co-penal objetiva de un hecho, como mas 0 menos indeseable, de- pende de si se realiza voluntariamente y a conciencia de los elemen- (25) Cir. Mir PulG, Geddchtnisschrift f. Armin Kaufmann, pp. 265 ss. (26) Soy consciente de que este punto y el relativo a las facultades sobresalien- tes del autor en Ia imprudencia son los que pueden despertar mayores dudas. La delimitacién de lo objetivo y lo subjetivo de! hecho continiia siendo una de las cues- tiones mas oscuras de la teoria del delito. En cualquier caso, este aspecto no compro- mete el sentido general ni la validez de la distincidn de los conceptos de antijuridici- dad objetiva, como juicio de indeseabilidad objetiva-intersubjetiva del hecho, y anti- normatividad, como infraccién personal de la norma, sobre la que gira este trabajo. (27). Cit. Mir PulG, Geddchtnisschrift f, Armin Kaufmann, p. 257.16 Santiago Mir Puig tos del mismo que lo hacen tipico 0, por el contrario, se efectia sin voluntad o sin dicho conocimiento. El Derecho penal distingue los tipos dolosos de los culposos y sefiala mayor pena a los primeros. A mi juicio, ello se debe no sdlo a la imposibilidad de imputar un hecho a quien no es consciente de que lo realiza, sino también a la mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien juridico-penal (dolo directo de primer grado), de que se realice pese a saber seguro que producira el resultado (dolo directo de segundo grado) 0 de que se acepte como capaz de producir la lesién sin intentar ni esperar poder hacer nada por evitarlo (dolo eventual), En cambio, ha de con- siderarse como factor que disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el sujeto no quiera la lesién y trate de evitarla o pueda confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las con- ductas imprudentes. Por otra parte, la lesion dolosa manifiesta una actuacién opuesta al bien juridico, que posee un significado social objetivo de negacién de dicho bien, bien distinto al del hecho im- prudente (28). Todo ello explica que la sociedad y el Derecho valoren objetivamente de forma completamente distinta una lesion voluntaria y consciente que una lesion no querida, aunque sea imprudente (29). Una prueba de que el juicio de antijuridicidad objetiva no puede efectuarse sin tomar en consideracién la voluntad consciente mani. festada en el hecho, es que de otro modo no seria posible decidir correctamente la concurrencia de las causas de justificacion. Para decidir, por ejemplo, si la muerte del agresor producida por el agre- dido era necesaria para impedir la agresién, puede ser necesario saber si el agredido disparé directamente a matar o si se limitd a disparar como pudo sin querer matar. Es mas facil admitir la legitima defensa en el segundo caso que en el primero, y no sdlo por razones morales © subjetivas, sino porque puede que fuera objetivamente necesario disparar con rapidez, con la consiguiente posibilidad de producir la muerte, pero que no fuera necesario tirar a matar. No hay legitima defensa si el agredido, tirador de mediana punteria, mato intencio- nalmente al agredido cuando era mas probable que no hubiera pro- ducido la muerte si hubiera apuntado, como podia haber hecho, a una parte no vital de su cuerpo. En cambio, ante la misma agresion, la muerte puede estar justificada si de todos modos se produjo pese (28) Cfr. Mir PuiG, Funcién de la pena, cit., pp. 66 ss.; el mismo, Gedaichtnis- schrift f; Armin Kaufmann, cit., p. 259. (23) Con frecuencia esta diferencia de valoracién objetiva se refleja en la dis- tinta denominacién, en el lenguaje social y en el juridico, de los hechos dolosos y culposos que producen un mismo resultado, Por poner slo un ejemplo, La Conven- cién contra la Tortura y otros Tratos o Penas inhumantes o degradantes de 10 diciem- bre 1984 (BOE nim. 268, de 9 nov. 1987), define la «tortura» como «todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fisicos 0 mentales».Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 17 a apuntar el agredido a una parte no vital. Es evidente que hay mas peligro estadistico de muerte para el agresor si el agredido apunta a una parte vital del cuerpo de aquél, que si apunta a una parte no vital, aunque acabe ocasionando la muerte. Y adviértase que la di- ferencia no puede apreciarse teniendo en cuenta sdlo la objetiva di- reccién del disparo defensivo, pues el disparo no doloso puede, por la urgencia de la situacién, acabar siguiendo el mismo curso que el doloso —lo que no obsta a que tenia menos posibilidades de acabar siguiendo este curso que el disparo intencional. No seria correcto, por tanto, decidir la concurrencia de las causas de justificacion y, en consecuencia, la antijuridicidad objetiva, sobre la unica base de la parte externa del hecho (30). 5. Las consideraciones efectuadas conducen a afirmar que el desvalor objetivo (intersubjetivo) de la conducta dirigida voluntaria- mente a la lesion o puesta en peligro del bien juridico, 0 consciente de su significado de lesién o puesta en peligro, es distinto y mayor que el desvalor objetivo (intersubjetivo) que corresponde a la con- ducta imprudente. En el primer caso se desvalora la conducta en cuanto unidad interno-externa tendente a la realizacién del tipo. En el segundo caso se desvalora una conducta que en cuanto unidad interno-externa sélo tiene el significado de creacién imprudente del riesgo de produccién de la lesién o puesta en peligro tipica. Pero, {qué elementos objetivos y subjetivos condicionan este desvalor ob- Jetivo de la conducta imprudente? Desde el punto de vista que ahora adoptamos, el de la relacion negativa de la conducta con el bien juridico, importa la peligrosidad objetiva de la conducta para dicho bien, en la medida en que desborde el marco del riesgo objetivamente permitido. Ello exige utilizar el criterio intersubjetivo del hombre prudente (no sdlo medianamente prudente, sino odo lo prudente que debe ser el buen ciudadano) situado ex ante en la posicién del autor con los conocimientos que en dicha situacién poseeria el primero, ademas de los conocimientos especiales superiores de que pudiera disponer el autor. El descono- cimiento evitable (error evitable, culpa inconsciente) por parte del autor impide afirmar el desvalor objetivo del hecho doloso, pero no impide la presencia de imprudencia objetiva. La incapacidad perso- nal del sujeto para observar el cuidado objetivamente necesario tam- poco excluye la imprudencia objetiva. La antijuridicidad objetiva del hecho imprudente no puede decidirse desde el punto de vista del (30) No puede admitirse, por ello, la interesante propuesta de Kindhduser de examinar las causas de justificacién tras la sola comprobacién del desvalor del resul- tado, Comparto, en cambio, su propuesta de empezar el anilisis del delito por este desvalor del resultado. Cfr. KINDHAUSER, Zur Logik des Verbrechensaufbaus, confe- rencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona), 1993, en prensa; las bases de su concepcién del delito se encuentran en el mismo, Gefaihrdung als Strafiat, 1989, pp. 29-131, y por lo que respecta a la justificacién, pp. 106 ss.18 Santiago Mir Puig sujeto, sino desde un prisma intersubjetivo —aunque se refiera a los elementos internos y externos de la conducta—. Importa aqui el Ila- mado deber objetivo de cuidado. No impide su infraccién la incapa- cidad personal del autor de observar dicho deber objetivo (31). Ello no ha de ser Obice, sin embargo, para determinar el nivel de riesgo permitido teniendo en cuenta las facultades especiales (so- bresalientes) que pueda tener el autor. Asi lo exige la coherencia con el planteamiento generalmente aceptado en cuanto a los conocimien- tos especiales del autor. Si no se excluye la imputacién objetiva del resultado por el error (conocimiento inferior) que no se daria en el hombre prudente (32), tampoco ha de excluir la imprudencia objetiva una capacidad del sujeto inferior a la de dicho hombre medio. Pero si, en cambio, los conocimientos especiales superiores del sujeto han de ser tenidos en cuenta para afirmar la imputacién objetiva del re- sultado, también deberdn ser tomados en consideracién para afirmar la imprudencia objetiva las facultades especiales superiores del su- jeto. Pero no estara de mas indagar acerca del fundamento de este trato diferenciador de los conocimientos o facultades inferiores y de los superiores. Hay por de pronto una razén derivada del orden cro- noldgico en que hay que analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito: 1a negacién de la antijuridicidad objetiva implica necesa- riamente la imposibilidad de imputarla al sujeto, por lo que, si se negase aquélla desconociendo los conocimientos o facultades supe- tiores del sujeto, ya no podria afirmarse la presencia de delito. Y, sin embargo, esta conclusion no parece razonable cuando el sujeto dispone de conocimientos especiales que le permiten saber que pro- ducira la lesion tipica —como en el ejemplo del que conoce la pre- sencia de la bomba en el avién—, o posee facultades sobresalientes mediante las cuales puede hacer menos peligrosa su actuacién —co- mo en el caso del cirujano excepcional capaz de utilizar una técnica que la mayoria de médicos no puede usar—. El problema no se plantea cuando los conocimientos 0 facultades del sujeto son infe- tiores. Aunque se empiece por afirmar la imputacién objetiva o la imprudencia objetiva, la inferioridad de conocimientos o facultades se podra tener en- cuenta mas adelante, al examinar la imputacion subjetiva. Pero aparte de esta razon sistematica, hay alguna otra de fondo relacionada con la naturaleza de la antijuridicidad objetiva que justifique que la misma se condicione a conocimientos o facultades superiores y no a conocimientos o facultades inferiores? (31) Manejamos aqui los términos «deber» ¢ «infraccién» por ser usuales, pero, segiin la concepcién aqui defendida de la antijuridicidad objetiva, como distinta de la antinormatividad, la misma no supone en si misma ningun deber ni infraccién en sentido estricto. (32) Aunque, como se ha visto, a mi juicio dicho error si impide apreciar la antijuridicidad objetiva propia del hecho doloso.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 19 La antijuridicidad objetiva (intersubjetiva) requiere una conducta desvalorable desde el punto de vista de un hombre dotado de toda la inteligencia, prudencia y capacidad que el derecho espera de un buen ciudadano, situado en la posicién del autor. Pues bien, si el autor posee conocimientos especiales, ese hombre ideal puede y debe imaginarse en posesion de tales conocimientos, pues sin duda los tendria presentes para valorar la peligrosidad de su accién. En cam- bio, no cabe suponer que un hombre inteligente y prudente carezca del minimo de conocimientos que precisamente se suponen en un hombre inteligente como él. El mismo planteamiento diferenciador debe hacerse respecto a las facultades individuales: el ciudadano ideal referido utilizaria una capacidad superior de la que pudiera disponer voluntariamente, mientras que no puede imaginarse sin la necesaria capacidad de observancia del cuidado exigible al mismo. 6. Las observaciones anteriores permiten completar la caracte- rizacin de la antijuridicidad objetiva, como intersubjetiva, exigiendo los siguientes elementos: (1) una lesién 0 puesta en peligro de un bien juridico (2) penalmente tipica (3) imputable a una conducta pe- ligrosa para un hombre prudente situado ex ante en la posicién del autor, 0 a su no evitacién (4) realizada con dolo natural o impruden- cia objetiva y (5) objetivamente desvalorada por el Derecho penal. Por otra parte, cabe afirmar que la antijuridicidad objetiva, en cuanto intersubjetiva, parte del desvalor del resultado, a valorar ex post, pero exige, ademas, el desvalor intersubjetivo de la conducta, a decidir ex ante. Este se halla condicionado, en su sentido y grave- dad, por la presencia de dolo natural o imprudencia objetiva en la conducta, y ésta a su vez por los conocimientos especiales y facul- tades sobresalientes del autor. El desvalor del resultado indica la rea- lizacion del estado de cosas tipico (resultado) que el Derecho penal desea, en principio, evitar. El desvalor intersubjetivo de la conducta expresa que dicho resultado indeseable es imputable a una conducta objetivo-subjetiva que puede desvalorarse, si se imagina realizada por un ciudadano ideal, situado ex ante en la posicién del autor, como mas 0 menos peligrosa para un bien juridico y opuesta al mis- mo (33). La concurrencia 0 ausencia de dolo importa aqui en cuanto afecta a este desvalor intersubjetivo de la conducta, no en cuanto condicién de imputacién personal del hecho. (33) Parte de la distincion de querer y poder, pero como ambitos respectivos del injusto y de la culpabilidad y en un sentido distinto, GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3. ed., 1990, 224 s.20 Santiago Mir Puig Ill 1. El concepto de antijuridicidad objetivo-intersubjetivo que he delimitado comprende basicamente los mismos elementos que el con- cepto de antijuridicidad, sin mas, que suele utilizarse desde que se impuso la sistematica finalista. Sin embargo, ello se acostumbra a fundamentar por una via diversa. Al no ser posible desde esta siste- matica distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad como referidas, respectivamente, a la parte objetiva y a la parte subjetiva del hecho, se ha optado, por muchos autores, a distinguir ambas notas del delito como expresivas de la prohibicién general y la imputacién individual, respectivamente (34). Lo que aqui he caracterizado como antijuridi- cidad objetiva o intersubjetiva apareceria como la antijuridicidad completa, entendida como antinormatividad general. Sin embargo, desde mi punto de vista, la antijuridicidad completa ha de ser ver- dadera antinormatividad del hecho del autor, y ésta exige que la antijuridicidad objetiva pueda imputarse individualmente al mismo, como antijuridicidad objetiva y subjetiva. Solo entonces podra con- siderarse completamente antinormativo el hecho concreto del autor. Permitaseme reproducir la argumentacion que en su momento esgri- mi en defensa de esta posicién: «Si la antijuridicidad se concibe, como hacemos aqui, como in- fraccion de una norma motivadora, supondra (...) que esta norma puede ser recibida de algtin modo por su destinatario. La capacidad del sujeto de ser motivado por la norma constituye, pues, una con- dicién del injusto y, por tanto, debe incluirse entre los elementos del hecho antijuridico. Ahora bien, si por destinatario de la norma se entendiera la colectividad en general, cabria considerar suficiente pa- ra su infraccién (para el injusto) que el hombre medio pudiera ser motivado por dicha norma, dejandose para la culpabilidad la cuestion de si ademas era o no motivable el concreto autor. Este planteamiento contemplaria en el injusto el hecho en abstracto, prescindiendo de las concretas condiciones en que tiene lugar por parte de su autor. Mas una tal construccién no resulta coherente con el punto de partida ni con el desarrollo de la teoria del delito. Esta parte de la compro- bacién de si el autor concreto actu o no en una situacién de ausencia de comportamiento humano. No cabe responder a esto diciendo que en ese primer momento se trata de examinar situaciones en las que cualquiera se encontraria en las mismas condiciones, porque lo mis- mo podria decirse de las causas que excluyen la culpabilidad: también (G4). Cfr. Mir Pui, Funcién de la pena, cit., pp. 104 ss., donde me refiero, en este sentido, a las posiciones de Welzel, Roxin y Gimbernat. Recientemente en la misma linea LUZON PENA, «La relacién del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito», ADPCP, 1993, p. 32.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 21 cualquiera que actuase bajo alguna de estas causas se hallaria en la misma situacion» (35). Ahora afiadiré: aunque se considerase destinatario de la norma primaria a la colectividad en general, o al ciudadano prudente ideal, es evidente que éste no es el autor del hecho ni por tanto puede haber infringido la norma; el tinico que puede infringir la norma es el autor del hecho; pero para ello hay que entender que la norma se dirige a él, que él es su destinatario. Aunque intersubjetiva, la anti- juridicidad objetiva no ha de verse, pues, como infraccién de una prohibicién sin destinatario concreto, ni, por tanto, como antinorma- tividad, sino sdlo como juicio de desvalor (referido a la relacién negativa de un hecho, ex ante y ex post, con un bien juridico-penal) insuficiente para afirmar la infraccion de una norma por su destina- tario. Para que el injusto objetivo-intersubjetivo se convierta en ver- dadera (concreta) antinormatividad es preciso que pueda imputarse personalmente a su autor. Ello no es posible: (1) si concurre una incapacidad personal de observar el cuidado objetivamente exigible, que determina un error individualmente invencible u otra clase de imprudencia objetiva; (2) si concurre un error de prohibicién inven- cible. Por otra parte, la antijuridicidad objetiva se compone de dos mo- mentos, el desvalor del resultado y el desvalor intersubjetivo de la conducta, de los cuales sdlo el segundo puede considerarse presu- puesto necesario de la antinormatividad del hecho —puesto que una norma motivadora no puede prohibir resultados, sino sélo conduc- tas—. El desvalor intersubjetivo de la conducta no integra la antiju- ridicidad objetiva en cuanto desvalor de infraccién —que sélo puede predicarse de una conducta prohibida a/ autor concreto—, sino como presupuesto del desvalor de resultado y como desvalor de peligro para el bien juridico. Sin embargo, es cierto que el desvalor inter- subjetivo de la conducta ofrece la base objetiva necesaria para la antinormatividad personal. En un Derecho protector de bienes juri- dicos la norma solo puede prohibir al sujeto las conductas que, pu- diendo imputarsele al mismo, antes son objetivamente peligrosas para tales bienes juridicos. El desvalor intersubjetivo de la conducta tiene, pues, un doble sentido: como presupuesto del desvalor objetivo del hecho y, por tanto, de la antijuridicidad objetiva, y como base obje- tiva de la antijuridicidad completa entendida como antinormatividad. De lo anterior cabe extraer las conclusiones siguientes en cuanto a la relacion existente entre la antijuridicidad objetiva y la antinor- matividad: (1) Los dos momentos de la antijuridicidad objetiva —desvalor de resultado y desvalor intersubjetivo de la conducta— se encuentran en una distinta relacién con la antinormatividad; (2) el desvalor de resultado no es presupuesto de la antinormatividad, pero (35) Cfr. Mir Puc, Funcién de la pena, cit., pp. 105 s.22 Santiago Mir Puig si de su tipicidad penal y, por consiguiente, de su relevancia penal; (3) el desvalor intersubjetivo de la conducta es el puente o elemento de enlace entre la antijuridicidad objetiva y la antinormatividad como antijuridicidad completa. 2. El juicio de desvalor objetivo de la conducta necesario para la antijuridicidad objetiva se efecttia desde el prisma de un hombre ideal situado en la posicién del autor. Se trata de un juicio intersub- jetivo que se efectua desde la posicion del autor, pero sin tener en cuenta posibles anomalias personales del mismo que no cabe imagi- nar en el hombre ideal utilizado como baremo de la intersubjetividad. En consecuencia, si el autor actiia en un error, éste se considerara vencible siempre que el hombre prudente imaginado en su lugar no habria caido en él o lo habria superado. {Qué ocurre, entonces, si el autor, por sus caracteristicas personales, tal vez patolégicas, no puede considerarse capaz de evitar un error que el hombre prudente hubiera podido vencer? La vencibilidad objetiva del error permite afirmar la antijuridicidad objetiva de la conducta, pero su invencibilidad perso- nal impide imputar a su autor dicha antijuridicidad: impide que la antijuridicidad objetiva dé paso a la antijuridicidad completa como infraccién objetiva y subjetiva (personal) de una norma (antinorma- tividad). El ejemplo siguiente (36) me sugirié la conveniencia de distinguir ambos aspectos: un soldado cae en enajenaci6n mientras se encuentra haciendo guardia y, a consecuencia de ello, cree erréneamente que unos pacificos transetntes asaltan el cuartel, por lo que dispara sobre ellos para defenderlo. Se trata de un caso de error sobre los presu- puestos objetivos de una causa de justificacién, que a mi juicio cons- tituye un error de tipo negativo, que si es invencible excluye el injusto doloso ¢ imprudente. Quien no comparta esta concepcién, sino la de la teoria estricta de la culpabilidad u otra que le lleve a rechazar que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacién afecte al injusto, puede variar el ejemplo y suponer otro en que la enaje- nacién provoque un crror de tipo positivo. En todo caso —y esto es lo Gnico que aqui importa— es evidente la invencibilidad personal del error (sobre los presupuestos de una causa de justificacién), pero parece dificil afirmar que el hecho sea objetivamente correcto. La distincién que propongo de antijuridicidad objetiva y antinormativi- dad permite atender a ambos aspectos. Permite sosiener la objetiva incorreccién del hecho junto a la imposibilidad de imputarla a su autor como infraccién objetiva y subjetiva (personal) de la norma. La conducta es objetivamente antijuridica porque el hombre prudente que utilizamos como baremo ha de imaginarse siempre en pleno uso de sus facultades mentales y, por tanto, no hubiera caido en el error. (36) Se basa en un caso referido por el psiquiatra Leopoldo Ortega-Monasterio en un curso de doctorado en cuya organizacién e imparticién participé.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 23 Pero ello no basta para afirmar una infraccion personal de la norma por parte del sujeto. Es importante sefialar que la concurrencia de enajenacién no siempre incide s6lo en la culpabilidad del autor. Es evidente que la enfermedad mental no sélo puede excluir la imputabilidad, sino tam- bién el propio comportamiento humano (p. ej., en un acceso epilép- tico con movimientos no controlados por la voluntad), sin el cual no puede existir injusto, 0 el dolo natural, sin el que no puede afirmarse el injusto propio del tipo doloso. Desde una concepcidén de la anti- normatividad como infraccién objetiva y subjetiva de la norma tam- bién los casos en que la enfermedad mental da lugar a un error per- sonalmente invencible han de considerarse de falta de una completa antijuridicidad. Una norma motivadora dirigida al sujeto no puede tratar de prohibirle que actie cuando se encuentra en un error per- sonalmente invencible. El hecho s6lo podra considerarse prohibido al enfermo mental cuando éste realice un comportamiento humano sin error personalmente invencible, esto es: cuando su enfermedad mental no le prive de toda posibilidad de ser motivado por la norma, sino sdlo de la posibilidad de ser motivado normaimente (37). Este planteamiento ha de llevar a resolver del mismo modo otros casos de error personalmente invencible no basados en enajenacion, sino en otras insuficiencias individuales inimaginables en el hombre ideal, asi como los casos de imprudencia objetiva inevitable a con- secuencia de una incapacidad personal de observar el objetivo deber de cuidado. Este puede seguir utilizandose como base de la antiju- ridicidad objetiva, pero es insuficiente para afirmar la infraccion per- sonal de la norma por parte del sujeto. 3. La distincién de antijuridicidad objetiva y antijuridicidad per- sonalmente imputable como antinormatividad permite situar satisfac- toriamente el error de prohibicién. Por una parte, es evidente que el error de prohibicion, aunque sea invencible, no puede excluir el ca- racter objetivamente indeseable del hecho; pero, por otra parte, tam- bién me parece innegable que una norma destinada a motivar a su destinatario, no puede tratar de hacerlo frente a alguien que en modo alguno puede llegar a entrar en contacto con ella, aparte de que tam- bién en materia de error de prohibicion el Derecho admite un cierto grado de riesgo permitido (38). El error de prohibicién invencible, sea por imposibilidad absoluta de conocimiento del Derecho en la situacién concreta, sea como consecuencia de la actuacion dentro del riesgo permitido, no puede excluir la antijuridicidad objetiva del he- cho, pero impide la imputacion personal de la antijuridicidad y, por G7) Cfr. ya Mi PUIG, Funcién de la pena, cit., p. 97, nota 133. 38) Cfr. MiR PulG, «EI error como causa de exclusién del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho espafiol, en La Ley, 6 febr. 1991, p. 4; el mismo, Derecho penal, p. 669.24 Santiago Mir Puig tanto, considerar concretamente antinormativa la conducta del autor. Dicho error no impide la antijuridicidad objetiva, porque no excluye el significado negativo del hecho para el bien juridico: ni excluye el desvalor del resultado, ni hace necesariamente menos peligrosa ex ante la conducta para el bien juridico. Esto es asi aunque el error de prohibicién sea invencible para cualquiera, puesto que la invencibi- lidad se refiere aqui al error sobre la norma y no presupone desco- nocimiento de la peligrosidad para el bien juridico (39). Pero, si el error de prohibicion invencible no excluye por si mismo la antijuri- cidad objetiva, si impide, en cambio, imputar dicha antijuricidad al sujeto como infraccién consciente o imprudente de la norma. La dis- tincién de estos dos niveles permite, por lo demas, el uso de las expresiones «conocimiento de la antijuridicidad» y «error de prohi- bicién» como referidas al conocimiento o error acerca de la antiju- ridicidad objetiva, uso perfectamente compatible con la afirmacién de que no implican la concurrencia de plena antinormatividad. Este planteamiento hace posible, por otra parte, reflejar correc- tamente el distinto significado especifico del hecho realizado con conocimiento de la antijuridicidad objetiva y del efectuado en error vencible de prohibicién. Entre ambos hechos no existe unicamente una diferencia de culpabilidad, sino una distinta relacién con la nor- ma. El que conoce la antijuridicidad objetiva de su conducta y pese a ello la realiza, afiade al significado de oposicién del hecho al bien juridico-penal, el significado de oposicién a la norma: el injusto ob- Jetivo se convierte, ademas, en infraccién consciente del Derecho. Concurre entonces una antinormatividad consciente. La realizacién del injusto objetivo en error vencible también es imputable a su autor como antinormatividad, pero no por una oposicién consciente a la norma, sino por una falta de cuidado, de atencion por el Derecho. Asi, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad objetiva permite la imputacién de la infraccién de la norma a titulo de dolus malus, el error vencible de prohibicién conduce a la imputacion de la infracci6n de la norma a titulo de imprudentia iuris. Tanto el dolo como la imprudencia alcanzan entonces su tercer y ultimo nivel, que permite afirmar no s6lo el tipo del delito doloso o imprudente y el tipo negativo doloso o imprudente, sino también el injusto doloso o imprudente. Como se habia venido entendiendo tradicionalmente, el dolo completo, como representacin del total significado del hecho antinormativo, puede verse, entonces, como dolus malus, que requie- G9) Cuando hablo aqui —y a lo largo de todo este trabajo— de desconoci- miento del peligro para el bien juridico no lo hago en el sentido de desconacimiento de que el bien juridico es un bien protegido por el Derecho, pues esto iiltimo impli- caria un desconocimiento de la valoracién juridica de! hecho, que si podria faltar en caso de error de prohibicién. Me refiero al desconocimiento de que esté en peligro la realidad a la que el Derecho tutela como bien juridico: no es un error de Derecho, sino de hecho.Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 25 re no slo el conocimiento de los elementos del tipo y de la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacion, sino tam- bién la conciencia de la antijuridicidad objetiva del hecho. Sdlo en- tonces puede imputarse como dolosa la infraccién de la norma, el injusto, y no solo el tipo o el hecho sin causas de justificacion. No obstante, la distincién de los dos niveles del hecho doloso o imprudente, por una parte, y la infraccién dolosa o imprudente, por otra parte, aclara las distintas posibilidades de relacién entre los mis- mos. Asi, el hecho doloso puede convertirse en una inftaccién im- prudente (imprudencia de Derecho) si concurre error vencible de pro- hibicién, pero también el hecho imprudente (imprudencia de hecho) puede cometerse con conocimiento de su antijuridicidad objetiva, es- to es, como infraccién consciente de la norma. Finalmente, ni que decir tiene que la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibicién ha de decidirse teniendo en cuenta las po- sibilidades individuales del sujeto, pues de ello depende la imputa- cién personal de la antijuridicidad, nivel en que hemos situado el problema. Iv Estamos ya en condiciones de recapitular sobre el significado de la antijuridicidad objetiva y su relacion con la antijuridicidad enten- dida como antinormatividad. También debemos referimnos a la dis- tincién de antijuridicidad y culpabilidad. 1. a) La antijuridicidad objetiva no es antinormatividad plena. La norma primaria tiene un sentido prescriptivo, directivo, impera- tivo, y se dirige a motivar al ciudadano en contra de la realizacién de determinadas conductas capaces de producir hechos negativos pa- ra los bienes juridico-penales. Al menos asi es en un Derecho penal llamado a proteger a la Sociedad como es el propio de un Estado social y democratico de Derecho. La norma primaria se dirige, pues, a la mente del ciudadano y presupone la posibilidad de ser recibida y cumplida por su destinatario. Sélo tiene sentido prohibir al sujeto algo que é/ pueda evitar y advertir que se le prohibe. La antijuridi- cidad como infraccién de la norma primaria supone la capacidad personal de evitacion y de conocimiento de la norma. b) Pero si la norma trata de evitar lesiones 0 puestas en peligro de bienes juridico-penales objetivamente indeseables, antes de decidir si el sujeto puede evitar dichos hechos y advertir su caracter prohi- ido conviene partir de la determinacién de cuales son tales hechos objetivamente desvalorados por el Derecho penal. Este es el nivel de la antijuridicidad penal objetiva. En él hay que distinguir dos momentos: el desvalor del resultado y el desvalor intersubjetivo de la conducta. Estos dos momentos de la antijuridicidad objetiva se26 Santiago Mir Puig encuentran en una distinta relacion con la antijuridicidad completa 0 antinormatividad. Mientras que el desvalor de resultado condiciona la tipicidad penal de la antinormatividad, pero no la propia antinor- matividad (porque lo que prohibe la norma no es el resultado, sino una conducta ex ante, con independencia de que ex post produzca o no el resultado), el desvalor intersubjetivo de la conducta es la base necesaria de la antijuridicidad completa o antinormatividad en un Derecho penal protector de bienes juridicos. Pues bien, si el desvalor de resultado es presupuesto de la tipi- cidad penal del injusto completo y el desvalor intersubjetivo de la conducta es la base objetiva de este injusto completo, podré con- cluirse que la antijuridicidad penal objetiva en su conjunto condi- ciona la antinormatividad penalmente relevante. La antijuridicidad penal objetiva es, pues, la base objetiva de la antijuridicidad penal completa. Esta ha de ser antijuridicidad penal objetiva y subjetiva: requiere la imputacién personal de la antijuridicidad penal objetiva; es antijuridicidad penal personalmente imputable al sujeto. Del mismo modo que la antijuridicidad objetiva de una lesién o puesta en peligro indeseable (desvalor del resultado) requiere que éste pueda imputarse a una conducta dolosa o imprudente desvalo- rable a un hombre ideal (desvalor intersubjetivo de la conducta), la antijuridicidad completa exige que la antijuridicidad objetiva pueda imputarse personalmente al sujeto como infraccién dolosa o impru- dente de la norma. c) Este planteamiento situa el desvalor de resultado en la base de la antijuridicidad penal objetiva y, por tanto, en la base de la antinormatividad penal, pero permite, adecuadamente, considerarlo previo y distinto tanto a lo que es desvalorable a un hombre ideal (una conducta peligrosa ex ante) como a lo que se prohibe al sujeto (una conducta calificable de infraccién objetivo-subjetiva). {Qué ocurre si falta el desvalor de resultado tipico? (esto es: en los delitos dolosos consumados, si falta la lesion o puesta en peligro tipica, en los delitos dolosos no consumados, si faltan los actos eje- cutivos necesarios para la tentativa y la frustracién, y, en los delitos imprudentes, si falta el resultado). Sin dicho desvalor de resultado el hecho nunca podra realizar el tipo penal ni, por tanto, dar lugar a la antinormatividad penalmente tipica. Pero la ausencia de desvalor de resultado, que se comprueba ex post, no impide necesariamente la presencia de antinormatividad, pues ésta debe decidirse ex ante, esto es, antes de que pueda saberse si la conducta producira o no el resultado. Si la norma se dirige al sujeto en el momento de actuar, ya en ese momento debe saberse si la conducta infringe o no la norma, sin que quepa esperar, para saber si la conducta esta prohi- bida, a la comprobacién posterior de si se produce 0 no el resultado. Ello resulta especialmente evidente en la imprudencia: la conducta descuidada no dejara de serlo y de infringir, por tanto, la norma deAntijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal 27 cuidado, por el hecho de que por suerte no produzca un resultado tipico. Ahora bien, sin este resultado la infraccién de la norma no realizara un tipo penal, no sera penalmente relevante. La falta del desvalor de resultado tipico no excluye la posibilidad de una conducta infractora de la norma, pero si impide que dicha infraccién sea pe- nalmente tipica. Resulta oportuno, pues, empezar preguntando si con- curre o no el desvalor de resultado tipico, porque si la respuesta es negativa no sera ya necesario, desde el punto de vista del Derecho penal, continuar indagando sobre la presencia (atin posible) de una conducta que infrinja la norma primaria. Este orden de analisis resulta conveniente en un Derecho penal protector de bienes juridicos y res- petuoso del principio de lesividad (nullum crimen sine iniuria) (40). 2. Pero si la antinormatividad penal requiere no solo la antiju- ridicidad penal objetiva, sino también la capacidad personal de ad- vertir y cumplir la norma primaria, qué queda entonces para la cul- pabilidad? A mi juicio, lo mismo que en trabajos anteriores he venido situando en este apartado de la teoria del delito: no la posibilidad personal de ser motivado por la norma, que entiendo presupuesto de la antinormatividad, sino la motivabilidad normal (41). La inimputa- bilidad y la inexigibilidad deben acoger los casos en que, sin faltar en el sujeto alguna posibilidad de entrar en contacto con la norma y de ser influido por ella, dicha posibilidad no alcanza el grado de normalidad necesario para que sea licito reaccionar con una pena frente a la infraccion de la norma. Respecto a los casos en que la enfermedad mental excluye el propio comportamiento humano, el dolo o la imprudencia personal, me remito a lo dicho mas arriba. Aqui querria sefialar que esta concepcidn logra explicar de forma unitaria las causas de exclusion de la imputabilidad y las causas de exculpacion. Ello no es posible cuando, por una parte, se requiere para la inimputabilidad una falta total de libertad de voluntad o la imposibilidad absoluta de ser motivado por la norma y, por otra parte, se incluyen también en la culpabilidad las causas de exculpacion, pues nadie pretende que éstas produzcan aquellos efectos (42). Lo que acaso convenga cuestionar es la procedencia de reservar el término «culpabilidad» para este ambito. Es innegable que este término puede usarse en un sentido mas amplio que alcanza desde lo opuesto a la inocencia, requiriendo la propia realizacion del hecho, hasta la exigencia de dolo o culpa, pasando por Ia exclusion de la (40) Mantengo, pues, mis tesis de que el resultado no es lo prohibido por la norma primaria, y su ausencia no impide la infraccién de esta norma, pero integra el tipo penal: cfr. Mix PUIG, Derecho penal, pp. 142 ss., 145. Aqui intento, sin embargo, subrayar la importancia del desvalor de resultado proponiendo que su examen cons- tituya el primer momento del andlisis de los elementos del delito. (41) Cir. Mir PulG, Funcién de la pena, pp. 96 ss.; el mismo, Derecho penal, pp. 586 ss., 644 ss. (42) Cfr. Mir PUIG, Derecho penal, pp. 647 s.28 Santiago Mir Puig responsabilidad colectiva o por el caracter (43). Todo depende del aspecto del hecho respecto al cual se afirme la culpabilidad. El sujeto sdlo es culpable (y no inocente) de la comisién del hecho, si lo ha realizado él y no otra persona; sdlo es culpable del resultado si lo ha producido mediante una conducta dolosa o culposa; sdlo es cul- pable del injusto objetivo si le es personalmente imputable; y sdlo es culpable de la infraccién de la norma si la ha cometido en con- diciones de motivabilidad normal. El término «culpabilidad» puede usarse siempre que se quiere expresar la posibilidad de imputar algun aspecto del hecho a su autor. Probablemente convenga, pues, no re- servar dicho término para designar el ultimo apartado de la teoria del delito, aunque en él se contengan los tiltimos requisitos que per- miten considerar al sujeto culpable del hecho globalmente conside- rado. Tal vez seria preferible una palabra que expresase de forma mis precisa el especifico sentido de esa ultima categoria. Podria ser la de «responsabilidad penal». En efecto, tras la comprobacién de un injusto verdaderamente personal, esto es, imputable personalmente como infracci6n del autor, s6lo queda por comprobar si éste ha ac- tuado en condiciones que hacen plausible que responda de su infrac- cién con una pena (44). (43) Cfr. Mir PutG, Derecho penal, p. 107. (44) Creo, pues, acertada la terminologia («responsabilidad») propuesta por RoxiN, Problemas basicos del Derecho penal, trad. de Luzén Pefia, 1976, pp. 210 ss; el mismo, Strafrecht, AT, § 19/1 ss. Pero este autor no consigue una explicacion unitaria de la «responsabilidad» en la medida en que sigue incluyendo en ella, la «culpabilidad» entendida al estilo de Welzel, como poder actuar de otro modo. Ello no sucede si, como se propone en el texto, la capacidad de ser motivado por la norma y la posibilidad de conocimiento del injusto objetivo se consideran presupuestos de ia antijuridicidad completa (antinormatividad). Por otra parte, la expresién «respon- sabilidad penal» tiene la ventaja de evitar las resonancias metafisicas del término «culpabilidad», razén por la que sugeri sustituir éste por aquélla en ef Proyecto CP 1980 [Mir Pui, RFDUC, monografico 3 (1980), p. 41]; esta sugerencia se acogié por la Propuesta Alternativa de Parte General del Grupo Parlamentario PC-PSUC [Miz Puic/Musoz Conve, CPC, nim. 18 (1982), p. 616].