A atividade processual do curador especial e a defesa do revel citado

fictamente

(garantia do contraditrio)

Cristiano Chaves de Farias

Elaborado em 06/2000.

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Resumo: Processo Civil. Efetivao do contraditrio nas hipteses de citao

presumida, atravs da defesa promovida pelo curador especial nomeado ao
revel citado por edital ou com hora certa. Nulidade absoluta decorrente da falta
de defesa pelo curador especial. Necessidade de promover defesa, ainda que
genericamente - inteligncia dos Arts. 9 II e 302 do CPC. Impossibilidade de
anuir ao pedido, por causar prejuzo ao ru, cerceando-lhe a defesa.

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"... inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria defesa.

Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos: a informao e a
possibilidade de reao, no h como negar que o conhecimento, nsito no
contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa." (Ada Pellegrini
Grinover, Novas Tendncias do Direito Processual)

Naturalmente, o direito de ao sugere o direito de defesa. Por bvio, ao

ataque advm a resistncia e ambos se identificam como direito prestao
jurisdicional do Estado. Enfim, so direitos da mesma natureza (verso e reverso
de uma mesma moeda): tal qual a ao, o direito de defesa direito subjetivo
pblico, autnomo e abstrato.

Ressalta-se, deste modo, o carter de direito subjetivo processual (pblico,

portanto) da defesa, inclusive alado altitude constitucional. No
despiciendo invocar CARNELUTTI, processualista de relevo, com sua peculiar
perspiccia, notando que a pretenso da defesa "nada mais que a afirmao
da liberdade jurdica".

Nessa sintonia, a Magna Charta veio a impor o CONTRADITRIO como

garantia aplicvel a todos os processos (sejam judiciais ou no), ganhando, no
processo civil, o significado da BILATERALIDADE DE AUDINCIA, isto ,
garante-se s partes contendoras, em todas as fases do procedimento, a
possibilidade de serem ouvidas, formando, de fato, um efetivo - paupvel,
visvel - contraditrio (ao e resistncia).

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Como bem doutrina o Prof. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA "o princpio do

contraditrio, ou da audincia bilateral, d expresso a um princpio de
natureza constitucional no direito brasileiro, que o direito de defesa, ou devido
processo legal, consubstanciado no art. 153, 4, da Constituio Federal."(1)

Na doutrina aliengena, ROBERT WYNESS MILLAR (Los principios formativos

del procedimiento civil, p.47) faz meno bilateralidade da audincia das
partes como princpio inseparvel da funo estatal da administrao da
Justia, lembrando sua presena tanto no direito romano, quanto no direito
germnico.

J se chegou mesmo a afirmar que "a histria do princpio do contraditrio

confunde-se, em verdade, com a prpria histria do processo civil."

E essa bilateralidade da audincia (ou seja, permitir que tanto autor, quanto ru
deduzam argumentos em juzo e tenham a imprescindvel oportunidade de
provar a veracidade do que alegam - at porque como diz a mxima jurdica
alegar e no provar, o mesmo que no alegar) de tal monta relevante que
nas hipteses (modalidades) de citao ficta (presumida) - editalcia(2) ou com
hora certa - o prprio Cdigo de Processo Civil (Art. 9 II) impe a nomeao
de curador especial, a fim de garantir defesa ao ru revel que no foi
cientificado pessoalmente(3).

Em suma-sntese: busca-se efetivar o contraditrio(4) preservar os interesses

daquele revel cuja citao no se deu pessoalmente, sendo possvel, ao
menos in these, que no tenha cincia da ao.

Recorde-se, por oportuno, que um dos objetivos da citao consiste mesmo em

advertir o ru para preparar sua defesa, expondo sua opinio antagnica em
relao aos pleitos formulados pelo acionante (nesse sentido JOS
FREDERICO MARQUES(5) - e JOO MONTEIRO(6).

Decorre, ento, como imposio legal que o ato citatrio, em certas

circunstncias, quando no se tem certeza da cincia do demandado do teor
da ao - como na citao por edital ou com hora certa -, esteja revestido de
condies de segurana, de modo a evitar um julgamento sumrio, unilateral e
injusto, como aquele a que foi submetido Joseph K., personagem de KAFKA
em sua obra clssica, O Processo.

A nomeao de curador especial, ento, imperativa, cogente, porque sobre a

citao ficta (seja com hora certa, seja pela via editalcia) pesa a presuno de
que poder o ru no ter tido efetivo conhecimento da existncia da demanda.
4

Visa, ento, a garantir contraditrio efetivo e real quando no se tem certeza de

que o ru tem cincia da ao em face dele aforada. Da decorrer, destarte, se
tratar de mnus pblico imposto com vistas a preservar o direito de defesa,
consubstanciando bilateralidade do processo.

Lembra JOS MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO que "tendo sido o revel
citado por edital ou com hora certa, modalidades de citao ficta..., dever o
juiz dar ao ru curador especial, com plenos poderes processuais. Nesta
hiptese, apesar de existir revelia, no se pode falar em seus efeitos e
tampouco em julgamento antecipado da lide"(7).

Outra no a orientao pretoriana:

"Curador Especial (...)- Trata-se, segundo a doutrina, de exigncia de

defesa do revel pelo curador e tem fundamento no principio do contraditrio,
pois no se sabe se ele - o ru revel - no quis contestar ou no pode, ou
mesmo no soube da citao. - recurso conhecido pela letra c e provido."(STJ,
REsp.32.623/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU31.5.93, p.10663)

" nulo o processo em que, ao ru revel, citado editaliciamente, no foi

nomeado curador especial." (TJ/PB, Ac.un.2Cm. j.9.8.93, RNec.6094-1,
Rel.Des. Almir Carneiro, in Revista do Foro 91:276)

Enfim, no dizer de HUMBERTO THEODORO JNIOR, luz de sua experincia

judicante, o curador especial deve "acompanhar o processo em seu nome e
defender seus interesses na causa". (cf. Curso de Direito Processual Civil. Rio :
Forense. 1996. 18ed.. vol.I. p.262)

Somente atravs dessa defesa dos interesses do demandado citado fictamente

(por edital ou hora certa), efetivada pelo curador especial, estar formado o
dilogo processual, representado pela tese e anttese (significando ao e
reao). Alis, o processo civil , efetivamente, marcado pela dialtica. Da
decorrer, ento, a premente necessidade de o curador especial nomeado
promover a defesa do ru, sob pena de quebrar o contraditrio, cerceando-lhe
toda e qualquer chance de defesa.

Essa defesa do ru revel citado por presuno legal necessidade de

boa justia e garantia constitucional de regularidade do processo!!!

O nsigne jurista peninsular PIERO CALAMANDREI, de h muito, j antevia

essa necessidade, vislumbrando que o processo moderno "no pode abrir mo
daquele tipo particular de colaborao que se realiza por intermdio do
contraditrio, exatamente entendido como mtodo de busca da verdade
baseado na contraposio dialtica".(8)

Pois bem, pelo fato de no se ter certeza de que o ru citado fictamente tinha
cincia da demanda em face dele ajuizada e pela imprescindvel necessidade
de formao do contraditrio como elemento da prestao jurisdicional, chegase ao mvel da existncia do curador especial em favor deste demandado, de
modo a possibilitar a efetivao do contraditrio efetivo e real.

NLSON NERY JNIOR, em seu festejado Princpios do Processo Civil na

Constituio Federal (So Paulo : RT. 1997. 4ed. p.142), dedicando-se, com
acuidade, anlise da matria, dispara, com peculiar percucincia, que "a
misso especfica do curador especial CONTESTAR A AO, que na
verdade se revela em funo COATIVA, dado que a sua atribuio decorre de
mnus pblico, que o de assegurar a efetiva defesa do ru revel citado
fictamente."
6

Tambm CLITO FORNICIARI JNIOR assevera ser imposio ao curador

especial o dever de "contestar a ao". (cf. Comentrio a acrdo, in Revista
de Processo 1:185)

Disso no discrepa J.J. CALMON DE PASSOS observando que o curador

especial "no pode se omitir no desempenho do mnus que lhe atribudo. Se,
nomeado, faz-se inativo, impe-se o seu afastamento, nomeando-se quem de
fato desempenhe as atribuies do cargo". (in Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio : Forense. v.III)

No mesmo sentir: JOS MANOEL ARRUDA ALVIM NETTO (op. cit.), RITA
GIANESINI (Da Revelia no Processo Civil. So Paulo. 1977. p.103) e a
concluso n 17 do V ENTA - Encontro Nacional dos Tribunais de Alada em
matria civil (in Ajuris 24:11).

Sobre o tema o entendimento jurisprudencial pacfico, como denotam os

acrdos trazidos lia ilustrativamente:

"Ru revel, citado por edital - Curador especial que se manifesta pela
procedncia do pedido - (...) 1 - Curador especial nomeado para defender o ru
revel citado por edital no tem a alternativa, nem poderes, para reconhecer a
procedncia do pedido ou dispor da ao...." (TJ/PR, Ac.un. 1Cm.Cv., v.u.,
Ap.Cv. 23239900, comarca de Ribeiro Claro, Rel. Juiz convocado Mendona
da Anunciao, publ. DJ/PR 2.4.93)

Dvida, ento, inexiste: o curador especial nomeado ao ru revel citado

fictamente tem de PROMOVER DEFESA, no podendo anuir ao pedido, pena
7

de aquebrantar o contraditrio e causar desigualdade processual. Em outras

palavras, o curador especial nomeado no ter outra alternativa, seno
promover defesa, de modo a garantir o contraditrio, formando a essencial
bilateralidade do processo.

Como corolrio, exsurge que, qualquer atuao do curador, diversa da efetiva

promoo de defesa, gera nulidade, em face do cerceamento do direito de
defesa, alm de implicar em descumprimento de mnus pblico.

Repita-se saciedade: a anuncia ao pedido formulado pelo autor,

eventualmente manifestada pelo curador especial (nomeado para defender o
revel citado fictamente) implica, iniludivelmente, em absoluta nulidade do
processo, por cercear a defesa daquele cujos interesses lhe incumbia
preservar e garantir. Esse o modo criado por lei para garantir a efetividade do
contraditrio e da ampla defesa (enfim, a consubstanciao do devido processo
legal), no podendo o curador praticar atos de disposio do direito que
disputado no processo.

Impende evidenciar, por outro turno, que no se est pretendendo afastar o

imperioso princpio da instrumentalidade das formas (CPC 244), pelo qual s
deve ser proclamada a nulidade do ato se dele decorrer prejuzo. que na
hiptese de falta de defesa do revel citado fictamente (pelo curador) o prejuzo
presumido, decorrendo, indubitavelmente, flagrante gravame a ele, a partir do
momento em que no tem defesa. Mxime, ao notar que sequer se ter
absoluta convico de que, realmente, o ru teve cincia da propositura da
ao.

Pelo fio do raciocnio, v-se decorrer a nulidade pela ausncia do prprio

contraditrio, imposto constitucionalmente, presumindo-se o prejuzo do ru e
percebendo-se a infringncia ao texto magno.
8

Da advertir o mestre OVDIO BAPTISTA DA SILVA que "para a completa

realizao do princpio do contraditrio, mister que a lei assegure a efetiva
igualdade das partes no processo, no bastando formal e retrica igualdade de
oportunidades." (op. et loc. cit.)

Equivale a dizer: a anuncia do curador especial ao pedido, por infringir o

direito constitucional ao contraditrio, quebrando a IGUALDADE ENTRE AS
PARTES (a qual deve ser garantida pelo juiz - CPC 125 I), implica na
presuno do prejuzo do revel citado fictamente - no se tendo sequer, repitase, certeza do seu conhecimento efetivo da existncia da demanda.

Outra no a posio consagrada pelos nossos Pretrios:

"CURADOR ESPECIAL - Ru revel citado por edital - Atuao do rgo

no sentido de concordar com a pretenso deduzida pelos usucapientes Cerceamento de defesa do ausente caracterizado - Nulidade do processo
decretada a partir de tal manifestao." (TJ/SP, in RT 663/84)

"CURADOR ESPECIAL - CONCORDNCIA COM O PEDIDO NULIDADE - FALTA DE DEFESA - A convico pessoal no pode preponderar
sobre a obrigao de defesa do ausente. Assim, ocorre nulidade se o curador
concorda com a pretenso deduzida." (TJ/SC, Ac. un. 3 Cm.Cv., Ap.Cv.
45916, Rel. Des. Amaral e Silva, publ. DJ/SC 10.10.94, ADV/COAD 49, 1994,
verb.67639)

"Atividade do curador especial. No contestao. Exige-se o contraditrio

efetivo no processo civil, quando o ru revel tiver sido citado por edital ou hora
9

certa. Assim, caso o curador especial nomeado para defend-lo no apresente

contestao, dever do juiz destitui-lo do cargo e indicar outro para
cumprimento da funo designada, sob pena de nulidade processual."
(2TACv./SP, Ac.un. 3Cm., Ag.513374, Rel. Juiz Cambrea Filho, j.10.2.98, in
BolAASP 2079 - 6 suplem.)

"O descumprimento por parte do curador especial de sua misso

especfica, qual seja a defesa do ru, acarreta a nulidade do processo, a partir
da fase contestatria." (TJ/PA, Ac.1Cm., Ap.8916, Rel. Des. Ricardo Borges
Filho)

E mais esses arestos, proclamando a tese esposada:

" nulo o processo, por CERCEAMENTO DE DEFESA, em que o

curador especial concorda com a pretenso deduzida contra o ru revel citado
fictamente." (RT 663:84)

"A convico pessoal no pode preponderar sobre a obrigao de defesa

do ausente. Assim, OCORRE NULIDADE se o curador concorda com a
pretenso deduzida." (TJ/SC, in Jurisprudncia Catarinense 73:296)

Para colocar dies cedit em qualquer dvida, por ventura ainda existente, vale
invocar o esclio dos Professores da matria na Faculdade de Direito da
PUC/SP, NLSON NERY JNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY,
esclarecendo que a atividade do curador especial " destinada defesa do ru,
em face da possibilidade de no ter cincia de que contra ele corre ao
judicial. A curadoria especial mnus pblico, incumbindo ao curador o dever
de, necessariamente, contestar o feito."

10

E concluem com a proficincia que lhes inerente: "caso o curador no

conteste, o juiz pode destitui-lo e nomear outro para que efetivamente
apresente contestao na defesa do ru."(9)

Assim, torna-se incontroverso o DEVER DO CURADOR ESPECIAL

NOMEADO AO REVEL (citado fictamente) DE PROMOVER DEFESA, no
podendo assentir ao pedido da parte adversa (at mesmo por no poder
praticar atos de disposio de direito), nem tampouco quedar inerte s
alegaes do demandante, pena de nulificar absolutamente o feito.

Importante destacar que esse dever de promover defesa to srio que a

prpria legislao processual faculta ao curador especial, para evitar a
ocorrncia da revelia, quando no dispuser de elementos especficos, a
contestao por negativa genrica, como reza o Art. 302, Pargrafo nico, do
Pergaminho Adjetivo Civil, dispensando-o da impugnao especfica, a fim de
obstar os efeitos da revelia, de que trata o CPC 319.

E no s. Alm da possibilidade da contestao por negativa geral, inclusive

requerendo a produo de provas, considerando-se a prpria natureza pblica
do mnus conferido, dispe o curador do direito intimao pessoal (Lei
n1.060/50, Art. 5 5, conforme jurisprudncia do STJ, in RSTJ 64:247 e DJU
18.10.93, p.21886) e poder(10), argir prescrio (como j admitiu o STJ, no
julgamento do REsp.9961/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, publ. DJU2.12.91,
p.17542(11)) ou argir nulidades ou mesmo recorrer (cf. precedente do STJ, in
RSTJ 47:272), inclusive lhes sendo dispensado o preparo ("O recurso
interposto por curador de ru revel, independe de preparo, por exercer mnus
pblico" - TA/MG, Ac.un.4Cm., Ap.158.685-2, Rel.Juiz Clio Paduani, in
Revista de Julgados 52:206). Poder, ainda, denunciar a lide a terceiro, no
caso contemplado no CPC 70 I.
11

Todavia, no ser lcito ao curador especial praticar atos de disposio do

direito, tais como reconhecer, juridicamente, a procedncia do pleito, confessar
ou transigir(12). que o curador especial representante judicial (processual)
do revel citado fictamente, no podendo praticar atos de disponibilidade do
direito material controvertido, o que implicar, em ltimo plano, em
descumprimento do mnus.

Deste modo, implicar em nulidade a eventual anuncia ao pedido

(concordando com a parte autora), confessando ou reconhecendo-o como
procedente ou mesmo a eventual transao efetuada, seja porque tal
concordncia colide com a sua funo basilar de promover defesa do acionado,
seja porque, em conformidade com o CPC 38, para confessar ou reconhecer a
procedncia do pedido preciso que o representante processual detenha
poderes especiais, em razo de significarem atos de disposio do direito, o
que inocorrer na curadoria especial.(13) Em tais hipteses (prtica de atos de
disposio do direito material), cerceada estar a defesa e, como
conseqncia, caracterizar-se- a nulidade do processo.

Nesse sentido a lio de NERY e NERY: " nulo o processo no qual exista ato
de disposio de direito material praticado pelo curador especial."

Oportuno lembrar o voto do Des. VOLNEI CARLIN, ao relatar o Ag.Inst.4929,

no TJ/SC, consignando, oportunamente, que "o curador exerce a totalidade dos
poderes processuais que teria o seu representante legal, v.g., contestar,
produzir provas, suscitar excees, e embargos..., no limitando-se em pedir
justia e apresentar defesa por negao geral." (Ac.un.1Cm. TJ/SC, in
Jurisprudncia Catarinense 65:300)

12

No despiciendo lembrar que, no processo executrio, havendo citao

presumida, dever, por igual raciocnio e imposio legal e constitucional, ser
nomeado ao executado-revel curador, podendo, para garantir o contraditrio no
processo de execuo, serem oferecidos embargos execuo (meio de
defesa tpico daquela espcie processual) como reconhecido pelo STJ: "a
curadoria especial tem legitimidade para embargar execuo promovida contra
executado citado por edital." (STJ, Ac.unn.4T., REsp.79.423/RJ, Rel. Min.
Ruy Rosado Aguiar, DJU 29.4.96); "o juiz deve nomear curador especial ao
devedor citado fictamente, e que no compareceu ao processo de execuo. O
curador especial, representante judicial do devedor citado fictamente, pode
ajuizar ao de embargos execuo." (STJ, Ac.unn. 2T., REsp.28114/RJ,
j.3.3.97, Rel. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 96:182).

Nesse diapaso a jurisprudncia j cristalizada na Smula n9 do

TACv./RJ(14) e na Smula n 196 STJ: "ao executado que, citado por edital ou
por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentao de embargos.".

Dessume-se, desta forma, cristalinamente o dever do curador especial

nomeado em PROMOVER DEFESA, garantindo contraditrio e uma relao
processual justa e equilibrada, em busca da VERDADE.

Impende encalamistrar, por derradeiro, que o princpio da ISONOMIA garantido

pela CR (5 caput e inciso I) e pelo CPC (125 I) h de significar IGUALDADE
REAL, SUBSTANCIAL, e no meramente formal. Assim, impe-se o tratamento
desigual daqueles que so desiguais, sob pena de, tratando-os igualmente,
impor terrvel e incalculvel prejuzo. E uma das formas de se garantir
ISONOMIA PROCESSUAL justamente a nomeao do curador especial ao
revel citado fictamente e conseqente promoo de defesa por este curador,
mitigando a desigualdade gerada pela sua citao presumida. Nesse diapaso
EDUARDO ARRUDA ALVIM(15).
13

Da decorrer, como mandamento constitucional, a imposio de o curador

especial promover defesa, pena de desigualdade entre as partes do processo.

Enfim, "a igualdade de todos perante a lei garantida pela CF, projetando-se
no plano do Direito Processual Civil... Igualdade no sentido de garantia
constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial... So
exemplos de efetivao da isonomia no processo civil: a) curador especial ao
ru revel citado fictamente (CPC 9 II)", como bem salientam NERY e NERY.
(op. cit., p. 87)

Assim, reconhecendo-se a possibilidade de nulificar absolutamente o processo,

a partir do momento em que deveria ser apresentada a defesa do revel citado
fictamente(16), se no se efetivar-se o contraditrio, deve o curador especial
promover defesa (ainda que genrica) ou, no caso de permanecer desidioso,
deve ser destitudo(17), recaindo a nomeao em outro advogado (Lei
n8.906/94 - EOAB), para que seja cumprido o nus defensivo imposto por lei,
de modo a garantir o imprio do DEVIDO PROCESSO LEGAL, respeitando-se
o CONTRADITRIO.

Nesta linha de inteleco, fcil antever a NULIDADE ABSOLUTA de qualquer

procedimento- inclusive em face das previses insculpidas na Lei Maior (CR 5
caput e inciso LV) - no qual o curador especial no se desincumbir do dever de
apresentar efetiva defesa (ainda que, em ltima hiptese, por negativa geral,
conforme permissivo do CPC 302 Pargrafo nico), por aquebrantar o
tratamento igualitrio aos revis citados fictamente, presumindo-se o prejuzo
causado queles cujos interesses deveriam ter sido defendidos.

14