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Quinto: ORDENAR () Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio, que adopten de inmediato las medidas adecuadas y
necesarias para disear un plan definitivo que asegure en favor de
todas comunidades indgenas y tribales que habitan en el Sur del
departamento de la Guajira, el acceso, la calidad y la disponibilidad
del servicio pblico esencial de agua potable ().
5.2. Solicitud de nulidad incoada por el mandatario principal de la
sociedad Carbones del Cerrejn Limited.
La solicitud de nulidad de la Sentencia T-256 de 2015 elevada por la sociedad
Carbones del Cerrejn Limited, radica en la violacin al derecho fundamental
al debido proceso, pues afirma que:
i) En la sentencia T-256 de 2015 no se resolvi en su integralidad la
solicitud de nulidad elevada por Cerrejn, la cual reposa dentro del
expediente, respecto de los interrogatorios desarrollados durante la
inspeccin judicial los das 5 y 6 de marzo de 2015;
ii) En sentencia T-256 de 2015 se concede la proteccin a los derechos
colectivos de consulta previa y de agua potable de conformidad con las
facultades extra petita del juez de tutela, sin que se advirtiera previamente el
sentido del fallo para que el Cerrejn pudiese defenderse en tal sentido;
iii) La sala de revisin desconoce el precedente jurisprudencial por medio del
cual se definen los requisitos y parmetros que debe cumplir una comunidad
de afrodescendientes para que se le reconozca titularidad sobre derechos
colectivos;
iv) Las rdenes impartidas en la sentencia T-256 de 2015, no son lo
suficientemente claras, ya que lo ordenado por la Corte Constitucional no
tiene relacin directa con la parte motiva de la sentencia.
A continuacin se realizar el anlisis de cada una de las causales alegadas por
la sociedad Carbones del Cerrejn Limited.
5.2.1. Primera causal: Vulneracin del derecho fundamental de
contradiccin.
Para sustentar la solicitud de nulidad de la Sentencia T-256 de 2015, se
argumenta que la Corte Constitucional vulner el derecho fundamental de
contradiccin del Cerrejn, pues la nulidad propuesta por la empresa
Si la nulidad tiene origen en un vicio anterior al fallo slo podr ser alegada
antes de proferido el fallo (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario,
quienes hayan intervenido durante el trmite de la accin pierden, a partir de
ese momento, toda legitimidad para invocarla 18. De la misma forma, vencido
en silencio el trmino de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda
automticamente saneada19.
(ii) Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con legitimacin
activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por quien haya sido parte en el
trmite del amparo constitucional o por un tercero que resulte afectado por las
rdenes proferidas en sede de revisin, y,
(iii) Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente
carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa la
violacin al debido proceso y la incidencia en la decisin proferida. Lo
expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones
diferentes a las de la Sala que obedezcan al desacuerdo o inconformismo del
solicitante con la decisin adoptada.
2.2. Presupuestos materiales que deben acreditarse para la procedencia
de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional.
de los tres (3) das sealado en el artculo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en
la sentencia, por considerar adems que se dan los tres (3) presupuestos bsicos para acudir a la aplicacin
del principio de la analoga, as:
a) Ausencia de norma que establezca el trmino procesal dentro del cual ha de presentarse la solicitud de
nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional.
b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la decisin o sentencia
que pone fin a una instancia o actuacin; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro
de la accin de tutela, y adems se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisin de una
instancia o actuacin.
c) La razn o fundamento de la existencia de un trmino perentorio para la presentacin del escrito de
impugnacin del fallo es el bien jurdico fundamental y superior de la seguridad jurdica que motiva a sta
Corporacin a establecer un trmino perentorio para la presentacin de la solicitud de nulidad, como es, el
determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del
principio de la preclusin que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar
valores del derecho como la seguridad jurdica y la justicia.
18Dicho trmino deber contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia
respectiva. Al respecto, el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise
una decisin de tutela debern ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera
instancia, el cual notificar la sentencia de la Corte a las partes por el medio que ste considere ms
expedito y eficaz de conformidad con lo previsto por el artculo 16 ibdem.
Autos 059 de 2010 y 063 de 2010.
19 Como lo record la Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmacin se justific, "(...) no slo por la
carencia de legitimidad para pedirla, sino, adems, por las siguientes razones: (i) en primer lugar,
atendiendo el principio de seguridad jurdica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar,
ante la imposibilidad presentar accin de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque
es razonable establecer un trmino de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica
en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma". En el mismo sentido el Auto 063 de 2010.
20 Auto 031 de 2002. En el mismo sentido los Autos 009 de 2010; 107 de 2013; 012 y 229 de 2014.
21 Autos 009, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, entre otros.
32 Ver, por ejemplo, entre otras, las sentencias T-193 de 1995 y C-400 de 1998.
33 Sentencia SU-047 de 1999.
34 Auto 208 de 2006. En el mismo sentido los Autos 208 de 2009, 009 y 279 de 2010, entre otros.
35 Sentencia T-292 de 2006. En el mismo sentido, Autos 208 de 2009, 009 y 279 de 2010, entre otros.
Vulneracin
del
derecho
fundamental
de
41 Informacin pblica que puede ser consultada por las partes interesadas en
http://secretaria.corteconstitucional.gov.co/control/.
50 Folio 19 de la solicitud de nulidad presentada por la sociedad Carbones del Cerrejn Limited.
51 Vesen los autos 019 de 2000, 082 de 2002 y 165 de 2008, entre otros.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Una pregunta que
quiero adelantarle que sera de maana, en la nueva zona de
reubicacin o reasentamiento, entiendo que esa entre Barrancas y
Fonseca, lo que uno podra llamar el Nuevo Patilla y el Nuevo
Chancleta y el Nuevo Roche 3, qu distancia hay de ese lugar a una
zona de explotacin carbonfera que est a cargo de ustedes?
J.C.:G.O Uy que pena eso si me toca, Juanca yo creo que t me
puedes ayudar con eso? Superior a 5 kilmetros.
()
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): 5 kilmetros?
J.C.G.O: Y por fuera del cono de dispersin no? No s si quieren que,
digamos es que tengo muchas ventajas all abiertas. Entonces qu
sucede, estbamos mencionando perdnenme doctores recurdenme
estbamos hablando de por qu se escogan, cmo se escogan las
viviendas y cuales eran, ah s! Entonces, estbamos diciendo, entonces
este proceso se inicia y claro estando viviendo ac se hace todo ese
ejercicio con ellos y es, y en muchos casos concomitante con la
permanencia an de esa comunidad aqu, llegaron personas. Es ms,
vuelvo y digo estas familias llegan porque llegan a laborar a las
proximidades, pues estn en todo su derecho que si hay un lote
deshabitado, que su propietario no tiene ninguna dificultad en que lo
ocupe, pues que esas personas habiten all, en eso claramente no existe
una razn para que legalmente nadie se oponga y as sucede. Pero el
hecho de que se vengan a ac, no les da la condicin ni la
caracterizacin de residente reubicable. All es donde hay que
hacer la diferencia porque esa caracterizacin proviene es de la
misma comunidad, no es una imposicin de Cerrejn, Cerrejn no
es el que dijo usted reubicable usted no, es comunidad digan
ustedes quienes son los reubicables. (Lo resaltado es nuestro).
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1):
Cundo se hizo eso? Cundo se determin quines son los
residente reubicables?
J.C.G.O: Es, obra en el expediente las actas porque de hecho en una
pregunta que hizo la Corte especficamente nos pusieron a hacer el
recorrido, estn las actas, pero recurdame las dos ltimas
especialmente la de la comunidad y la del cierre con el alcalde, con la
reunin del alcalde, recuerdan en qu fechas se hicieron? 2009
socializacin con la alcalda. Ok, 2008, 2009 las copias de los
documentos debidamente firmados obran en el expediente, los
aportamos en la aclaracin que nos pidi la Corte. Entonces en ese acto
fue la comunidad que dijo los que debemos ser residentes reubicables
somos y sacaron una lista y es ms, en esos acuerdo y ustedes pueden
verlo all, la comunidad misma dijo mire hay gente que no tiene todas
las caractersticas para estar aqu pero nosotros queremos que estn
aqu y definieron una poltica una mecnica de seleccin y adems de
ese grupo, un grupo de familias adicional que fue obviamente un grupo
ya mucho ms reducido pero la comunidad fue la que determin
quienes son. Entonces los que llegan por fuera de esa, de ese acuerdo
pues claramente no tienen la, no tienen esa caracterizacin ni tienen ese
tratamiento. Lo cual vuelvo y reitero, no quiere decir que la empresa no
les haga u ofrecimiento, se les hace un ofrecimiento econmico que
considera pues su particular situacin 56.
4. Con el fin de no hacer extensa mi disidencia, pongo de presente que ocurri
lo mismo en los siguientes diez cuestionamientos:
Primer da de la diligencia
Tercer Interrogado de la parte accionante, Seor Samuel Segundo Arregocs
Prez
(i) Pregunta No. 8 (Magistrado Auxiliar) y la No. 9 (Profesional
Especializado) atiente al censo de reasentamiento;
(ii) Pregunta 11 (Magistrado Auxiliar) y No. 12 (Profesional Especializado)
sobre el estado de salud de la familia indgena;
Interrogatorio de la parte accionada: Seor Juan Carlos Garca Otero en
calidad de representante legal de la empresa el Cerrejn Limited
(iii) Pregunta No. 2 compuesta por cinco subpreguntas dentro de las cuales las
dos primeras son del Magistrado Auxiliar y las tres ltimas por el Profesional
Especializado referentes a las polticas de reasentamiento de las comunicadas
excluidas del censo;
(iv) Pregunta No. 6 integrada por diecisis subpreguntas dentro de las cuales
tan solo la principal fue realizada por el Magistrado Auxiliar y las siguientes
se derivaron de su intervencin en referencia a la calidad del aire afectado
presuntamente por las macropartculas de carbn;
(v) Pregunta No. 9 (Magistrado Auxiliar) y No. 10 (Profesional
Especializado) sobre el territorio ancestral de las familias Wayu;
(vi) Pregunta No. 14 integrada por ocho subpreguntas de las cuales en su gran
mayora fueron realizadas por el funcionario incompetente con relacin a la
calidad y contaminacin del agua de la zona.
Segundo da de la diligencia
W.P.A: Bueno, mire eso fue loacerca de los problemas derivados del
primero que contamin el Cerrejn,deficiente servicio de agua que se
ellos fueron creando poco a poco la reflejan en las condiciones del
necesidad. Como nosotros tenamos elreasentamiento.
Lucas
Segundo
arroyo Cerrejoncito, lo tenemos comoCarrillo Bonilla, Presidente de la Junta
segunda a 150 metros, recibamos y elde Accin Comunal de Patilla, precis
agua de rio del arroyo Cerrejnque la empresa demandada se haba
entonces qu paso? El Cerrejn porcomprometido a entregar unas
all nos lo contamino, all hay unviviendas en ptima calidad y con
bombardeo de contaminacin hacentodos los servicios pblicos, lo cual no
unas taladas que van a descargar alfue as, porque el agua que se
arroyo y ya nosotros no podemossuministra es salada y por tanto no es
consumir esa agua, segundo viene elapta para el consumo humano. Asegur
aseo del cerrejn. El Cerrejn en unque no podemos tomar de esa agua ni
principio antes de trasladarse laspara utilizarla ni siquiera para cocinar
familias que ya se fueron se traan dos porque es un agua que los tanques
a la semana entonces nos quitaron lassolamente los tanques, vaya a ver eso
apenas traen uno, un mensual y esoesos tanques, y eso tiene un sedimento
con presin porque ya la gente estabaque parece que fuera cemento. Qu tal
agonizando y fueron, eso fue un daoque uno consuma esa agua!
que
causaron
ellos
entonces
obligatoriamente tenan ellos mismos
que cubrirse en esa parte. Entonces,
ellos crean la enfermedad y el dao
pero mas no la solucin del
problema.
6. Lo anterior deviene en un asunto de trascendente relevancia constitucional
ya que se tuvo como prueba una manifiestamente ilegal, nula de pleno
derecho, segn el inciso 5 del artculo 29 de la Constitucin Poltica, so pena
de haber sido en teora anulada parcialmente, pero que como es bien sabido,
con fundamento en la doctrina del llamado efecto reflejo de la prueba ilcita o
tambin conocida como efecto domin, debi anularse en su totalidad, toda
vez que la prueba obtenida con violacin de un derecho fundamental es
radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso,
contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa
directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional
y legal de valorar las pruebas obtenidas con infraccin de debido proceso,
por la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso justo,
imparcial, con todas las garantas y la igualdad de las partes58.
C. Indebida vinculacin de un tercero
64 Auto 290/16 ii) Sobre la base del respeto del derecho fundamental al debido proceso (artculo 29 C.P.) y
la posibilidad de que las partes dentro de la presente accin de tutela ejercieran su derecho de contradiccin y
accedieran a la informacin procesal, en Auto del 27 de marzo de 2015 la Magistrada sustanciadora corri
traslado a las partes del Acta de la diligencia de Inspeccin Judicial realizada los das 5 y 6 de marzo de
presente ao y de la evidencia audiovisual obtenida en la referida fecha, en donde consta de manera detallada
el desarrollo de la comisin. As como, de los elementos probatorios allegados al proceso de la referencia. Lo
anterior, en cumplimiento de lo establecido en el artculo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional
(Acuerdo 02 de 2015).
5. Al margen de eso, los antecedentes del Auto 290 de 2016 dan cuenta de que
la referencia que El Cerrejn hizo a dicha providencia sobre la base de que
era posterior al fallo acusado- pretenda demostrar que la lnea jurisprudencial
relativa a la verificacin de los elementos subjetivo y objetivo se ha aplicado,
incluso, con posterioridad a la Sentencia T-256 de 2015. Una lectura
transparente del cargo impona indagar sobre la existencia de una lnea
jurisprudencial sostenida, uniforme y pacfica que exigiera verificar la
presencia de los elementos objetivo y subjetivo en el caso concreto.
6. Creo, ciertamente, que la jurisprudencia constitucional condiciona la
atribucin de derechos tnicos a que la comunidad concernida reivindique una
identidad diferenciada y a que rena ciertos elementos objetivos que den
cuenta de ese carcter diverso, siguiendo las reglas que, sobre el particular,
consagra el Convenio 169 de la OIT. Mi aclaracin de voto a la Sentencia T256 de 2015 cuestiona, justamente, que habiendo advertido tal regla
jurisprudencial en su parte motiva, el fallo se hubiera abstenido de aplicarla en
el caso concreto. Acompa la decisin adoptada en esa ocasin porque las
pruebas allegadas al expediente permitan caracterizar a la comunidad de
negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta como titular de derechos
tnicos. Reitero, entonces, la posicin que sobre ese particular plante en su
momento.
7. Finalmente, quisiera referirme a los motivos por los cuales se deniega la
solicitud de nulidad relativa a la falta de claridad de la orden contenida en el
numeral quinto de la parte resolutiva de la Sentencia T-256 de 2015. El Auto
290 de 2016 sostuvo, al respecto, que dicha causal de nulidad no se configur
porque la orden de garantizar la prestacin del servicio de agua en el sur de
La Guajira guarda plena coherencia con la argumentacin expuesta en la
parte motiva del fallo. Considero, en contraste, que la fundamentacin de
dicha orden es ciertamente problemtica a luz de los aspectos debatidos en el
trmite constitucional y de las pruebas examinadas en el curso del proceso.
Sin embargo, tal circunstancia no se encuadra en ninguna de las causales que
generan la nulidad de las sentencias de revisin. Por esa razn, acompao la
decisin de la mayora.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado