Professional Documents
Culture Documents
Traduo:
Demerval Aires Jr.
Lvia Cavallini Dias
Projeto Grfico/Diagramao:
Clarissa Teixeira
Fotos da Capa: Leonardo Prado
Tiragem: 1.000 exemplares
Impresso: Coronrio Editora Grfica Ltda
ConsELho DIrETor:
Analuce Rojas
Armando Raggio
David Fleischer
Eva Faleiros
Fernando Paulino
Jurema Werneck
Luiz Gonzaga
Oswaldo Braga Jr.
Taciana Gouveia
CoLEGIaDo DE GEsTo
Atila Roque
Iara Pietricovsky
Jos Antnio Moroni
assEssorIa DE PoLTICas
Alessandra Cardoso
Alexandre Ciconello
POVOS INDGENAS
Constituies e Reformas Polticas
na Amrica Latina
Agustn Grijalva
Consuelo Snchez
Fernando Garcs V.
Idn Moiss Chivi Vargas
Luisa Fernanda Garcia Lozano
Marco Aparcio Wilhelmi
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
Ricardo Verdum (organizador)
Silvina Ramrez
Sumrio
Apresentao___________________________________________ 6
Aos 20 anos da Conveno 169 da OIT:
balano e desafios da implementao dos direitos
dos Povos Indgenas na Amrica Latina_____________________ 9
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
Sete problemas
do novo constitucionalismo indigenista ___________________ 213
Silvina Ramrez
Apresentao
Esta publicao rene um conjunto de oito ensaios onde seus autores, tendo por base experincias de militncia e pesquisa aplicada na promoo dos direitos dos povos indgenas em diferentes pases da amrica Latina,
buscam refletir e problematizar a participao poltica indgena na regio, a
luz dos processos constitucionais e reformas polticas ocorridos nos ltimos
25 anos.
a publicao trs tambm um balano da implementao dos direitos dos povos indgenas nos pases da amrica Latina, passados vinte anos
da Conferncia Geral da organizao Internacional do Trabalho (oIT) que
adotou a Conveno 169, que trata dos direitos dos povos indgenas e tribais
nos pases independentes (Genebra, 27/06/1989).
assim, essa publicao retoma o debate proposto pelo Inesc no processo constituinte de 1988 e intensificado em 2001, quando passou a desenvolver, conjuntamente com as principais organizaes de povos indgenas
no Brasil, uma srie de oficinas, seminrios, publicaes e articulaes no
parlamento brasileiro orientadas pelo objetivo de fortalecer o protagonismo
indgena na cena poltica brasileira.
O movimento indgena um dos principais movimentos sociais na
amrica Latina. sobre tudo em pases como a Bolvia, Colmbia, Equador,
Guatemala, mxico e Peru, onde os povos indgenas obtiveram o reconhecimento de uma srie de direitos nos respectivos textos constitucionais dos
Estados e, no caso de pases como a Bolvia, Colmbia, Equador e venezuela, onde conquistaram voz e voto nas assemblias Constituintes e nos parlamentos nacionais. no caso da Bolvia, o processo constituinte concludo em
2009 deu um passo a mais: reconheceu constitucionalmente a persistncia do
colonialismo interno e apontou os meios constitucionais para sua erradicao;
APRESEntAO
reconheceu o direito interno de autonomia poltica desses povos e a necessidade de reestruturao institucional e territorial do Estado boliviano.
no Brasil, o momento oportuno para retomar o tema: est em
curso no pas uma mobilizao popular nacional por uma reforma Poltica
ampla, Democrtica e Participativa; uma reforma que trs uma proposta
alternativa proposta encaminhada pelo Governo federal ao Congresso nacional, que restringe seu escopo ao sistema eleitoral.
Dada a pouca reflexo sistemtica sobre o tema autonomia e participao poltica indgena no Brasil, fruto de vises equivocadas e politicamente
ultrapassadas, a publicao que ora colocamos a disposio do publico indgena e no indgena uma contribuio rara, principalmente no contexto
brasileiro.
nossa expectativa que ela mobilize energias e atores sociais para
uma ampla e aprofunda democratizao da sociedade e do Estado brasileiro,
que s ser efetiva se e quando incluir o direito livre determinao dos povos indgenas no mbito do Estado brasileiro.
raquely@alertanet.org
Introduo
neste ano, 2009, completam-se 20 anos da adoo do Convnio nmero 169 da organizao Internacional do Trabalho sobre povos indgenas e
tribais em pases independentes.1 o Convnio 169 da oIT um dos quatro
instrumentos internacionais mais relevantes em matria indgena dados nas
ltimas dcadas e que tem marcado diferentes horizontes de polticas indigenistas na regio.
o Convnio 169 supe um ponto de quebra do modelo de tratamento dos povos indgenas pelos Estados, ao reconhecer o seu direito de
controlar as suas prprias instituies e definir suas prioridades de desenvolvimento, dando fim ao modelo de tutela indgena. Este Convnio teve um
impacto muito importante no constitucionalismo latino-americano a partir
da ltima dcada do sculo XX, inaugurando todo um ciclo de reformas
constitucionais. Este ciclo de reformas permitiu aprofundar um primeiro ciclo dado no contexto do multiculturalismo, e estabelecer as bases para o
terceiro. o terceiro ciclo de reformas constitucionais foi dado quase a par
da aprovao da Declarao das naes unidas sobre os direitos dos povos
indgenas (2007)2, instrumento que aprofunda alguns direitos j contidos no
Convnio e abre um novo horizonte, ao afirmar o direito dos povos indgenas e sua livre determinao.
sirva esta ocasio do vigsimo aniversrio do Convnio 169 para
fazer um balano da implementao da normativa internacional sobre os
povos indgenas e o seu impacto nas reformas constitucionais e normativas
internas, as polticas pblicas, a jurisprudncia, etc., assim como para anotar
alguns desafios e tarefas pendentes para um efetivo exerccio de tais direitos
pelos povos indgenas.
11
12
13
3 Declarao das naes unidas sobre os direitos dos povos indgenas, art. 42: as naes unidas, seus
rgos, incluindo o foro Permanente para as questes Indgenas, e os organismos especializados, em
particular a nvel local, assim como os Estados, promovero o respeito e a plena aplicao das disposies
da presente Declarao e zelaro pela eficcia da presente Declarao.
14
o terceiro instrumento, o Convnio 169, rompe explicitamente com o integracionismo e estabelece as bases de um modelo pluralista, baseado no controle indgena de suas prprias instituies e modelo de desenvolvimento, e na sua participao nas polticas estatais.
Este modelo aprofundado e desenvolvido pelo ltimo instrumento.
a Declarao reconhece a igual dignidade de todos os povos e o direito
dos povos indgenas a definir livremente sua condio poltica e seu modelo
de desenvolvimento, assim como a participar da tomada de decises com o
Estado, se assim desejarem. o desafio atual a implementao do marco de
direitos existente e o desenvolvimento de polticas pblicas, coordenadas,
sistemticas e participativas, baseadas em tais direitos, que permitam aos povos retomar as rdeas do seu destino e participar com os outros povos na
construo de estados democrticos e pluralistas.
15
Instrumento
Conveno
sobre o III
(1940)
16
natureza
Poltica na qual
se inscreve
nmero de
pases que o
tm adotado
estado ou
ao pendente
Tratado,
vinculante
Integracionismo
- Coordenao
para polticas indigenistas
- Institucionalizao do indigenismo
17 depsitos
vigente
14 ratificaes
J no est
aberto a
ratificaes
-vigente ainda
em 5 pases da
aL e Caribe
aberto a
ratificaes
1 firma sem
depsito
(total: 18
firmas)
Convnio 107
da oIT sobre
populaes
indgenas
Tratado,
vinculante
Integracionismo
Convnio
169 da oIT
sobre povos
indgenas
Tratado
vinculante
- fim
integracionismo
- Promove
controle por PI de
suas instituies
prprias e
participao de
povos no Estado
(Base de um
modelo pluralista)
14 ratificaes
Declarao
onu sobre
os direitos
dos Povos
Indgenas
Delarao
- fim de
genocdio e
assimilao
-reconhece
igual dignidade
de povos e livre
determinao;
aprofunda
direitos.
- adotado
pela onu
com voto
favorvel
de todos os
pases latinoamericanos
exceto
Colmbia
(absteno)
-Direitos
indgenas
-Estado tutelar
- requere
aplicao
- no requere
ratificaes
- Compromisso
de estados e
NNUU para
torn-lo efetivo
4 veja o site de III em: http://www.indigenista.org/, o texto da Conveno est disponvel em: http://
indigenista.org/content/view/14/28/.
5 Pases membros no ano 2008: argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa rica, Chile, Equador, El
salvador, Guatemala, honduras, mxico, nicargua, Panam, Paraguai, Peru y venezuela. at o ano 2000
os Estados unidos da amrica fizeram parte do Instituto. (fonte: site do III www.indigenista.web).
17
18
19
20
21
Convnio 107
argentina
Belize
Bolvia
Brasil
Chile
Colmbia
Costa rica
Equador
El salvador
Dominica (Caribe)
Guatemala
Guiana
honduras
mxico
nicargua
Paraguai
Peru
Panam
Suriname
uruguai
venezuela
(fontes: Composio a partir dos dados do site da oIT www.ilo.org e a Base de Dados de Legislao
Indgena do BID - http://www.iadb.org/sds/InD/ley/leyn/datamap.cfm-).
22
Declarao das naes unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007
a Declarao das naes unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas teve uma gesto de mais de duas dcadas. raiz do estudo do relator
especial Jos martnez Cobo sobre o problema da discriminao indgena,
em 1982, o Conselho Econmico e social autorizou a construo do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas dentro da subcomisso para a
Preveno da Discriminao e a Proteo de minorias. E, a partir de 1985,
o Grupo recebeu o encargo de redigir um rascunho da Declarao, redao
que contou com a participao de organizaes de povos indgenas. a Declarao foi aprovada primeiramente pelo Conselho de Direitos humanos das
naes unidas em 29 de junho de 2006. E, em 13 de setembro de 2007, aps
umas mudanas, foi adotada pela assemblia Geral com 143 votos a favor, 4
contra e 11 abstenes.
a Declarao, por seu contedo, constitui um novo parmetro internacional em direitos dos povos indgenas. De certa forma, a Declarao
um ponto de chegada, porque sintetiza os avanos realizados no direito
internacional dos direitos dos povos indgenas, aprofunda e amplia direitos
que esto no Convnio 169 da oIT, recolhe os princpios desenvolvidos
na jurisprudncia da Corte Interamericana, e incorpora demandas indgenas.
alm disso, um ponto de partida, porque sua efetividade depende do compromisso dos estados e do sistema das naes unidas. a Declarao parte
do princpio da igual dignidade dos povos, o que amplia o clssico princpio
da igual dignidade de indivduos. os povos indgenas, considerados iguais em
direitos a todos os povos, tm o direito de existir fsica e culturalmente. Da
que a Declarao proscreve o genocdio e a assimilao forada como forma
de extermnio cultural. Em conseqncia, a Declarao estabelece o direito
dos povos indgenas de determinar livremente sua condio poltica e forma
de desenvolvimento, e de participar na definio das polticas estatais13.
12
23
tabela 3. Pases da Amrica Latina e Caribe que ratificaram tratados internacionais sobre temtica indgena
Pas
Conveno III
(1940)
Depsitos
Convnio 107
(1957)
ratificaes
Convnio 169
oIT (1989)
ratificaes
Convnio oIT
vigente at agora
argentina
Bolvia
Brasil
Chile
01/16/48 aD
04/28/45 ra
11/24/53 aD
01/03/68 aD
18/01/1960
12/01/1965
18/06/1965
03/07/2000
11/12/1991
25/07/2002
15/09/2008
Convnio 169
Convnio 169
Convnio 169
Convnio 169
Colmbia
Costa rica
Cuba
04/10/44 aD
11/19/44 ra
11/29/40
(apenas assina,
sem depsito)
04/03/1969
04/05/1959
02/06/1958
07/08/1991
02/04/1993
Convnio 169
Convnio 169
Convnio 107
25/06/2002
Convnio 169
Equador
El salvador
12/13/41 ra
07/30/41 ra
03/10/1969
18/11/1958
15/05/1998
Convnio 169
Convnio 107
Guatemala
08/01/47 aD
05/06/1996
Convnio 169
Dominica
hait
04/03/1958
honduras
07/29/41 ra
mxico
nicargua
05/02/41 ra
03/10/42 aD
01/06/1959
Panam
07/27/43 aD
04/06/1971
Paraguai
Peru
repblica
06/17/41 aD
11/19/43 ra
08/10/44 aD
20/02/1969
06/12/1960
23/06/1958
Dominicana
repblica
10/04/48 aD
Convnio 107
28/03/1995
Convnio 169
05/09/1990
Convnio 169
sr
Convnio 107
10/08/1993
02/02/1994
Convnio 169
Convnio 169
Convnio 107
22/05/2002
Convnio 169
Bolivariana
da venezuela
Total
24
17 depsitos
1 assinatura
s/d
14
ratificaes
14 ratificaes
25
26
27
28
Ciclos/
reformas
constitucionais
PRIMeIRO
CICLO:
seGUnDO
CICLO:
TeRCeIRO CICLO:
Eixo
a emergncia do
multiculturalismo e
o direito diversidade cultural
o Estado-nao
multicultural e o
reconhecimento do
pluralismo jurdico
interno
Perodo
1982-1988
1989-2005
2006-2008
Exemplos
de pases
Canad 1982
Guatemala 1985
nicargua 1987
Brasil 1988
Colmbia 1991
mxico 1992
Peru 1993
Bolvia 1994, 2004
argentina 1994
Equador 1998
venezuela 1999
Bolvia 2007-8
Equador 2008
Quadro
normativo
internacional
-1982 Grupo
de Trabalho de
onu sobre povos
indgenas
-reviso do
Convnio 107 da
oIT (1987-1989)
-adoo do
Convnio 169 da
oIT sobre povos
indgenas em 1989.
- mxico ratifica
em 1991, seguemse todos os pases
andinos.
aprovao da Declarao
das naes unidas sobre
os Direitos dos Povos
Indgenas:
-Pelo Conselho de Dh:
2006
-Pela assemblia: 2007
Contexto
nacional
-articulao de
movimentos com
demandas indgenas
- Polticas
neoliberais:
reformas estruturais
do Estado,
reduo de direitos
sociais, abertura
transnacionais
Sujeitos de
direitos
-Comunidades
(nicargua)
-Grupos tnicos
(Guatemala)
-Populaes
(Brasil)
- Povos aborgenes
(Canad)
-Comunidades
-Povos Indgenas
-Povos originrios
(Peru)
Comunidades
Povos indgenas
naes indgenas (Bolvia)
nacionalidades indgenas
(Equador)
reconhecimento de:
-multiculturalismo
(Canad)
-Direito identidade cultural (Guatemala, nicargua)
-multietnicidade
(nicargua)
- autonomias (nicargua)
- Direitos indgenas
(Brasil)
-responsabilidade social do
Estado
-novos direitos sociais (
gua, ao bem-estar), e da
natureza (Equador)
-Direitos de indivduos,
grupos, comunidades, povos, naes, nacionalidades
indgenas
-autonomias indgenas
(Bolvia)
-Jurisdio indgena: deve
respeitar os direitos das
mulheres (Equador); dir. de
defesa e garantias (Bolvia)
Limites
-o reconhecimento
da diversidade no
modifica o carter
do Estado
-no se reconhece
pluralismo jurdico
nem jurisdio
prpria
29
30
31
Este grfico mostra, por cada pas, em que medida existem normas na Constituio dos pases
sobre direitos indgenas, expressado em porcentagem de incidncia entre um total de 145
indicadores (ver Tabela de variveis e indicadores e metodologia da Existncia de Legislao), sem
analisar a qualidade, a profundidade ou o cumprimento real das normas.
fonte: Banco de dados de legislao indgena do BID http://www.iadb.org/sds/InD/ley/leyn/
datamap.cfm
Com relao adequao entre as formas constitucionais e o Convnio 169 oIT, deveria ser avaliado caso por caso. De qualquer maneira, a
modo de ilustrao cabe ver a tabela feita pelo BID a respeito.
32
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
Colmbia
nicargua
Bolvia
Peru
Equador
venezuela
Panam
Brasil
Costa rica
Chile
argentina
mxico
Paraguai
honduras
Guatemala
Guiana
El salvador
suriname
Belize
uruguai
86.00%
86.00%
84.00%
84.00%
82.00%
82.00%
80.00%
78.00%
66.00%
62.00%
56.00%
56.00%
44.00%
28.00%
26.00%
6.00%
4.00%
4.00%
2.00%
2.00%
fonte: http://www.iadb.org/sds/InD/ley/leyn/datamap.cfm
15 apesar de o Chile ter ratificado o Convnio 169 da oIT, em maro de 2009, a Comisso de Constituio, Legislao, Justia e regulamento do senado da repblica do Chile emitiu um parecer sobre um
projeto de reforma constitucional para o reconhecimento dos povos indgenas que no foi previamente
consultado com tais povos, suscitando reclamaes dos mesmos, e o chamado de ateno de James anaya,
relator Especial sobre a situao dos direitos humanos a das liberdades fundamentais dos indgenas, e de
Bartolom Clavero, membro do foro Permanente de naes unidas para as questes Indgenas, entre
outros (veja: http://clavero.derechosindigenas.org/).
33
34
35
36
A brecha de implementao
Considerando o grande desenvolvimento normativo produzido nas
ltimas duas dcadas sobre os direitos dos povos indgenas, o grande problema para a eficcia de tais direitos o que o relator Especial sobre a situao
dos direitos humanos e das liberdades fundamentais dos indgenas (em seguida redator Especial) chamou de a brecha de implementao16.
a implementao constitucional supe:
Polticas pblicas que desenvolvam e apliquem o quadro de direitos
nas aes do Estado.
a existncia de aparatos institucionais dotados de recursos humanos
e materiais, incluindo oramentos, pessoal qualificado, etc.
Planos e programas. o planejamento pblico deve incluir, no curto,
mdio e longo prazo, a implementao do quadro de direitos.
modelos e instrumentos de gesto. Isto inclui, por exemplo, que nos
manuais de gesto, os perfis de funcionrios e os termos de referncia
indiquem como se devem exercer as funes pblicas de tal modo que
se apliquem e respeitem os direitos indgenas, e se prestem os servios
pblicos com pertinncia lingstica, cultural e de gnero.
a existncia de mecanismos e espaos institucionais de dilogo, consulta e participao indgena.
um sistema de funcionamento e prticas institucionais que reflitam
de alguma maneira a normatividade e que tornem efetivos os direitos.
mecanismos de controle e transparncias tanto internos como externos.
a existncia de um sistema eficaz para a proteo, restituio ou
reparao de direitos, em caso de falhar a aplicao dos mesmos ou
quando os direitos forem violados.
o exerccio efetivo de direitos pelos povos indgenas.
16 stavenhagen, rodolfo (2006): Informe do Relator Especial sobre a situao dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais dos indgenas. onu: assemblia Geral. sexagsimo primeiro perodo de sesses. Tema 64 a)
do programa. questes Indgenas. a/61/490. 3 de outubro de 2006.
37
38
a partir da Constituio de 1991, na Colmbia, criaram-se numerosas leis, medidas e dotao oramentria, considerando que a populao
indgena apenas aproxima-se de 2%, ainda que ocupe quase um quarto do
territrio nacional. a mudana significativa com relao situao anterior,
ainda que a ameaa cada vez mais forte que sofre a populao indgena provenha da presena de foras armadas em seu territrio, o que vem gerando
uma alta violncia e deslocamento interno. na Bolvia, a populao indgena
majoritria e as polticas em matria indgena tiveram uma histria flutuante, mas nos ltimos anos incrementou-se o investimento em assuntos
indgenas. Com o atual governo, destina-se parte do imposto direto dos hidrocarbonetos aos povos indgenas.
na venezuela, a populao indgena percentualmente pequena
(quase 2%), semelhante da Colmbia, e a partir da Constituio de 1999
mereceu a criao de leis, polticas e um grande investimento pblico, como
no havia ocorrido anteriormente. a Lei Orgnica de Povos e Comunidades Indgenas (LoPCI), aprovada em 2005, desenvolve uma grande lista de direitos
indgenas, incluindo direitos territoriais, a consulta, o prprio direito e justia
indgena, educao bilnge intercultural, etc., constituindo provavelmente a
norma mais compreensiva da regio. o projeto da LoPCI previa a criao
de um ente reitor das polticas em matria indgena. Em seu lugar, criou-se
recentemente o ministrio do Poder Popular dos Povos Indgenas. na Colmbia (desde 1991) e na venezuela (desde a Constituio de 1999) garantese representao direta de indgenas no Congresso. Isto permitiu que, pela
primeira vez na histria, houvesse representantes indgenas tanto nos estados
como em assemblia nacional.
apesar de manterem alguns institutos indigenistas criados ao amparo da Conveno do Instituto Indigenista Interamericano, a institucionalidade indgena e as polticas indgenas na regio so altamente mutveis.
um exemplo disso o caso da Bolvia. Desde os anos oitenta a
Bolvia tem vivido o impacto de polticas neoliberais de ajuste estrutural,
39
40
no caso do Peru, tambm se vive uma situao de instabilidade institucional de longa data. Durante o Governo de transio de Paniagua, aps a
cada de fujimore, a secretaria Tcnica de assuntos Indgenas (sETaI), dentro de um ministrio, era a instncia encarregada das polticas pblicas em
matria indgena. aps a chegada do governo de Toledo em 2000, a mesma
englobada ConaPa, que a Comisso nacional de Povos andinos e
amaznicos, por meio da Liberao da Primeira Dama. Posteriormente, por
presso e com participao indgena, cria-se uma lei para sua institucionalizao e converte-se no InDEPa - Instituto para o Desenvolvimento dos Povos
andinos, amaznicos e afro-peruanos -, com carter de organismo autnomo e descentralizado. quando o Governo do aPra consegue subir ao poder,
cria um decreto supremo para englobar a InDEPa dentro do ministrio da
mulher e do Desenvolvimento (mImDEs), convertendo-o na Direo Geral
de Povos originrio e afro-peruanos (DGPoa). Por outra lei, de outubro de
2007, o Congresso reinstaura o InDEPa, mas no caminho, a instituio fica
muito debilitada e perde seu carter de organismo autnomo e sua composio
plural e consultada. Com apoio da oIT, em 2007 a DGPoa faz uma consulta
indgena sobre suas prioridades de desenvolvimento, mas depois o governo
muda o diretor e a consulta arquivada. na atualidade, as organizaes indgenas e campesinas esto em uma aberta confrontao com a nova direo do
InDEPa, que j no inclui conselheiros eleitos pelas organizaes indgenas
nem respeita o direito de consulta, entre outros direitos.
a alta flutuao da institucionalidade indgena ao cair os institutos
indgenas do passado comum a muitos pases como ilustram o caso boliviano e peruano , o que tambm incide em dificuldades para um planejamento de longo alcance em matria indgena.
Em outros casos, como no Chile, a institucionalidade indgena temse mantido desde 1993, quando foi feita a lei que criou a Corporao nacional Indgena (ConaDI). no entanto, o que viveu precariedade institucional
foi a sua direo e membros. na percepo indgena, ficou a idia de que os
41
diretores que defendem a causa indgena sem deixar-se cooptar pelo governo vigente so retirados das suas funes, como ocorreu com os primeiros
diretores da ConaDI.
nos ltimos anos, aprecia-se um incremento de instncias que levam polticas setoriais sobre assuntos indgenas a diferentes ministrios ou
entidades pblicas. Por exemplo, o ministrio da Educao, vinculado educao bilnge intercultural; no da sade, sade intercultural; no ministrio
de Energia e minerao, uma rea para relaes comunitrias ou povos indgenas; no ministrio de Cultura, uma rea relacionada a culturas indgenas;
na Defensoria do Povo ou Procuradoria (ombudsman), uma seo sobre
direitos indgenas ou comunidades; na Defesa Pblica, uma para a defesa
indgena, etc. Estes espaos tm diferente oramento e incidncia.
no caso do mxico, que tem uma institucionalidade indigenista de
longa data, trata-se de um aparato relativamente orgnico e com um oramento significativo para suas polticas. a Guatemala, no outro extremo, tem
uma grande fragmentao, com uns 26 postos pblicos ou entidades, chamadas ventanillas (janelinhas, DEmI, CoDIsra, foDIGua, etc.), a
cargo de indgenas, mas sem autonomia funcional, com oramento muito
escasso e sem capacidade de articular polticas pblicas de impacto.
Em sntese, alguns dos problemas relativos institucionalidade e polticas pblicas em matria indgena so os que seguem:
na maior parte dos casos, a incidncia dos povos indgenas nas decises da institucionalidade indgena ou na elaborao das polticas
em matria indgena menor e est cheia de tenses.
h uma grande instabilidade institucional nas entidades encarregadas pelas polticas pblicas indgenas, aps a queda dos antigos institutos indigenistas.
Em muitos casos, a institucionalidade encarregada pelas polticas indgenas carece de fora frente s polticas setoriais de outras entidades cujas polticas pblicas so consideradas de interesse nacional,
42
43
44
45
20 algumas destas universidades aparecem na lista do Programa Internacional de Intercmbio em multiculturalismo, Pluralismo Jurdico e Direitos Indgenas, disponvel em www.alertanet.org/programa.htm
46
no obstante, essa regra geral de falta de formao em direitos indgenas, multiculturalismo e afins, h algumas boas prticas na regio, como os
exemplos que apontamos abaixo:
Provavelmente no mxico, com sua larga tradio indigenista,
onde se concentra a maior oferta formativa sobre povos indgenas,
ainda que menos sobre direitos indgenas. Isto a cargo da unam,
CIEsas, universidade de michoacn, entre outras universidades.
a universidade nacional autnoma do mxico (unam) uma
das universidades com maior tradio na formao de programas
(graduaes, especializaes e mestrados) sobre direitos indgenas e
direito consuetudinrio indgena. alm disso, tem conseguido estender a sua ao a outros pases. Graas a um convnio entre a unam
e a universidade de san Carlos de Guatemala (usaC), ministram-se
ps-graduaes (Graduao, Especializao e depois um mestrado)
em Direito Consuetudinrio Indgena na Guatemala para funcionrios, juzes e dirigentes indgenas. a unam tambm ministra uma
Graduao no servio para funcionrios dos diferentes setores (juzes, fiscais, policiais e advogados) dos chamados Centros de Justia, levando o curso at as sedes de tais centros (2003). Este curso
tinha como objetivo fazer com que os funcionrios pblicos e juzes
que comeavam a trabalhar em zonas indgenas conhecessem os direitos que os amparam e tivessem uma noo do direito consuetudinrio indgena.
a universidade de Zulia, venezuela, ministra uma Graduao em
Direitos Indgenas e Gnero.
o mestrado de Diretos humanos da PuCP, Peru, oferece um curso
sobre os povos indgenas.
a universidade de Buenos aires, argentina, oferece um curso sobre
direitos indgenas.
47
um nicho de oportunidades formativas oferecido por algumas redes acadmicas das quais participam profissionais e funcionrios pblicos, juzes, etc. graas a seus encontros peridicos, como a rede
Latinoamericana de antropologia Jurdica.21 Como parte desta rede,
a faculdade de Direito da universidade do Chile tem um Programa
de antropologia Jurdica PranJu, com um curso optativo sobre
direitos indgenas e outro sobre antropologia jurdica. a cada dois
anos esta rede se rene e oferece um curso, assim como um congresso que permite o intercmbio de experincias.
o caso da venezuela excepcional porque a Lei orgnica de Povos
e Comunidades Indgenas (LoPCI) ordena que se criem cursos de formao de funcionrios em matria de direitos indgenas, antropologia jurdica,
pluralismo, etc. a LoPCI estabelece que o Estado organizar programas de
capacitao para os funcionrios pblicos que trabalhem em terras indgenas. a mesma obrigao de formao estabelece para membros de empresas
privadas que operem em territrio indgena, para que conheam o direito e
a cultura dos povos indgenas. no caso especfico de juzes, tambm prev a
formao em direito indgena e pluralismo jurdico22.
alm da falta de uma oferta formativa no desenvolvimento de capacidades para a prestao de servios pblicos lingstica e culturalmente
pertinentes, tambm faltam incentivos para os servidores pblicos que tem
tal formao ou falam idiomas indgenas23. Por exemplo, os professores for21 veja: www.alertanet.org/relaju.htm
22 Texto completo da Lei disponvel em: http://minpi.gob.ve/minpi/downloads/leypueblosindigenas.pdf.
23 um exemplo de incentivos o caso de Catalunha. ao amparo da Lei de normalizao Lingstica,
a poltica pblica lingstica inclua e inclui vrios incentivos a quem fale o catalo de tal modo que se
consiga garantir a prestao de servios pblicos em catalo em toda a comunidade autnoma. no incio,
recompensava-se com anos adicionais de antiguidade a funcionrios pblicos que falavam o catalo. Isto
fazia com que catales que estivessem fora da Catalunha, voltassem a trabalhar para os povos da regio,
porque receberiam um incentivo em remunerao e promoo. na atualidade, um requisito para a
contratao de funcionrios pblicos que os mesmos sejam bilngues, isto , que falem o castelhano e o
catalo.
48
mados em educao bilnge intercultural, que desenvolvem uma competncia lingstica adicional aos outros professores, e ainda devem trabalhar em
zonas distantes, viajar, etc. carecem de incentivos acadmicos, profissionais
e econmicos. no se reconhece a capacidade de se falar idiomas indgenas
como uma capacidade adicional, mas como um motivo de vergonha. Por
isso que, por exemplo, os pais de famlia indgenas no vem utilidade
na formao de seus filhos em idiomas indgenas, porque no h polticas
pblicas que incentivem o seu uso em esferas profissionais. na Bolvia, o
governo anunciou que em um perodo de alguns anos os servidores pblicos
estaro obrigados a falar pelo menos um idioma indgena. no entanto, tal
anncio carece de uma poltica e um programa estratgico para que funcione,
incluindo incentivos, e correlacionando a contratao, traslados e ascenses
com o idioma e a competncia lingstica do(a) servidor(a) pblico(a) especificamente, a fim de que esta pessoa utilize tal idioma em sua funo pblica.
Desafios pendentes
Incluir, desde a formao bsica, o tema da diversidade cultural, os
direitos indgenas e o dilogo intercultural.
Incluir na formao profissional universitria os temas direitos indgenas e multiculturalismo, em aliana com as universidades.
Desenvolver capacidades em funcionrios para aplicar direitos indgenas e oferecer servios pblicos pertinentes cultural e linguisticamente, conjugadamente a instituies pblicas e centros de formao superior.
Implementar as normas que estabelecem requisitos de formao.
49
50
51
52
53
54
b) Organizao
os movimentos indgenas da amrica Latina mostram um crescimento e uma organizao cada vez maiores, convertendo-se em fortes atores
polticos e demandando cada vez maiores nveis de participao. os movimentos indgenas reivindicam sua autonomia, seus direitos territoriais, o
respeito aos seus valores culturais, idiomas, instituies, normas e sistema de
justia prprio; assim como o direito a decidir suas formas e prioridades de
desenvolvimento.
as organizaes indgenas conseguiram articular diversos nveis organizacionais, no contexto local, nacional e regional. Por exemplo, na Bolvia, existe o chamado Pacto de unidade pelo qual se articularam quatro
grandes organizaes indgenas para atuar conjuntamente ante a assemblia
constituinte, o sistema das naes unidas e a cooperao internacional. Estas so, CIDoB, de terras baixas, Conamaq, de terras altas, CsuTCB, organizao de campesinos colonizadores e Bartolina sisa, uma coordenadora
de organizaes de mulheres.
o nvel regional existe algumas redes internacionais, como a CoICa,
que a Coordenao de organizaes Indgenas da Bacia amaznica, que
abarca organizaes indgenas dos pases dessa regio geogrfica, e que, alm
disso, tem semelhanas culturais e histricas, pois sua colonizao mais tardia
do que nos andes. no lado andino, vem-se articulando h uns anos a Coordenadoria andina de organizaes Indgenas (CaoI), que engloba organizaes
dos pases andinos como Equador, Peru, Bolvia Chile e argentina.
c) Represso
ainda se produzem prticas de criminalizao da cultura e do direito
indgena. no Peru, por exemplo, h aproximadamente uns 500 campesinos
processados por sua usurpao de funes, coaes, ou outros delitos afins,
pelo nico feito de administrar justia de acordo com suas normas e procedimentos de justia. na Colmbia, os indgenas so os mais afetados, tanto pe-
55
las aes dos grupos armados como pelas aes repressivas do Estado, com
a conseqncia de deslocamentos, mortes, desaparecidos. no Chile, mxico,
Peru d-se a represso de protestos sociais. no Chile, tem o agravante que
se utiliza a legislao anti-terrorista para conter aes de protesto ou reivindicao social.
Proteo ante o descumprimento
Em nvel do sistema interamericano de direitos humanos (a Comisso e a Corte), h um desenvolvimento significativo dos direitos dos
povos indgenas na regio, desenvolvimento no qual se pode ver tambm
o impacto dos contedos do Convnio 169, assim como da Declarao
da onu em casos recentes. h importantes decises da Corte Interamericana de Direitos humanos que desenvolvem os direitos indgenas,
integrando o Convnio 169 da oIT, a Declarao das naes unidas
sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007, sua prpria jurisprudncia e inclusive recomendaes do relator Especial sobre as liberdades
e direitos fundamentais dos indgenas. apesar de estas decises serem
vinculantes para os casos concretos, as mesmas marcam a pauta de para
onde ir a jurisprudncia da Corte em casos semelhantes. as sentenas
da Corte Interamericana desenvolveram a dimenso coletiva dos direitos que a Conveno reconhece pessoa. assim, em vrias sentenas
(como awas Tingni versus nicargua), a corte interpretou que o sujeito
titular dos direitos da Conveno no apenas est constitudo por seres
humanos individuais, mas tambm por grupos, como as comunidades,
povos indgenas e povos tribais26. E, na sentena da Corte no caso do
povo saramaka contra suriname (28.11.2007), a Corte desenvolve os di26 veja a sentena do Caso da Comunidade mayagna (sumo) awas Tingni Vs. nicaragua (2001) em
http://www.cajpe.org.pe/rIJ/bases/JurIsP/Corte/nicaragua/comunidad_mayagna/comunidad_
mayagna_fondo.pdf . veja a jurisprudncia da CIDh em matria indgena (de 1985 a 2000) em: http://
www.cidh.org/Indigenas/anexos.htm, e a doutrina a respeito em: http://www.cidh.org/Indigenas/
Cap.3.htm.
56
57
58
Este grfico mostra, por cada pas, em que medida existe Jurisprudncia com relevncia para os
direitos indgenas, expressado em porcentagem de incidncia de falhas relevantes entre as 20 variveis
do estudo, na Corte suprema de cada pas. (ver Tabela de variveis e indicadores e metodologia da
Existncia de Legislao). somente em quatro pases se encontrou jurisprudncia relevante.
fonte: Banco de dados de legislao indgena do BID. http://www.iadb.org/sds/ind/ley/leyn/
datamap.cfm
Desafios pendentes
necessrio um trabalho de difuso dos direitos e dos meios para
defend-los, tanto com organizaes indgenas, como com juzes
e advogados defensores da regio, para que conheam e utilizem
os canais legais de defesa, tanto ante as cortes nacionais, como as
internacionais, assim como ante os mecanismos chamados quasejurisdicionais (como ante a oIT, os relatores da onu, entre outros).
59
seria muito enriquecedor o intercmbio de experincias entre magistrados de diversos pases, em particular, para que conheam a jurisprudncia constitucional colombiana em matria de proteo de
direitos indgenas.
seria til a organizao de oficinas sobre litgio estratgico a fim de
que advogados defensores e dirigentes pudessem discutir possveis
estratgias de defesa e levem adiante casos paradigmticos.
Caberia organizar sistemas de intercmbio e estncias de
advogados(as) defensores em instituies com experincia em litgio estratgico em direitos indgenas ante o sistema interamericano,
como o Indian Resource Center ou a universidade do arizona, instituies que tm levado casos ante a Comisso e a Corte Interamericana.
Cabe fortalecer e implementar a iniciativa do Programa Internacional de Intercmbio em multiculturalismo, Direitos Indgenas e Pluralismo Jurdico (www.alertanet/programa.htm).
Cabe seguir fortalecendo as aes da rede Latinoamericana de antropologia Jurdica quem vem realizando encontros entre a academia, ativistas e organizaes indgenas, e que permite ir alimentando
uma agenda pluralista na regio.
Desafios com relao s aes e controle pela OIt
a oIT realiza aes de controle assim como de assistncia tcnica,
investigao e capacitao. o controle regular do Convnio 169 consiste no
envio de relatrios pelos estados a cada cinco anos. no quadro da elaborao
dos relatrios, os interessados tambm podem enviar comunicaes oIT.
o controle extraordinrio se motiva nas reclamaes e queixas de quem faz
parte da OIT.
a oIT recebeu numerosas comunicaes e tambm reclamaes a
respeito do Convnio 169. suas respostas aos estados constituem em uma
60
61
62
Consuelo Snchez
ENAH - Escuela Nacional de Antropologa e Historia
Mxico
konsuelomx@yahoo.com.mx
65
precisamente pelo direito livre determinao que os povos indgenas tm a opo de decidirem que tipo de organizao poltica querem
adotar. A preferncia expressa pela maioria das organizaes indgenas em
seus documentos e declaraes tem sido a de exercer o direito livre determinao dentro dos pases em que esto inseridos os povos indgenas, ou
seja, a tendncia geral no tem sido de separao e constituio de um Estado
nacional prprio, mas sim de garantir a manuteno e o desenvolvimento de
suas prprias formas de vida sociocultural sob o marco de seus respectivos
mbitos estatais, por meio da autonomia, do autogoverno ou outro regime
semelhante. Vale lembrar que, ainda que a tendncia comum aos movimentos indgenas tenha sido a de concretizar seu direito livre determinao no
mbito dos Estados em que esto includos, os mecanismos que eles propem para alcan-la no so homogneos. certo que se tem generalizado
a adoo da autonomia. Mas mesmo nesse caso, as perspectivas para alcanla terminam diferindo de acordo com o movimento indgena de cada pas, e
tambm dentro de um mesmo pas. Levando em conta a variedade de posturas sobre a autonomia na Amrica Latina, podemos vislumbrar um esquema
dos distintos tipos de enfoques. De modo concreto, podemos distinguir:
Os elementos da autonomia: a) organizaes que associam a autonomia com uma ou vrias das suas partes componentes (com
o controle do territrio, o autogoverno, a prestao da justia ou
a participao nos rgos decisrios nacionais, etc.); e b) organizaes que relacionam a autonomia a todas as suas partes constitutivas (autogoverno, territrio com jurisdio, competncias
e faculdades, participao e representao nos rgos decisrios
nacionais).
66
Essas variaes costumam se articular. Por exemplo, os movimentos indgenas que reclamam a autonomia com todas as suas partes essenciais
costumam conceb-la como um regime de autonomia que implica necessariamente em transformaes profundas na estrutura do Estado. Ademais, as
interpretaes dos movimentos indgenas sobre a autonomia no so fixas
e podem se modificar de acordo com os processos sociopolticos nacionais.
Ocorre que certos movimentos indgenas, que no consideravam a autonomia como parte de suas reivindicaes, conseguem mudar de enfoque em
67
68
69
70
71
72
fato ou seja, autonomias e autogovernos sem o reconhecimento e o respaldo jurdico e poltico do sistema estatal-nacional ou outras medidas que
considerem adequadas para a rearticulao e a ao poltica coletiva. O objetivo
imediato de todas elas proteger seus direitos territoriais e assegurar sua base
territorial do despojo e da explorao por parte de empresas multinacionais e
nacionais florestais, minerais, hidreltricas, de energia elica, farmacuticas, de
turismo, etc. O risco que essa estratgia, que em muitos casos adotada sem
abandonar uma perspectiva de longo alcance, termine sendo a nica estratgica e perca a conexo com os impulsos transformadores originais. um risco
porque as estratgias de resistncia, por si mesmas, no conseguem conter os
efeitos negativos do capital multinacional e do sistema poltico dominante sobre os sistemas socioculturais dos povos indgenas.
3) Competncias: dizem respeito ao conjunto de poderes e funes atribudas s entidades territoriais autnomas pelo ordenamento jurdico nacional. Um dos fundamentos da autonomia a descentralizao poltica e
a redistribuio de poderes entre o Estado e as entidades autnomas. Tal
descentralizao deve ser acompanhada dos servios e recursos econmicos
correspondentes s competncias das matrias transferidas. Ou seja, para
que as autoridades e instituies autnomas realizem as tarefas de governo e justia, que a prpria ordem legal lhes atribui, imprescindvel que se
possam administrar os prprios recursos e acessar os fundos nacionais. As
competncias das entidades autnomas costumam ser em matria poltica,
econmica, administrativa, cultural, educacional, social, de sade, judicial, de
manejo de recursos e conservao da natureza. Certamente, o tipo de matrias e a hierarquia das competncias dependem da negociao poltica levada
a cabo a seu tempo.
Os povos indgenas tm manifestado que querem assegurar certos
assuntos prprios de suas coletividades na relao com os poderes externos
e garantir a autonomia nas decises internas. Os povos indgenas que tm se
73
74
75
76
conseguem transformar a configurao monotnica do Estado. Na atualidade, muitos Estados se consideram multiculturalistas, mas isso no os torna
necessariamente Estados pluritnicos ou plurinacionais. O multiculturalismo
tem sido definido como a lgica cultural do capitalismo multinacional e
como instrumento de domesticao e anulao dos aspectos transformadores contidos nas queixas dos movimentos socioculturais (iek, 1998; DazPolanco, 2006).
Estados pluritnicos ou plurinacionais
Os Estados pluritnicos ou plurinacionais so os que se configuram
considerando a vinculao do Estado com duas ou mais culturas nacionais,
ou com todas as existentes no pas, sem importar o seu nmero ou a sua
composio demogrfica. No sentido estrito, esse tipo de Estado deixa de
ser a personificao de uma s nacionalidade para atribuir equivalncias s
nacionalidades em questo. Os movimentos indgenas na Amrica Latina
tm assumido a exigncia de configurar Estados pluritnicos ou plurinacionais em seus respectivos pases a partir do estabelecimento de novas relaes
entre os povos indgenas e o conjunto da sociedade nacional. Eles se baseiam
em vrios argumentos, dos quais mencionaremos apenas dois. O primeiro
que os Estados-naes se configuraram negando injustamente a existncia
dos povos indgenas e dos seus direitos, tendo recorrido desde sua origem a
diversas polticas (desde o genocdio, o integracionismo, a igualdade individual e a discriminao, at a etnofagia) visando a eliminar e dissolver as identidades e os bens coletivos dos povos indgenas. Os movimentos indgenas
tm enquadrado a estrutura dos Estados-naes na Amrica Latina como
colonialista, pelas relaes de opresso impostas aos povos indgenas e pelo
despojo sistemtico (mediante leis, ou sem elas) de suas terras, territrios e
recursos naturais.
O segundo argumento se baseia em seu direito livre determinao: sustenta que, para exercer esse direito sob o marco de seus respectivos
77
78
79
80
81
Certamente, tais formas de produo e distribuio dos povos indgenas podem ter se alterado em diferentes graus de acordo com a influncia
exercida, em cada caso concreto, pela expanso da economia de mercado e
do capital multinacionais sobre suas formas de vida. O ponto que se trata
de coletividades que sustentam, material e idealmente, valores sociais e morais distintos dos valores do liberalismo.
Essas diferenas historicoeconmicas entre os povos indgenas e os
povos de tipo europeu ocidental sugerem formas de pluralismo tnico ou
nacional essencialmente distintas. Nos pases onde as coletividades tnicas
oprimidas tm se integrado economia capitalista e liberalizado suas culturas (convertendo-se em comunidades tnicas liberais), o reconhecimento da diversidade tnica compreende basicamente um compromisso com o
pluralismo lingustico e cultural. Por isso, no existe um desafio tradio liberal
em si, mas sim o apelo a ela, como um princpio, com vistas a reivindicaes
prprias. E por isso que as suas queixas podem ser compatveis com uma
viso liberal da diferena ( maneira, por exemplo, de W. Kymlicka). Em
suma, o que se faz, nesse caso, apelar perspectiva do Estado neutro
e puramente procedimental, que ganhou fora em certas verses liberais
desenvolvidas no ltimo tero do sculo XX (Rawls, Dworkin, etc.), agregando um compromisso com o respeito pela pluralidade das vises metafsicas
presentes na sociedade.
Em contraste, nos pases onde as coletividades tnicas oprimidas
sustentam formas sociais e culturais no-capitalistas e no-liberais, trazendoas na base de suas demandas, o reconhecimento da diversidade tnica compreenderia um compromisso muito mais profundo com um pluralismo econmico, jurdico, cultural, lingustico e poltico. O motivo disso reside precisamente no fato de as reivindicaes essenciais dos povos indgenas implicam,
sim, em um desafio aberto aos princpios e valores que conformam a tradio liberal. Em
suas demandas e lutas, elas incluem o fundamento de uma viso prpria, no
liberal, daquilo que constitui um ideal de vida. Um exemplo disso o sumak
82
83
tem como base o liberalismo). A pergunta chave se isso seria possvel sob
o marco do capitalismo.
Na Amrica Latina, h dois exemplos de inovaes polticas com
vistas a configurar Estados pluritnicos e plurinacionais: a Nicargua e a Bolvia. Ambos surgem de movimentos populares que buscam transformaes
nacionais.
Na Nicargua, a Constituio de 1987 (reformada em 1995) estabelece como princpios fundamentais da nao: 1) o pluralismo poltico, social
e tnico, reconhecendo o direito dos povos indgenas manterem e desenvolverem sua identidade e cultura; 2) o reconhecimento das distintas formas
de propriedade (pblica, comunitria, cooperativa, associativa e privada); em
especial, reconhecem-se as formas comunais de propriedade da terra dos povos indgenas, alm do desfrute, uso e aproveitamento das guas e bosques
de suas terras comunais; 3) a criao do regime de autonomia para os povos
e as comunidades tnicas da Costa Atlntica, instituindo-se duas regies autnomas que fazem parte da organizao politicoadministrativa do pas; 4) a
eleio e a participao de deputados das regies autnomas na Assemblia
Nacional2. Em suma, trata-se de uma Constituio que institui formalmente
um Estado pluritnico.
A partir desse e de outros instrumentos legais (como o Estatuto
ou Lei de Autonomia), os povos indgenas e suas comunidades tnicas vm
construindo suas instituies autnomas. Mas existem vrios problemas cruciais. Um deles tem a ver com a transferncia das competncias e dos recursos do Estado s regies autnomas. Essa problemtica prpria do processo
de autonomia foi retardada na Nicargua por motivos de ordem politicoeconmica. Desde 1990, quando os conselhos regionais das respectivas regies
2 Alm desses princpios e direitos sobre o regime de autonomia e as formas de propriedade das terras
e dos recursos das comunidades indgenas, estabeleceram-se outros direitos e preceitos sobre: a livreexpresso e preservao de suas lnguas, arte e cultura; a educao inter-cultural em suas lnguas maternas
(art. 121); a participao de deputados das regies autnomas na Assemblia Nacional (art. 132); e a
faculdade de iniciativa de leis pelos conselhos regionais autnomos (art. 140).
84
autnomas foram eleitos pela primeira vez, a administrao do pas ficou nas
mos de governos neoliberais, opostos a um regime de autonomia. A partir
de ento, a neoliberalizao do Estado e da economia nacional tem repercutido severamente nas regies autnomas. Em lugar de descentralizao
politicoadministrativa e de uma redistribuio de recursos, que so partes
essenciais de todo processo de autonomia, tem-se produzido uma recentralizao do poder e dos recursos naturais. Enquanto isso, a reorganizao da
economia nacional em funo do assim-chamado livre mercado tem propiciado uma nova penetrao e uma colonizao historicamente original do
inconsciente e da natureza (Jameson, 1995: 81). preocupante que vrios
dos membros dos conselhos regionais autnomos, frente aos exguos recursos estatais na regio, tendam a assumir, sem questionamentos, a ideologia
do mercado e do investimento estrangeiro como soluo para os problemas
socioeconmicos das regies, quando ela precisamente a causa da crescente
destruio dos sistemas autctones de produo, distribuio e consumo.
Ao aceitar-se o slogan do mercado, so extraviados os objetivos da luta pela
autonomia, que inclui a autonomia das formas socioeconmicas dos povos
indgenas, que do sustento a todo um sistema cultural. O que consola o
fato de que diversos setores das regies autnomas mantm uma postura
crtica e consistente a respeito desse processo, e sobre a autonomia como
instrumento para alcanarem um futuro melhor.
Um segundo problema, ligado ao anterior, o das condies socioeconmicas das regies autnomas. As grandes necessidades sociais herdadas
de uma histria de despojo e explorao no foram resolvidas; pelo contrrio, a neoliberalizao do pas provocou uma maior pobreza e desigualdade social e inter-regional, incluindo a Costa Atlntica. Alm disso, o capital
multinacional nas regies, longe de melhorar a situao, tem provocado uma
maior depredao de seus recursos naturais.
Houve sucessos significativos nos planos institucional e sociocultural. A autonomia vem favorecendo o dilogo e a tolerncia entre os diversos
85
86
87
mias buscam abrir uma brecha no muro da tradio liberal. E esse o motivo
pelo qual o desenvolvimento desse projeto tem encontrado uma inflamada
resistncia nos setores liberais dominantes. Ironicamente, na Bolvia, quis-se
destruir o fundamento de autonomia do projeto plurinacional impulsionado
pelos povos indgenas (aliados a outros setores populares), opondo-se-lhe
um autonomismo que era, ao mesmo tempo, a negao do esprito da
autonomia e um libi para restaurar plenamente o poder oligrquico que foi
erodido nos ltimos anos pelo governo de Evo Morales.
88
Referncias bibliogrficas
ASAMBLEA GENErAL DE LA ONU, Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, 2007.
BURGUETE, Araceli (2008) Gobernar en la diversidad en tiempos de
multiculturalismo en Amrica Latina; en Xochitl Leyva, Araceli Burguete
y Shannon Speed, coords; Gobernar (en) la diversidad: Experiencias desde Amrica
Latina. Hacia la investigacin de co-labor: Mxico-Quito-Guatemala: CIESASFLACSO.
DVALOS, Pablo (2008) El Sumak Kawsay (Buen vivir) y las cesuras del
desarrollo. Alai Amlatina (mayo).
DAz-POLANCO, Hctor (1996) Autonoma regional. La autodeterminacin de los pueblos indgenas. Mxico: Siglo XXI editores.
DAz-POLANCO, Hctor (2006) Elogio de la diversidad. Globalizacin,
multiculturalismo y etnofagia. Mxico: Siglo XXI editores.
DAz-POLANCO, Hctor (2008) Gobernar (en) la diversidad posneoliberal; en Xochitl Leyva, Araceli Burguete y Shannon Speed, coords; Gobernar
(en) la diversidad: Experiencias desde Amrica Latina. Hacia la investigacin de co-labor:
Mxico-Quito-Guatemala: CIESAS-FLACSO.
FRHLING, Pierre, Miguel Gonzlez y Hans Petter Buvollen (2007) Etnicidad y nacin. El desarrollo de la autonoma de la Costa Atlntica de Nicaragua (19872007). Guatemala: F&G Editores.
GUTIRREz CHONG, Natividad (coordinadora) (2008) Estados y autonomas en democracias contemporneas: Bolivia, Ecuador, Espaa, Mxico. Mxico:
UNAM, IIS, Plaza y Valds.
JAMESON, Fredric (1995) El posmodernismo o la lgica cultural del capitalismo avanzado. Barcelona: Ediciones Paids.
89
90
Ricardo Verdum
INESC - Instituto de Estudos Socioeconmicos
Brasil
verdum@inesc.org.br
93
No obstante ter passado mais de vinte anos desde quando foi aprovado a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), que incluiu um captulo especfico relativo aos direitos dos povos indgenas (Captulo
VIII Dos ndios), o que se percebe hoje que nenhum dos governos que
se sucederam, ao longo desses anos, implementou mudanas significativas
nas prticas e estruturas poltico-administrativas do aparato de Estado, em
particular na direo da transformao do Estado brasileiro num Estado Plurinacional. O respeito ao direito interno de autonomia poltica desses povos
e a reestruturao territorial do Estado no integra nem mesmo a agenda dos
partidos polticos progressistas1.
certo que houve alguns esforos nesse sentido, por exemplo,
quando da concepo e implantao dos distritos sanitrios especiais indgenas (DSEIs). Alguns agentes sociais, indgenas e no indgenas, viram ali a
possibilidade dos DSEIs serem embries de estruturas polticas mais amplas,
para o exerccio do direito autonomia ou ao autogoverno indgena nas
questes relacionadas com seus assuntos internos e locais, e para a gesto
de seus territrios e recursos naturais. Mas a esse esforo seguiram-se movimentos contrrios, que por diferentes perspectivas polticas e interesses
econmicos, desqualificaram ou, at, criminalizaram iniciativas que pudessem caminhar nesse sentido. Quando muito, foi aceito um multiculturalismo
bem comportado, que se ocupa da diversidade enquanto diferena cultural,
dentro de um determinado espao (local, regional, nacional ou internacional), ao mesmo tempo em que repudia ou deixa de lado diferenas econmicas
e sociopolticas. Na prtica, isso se manifesta em polticas que se abrem
diversidade cultural, manifestam um relativismo cultural, ao mesmo tempo
1 A reflexo desenvolvida por Hctor Daz-Polanco (2006a, 2006b), a respeito da dificuldade terica e
poltica da esquerda clssica latinoamericana para tratar a demanda de autonomia dos povos indgena, um
bom ponto de partida para pensar o contexto brasileiro. Ele vai mostrar, por exemplo, que a desconsiderao da dimenso do reconhecimento (da diversidade) acaba fortalecendo teses liberais (ou neoliberais),
contrarias a demarcao das terras indgenas e ao direito desses povos sobre os recursos naturais nelas
existentes.
94
2 Slajov Zizek (2005) ir chamar esse processo como a nova lgica multicultural do capitalismo multinacional. Essa abertura a diversidade cultural e incorporao de demandas dos movimentos indgenas
pelos Estados se manifestou em vrios pases latino-americanos desde os primeiros anos da dcada de
1990, cf. Bretn (2001, 2005), Guerrero & Ospina (2003), Verdum (2006), Hale (2007).
3 Ver Mars 1996; Bengoa 2000; Van Cott 2004; Montejo 2004; Bello 2004; Daz-Polanco 2005; Dvalos
2005; Clavero 2008; Walsh 2009.
4 Para maiores detalhes ver: CEDI 1987, 1991; Lacerda 2008.
95
representao das naes ou povos indgenas nessa casa legislativa, essa mobilizao deu, no entanto, visibilidade s questes indgenas, extrapolando as
fronteiras dos atores sociais que formam o chamado campo indigenista brasileiro. Tambm possibilitou o apoio de parlamentares de diferentes matizes
incluso de um captulo especfico na atual Constituio Federal, intitulado
Dos ndios, com dois artigos-chave para o futuro das campanhas de defesa e
promoo dos direitos indgenas no pas. Por outro lado, fica evidente que
no se conseguiu ir muito mais alm da definio de direitos especficos, que
no implicam em mudanas polticas substantivas no projeto republicano de
Estado monocultural.
Em relao Constituio de 1969, o texto constitucional de 1988
foi sem sombra de dvida um avano, incorporando outras dimenses de
direito aos povos indgenas, ento denominados de silvcolas5. Nunca
demais lembrar que, em um dos artigos, o de nmero 231, o texto constitucional reconhece aos povos indgenas sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. No artigo seguinte, o 232, tambm reconhecido
aos indgenas (suas comunidades e organizaes) o direito de ingressar em
juzo em defesa de seus direitos e interesses, podendo contar para isso com o
apoio do Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
Isso, no nosso entendimento, significa o reconhecimento da condio multicultural e pluritnica da sociedade brasileira. Mas como isso se transforma em prticas e reformula as estruturas polticas do Estado brasileiro
algo para o qual o texto da nova Constituio no tem respostas para dar.
96
97
Ps-1988
As mudanas morfolgicas e gerenciais desencadeadas no Brasil nos
primeiros anos da dcada de 1990 se implicaram num maior acesso dos
indivduos aos servios prestados pelo Estado nos distintos setores ou
polticas governamentais (sade, educao escolar, assistncia social, apoio
tcnico e financeiro a produo etc.) muito pouco contriburam para que
superssemos a matriz colonialista na relao com os povos indgenas. Antes, cresce a suspeita de que, o que vem se processando, so transformaes
na tecnologia e nas tcnicas de dominao e de domesticao da insatisfao
indgena, que de maneira alguma pretende atacar as assimetrias e promover
relaes eqitativas:
Por isso, vrios autores advertem que por trs das novas polticas latino-americanas de reconhecimento e incluso, joga uma nova lgica cultural do capitalismo
global, uma lgica que tenta controlar e harmonizar a oposio com a pretenso
de eventualmente integrar aos povos indgenas e negros dentro do mercado (Catherine Walsh, 2002: 25).
Em relao aos territrios indgenas, mesmo quando reconhecidos
formalmente pelo Estado brasileiro, persiste a idia de que so reservas de
recursos naturais a serem incorporados no circuito econmico de mercado
quando necessrio7. Em ltima instncia, as demandas indgenas por controle territorial e participao poltica so vistas sob a tica da segurana nacional.
Exemplo disso so as 19 salvaguardas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao caso da Terra Indgena Raposa/ Serra do Sol (RSS), que
7 Depois de passar por vrios ciclos produtivos (monocultivo agrcola, extrativismo madeireiro etc.), com
a anuncia ou implementado diretamente pelo Servio de Proteo ao ndio (SPI) e por sua substituta, a
Fundao Nacional do ndio (Funai), aos povos indgenas vem sendo ofertada uma nova oportunidade
para se desenvolverem: o mercado dos servios ambientais.
98
99
receber recursos financeiros para desenvolver aes de interesse da comunidade que supostamente representariam. H tambm organizaes hbridas,
com atuao em ambas as frentes de ao.
O reconhecimento formal do direito organizao e representao prpria dos indgenas, expresso na Constituio de 1988, representou
o impulso definitivo para o processo de auto-organizao desses povos, o
surgimento e a multiplicao de organizaes indgenas pelo pas afora e sua
articulao em redes regionais, nacionais e inclusive transfronteirias. Um
ano depois de promulgada a nova Constituio brasileira, foi criada a Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB), que
nasceu com enfoque regional e identidade indgena transcomunitria. Com
sede em Manaus (AM), congrega hoje mais de uma centena de organizaes
locais e sub-regionais 10.
Nos anos noventa tambm cresceu no Brasil, como em outros pases na Amrica Latina, a atuao das chamadas agncia de cooperao internacional para o desenvolvimento - de pases como Gr-Bretanha e Alemanha, ou agncias multilaterais como o Banco Mundial (BM), o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e as agncias do Sistema Naes
Unidas (UNESCO, OIT, OMS, PNUD etc.) - na poltica indigenista oficial
ou diretamente junto as organizaes indgenas. Faz lembrar os anos 1940 e
1950, quando vrias agencias internacionais, como a OIT, atuavam na disseminao de idias e na organizao de um sistema indigenista de abrangncia continental. Como naquele perodo, essas instituies passaram a atuar
no somente como agentes financeiros e de assistncia tcnica, mas tambm
como agentes polticos, influindo na definio das polticas setoriais e como
um aliado do movimento indgena no sentido da flexibilizao dos mecanismos de tutela e controle governamental. 11.
10 Ver Ricardo 1996; Albert 1997, 1998, 2001; Athias 2002.
11 Sobre o papel e as estratgias da cooperao internacional em relao aos povos indgenas na Amrica
Latina, em particular no Brasil e no Equador, ver Breton 2001; Verdum 2006.
100
101
102
de organizaes indgenas e de apoio, antes mesmo de o presidente Fernando Henrique Cardoso tomar posse do cargo em 1 de janeiro de 199514.
Quase quatorze anos depois, no segundo mandato do presidente
Lula da Silva, o governo federal retoma o processo de elaborao de um
novo Estatuto, contendo os direitos e deveres dos povos indgenas no mbito
do Estado brasileiro. Essa retomada acontece no mbito da Comisso Nacional
de Poltica Indigenista (CNPI), instituda pelo por meio de decreto presidencial
assinado em 22 de maro de 2006, vinculada administrativamente ao Ministrio da Justia. A CNPI composta por 12 integrantes do Governo Federal,
20 indgenas de diferentes partes do pas e dois representantes de entidades
no governamentais.
Tendo por base o documento elaborado pelo Deputado Federal Luciano Pizzatto, chamado Substitutivo ao PL 2.057/91, e aprovado na Comisso Especial da Cmara dos Deputados em 1994, foi realizado ao longo
do segundo semestre de 2008 dez encontros regionais. Esses encontros foram patrocinados e organizados pelo Governo Federal, e contou com o apoio
poltico de organizaes indgenas como COIAB, APOINME, ARPIN-SUL
e assessoramento tcnico do CIMI, sob o argumento de que existem possibilidades de avano na relao com o Estado brasileiro. Participaram dos
encontros cerca de mil indgenas, onde ao tal substitutivo foram feitas
sugestes de mudanas, excluses e acrscimos pelos participantes. Durante
o denominado Acampamento Terra Livre, assemblia indgena realizada anualmente desde 2004, em Braslia, realizada neste ano de 2009 entre os dias 4 e
8 de maio, uma verso preliminar, aprovada no mbito da CNPI poucos dias
antes, foi distribuda aos participantes e discutida em suas linhas bsicas. Na
ocasio, foi lanada oficialmente a criao de uma organizao indgena de
representao nacional, a Articulao dos Povos Indgenas do Brasil (APIB).
14 Em maro de 2000 o Governo Federal apresenta nova proposta de Estatuto por intermdio do deputado federal Luciano Pizzatto (PFL-PR), que foi duramente criticado pelo movimento indgena e entidades
de apoio e pela bancada de oposio ao governo no Congresso Nacional. Ver Oliveira Pankararu 2006.
103
Uma anlise em profundidade desse processo ainda esta por ser feito.
H vrias avaliaes dos encontros que convergem para um ponto preocupante: que o roteiro com questes orientadoras da dinmica dos encontros teria
induzido seus participantes a considerar como um pressuposto, ou pior, um
fato consumado, uma necessidade a explorao de recursos minerais e hdricos nos territrios indgenas. O fato que hoje h um documento, chamado
Estatuto dos Povos Indgenas, questionvel em vrios aspectos, que est prestes
a ser encaminhado ao Congresso Nacional como emenda ao Substitutivo
ao PL 2.057/91. Mas o risco de continusmos com o projeto integracionista
desenhado e implementado a partir da primeira metade do sculo passado
forte. Mais ainda, quando constatamos que noes operacionais do tipo incluso
produtiva, como contraponto a outra noo no menos problemtica quando
aplicada para interpretar a condio dos povos indgenas no Brasil, a noo de
pobreza, vm informando e formatando polticas e aes de justia social de
diferentes setores do indigenismo oficial. Ou pior, dado o perfil poltico predominante no Congresso Nacional brasileiro na atualidade, o debate e o jogo
de foras ali ocorrido resultar num texto onde predomine uma viso liberal,
mais radical no plano socioeconmico, que induza os indgenas a adotar os
princpios da livre competio, do lucro e da propriedade privada no trato com
os seus territrios e recursos (naturais, culturais etc.).
Consideraes finais
Apesar das limitaes conceituais, epistemolgicas, demogrficas,
organizativas e, principalmente, polticas que hoje se evidencia para a formulao e implementao de uma estratgia de refundao do Estado brasileiro, que insiste em ser monocultural, a partir da idia de autodeterminao e
autonomia territorial indgena, entendemos ser necessrio, ao menos, tentar
retomar o fio da meada do debate sobre a participao poltica dos povos indgenas nas instncias de poder Legislativo brasileiro. Digo retomar porque,
ao longo dos anos 1990, esse assunto ficou relativamente submerso, enco-
104
berto por tantas outras prioridades. Entre 2002 e 2004, o tema quotas
para representes indgenas nos Legislativos estadual e federal e a constituio
de um parlamento indgena chegou a ser debatido em reunies e encontros
regionais do movimento indgena, para gradativamente ser sobreposto por
novas urgncias. A demarcao e regularizao dos territrios; a criao de
um subsistema de educao escolar; a estruturao um subsistema de servios de sade tambm especfico; a elaborao de um novo estatuto dos
povos indgenas; a institucionalizao do associativismo indgena e de organizaes de representao; e a criao de mecanismos de apoio financeiro
aos projetos de desenvolvimento local, vem ocupando desde os anos 1990
o movimento indgena e setores da sociedade civil organizada solidria. Isso tudo
concomitante com uma ao de resistncia frente a presses contrrias no
Congresso Nacional, nas burocracias setoriais do Poder Executivo federal,
em nvel local etc.
Um parlamentar indgena na Cmara Federal em 2011 pode fazer a
diferena, pode abrir novas perspectivas de interlocuo com o Estado brasileiro. Desde 2005, um conjunto de organizaes, movimentos, articulaes,
redes e fruns da sociedade civil vm debatendo e formulando propostas
para uma reforma poltica do Estado brasileiro. Uma proposta que no se
restrinjisse ao sistema eleitoral, mas, sim, ao conjunto dos processos decisrios do sistema de poder institudo no pas. Entre as inmeras propostas
contidas no documento, intitulado Plataforma dos Movimentos Sociais para a Reforma do Sistema Poltico no Brasil, resultado de quase quatro anos de debates,
aparece uma que aponta para a necessidade de criao de mecanismos legais
que garantam a representao direta dos povos indgenas nas eleies proporcionais no pas, a exemplo de pases como Venezuela e Colmbia. Isso
implicaria na criao de um sistema prprio de escolha, que no passaria pelo
sistema partidrio hoje existente.
Isso me faz lembrar de Gersem Luciano, do povo indgena Baniwa,
povo que habita na regio de fronteira entre o Brasil e a Colmbia. Em uma
105
publicao por ns organizada em 2004 ele apresentou uma proposta de parlamento indgena. Na sua viso, esse parlamento seria um espao de articulao dos movimentos etnopolticos indgena em nvel nacional, uma instncia
de referncia prpria dos povos indgenas, na qual estariam representadas suas
legtimas aspiraes. Na sua viso, ela poderia muito bem ser parte de um novo
modelo de relacionamento institucional dos povos indgenas com o Estado e a
sociedade no-indgena no Brasil: um Estado Plurinacional.
Faz lembrar tambm do processo de discusso sobre alternativas
de fortalecimento da participao indgena em instncias legislativas do Estado nacional, desencadeado pelo Inesc em 2001, em parceria com a Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB), a
Articulao dos Povos e Organizaes Indgenas do Nordeste, Minas Gerais
e Esprito Santo (APOINME) e outras lideranas e organizaes indgenas
e de apoio. A partir dessas discusses, foi realizado em Braslia, em 18 e 19
de novembro de 2002, o Seminrio Internacional ndios e Parlamentos, que foi
seguido por reunies e encontros regionais no Sul, Nordeste e Norte do pas
entre os anos de 2003 e 2005.
Chego ao final deste texto com a sensao de que estamos frente
a um grande desafio. Ser necessria muita criatividade, muita vontade de
inovao e disposio para enfrentar os entraves administrativos, polticos e
culturais que freqentemente se interpem ao avano da democracia participativa no Brasil, principalmente quando se refere aos povos indgenas. Neste
momento, em que se retoma no mbito do Congresso Nacional a discusso
sobre a necessidade de uma legislao especfica, em substituio ao j, h
muito, obsoleto Estatuto do ndio de 1973; em que se tenta conceber frmulas alternativas ao instituto da tutela; quando o movimento indgena brasileiro busca se fortalecer e articular alianas com outros movimentos sociais,
visando transio para uma sociedade onde a plurietnicidade e a interculturalidade estejam na raiz das suas instituies, acreditamos que o contedo desta
publicao aportar contribuies positivas.
106
referncias
ALBERT, Bruce S. Associaes indgenas e desenvolvimento sustentvel na
Amaznia Brasileira In RICARDO, Carlos A. (ed.). Povos Indgenas no Brasil
(1996-2000), So Paulo: Instituto Socioambiental, pp. 197-207, 2001.
ALBERT, Bruce S. Ethnographic situation and ethnic movements. Notes
on post-Malinowskian fielwork, Critique of Anthropology, 17 (1): 53-65, 1997.
ALBERT, Bruce S. Territorialit, ethnopolitique et devloppement:
propos du mouvement indien en Amazonie brsilienne, Cahiers des Ameriques
Latines, 23: 177-210, 1998.
ARAJO, Ana Valria & LEITO, Srgio, Direitos indgenas: avanos
e impasses ps-1988 In Antnio Carlos Souza Lima & Maria BarrosoHoffmann (orgs.), Alm da Tutela: Bases para uma Nova Poltica Indigenista, Rio
de Janeiro: Contra Capa Livraria, Pp. 23-33, 2002.
ATHIAS, Renato Temas, Problemas e perspectivas em etnodesenvolvimento:
uma lectura a partir dos projetos apoiados pela OXFAM (1972-1992) In
SOUZA LIMA, Antnio Carlos & BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.),
Etnodesenvolvimento e Polticas Pblicas: Bases para uma Nova Poltica Indigenista, Rio
de Janeiro: Contra Capa Livraria, Pp. 49-86, 2002.
BARROSO-HOFFMANN, Maria et al. A administrao pblica e os povos
indgenas. Em: ROCHA, Denise & BERNARDO, Maristela, A Era FHC
e o Governo Lula: Transio? Braslia: Instituto de Estudos Socioeconmicos,
Pp. 295-325, 2004.
BELLO, lvaro, Etnicidad y ciudadana en Amrica Latina: La accin colectiva de los
pueblos indgenas, Santiago, CEPAL, 2004
BENGOA, Jos, La emergencia indgena en Amrica Latina, Chile, Fundo de
Cultura Econmica, 2000.
107
108
109
tiempos
de
110
111
112
O Estado Plurinacional
e Intercultural na Constituio
Equatoriana de 2008
Agustn Grijalva
Universidad Andina Simn Bolivar
Equador
agustin@uasb.edu.ec
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
115
116
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
o Tribunal Constitucional gerou uma magra jurisprudncia e a maioria das instituies pblicas atuou como se tal normativa constitucional no existisse5.
O constitucionalismo plurinacional ou deve ser um tipo de constitucionalismo novo, baseado em relaes interculturais igualitrias que redefinam
e reinterpretem os direitos constitucionais, reestruturando a institucionalidade advinda do Estado nacional. O Estado plurinacional no ou no deve
reduzir-se a uma Constituio que inclua um reconhecimento puramente
culturalista, s vezes apenas formal, por parte de um Estado, na verdade instrumentalizado para o domnio de povos com culturas distintas, mas sim um
sistema de foros de deliberao intercultural autenticamente democrtica.
Aquilo que James Tully tem chamado de constitucionalismo moderno6,
isto , o constitucionalismo liberal clssico baseado na igualdade formal perante a lei, no Estado nacional centralizado e na cidadania culturalmente homognea7, tem sido questionado em mltiplos aspectos pelo desenvolvimento histrico e conceitual do prprio constitucionalismo.
Um primeiro questionamento do constitucionalismo moderno aflorou com o surgimento do Estado social e suas implicaes: os direitos sociais
e a concepo material do princpio de igualdade. O Estado social implicou
no reconhecimento explcito das diferenas, visando a alcanar uma igualdade mais real; implicou na visualizao de sujeitos de direito distintos dos
indivduos, e de direitos distintos dos individuais8. Com o Estado social, os
5 Duas importantes excees a essa falta de efetividade das normas constitucionais tm sido os programas interculturais em sade e educao, ainda que seja discutvel a contribuio da Constituio de 1998
a esses processos.
6 Tully (1997). Veja tambm Sousa Santos, op. cit.
7 Uma anlise jurdica interessante sobre a crise atual da cidadania como homogeneidade, e seu atual
desenvolvimento como direito diferena, pode ser encontrada em Salazar Bentez, Octavio, El Derecho a la Identidad Cultural como Elemento Esencial de una Ciudadana Compleja em Ruiz-Rico,
Gerardo e Nicolas Prez, Constitucin y Cultura: Retos del Derecho Constitucional del Siglo XXI, Valncia,
Tiran lo Blanch, 2005.
8 Abramovich e Courtis (2002: 15-47).
117
grupos e os indivduos concretos comearam a exigir do Estado aes positivas para alcanarem uma igualdade real, o que contrasta com os indivduos
abstratos e com o Estado limitado ao deixai fazer, deixai passar prprio do
constitucionalismo liberal clssico.
Um segundo questionamento proveio das realidades sobre federalismo, formas descentralizadas de Estado e integrao entre Estados. O
federalismo significa a institucionalizao da coexistncia de mltiplas jurisdies, mltiplas normativas e mltiplas identidades em um mesmo Estado;
nesse sentido, constitui uma limitao centralizao e homogeneizao
do poder estatal central. Essa mesma orientao, de forma mais moderada,
caracteriza os processos de descentralizao e autonomia. Por outro lado,
tambm a integrao dos Estados e a subsequente relativizao de sua soberania nacional tm tido um efeito equivalente.
O Estado plurinacional e intercultural marca um passo a mais nesse processo. Como o Estado social e o Estado federal, descentralizado ou integrado, o Estado plurinacional e intercultural no implica necessariamente na
secesso, mas sim em sua transformao estrutural. O constitucionalismo
plurinacional s pode ser profundamente intercultural, uma vez que a ele
corresponde constituir-se no mbito de relao igual e respeitosa de distintos
povos e culturas, a fim de manter as diferenas legtimas, e eliminar ou,
ao menos, diminuir as ilegtimas, mantendo a unidade como garantia da
diversidade9.
O desenvolvimento do Estado plurinacional e intercultural, no entanto,
no tem sido livre de tenses, contradies, retrocessos e paradoxos. De
fato, uma verso ou fase sua, que passou a ser denominada de Estado multicultural, caracterizada pela integrao formal de dimenses tnicas e culturais
nos textos constitucionais. Trata-se de um reconhecimento culturalista que
9 Sobre isso, so sugestivas as palavras de Alain Touraine (2000), que identifica na democracia cultural essa
nova verso de igualdade como mbito que torna possvel a diferena entre indivduos e entre povos:
no extremo oposto de todo princpio universal que se deve buscar um princpio de igualdade, na vontade
e no esforo de cada um por ser diferente de todos os demais, por criar-se uma vida particular.
118
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
subtrai as condies polticas e econmicas concretas dos povos e nacionalidades indgenas. Essa subtrao leva o Estado multicultural a uma contradio, uma vez que nega, ou, ao menos, subvalora as prprias condies de
existncia dos povos cujas culturas busca defender e promover10.
Frente a essas limitaes do multiculturalismo, as propostas de interculturalidade e plurinacionalidade surgem como uma crtica e uma renovao.
Esse constitucionalismo s pode ser algo dialgico, concretizante e garantista.
Ele dialgico porque requer a comunicao e a deliberao permanentes para se familiarizar com o entendimento do outro, do diferente.
O nvel constitucional, no que diz respeito aos direitos das nacionalidades e
povos indgenas, deve operar em termos interculturais. Assim, por exemplo,
os tribunais constitucionais, os parlamentos, as instituies pblicas, incluindo as de defesa dos direitos humanos, devem se converter em verdadeiros
foros interculturais, fundamentos e expresses institucionais slidas da unidade real de um pas, e no de sua unificao com base na opresso e na
discriminao.
Ele concretizante porque deve buscar solues especficas e, ao
mesmo tempo, consistentes para situaes individuais e complexas. Por sua
vez, tais solues devem derivar em decises generalizveis para situaes
comparveis. Para alcanar esse encontro entre a norma e a realidade social
e cultural, a interpretao constitucional deve ser, ela mesma, intercultural e
interdisciplinar. O intrprete constitucional deve recorrer a um dilogo que
lhe permita entender o ponto de vista de uma cultura distinta, e, para isso,
deve escutar os envolvidos enquanto se vale dos conceitos e da indagao
emprica das cincias sociais, em especial da Antropologia Jurdica. Nesse
sentido, tambm h o dilogo de saberes.
Um exemplo de tal situao o do devido processo. Ainda que esta
seja uma noo jurdica, no pode ser entendida de forma idntica em qual10 Para uma anlise desse tpico nas constituies dos pases andinos, veja Raquel Yrigoyen Fajardo
(2004).
119
quer cultura. Um povo indgena pode ter um devido processo muito distinto
daquele da cultura hegemnica e assegurar, igualmente, o direito de defesa e
a indagao sobre a verdade. Outro exemplo o do direito igualdade entre
homens e mulheres, que deve ser entendido sempre em cada contexto cultural. E assim tambm acontece com noes como a do trato cruel, desumano
e degradante, a exemplo do que evidenciou a jurisprudncia constitucional
colombiana sobre a matria.
Ele garantista porque essas solues que surgem da deliberao
em torno de problemas e solues concretas devem ter como marco a compresso e vigncia intercultural dos valores constitucionais institucionalizados nos direitos humanos.
Como consequncia, os direitos constitucionais s podem ser entendidos como inerentemente complementares e de igual hierarquia. Direitos
constitucionais como os de identidade individual e livre desenvolvimento da
personalidade, religio, conscincia ou expresso adquirem uma nova dimenso, posto que os indivduos includos s podem exercer tais direitos em relao ao prprio direito e prpria cultura, que operam como suas condies
prvias. Por sua vez, esse direito prpria cultura no pode ser absolutizado ao
ponto de desconhecer os mnimos ou ncleos essenciais interculturalmente
definidos dos demais direitos constitucionais. Em outras palavras, o direito
identidade e diferena cultural deve estar inserido no marco dos direitos
humanos medida que este vo sendo definidos pelo Estado plurinacional.
Ainda que sejam diferentes, essas trs caractersticas se complementam e se demandam reciprocamente entre si, pois no h dilogo intercultural
em abstrato, e sim direitos que criam as condies de igualdade e respeito
que todo dilogo e, ainda mais, um dilogo intercultural requer.
120
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
121
Tambm a respeito do reconhecimento da organizao social e poltica dos povos indgenas, podem-se destacar avanos limitados. Na raiz da
Constituio de 1998, foi criado o Conselho de Desenvolvimento das Nacionalidades e Povos do Equador (CODENPE), instituio que, apesar de suas
falhas percebidas, constitui um espao de institucionalidade pblica para os
povos e nacionalidades indgenas, incluindo alguma autonomia, uma Secretaria Nacional de Sade Intercultural, um oramento prprio e uma estruturao relativamente estvel, que ficou regulamentada mediante Lei Orgnica11
a partir de 2007.
A resposta falta de desenvolvimento dos direitos coletivos indgenas complexa e inclui variveis polticas, sociais e culturais. O que ensaiamos aqui apenas uma das vrias explicaes, de ordem institucional.
Constituio de 1998, no antecedeu nem sucedeu o desenvolvimento de
um constitucionalismo plurinacional e intercultural, tampouco um processo
de constitucionalizao geral e efetivo. Nem os legisladores, nem o executivo, nem o Tribunal Constitucional e outras instituies pblicas de defesa
de direitos humanos assumiu efetivamente, em sua atividade, os princpios
constitucionais de diversidade cultural e tnica.
Um exemplo dessa falta de desenvolvimento da Constituio o
caso da justia indgena. Dez anos depois da Constituio de 1998, no tocante ao seu mandato expresso de se criar uma lei de coordenao de justia
estatal e indgena, tal lei no se concretizou e quase nenhuma jurisprudncia
ou instituio foi criada para coadunar a coordenao entre as jurisdies
indgenas e a estatal. Pelo contrrio, continuou a criminalizao das atuaes
das autoridades indgenas, a manipulao e a substituio da justia indgena
por agentes externos a ela como so as juntas camponesas , os conflitos
intraculturais com os direitos humanos e a superposio de juzes de paz sobre autoridades ancestrais. Na Colmbia, com uma Constituio muito menos completa que a do Equador, no que diz respeito ao reconhecimento da
11 Lei Orgnica das Instituies Pblicas dos Povos Indgenas, RO 175 21 de setembro de 2007.
122
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
123
mente se seria possvel haver tal encontro sem condies polticas, institucionais e jurdicas que o viabilizem12.
Mais alm de diferenas conceituais, essas duas posies expressaram alianas polticas de distintas organizaes indgenas e diferenas quanto
nfase cultural ou poltica das suas propostas. Enquanto a proposta de plurinacionalidade se relaciona mais fortemente ao autogoverno, participao
dos povos indgenas na explorao de recursos naturais e sua representao
e participao poltica nas instituies estatais, a noo de interculturalidade
enfatiza as relaes scio-culturais individuais e coletivas entre povos indgenas, e, especialmente, entre estes e a sociedade mestia. No entanto, nem
a proposta de interculturalidade negava a dimenso de sujeitos polticos e
econmicos dos povos indgenas, nem a defesa da plurinacionalidade desconhecia o carter essencial que a interculturalidade tem a desenvolver para as
nacionalidades.
Ao final, prevaleceu a posio de que as duas noes so no contraditrias, mas, sim, complementares, e que, por isso, ambas foram includas
na Constituio aprovada em Montecristi. De fato, em correspondncia com
essa concepo, o artigo nove da Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas que o Equador assinou, e qual os artigos
dez e onze da nova Constituio atribuem um nvel constitucional diz o
seguinte: Os povos e as pessoas indgenas tm direito a pertencer a uma
comunidade ou nao indgena, em conformidade com as tradies e os costumes
da comunidade ou nao de que se trate. Nenhuma discriminao pode resultar de qualquer tipo de exerccio deste direito. No seu artigo 46, a mesma
Declarao estabelece que nenhum dos seus dispositivos ser entendido
no sentido de autorizar ou fomentar qualquer ao com vistas a infringir ou
diminuir, total ou parcialmente, a integridade territorial ou a unidade poltica
de Estados soberanos e independentes.
12 Para uma referncia maior a essa discusso, veja Floresmilo Simabaa (2008). Acessado na internet
em: www.ildis.org.ec.
124
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
125
126
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
127
128
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
20 Ou seja, quando um juiz assume competncia para julgar algo, no porque o ato ocorreu em determinado territrio, mas sim em funo das caractersticas pessoais de quem executou o ato.
129
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
de autoridades indgenas uma condio essencial para que haja uma verdadeira jurisdio indgena, inclusive para que esta no seja criminalizada pelas autoridades estatais e pela opinio pblica. Quanto ao controle constitucional sobre
a jurisdio indgena, este s poderia ter como funo posicionar o exerccio de
tal jurisdio sob o marco de uma compreenso intercultural dos direitos constitucionais. Sua funo no a de desvirtuar a autonomia e a diferena cultural
que a prpria constituio reconhece e garante a essa jurisdio. Para efeitos da
Corte Constitucional, ele dever assegurar em seu funcionamento institucional
algumas formas de anlise ou dilogo intercultural.
Como se notou, o problema mais complexo apresentado pela nova
Constituio em matria de justia indgena o da vinculao entre jurisdio
e territrio indgena. Nos casos das nacionalidades e povos amaznicos, e de
certas populaes do litoral, essas normas constitucionais podem operar. No
entanto, a exigncia de um territrio definido para exercer jurisdio, no caso
da regio interandina, pode gerar dificuldades graves. Essa regio se caracteriza pela convivncia entre indgenas e mestios tanto em zonas rurais quanto
nas cidades. Em outras palavras, no h, seno por exceo, a continuidade e
a delimitao territorial mencionadas pela norma constitucional.
A dificuldade de delimitao dos territrios indgenas, especialmente
na regio interandina, evidenciou-se j a partir da Constituio anterior. A
Constituio de 1998 estabeleceu que, mediante lei, poderiam ser criadas circunscries territoriais indgenas. No entanto, e apesar do intento de formular certos projetos de lei, no se chegou a concretizar qualquer circunscrio
dessa ordem. Atualmente, o art. 257 da Constituio de 2008 mantm tais
circunscries, acrescentando que, para se integrar, necessria a aprovao
de sua conformao por ao menos dois teros dos votos vlidos na respectiva circunscrio. Considerando como votos vlidos os votos dos indgenas
que residem em uma rea, surge a pergunta antropolgica de se a identidade
ou o pertencimento comunidade de quem vive fora de tal rea se dilui com
a mudana de sua residncia.
131
132
O EstAdO PlurInACIOnAl
E IntErCulturAl nA COnstItuIO EquAtOrIAnA dE 2008
Bibliografia
ABRAMOVICh, Vctor y COURTIS, Christian, Introduccin, la estructura
de los derechos sociales y el problema de su exigibilidad, en Los derechos
sociales como derechos exigibles, Espaa: Trotta, 2002, pg. 15-47.
ERhARD, Denninger y Dieter, Grimm, Derecho Constitucional para la Sociedad
Multicultural, Madrid: Editorial Trotta, 2007.
SIMABAA, Floresmilo, La Plurinacionalidad en la Nueva Constitucin,
publicado en Varios, Anlisis Nueva Constitucin, Quito: ILDIS, 2008. Acceso
en Internet en: www.ildis.org.ec
SOUSA SANTOS, Boaventura, La Reinvencin del Estado y el Estado Plurinacional,
Santa Cruz (Bolivia): CENDA, 2007. pp 17 18.
TOURAINE, Alain, Igualdad y Diversidad Las Nuevas Tareas de la Democracia,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000
Trujillo, Julio Csar y vila, Ramiro, Anlisis Nueva Constitucin, Quito:
ILDIS, 2008, pag 70 -71
TULLy, James, 1997, Strange Multipliciy. Constitutionalism in an Age of Diversity,
Cambridge: Cambridge University Press.
VLEz, Catalina, Educacin Intercultural Bilinge y Participacin Social, Quito,
CARE Internacional, 2008
WILLEm Assies et.al, El Reto de la Diversidad, Mxico: El Colegio de
Michoacn, 1999.
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Vislumbrando un horizonte Pluralista:
Rupturas y Retos Epistemolgicos y Polticos en Milka Castro, Los Desafos
de la Interculturalidad: Identidad, Poltica y Derecho, Santiago: Universidad de
Chile, 2004
133
134
Possibilidades e limites do
constitucionalismo pluralista.
Direitos e sujeitos na Constituio
equatoriana de 2008
marco.aparicio@udg.edu
1. introduo
A ningum escapa a centralidade que tiveram as reivindicaes e
a mobilizao dos povos indgenas, afroequatorianos e outras coletividades
ancestrais no processo poltico que levou celebrao da Assemblia Constituinte nacional. A conformao do novo pacto social entre indivduos e
coletividades no Equador no deveria, em consequncia, prescindir da participao central dos povos que do forma sociedade equatoriana.
Entretanto, a presena efetiva das organizaes indgenas no decorrer das discusses constituintes foi menor do que o esperado. Vrios motivos
explicam essa situao: por um lado, as divises entre as organizaes indgenas, provocadas em boa medida pela traumtica experincia de participao indgena no governo de Lucio Gutirrez (2002-2005), impediram que a
CONAIE (Confederao de Nacionalidades Indgenas do Equador) tivesse
fora para formular propostas unitrias para a nova Constituio. Essa fragilidade foi aproveitada pelo poder executivo para limitar a proteo dos direitos coletivos. O governo, em tal contexto, optou por desenhar, por um lado,
um cenrio de contradio entre o desenvolvimento econmico e a ampliao do acesso aos servios bsicos por parte da populao mais vulnervel;
e, por outro, entre os excessos no reconhecimento dos direitos coletivos
e a proteo dos recursos naturais. O tenso debate que se deu em torno do
reconhecimento do direito consulta prvia por parte dos povos indgenas
exemplifica com clareza a situao apontada.
medida que o processo constituinte foi avanando na interlocuo
com as organizaes indgenas, a situao foi ficando margem e o produto
final, contido no texto constitucional, assim o atesta. Apesar da importncia
dos direitos coletivos constitucionalmente reconhecidos, as cautelas polticas e, em boa parte, os preconceitos, acabaram freando avanos maiores. A
proximidade da aprovao da Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas
pela Assemblia Geral das Naes Unidas poderia ter servido de impulso;
porm, alguns dos contedos mais relevantes desta Declarao no foram
137
138
1 Van Cott, D. L., The Friendly Liquidation of the Past: the Politics of Diversity in Latin America, University of
Pittsburg Press, 2002.
2 Como aponta Clavero sobre a Constituio do Equador, uma das mais celebradas pela amplitude do seu
reconhecimento em matria de direitos indgenas, no s no h, na Constituio do Equador, qualquer
trao de autonomia indgena como expresso institucional do reconhecimento da nacionalidade, como
no h tampouco inteno alguma de revisar o prprio edifcio institucional e alguns poderes constitucionais luz do direito identidade, do pluriculturalismo e da interculturalidade. Veja Clavero, B., Antropologas normativas y derechos humanos: Multiculturalismo constituyente en el Ecuador?, Revista Vasca
de Administracin Pblica, nmero 74, 2006, pg. 112 (pp.103-141).
139
140
141
142
143
e materiais de realizao dos direitos. A tais garantias, so dedicados integralmente dois ttulos: o sexto (regime de desenvolvimento) e o stimo
(regime do bem viver), que compreendem um total de cento e quarenta
e oito artigos. No caso de sua falha, previsto um variado e bem armado
regime de garantias secundrias ou jurisdicionais, tanto no mbito da Funo
Judicial quanto mediante distintas vias de acesso Corte Constitucional. E,
por ltimo, o texto incorpora mecanismos sociais explcitos de exigncia e
controle, por meio da Funo de Transparncia e Controle Social (captulo
quinto do ttulo IV), junto com as distintas formas de participao (captulo
primeiro do ttulo IV) e dos direitos que, em si mesmos, implicam em formas
de exigncia e controle cidado (direitos de reunio e manifestao, de associao, de expresso e informao, etc.).
Em terceiro lugar, a amplitude de direitos listados coloca a nova
Constituio em uma posio de vanguarda, especialmente pela incluso de
direitos essenciais aos quais apenas existem referncias normativas, como o
direito gua ou o direito ao habitat.
Porm, mais alm dessa riqueza, destaca-se acima de tudo a diversidade de sujeitos. Os direitos no s se referem s pessoas individualmente
consideradas, mas consagram, de maneira geral, a dimenso coletiva dos direitos (artigos 10 e 11) sem prejuzo da existncia de um captulo especfico
que contm os direitos das comunidades, povos e nacionalidades (captulo
quarto do ttulo II). Por outro lado, dedicado um captulo aos sujeitos que
merecem ateno prioritria (captulo terceiro do ttulo II), entre os quais se
encontram idosos, jovens, meninas, meninos e adolescentes, gestantes, migrantes, pessoas com deficincias ou pessoas privadas de liberdade.
Por outro lado, como uma de suas novidades mais salientes, a
Constituio de 2008 dedica um captulo aos direitos da natureza (captulo
stimo do ttulo II). Com tal deciso, a Assemblia Constituinte rompe
com alguns dos esquemas mais dogmticos e conservadores em matria de
titularidade de direitos, pois a entende como algo que vai alm dos seres
144
145
a inteno constituinte de deixar para trs classificaes anteriores de direitos que tenham sido hierarquizantes. Ao rechaar o emprego da distino
entre direitos civis, polticos e sociais, pretende-se enterrar a doutrina das
geraes e de estrutura e valor distintos, que a leitura liberal dominante tem
implantado como algo bvio. No se fala mais de direitos civis, uma denominao muito vinculada tradio liberal decimonnica, mas sim de direitos
de liberdade; por outro lado, prefere-se a expresso direitos de participao para subtrair o protagonismo ativo dos distintos sujeitos na tomada de
decises do mbito poltico; do mesmo modo, ao invs de fazer referncia
aos tradicionalmente enfraquecidos direitos sociais e econmicos, usa-se a
nova denominao de direitos do bem viver, a traduo do sumak kawsay
quchua, que constata a presena das contribuies das culturas indgenas
na construo de um projeto de desenvolvimento social centrado em uma
melhoria das condies de vida, que no devem ser mensuradas em termos
quantitativos, mas, sim, qualitativos.
Os elementos expostos preenchem, de modo geral, o sentido da categorizao que a nova Constituio faz da forma do Estado, quando se
refere ao Equador como Estado constitucional de direitos (art. 1). Superase assim a tradicional aluso conformao do Estado como Estado de
direito, ancorada na tradio liberal de sujeio dos poderes pblicos ao
ordenamento jurdico. O projeto pressupe essa sujeio, mas vai mais alm
e define o Estado equatoriano pela sua vinculao no ao direito, mas sim
aos direitos. Com isso, seus titulares, sujeitos individuais e coletivos, so situados como a autntica razo de ser do Estado e do ordenamento jurdico;
como pea bsica, ativa, e no como objeto de regulamentao. De modo
definitivo e claro, demarca-se o carter instrumental da organizao poltica
e os mecanismos jurdicos para a proteo dos interesses e a consecuo dos
projetos de vida das pessoas, dos grupos e da natureza; trata-se das condies para a realizao do bem viver, o sumak kawsay que permeia o texto
constitucional.
146
147
148
recuperao e o domnio sobre terras, territrios e recursos (art. 56, numerais quarto, quinto, sexto, oitavo e dcimo segundo) e as formas prprias
de organizao (art. 56, numerais primeiro, nono e dcimo); em segundo
lugar, mediante mecanismos de participao dos povos indgenas, enquanto
sujeitos coletivos, nas instituies e nos processos de tomada de decises,
que devem envolver a sociedade em seu conjunto (art. 56, numerais dcimo
quinto, dcimo sexto e dcimo stimo).
O sentido que acompanha a incorporao desses direitos coletivos
claro: a partir de uma perspectiva constitucional, o reconhecimento de direitos responde lgica contra-majoritria: trata-se de direitos que devem
marcar a esfera do que no passvel de deciso pelas maiorias. Aqueles
sujeitos com menor capacidade de participao ou influncia nas decises
coletivas devem contar com direitos que lhes assegurem que a realizao de
seus interesses mais elementares no ser prejudicada pela vontade geral.
Nessa lgica, a necessidade de contar com uma ampla lista de direitos dos povos indgenas objetivo que o texto constitucional analisado
no alcanou responde a um princpio de cautela ou de conscincia sobre
a necessidade de assegurar algumas posies mnimas necessrias durante o
enquanto isso: enquanto no existir um espao poltico, seja ele o Estado
ou no, onde participem em p de igualdade os distintos sujeitos, individuais
e coletivos, que conformam nossas diversas sociedades, devem existir freios
e limites quilo que pode ser decidido pelos sujeitos com maior capacidade
de influncia.
Nesse sentido, direitos como a participao especial e diferenciada
de povos indgenas nas instncias estatais, incluindo o direito consulta prvia, so reivindicados como tanto mais necessrios, quanto mais frgeis for o
resto dos direitos, e vice versa. Esta ltima idia sublinha que, ao final, o ponto de chegada no est nos direitos em si mesmos, mas sim em um marco de
convivncia que assegure que os sujeitos individuais e coletivos participem
sem excluses nas decises que lhes dizem respeito.
149
150
Os caminhos da descolonizao na
Amrica Latina: os povos
indgenas e o igualitarismo
jurisdicional na Bolvia
idonmoises@hotmail.com
I.
Sem dvida, a amnsia do direito moderno se apia em um esquecimento histrico: o esquecimento de sua origem. O fato que todo o direito
moderno deve sua existncia a um ato colonial terrivelmente dramtico: o
genocdio dos indgenas ontem e hoje.
O genocdio primeiro, do colonialismo espanhol, encontra sua extenso
de direitos em uma pea arqueolgica: a Recopilao das Leis de ndias.
O genocdio segundo: o liberal veio j com extenses de direitos,
como Constituio e Cdigos, e foi ficando.
Todo o saber jurdico contemporneo ento deve sua existncia
ao genocdio primeiro, e esse um detalhe olimpicamente esquecido, desde
as construes normativas atuais, desde o ensino universitrio e a pesquisa
acadmica.
A globalizao do direito no s o evade intencionalmente, mas tambm o encobre. Por aquilo que diz, por aquilo que cala, pelo que anuncia e
pelo que ignora.
Evadindo e ignorando o genocdio primeiro, a globalizao do direito tem colocado freios nos processos emancipatrios que hoje se abrem por
toda a Amrica Latina.
Esses processos igualitrios so o que so, por seu sentido comum,
e no por outra coisa. E a Justia, particularmente a nossa a dos primeiros
habitantes dessas terras , hoje o lugar onde a histria republicana busca
sua redeno, sua renovao e desenvolvimento igualitrio com a Jurisdio
Ordinria, a Agroambiental e a Jurisdio Constitucional.
Somos, ento, e nossa jurisdio indgena tambm o , a prova de
que, mais alm da compatibilizao de justias, possvel desenvolver coexistncias jurisdicionais em benefcio da Paz Social e da construo de solidariedades sociais entre atores diversos e diferentes.
153
Esses processos igualitrios conformam uma poca intensa, de perguntas fortes e respostas muitas vezes raquticas...
II.
At o presente, os estudos jurdicos ligados aos saberes normativos
indgenas e aos procedimentos no oficiais para a sua aplicao tm resultado
em ajustes institucionais de ordem paralela entre Estado e Povos Indgenas, que logo foram constitucionalizados em grande parte da Amrica Latina.
Constitucionalizados e esquecidos...
Apesar disso, o panorama preocupante quando passamos a revisar
a produo constitucional relativa a Povos Indgenas e Administrao de
Justia. nesse campo de luta que o vazio de conhecimento notoriamente
sensvel, preocupante e denunciante.
Por um lado, as organizaes indgenas do continente e do mundo,
depois de mais de vinte anos de peregrinao, alcanaram em setembro de
2007 a Proclamao da Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas, convertida no primeiro instrumento internacional de Direitos Humanos cujos
dispositivos so vinculantes e de cumprimento obrigatrio para os Estados,
tal como dispe o seu artigo 42.
Ademais, a Declarao estabelece em seu artigo quinto: Os povos indgenas tm direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, JURDICAS,
econmicas, sociais e culturais, mantendo o seu direito a participar plenamente, se assim
desejarem, na vida poltica, econmica, social e cultural dos Estados.
Assim, a Declarao tem como eixo central o Direito Cultura Prpria
em condies de igualdade com o Direito Estatal. Esse fato no deve ser compreendido
como paralelismo jurdico, mas sim como pacto de coexistncia radicalmente democrtica entre saberes e prticas institucionais prprias e vlidas para cada mbito de vida.
Esse aspecto pouco percebido o centro de gravidade para resolver
equvocos permanentes, de enfrentamentos poucas vezes frutferos entre ju-
154
155
1 Veja Althusser, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986.
2 Veja Clavero, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid:
Trotta, 2006. O mesmo autor se refere ao constitucionalismo indigenista da seguinte forma: Na Amrica
Latina, j existe uma longa histria de polticas indigenistas que foram falidas, desde o ponto de vista dos Estados, e contraproducentes inclusive lesivas para os indgenas [] Veja Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en
Constituciones no Indgenas. Pg. 261. Veja tambm Anne Sophie Berche, Alejandra Mara Garca e Alejandro
Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogot: Textos
de Aqu y Ahora. 2006. Para uma caracterizao do colonialismo interno e seu funcionamento jurdico,
veja Gonzlez Casanova, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI, 1969.
3 Veja Brown, Wendi e Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogot: Universidad de los Andes
Instituto Pensar Siglo del Hombre. 2003. Para uma reflexo sobre a linguagem masculinizada do Direito,
veja: Mdulo Instruccional de Gnero. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible Viceministerio de
la Mujer Instituto de la Judicatura, 2004. Para uma viso do feminismo radical, veja de Paredes, Julieta;
Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005.
156
subjetivao da/o cidad/o4, e a sociedade disciplinria em escala planetria5, levando em conta ademais o seu enorme poder sobre os imaginrios coletivos
contemporneos?6 E como se fosse pouco, isso vive e se desenvolve em meio
a uma misria formalista perniciosa criatividade poltica em nossas terras7.
Pouco se escreveu sobre a relao entre a continuidade colonial e a constituio
poltica. Primeiro pela escassa informao que os constitucionalistas bolivianos
nos proporcionam sobre as origens da constituio de 1826, e segundo pelo seu
amplo silncio histrico ao explicarem as reformas constitucionais e seus apoios
polticos. A constituio e os constitucionalistas, suas teorias distantes da
realidade, as glosas de uma velha constituio, tm sido cmplices por mentir e
calar: mentir a histria verdadeira, calar aquilo que evidente.
simples recapitular o colonialismo do pensamento constitucional em terras
americanas: tal simplicidade se apia no fato de que o constitucionalismo no
pensa com a prpria cabea e recorre s vacas sagradas das cincias sociais,
em todas as suas verses, neoliberais multiculturalistas, libertrios neoliberais,
executivos do pensamento, etc. J os cientistas sociais criticam com acidez os advogados, mas no questionam a Constituio Poltica do Estado. Tanto assim,
que a convertem no palco preferido de suas batalhas acadmicas.
4 Beatriz Gonzlez Stephan, Economas fundacionales. Diseo del cuerpo ciudadano, em: B. Gonzlez
Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanas. Editorial Nueva Sociedad, Caracas,
1996. Partindo de uma crtica ao colonialismo, Santiago Castro-Gmez aponta que A funo jurdico-poltica
das constituies , precisamente, inventar a cidadania, ou seja, criar um campo de identidades homogneas que viabilizem
o projeto moderno da governabilidade. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la invencin del otro.
Quanto ao colonialismo do saber: Eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander
(Compilador). CLACSO, 2000, pg. 149.
5 Veja de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin). Do mesmo autor: La
Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10 reimpresso), ou Defender la Sociedad. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 2003.
6 Veja Nino, Santiago aponta, quase ingenuamente: [] o constitucionalismo, em seu sentido mais pleno, um fruto
extico que floresce s em lugares e condies verdadeiramente excepcionais. Veja: Fundamentos de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Astrea, 1993, Pg. 1. Tambm Habermas, Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
7 Esta frase est em Colomer Viadel, Antonio; Introduccin al Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990, pg. 76.
157
158
A Bolvia um Estado Unitrio Social de Direito Plurinacional Comunitrio, livre, independente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado e
com autonomias. A Bolvia se funda na pluralidade e no pluralismo poltico,
econmico, jurdico, cultural e lingustico, dentro do processo integrador do pas.
159
8 A tese principal do comunitrio poderia ser resumida como: o conjunto de valores, critrios e normas de
gesto pblica que Sociedade e Governo mobilizam, institucionalizam e adotam para criar riqueza e assegurar emprego
produtivo a toda a fora de trabalho disponvel, gerando ingressos de vida digna para eliminar, por este caminho, manifestaes de excluso, pobreza e indigncia. Veja Manuel Figueroa: La tesis de las tres economas. Sucre: mimegrafo.
160
161
pluralismo jurdico, interculturalidade, equidade, servio sociedade, participao cidad, harmonia social e respeito aos direitos.
[]
Artigo 179. I. A funo judicial nica. A jurisdio ordinria
exercida pelo Tribunal Supremo de Justia, os tribunais departamentais de justia, os tribunais de sentena e os juzes; a jurisdio agroambiental pelo Tribunal e juzes agroambientais; a jurisdio indgena, originria e camponesa exercida por suas prprias autoridades;
existiro jurisdies especializadas regulamentadas pela lei.
II. A jurisdio ordinria e a jurisdio indgena, originria e
camponesa gozaro de igual hierarquia.
III. A justia constitucional exercida pelo Tribunal Constitucional
Plurinacional.
IV. O Conselho da Magistratura parte do rgo Judicial.
CAPTULO QUARTO
JURISDIO INDGENA, ORIGINRIA E CAMPONESA
Artigo 190. I. As naes e povos indgenas, originrios e camponeses exercero suas funes jurisdicionais e de competncia atravs
de suas autoridades, e aplicar seus princpios, valores culturais, normas e procedimentos prprios.
II. A jurisdio indgena, originria e camponesa respeita o direito vida, o
direito defesa e os demais direitos e garantias estabelecidas na presente Constituio.
162
Artigo 191. I. A jurisdio indgena, originria e camponesa se fundamenta em um vnculo particular das pessoas que so membros da
respectiva nao ou povo indgena, originrio ou campons.
II. A jurisdio indgena, originria e camponesa exercida nos seguintes mbitos de vigncia pessoal, material e territorial:
1. Esto sujeitos a essa jurisdio os membros da nao ou
povo indgena, originrio e campons, na condio de atores ou demandados, denunciantes ou querelantes, denunciados ou imputados, recorrentes ou recorridos.
2. Esta jurisdio reconhece os assuntos indgenas, originrios
e camponeses em conformidade com o estabelecido em
uma Lei de Deslinde Jurisdicional.
3. Esta jurisdio se aplica s relaes e atos jurdicos realizados ou cujos efeitos so produzidos dentro da jurisdio de
um povo indgena, originrio ou campons.
Artigo 192. I. Toda autoridade pblica ou pessoa acatar as decises
da jurisdio indgena, originria e camponesa.
II. Para o cumprimento das decises da jurisdio indgena, originria ou camponesa, suas autoridades podero solicitar o apoio dos
rgos competentes do Estado.
III. O Estado promover e fortalecer a justia indgena, originria e
camponesa. A Lei de Deslinde Jurisdicional determinar os mecanismos de coordenao e cooperao entre a jurisdio indgena, originria e camponesa com a jurisdio ordinria e a jurisdio agroambiental, e todas as jurisdies constitucionalmente reconhecidas.
163
nesse contexto que a Bolvia est vivendo um tempo poltico e jurdico emancipatrio da tutela doutrinal angloeurocntrica. Emancipatrio pelo
desafio de criar direito a partir da realidade, e no pela via contrria; onde
a cooperao e a coordenao dos saberes e suas prticas institucionais so
matria no de enfrentamentos, mas sim o lugar precioso para um deslinde dos
equvocos permanentes, tal como estabelece a Nova Constituio Poltica
Boliviana.
Por isso, o presente documento toca esse problema a partir de uma
perspectiva plurinacional vale dizer, de uma concepo que deixa de lado
as polticas de reconhecimento para entrar em cheio no que hoje denominamos na Bolvia e no Equador de polticas de descolonizao.
Judicialmente, descolonizao deve ser entendida como processos de
coordenao e cooperao entre saberes e prticas jurdicas existentes em
um mesmo espao estatal, ainda que todos com um mesmo fim: Paz Social.
Deve ser entendida tambm como a vontade inequvoca dos povos indgenas
alcanarem nveis polticos otimizados entre povos indgenas e Estados No
Indgenas. O Estado Plurinacional o advento de uma foto completa do pas,
sem excludos e sem exclusores.
Esses processos de cooperao e coordenao requerem uma grande dose de vontade democrtica entre a autoridade jurisdicional ordinria e
a autoridade indgena; de mecanismos complexos e altamente sensveis na
soluo de conflitos; de mecanismos de cooperao na investigao da verdade histrica; da possibilidade de que a prova possa ser valorada a partir de
perspectivas mltiplas e no unidimensionais; que a resoluo em ambos os
mecanismos seja uma resoluo efetiva, no apenas para as partes, mas sim
para a comunidade em seu conjunto, em apego estrito aos Direitos Humanos
Individuais e Coletivos.
Os textos constitucionais preveem uma Lei de Deslinde Jurisdicional que leve prtica do igualitarismo jurisdicional, e isso parte nuclear da
descolonizao do saber jurdico e de suas prticas sociais.
164
165
166
Os esforos de construo
descolonizada de um
Estado plurinacional na Bolvia
e os riscos de vestir o mesmo
cavalheiro com um novo palet
Fernando Garcs V.
Universidad Mayor de San Simn
Bolvia
fgarcesv@gmail.com
169
1 No caso boliviano e no marco constitucional e legal vigente at a aprovao do novo texto constitucional, isso se expressou em dispositivos como: o artigo 171 da Constituio Poltica do Estado anterior, que
reconhece o direito normativo das comunidades indgenas segundo seus usos e costumes; a declarao
na mesma Constituio como pluricultural e multilingue (art. 1); a ratificao do Convnio 169 da OIT
por meio da Lei 1257, onde so reconhecidas as noes de povo e territrio indgena; o reconhecimento
de uma modalidade de propriedade coletiva das assim denominadas Terras Comunitrias de Origem na
Lei INRA; o reconhecimento das autoridades indgenas tradicionais e o reconhecimento de personalidade
jurdica s formas tradicionais de organizao comunal mediante a Lei 1551 de Participao Popular; a
explicitao de que o Tronco Comum curricular da Reforma Educacional intercultural, etc. (Assies 1999;
Garcs 2009; Nucinkis 2006).
170
171
172
4 As reformas gonistas se refere s leis implementadas durante o primeiro governo de Gonzalo Snchez
de Lozada (1993-1998). Veja a nota um do presente artigo, onde so mencionadas vrias das reformas
citadas, salvo a ratificao do Convnio 169 da OIT, que de 1991.
173
poltica sob a qual vivem os povos indgenas.5 Isso est estreitamente articulado
proposta de autodeterminao que, desde ento, feita pelas organizaes
camponesas originrias, principalmente a CSUTCB (1991). Autodeterminao,
luta pela recuperao da terra e o territrio, e mecanismos de participao,
desde a construo de uma ferramenta poltica prpria, constituem a trilogia
das lutas do movimento indgena nos ltimos 20 ou 25 anos.
Pelo lado da intelectualidade e da academia, tendo como base as
prprias propostas do movimento campons, indgena e originrio, e
seguindo ou dialogando de perto com as discusses sobre o colonialismo
interno (Gonzlez Casanova 1969), foi proposto o conceito de viver em
duas Bolvias (Reinaga 1970), com a idia de uma sociedade organizada
pigmentocraticamente sob a modalidade poltica do liberalismo, e sob as
formas modernas de gesto da excluso (Rivera 2000).
No mbito andino e latinoamericano, o discurso acadmico dos
ltimos anos tem recebido a forte influncia da categoria colonialidade do poder,
elaborada por Quijano desde os anos 90. Comeou-se a difundir a idia de
que nossas sociedades ficaram estruturadas sob mecanismos de classificao
racial e de organizao da fora de trabalho, cruzando raa-classe-gnero
como forma de dominao colonial (Quijano 2000a, 2000b).
Enfim, creio que o discurso sobre descolonizao tambm tem
estado amarrado posio da esquerda de matriz mais urbana (ainda que,
em alguns casos, em estreita articulao com os espaos rurais), enfatizando
os mecanismos de sujeio econmica transnacional sob a idia de que nos
encontramos em pases dependentes, articulados a formas de recolonizao
econmicas e polticas orquestradas pelos centros imperiais (EEUU, G8,
etc.) (Welmovick 2001).
5 Veja os nmeros 45 (1991) e 46 a 50 (1992) do peridico bilingue Conosur awpaqman, que o Centro de
Comunicao e Desenvolvimento Andino (CENDA) publica no Departamento de Cochabamba.
174
175
176
177
178
179
180
181
183
a Assemblia esteve marcada por seu carter derivado e submetida aos jogos
polticos que permanentemente permitiram a rearticulao da partidocracia em
crise aps as insurreies e mobilizaes de 2000, 2003 e 2005 (Garcs 2006).
Nesse contexto, cabe bem perguntar: o Estado pode ser
transformado? possvel descoloniz-lo, como se diz, em certos crculos do
governo do MAS? possvel transformar suas prticas, suas rotinas, e seus
vnculos com a construo de setores de poder? Apesar dos recentes trabalhos
constitucionais do Equador e da Bolvia terem se movido sob o marco da
superao da viso multiculturalista (Walsh 2008), h o risco da proposta de
Estado Plurinacional se converter em um ajuste da classe poltica para evitar
o conflito social e alcanar a to alardeada governabilidade. As propostas de
ordenamento autnomo so frequentemente vistas como possibilidades de
ajuste institucional que permitam superar a crise de legitimidade ao Estado
(Safran 2002).
No caso, o risco que a proposta de ordenamento territorial e de
autonomias indgenas se converta em matria estatal, como diria Zavaleta
(1989), ou seja, em uma reforma estatal que aprofunde os mecanismos
de participao indgena no Estado, porm de modo subordinado e sem
modificar suas estruturas, como se fez com as polticas da diferena durante
os anos 90. Isto , pode ocorrer o mesmo que com o multiculturalismo
neoliberal: que se formule um plurinacionalismo domesticado, que dispe
sobre o que estatal e o que politicamente correto, os temas a tratar, as
margens permitidas, etc. Ento, novamente, a proposta torna-se funcional
sob a gesto estatal, e no se afirma como uma possibilidade transformadora
(Hale 2002). Converter a densidade de uma demanda de autodeterminao
e autogoverno indgena em um tema exclusivamente de gesto permitiria
reconstruir mais sutilmente os mecanismos do colonialismo estatal, que tem
dado provas histricas de vigor e criatividade.
Por isso, necessrio insistir nas palavras de Zavaleta, expressas
184
8 Alb e Barrios (2006) citam duas formas de construo territorial: uma a partir de cima e outra a partir
de baixo. No primeiro caso, encontraramos a verso formal, jurdica e administrativa de ordenamento
territorial estatal, partindo dos interesses dos gestores, cruzando variveis polticas, econmicas, sociais e
culturais; e, no segundo, teramos os grupos sociais concretos que controlam, gerem e decidem sobre seu
espao apropriado, mais alm da presena ou ausncia de planos estatais efetivos de controle territorial.
Veja tambm Garca Linera (2005).
185
referncias
ALB, Xavier y Franz Barrios, Por una Bolivia plurinacional e intercultural con
autonomas. La Paz: PNUD Bolivia. 2006
ALB, Xavier, Iguales aunque diferentes. Hacia unas polticas interculturales y
lingsticas para Bolivia. La Paz: CIPCA. 1999
ASSIES, Willem, Pueblos indgenas y reforma del Estado en Amrica
Latina, en El reto de la diversidad, editado por Willem Assies, Gemma van der
Harr y Andr Hoekema. Mxico: El Colegio de Michoacn, pp. 21-55. 1999
CSUTCB Nuestras propuestas educativas. Documento de discusin. La Paz. Fotocopia.
1991
CHATTERJEE, Partha La nacin y sus campesinos, en Debates Post
Coloniales. Una introduccin a los Estudios de la Subalternidad, compilado por Silvia
Rivera y Rossana Barragn. La Paz: Historias, SEPHIS, Ayuwiyiri (1997), pp.
195-210. 1993
CHUJI, Mnica Diez conceptos bsicos sobre plurinacionalidad e
interculturalidad, en: http://asambleaconstituyente.gov.ec/blogs/monica_
chuji/2008/06/05/48/, consulta del 21/07/08). 2008
DAZ-POLANCO, Hctor Reconocimiento y redistribucin, en El Estado
y los indgenas en tiempos del PAN: neoindigenismo, legalidad e identidad, coordinado
por Rosalva Ada Hernndez, Sarela Paz y Mara Teresa Sierra. Mxico:
CIESAS, pp. 333-356. 2004
DAZ-POLANCO, Hctor Elogio de la diversidad. Globalizacin, multiculturalismo
y etnofagia. Mxico: Siglo XXI. 2006
FLORES, Elba; Garcs, Fernando; Limache, Walter; Valencia, Pilar;
Vargas, Cintya; y, Ramiro Argandoa Autodeterminacin y derechos territoriales.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgneas y el
186
187
188
bajo examen, editado por Luis Enrique Lpez y Carlos Rojas. La Paz: Banco
Mundial, GTZ, Plural, pp. 25-110. 2006
PACTO DE UNIDAD Propuesta para la nueva Constitucin Poltica del Estado.
Sucre, 5 de agosto. 2006
PACTO DE UNIDAD Hacia una Asamblea Constituyente soberna y participativa.
Separata. 2004
PADILLA, Guillermo Derecho mayor indgena y derecho constitucional;
comentarios en torno a sus confluencias y conflictos, en Pueblos indios,
soberana y globalismo, coordinado por Stefano Varese. Quito: Abya Yala, pp.
185-204. 1996
PATZI, Flix
189
190
191
192
trevannian@gmail.com
195
Este texto busca dar algumas pistas para resolver essas perguntas.
Para isso, ele desenvolver, na primeira parte, a partir da teoria jurdica, uma
anlise de quais teriam sido os motivos para se falar de uma mudana de
paradigma no direito clssico. Na segunda parte, sero apresentados alguns
exemplos de jurisprudncias que permitiram o estabelecimento da Corte
como defensora das prticas e da autonomia dos povos indgenas, determinando quais so os seus aspectos positivos e negativos, e ponderando se eles
seriam ou no prticas de cooptao. A parte final trar algumas concluses
pertinentes ao tema.
uma mudana de paradigma?
A nova constituio colombiana em 1991 significou uma transformao do paradigma do direito, principalmente ao consagrar um Estado
social de direito e ao fortalecer princpios que produziriam, com o tempo,
uma aplicao do direito de modo igual jurisprudncia de forma interdisciplinar. Ela estabeleceu como direitos igualmente fundamentais aqueles que,
at o momento, eram contemplados como simples utopias ou como direitos
secundrios para a plena garantia do direito nacional. Entre os mais representativos no tema do multiculturalismo, est o reconhecimento de que as
comunidades tnicas so sujeitos coletivos de direito, e tambm foram proporcionadas ferramentas jurdicas para a sua proteo. O artigo 7 reconhece
a diversidade tnica: O Estado reconhece e protege a diversidade tnica e cultural
da nao colombiana; o artigo 246 estabelece a jurisdio especial indgena; o
artigo 171 fixa a representao no Legislativo: para integrar o Senado da Repblica, cria um nmero adicional de dois senadores eleitos em circunscrio
nacional especial por comunidades indgenas. O artigo 10 reconhece o castelhano como idioma oficial da Colmbia, e as lnguas e dialetos dos grupos
tnicos como idiomas tambm oficiais em seus territrios. Do mesmo modo,
determina que o ensino nas comunidades com tradies lingusticas prprias
ser bilingue.
196
Entretanto, a promulgao da constituio no foi suficiente. A aplicao do direito a partir da escola positivista limitava o campo de ao das
cortes e, naturalmente, a prtica do direito. Nesse sentido, e com o fim de
materializar essa nova carta poltica, um leque de mtodos de interpretao
foi posto em prtica, e um novo rgo veria a necessidade de entrar ativamente e proporcionar parmetros para encaminhar o processo que estava
sendo gestado no campo jurdico. A Corte Constitucional viria a potencializar essa mudana e a assumir o papel de principal protetora e materializadora
do novo pacto social.
Para o caso concreto dos direitos das comunidades indgenas, foram
estabelecidos os seguintes fundamentos principais na interpretao do direito: o princpio de um Estado social de direito, a diversidade tnica e cultural,
e o direito-princpio da igualdade, permitindo o desenvolvimento de uma
garantia dos direitos de forma ampla e suficiente.
Alm disso, o artigo 16 consagra o contedo material do direito
igualdade, gerando uma interpretao dos direitos de forma igualitria, diferencial e duradoura, da seguinte maneira:
Artigo 13. Todas as pessoas nascem livres e iguais perante a lei, recebero a mesma proteo e trato pelas autoridades, e gozaro dos
mesmos direitos, liberdades e oportunidades sem qualquer discriminao de sexo, raa, origem nacional ou familiar, lngua, religio, opinio
poltica ou filosfica.
O Estado promover as condies para que a igualdade seja real e
efetiva, e adotar medidas em favor de grupos discriminados ou marginalizados.
O Estado proteger especialmente as pessoas que, por sua condio
econmica, fsica ou mental, encontrem-se em uma situao de debilidade manifesta, e sancionar os abusos e maus tratos cometidos
contra elas.
197
198
2 Entrevista realizada com lvaro Echeverri Uruburu, ex-constituinte, em 8 de agosto de 2007 para a pesquisa de Fajardo Snchez, Luis Alfonso, e Luisa Fernanda Garca Lozano, Jurisprudencia progresista de
la Corte Constitucional 1991-2000. Bogot: Universidad Santo Toms, Faculdade de Direito (no prelo).
199
Constitucional no incio do seu mandato fizeram com que a proteo dos direitos dos povos indgenas se focalizasse nessas sentenas. Ainda assim, cabe
precisar como, em alguns momentos, elas so contraditrias, restritivas e,
principalmente, nem sempre consistentes com os demais pronunciamentos.
um exemplo concreto o direito autonomia dos povos indgenas
Com as possibilidades projetadas pela Corte Constitucional no seu comeo, em relao materializao de uma nao pluralista e diversa, os povos indgenas e a sociedade civil em geral centram sua ateno no desenvolvimento dessas sentenas para iniciarem uma reivindicao dos seus direitos
que haviam sido historicamente violados. A autonomia dos povos indgenas
geralmente tem sido discutida em virtude da proteo de outros direitos,
como base da diversidade tnica e cultural, alm de estabelecer-se como um
dos pilares centrais para o desenvolvimento jurisprudencial do tema indgena. No mesmo sentido, ela abre possibilidades muito amplas no estudo
desse direito seria impossvel estudar todos os seus aspectos em profundidade. Por isso, atendendo s caractersticas desse tipo de trabalho, buscarei
demonstrar como essas sentenas tm sido contraditrias em suas decises,
apresentando abaixo apenas algumas das decises mais relevantes no tema.
Ao potencializar a autonomia dos povos indgenas como um direito, e
ao zelar por sua defesa, evidenciou-se como esse um dos eixos estratgicos
para proteger outros direitos, tais como: jurisdio, diversidade cultural e governo prprio, entre outros. Em alguns casos, as jurisprudncias alcanadas
no tema de gnero realizaram importantes avanos pelo desenvolvimento de
uma garantia real para povos historicamente discriminados e esquecidos. Por
outro lado, aconteceram alguns retrocessos.
Sobre o desenvolvimento do princpio da autonomia, da autodeterminao e da possibilidade de criar um governo prprio na sentena C-026
200
de 19933, feita pela primeira vez uma abordagem real desses princpios na
forma de anlise e estudo. Para chegar deciso de inconstitucionalidade
da lei 20 de 1974, que aprovou a concordata e o protocolo assinados entre
a Repblica da Colmbia e a Santa S, determinou-se o seguinte a respeito
dos povos indgenas:
Por sua parte, os territrios indgenas sero governados por conselhos compostos e regulamentados de acordo com os usos e costumes de suas comunidades. A eles so atribudas vrias funes, entre elas as de desenhar as
polticas e os planos e programas de desenvolvimento econmico e social dentro
de seu territrio em harmonia com o Plano Nacional de Desenvolvimento,
promover os investimentos pblicos e distribuir recursos, considerar os programas e projetos promovidos pelas diferentes comunidades de seu territrio.
Quanto explorao dos recursos naturais nos territrios indgenas, ela h
de se realizar sem danos para a integridade cultural, social e econmica das
comunidades indgenas, devendo o governo, nas decises adotadas sobre essa
explorao, propiciar a participao dos representantes das distintas comunidades (art. 33).
Os integrantes dos grupos tnicos, segundo mandato do artigo 68, tero
direito a uma formao que respeite e desenvolva sua prpria identidade
cultural. s autoridades dos povos indgenas, permitido exercer funes
jurisdicionais dentro de seu mbito territorial, em conformidade com suas
prprias normas e procedimentos, sempre que no sejam contrrias Constituio e s leis da Repblica (art. 246).
Essa jurisprudncia catalogada como um marco, uma vez que a primeira evidncia do deslinde do Estado com os preceitos da religio catlica,
reconhecendo uma pluralidade real que tem como fundamento a autonomia
desses povos em todo sentido, e reforando os mandatos constitucionais
que determinam a necessidade de criar polticas pblicas e desenhar leis com
contedos diferenciados, dentro de uma lgica de incluso.
3 Corte ConstituCional, Sentena C-027 de 1993, M.P. simn rodrguez rodrguez
201
202
203
de que seus argumentos expem a necessidade de criar ferramentas e dispositivos que possibilitem a proteo eficaz, respeitosa e real de sua autonomia
em todas as ordens da vida social: So claras as tenses entre, por um lado, o reconhecimento de grupos culturais com tradies, prticas e ordenamentos jurdicos diferentes e,
por outro, a consagrao de direitos fundamentais com pretendida validez universal (...), e
por isso o Estado tem que compatibilizar seu dever de preservar a convivncia pacfica dentro de seu territrio, garantindo os direitos de seus associados, como cidados, e reconhecendo
suas necessidades particulares na condio de membros de grupos culturais distintos. Nessa
tarefa, tambm lhe proibida a imposio de uma concepo de mundo em particular,
ainda que a visse como valiosa, porque tal atitude atentaria contra o princpio do respeito
diversidade tnica e cultural, e contra o tratamento igualitrio para diferentes culturas,
que o mesmo Estado reconheceu.
Porm, a sentena T-009 de 2007 contradiz o sentido da interpretao que teria sido brindada autonomia, estabelecendo um limite que, nos
contextos de conflito vivenciados pela Colmbia, gerariam confuso e abusos de autoridade enquanto no se alcance uma definio clara de quais princpios so superiores diversidade tnica: As normas legais imperativas
(de ordem pblica) da Repblica tm primazia sobre os usos e costumes das comunidades indgenas, sempre que protegerem diretamente
um valor constitucional superior ao princpio da diversidade tnica e
cultural. A interpretao da lei como limite ao reconhecimento dos usos e costumes no
pode chegar ao extremo de negar o contedo destes pela simples existncia da norma legal.
Na maior parte da literatura a respeito do tema6, um dos principais
fatores para que a Colmbia esteja na vanguarda em relao proteo dos
direitos dos povos indgenas o conjunto das decises da Corte Constitucional. Porm, com o tempo e com a sada dos magistrados que tentaram gerar
mudanas e proteger o novo pacto social, foi inevitvel que, pouco a pouco,
6 A esse respeito, veja p.ex.: uprimny Rodrigo e Mauricio garCia Villegas, (2004), Corte constitucional y
emancipacin social en Colombia. De sousa santo, Boaventura (coord.) Democratizar la democracia los caminos
de la democracia participativa. Mxico, D.F, Fondo de Cultura Econmica.
204
205
se realizou um trabalho de campo da pesquisa da Universidade Santo Tomas intitulada jurisprudncia progressista da Corte Constitucional nos anos
1992-2000. Nesse congresso, foram realizadas entrevistas com os participantes, perguntando-lhes acerca de suas percepes sobre a jurisprudncia
da Corte Constitucional. As respostas foram mltiplas, mas, em geral, foi
possvel determinar o seguinte:
So mltiplas as percepes sobre o tema. As principais cabeas das comunidades
reconhecem o trabalho da entidade, entendem sua importncia e trazem suas decises ateno quando lutam pela proteo de seus direitos. No entanto, evidenciam como ela no tem maior efetividade, quando, em alguns casos, as sentenas
decidem no mesmo sentido progressista e, em outros, so aplicadas apenas a casos
concretos. Do mesmo modo, identificam como os processos de proteo e garantia
no apenas dependem do campo jurdico, mas dependem principalmente da vontade poltica, e identificam como isso tem afetado seriamente a materializao das
decises da corporao.
No trabalho realizado, era muito importante determinar os papis dos
distintos lderes, uma vez que alguns trabalham diretamente em organizaes
e outros tm uma atuao eminentemente comunitria. Assim, possvel evidenciar dois aspectos relevantes para que entendamos suas percepes gerais
a respeito da jurisprudncia. Alguns dos lderes mais conhecidos, como Luis
Fernando Arias Arias e Luis Evelis Andrade, no apontam maiores dissonncias com as decises, mas expem como estas so ineficazes e como existe
um alto grau de falta de vontade poltica para o seu acatamento geral. O
primeiro afirmou: (...) sobre o tema do territrio, uma jurisprudncia clara, no ano
94 ou 96, uma poca na qual muito se falou sobre o tema da jurisdio especial indgena, e
quando uma sentena pronunciada neste ano, a T-009 de 2007, tornou-se uma recopilao
histrica da trajetria da jurisdio especial indgena na Corte Constitucional, e foi muito
importante. Enfim, o reconhecimento do princpio de diversidade tnica e cultural e o reco-
206
nhecimento do pluralismo jurdico no pas so uma situao supremamente importantssima. O reconhecimento das faculdades jurisdicionais das autoridades indgenas dentro de seu
mbito territorial (...). Agora, h choques da justia indgena com o que defende a mesma
Corte Constitucional em matria de limites, em matria de competncia, mas estamos nessa
discusso. (...) Estamos aguardando uma deciso quanto ao tema da consulta prvia s
iniciativas legislativas do Congresso, o caso da Lei Florestal, que temos demandado; (...)
Em matria de educao, este ano trouxe uma matria educativa muito importante. Em
matria de consulta prvia, referiu-se mais ao procedimento do que substncia da coisa.
Enfim, creio que tm sido mais coisas importantes, do que coisas das quais discordamos.
No mesmo sentido, Luis Evelis Andrade afirmou: A Corte tem julgado
um papel muito determinante na proteo de muitos direitos nossos, no assim no Conselho
de Estado, geralmente quando se tem instaurado uma ao jurdica diante de um recurso
jurdico ao Conselho de Estado, sempre dada a razo s instituies, desconhecendo ainda
a mesma Constituio, (...) no entanto, o Estado e as suas instituies aqui no respeitam
as decises da Corte e saem a interpretar as decises da Corte, como se esse fosse o seu papel.
(...) O atual governo [de lvaro Uribe Vlez] tem interesse em politizar a Corte e retirar toda sua (...) fora como (...) instncia mxima na ordem jurdica em nvel nacional,
precisamente porque tem o interesse de que a Corte no tutele os direitos da gente, nem os
garanta. Querem responder mais aos interesses das multinacionais, aos interesses estrangeiros, e isso faz, assim, com que queiram ter uma Corte que legitime todas essas iniciativas.
As entrevistas realizadas com os principais representantes refletiram
uma tendncia a responder com o mesmo sentido. Mas com a necessidade
de conhecer mais as informaes que possibilitariam entender se a literatura
a respeito do tema era precisa, foi realizada uma pesquisa com 200 lderes que
assistiram ao congresso a maioria deles, representantes de seus povos, porm no apenas em um aspecto jurdico e poltico. Foi possvel encontrar que
56,41% dos lderes indgenas afirmaram desconhecer as sentenas e decises
da Corte, enquanto que 30,77% manifestaram conhecer alguma sentena ou
deciso, e 12,82% no sabiam ou no responderam. Insistiu-se, perguntando
se eles conheciam decises favorveis da Corte Constitucional em relao
207
aos povos indgenas, e 56% dos entrevistados responderam que no, sendo
que apenas 13% responderam que sim.
Esses dados apontam para a percepo de duas dimenses na identificao do impacto da jurisprudncia, entendido como sua efetividade e o
conhecimento da corporao na instituio. evidente que os membros das
organizaes e os representantes dos povos se viram na necessidade de analisar tais jurisprudncias e de buscar proteger os avanos que suas decises
lhes proporcionaram. No entanto, evidente como, no interior das comunidades, a Corte Constitucional no tem representado relevncia alguma na
garantia de seus direitos, e a percepo da sua eficcia como instrumento
quase nula.
guisa de concluso
Ao longo deste texto, foram-se evidenciando diferentes concluses a
respeito do seu tema. Em princpio, necessrio especificar como as transformaes transcorridas na dcada de 1990 na Colmbia geraram uma mudana
no paradigma jurdico, na consagrao de novos princpios e de ferramentas
para materializar e zelar pelos preceitos constitucionais, que possibilitaram
que a Colmbia se tornasse um pas distinto, com um reconhecimento dos
grupos tnicos minoritrios que haviam sido historicamente discriminados.
Porm, nesses processos, no foi completamente possvel deixar de lado as
prticas clssicas do direito, que buscam homogeneizar as sociedades para
manter o equilbrio das dinmicas sociais, e o estabelecimento dos limites
para a autonomia em todos os sentidos foi marcado por lgicas hegemnicas
que se tornam excludentes.
A constituio de 1991 foi feita a partir da necessidade de se criar
um novo pacto no qual a incluso fosse um dos aspectos mais importantes.
Graas aos seus processos de resistncia, pelos quais afirmaram suas necessidades com a participao na assemblia constituinte, os indgenas alcanaram
208
a proteo tcita de alguns dos seus direitos. O conjunto dos novos instrumentos de participao, a criao de uma nova entidade e a possibilidade de
ampliar os critrios de interpretao fizeram com que as decises da Corte
Constitucional, em alguns casos, protegessem seus direitos e garantias.
Com uma sucesso de decises progressistas pelos magistrados que
compuseram a Corte Constitucional, apropriando-se dos contextos sociais,
das necessidades de mudana na argumentao e interpretao, e da busca
pela materializao da Carta Poltica, podem-se identificar algumas jurisprudncias que ajudaram na proteo e na defesa dos direitos indgenas. Mas
apesar da criao de fundamentos relevantes para um constitucionalismo
multicultural, proporcionado pela Corte, necessrio enfatizar que a aplicao do direito depende dos juzes da vez, de suas intenes e perspectivas
ideolgicas, pelas quais a prtica cotidiana das jurisprudncias da Corte
apenas uma referncia na busca de uma deciso, sem estar a ela subordinada.
Assim, a busca do dilogo entre a teoria e a prtica faz com que se
evidenciem algumas contradies na compreenso de qual a percepo e de
qual a efetividade da jurisprudncia da Corte Constitucional. As dinmicas
sociais e jurdicas fazem com que a posio seja relativa, dado que a representao que lhe atribuda pela literatura no pode ser provada na realidade
pelos aspectos apresentados pelo texto. Entre os mais relevantes, pode-se
mencionar a familiaridade da comunidade em geral com esses instrumentos
e com os esquemas utilizados por juzes e advogados em relao ao direito,
que no veem essas jurisprudncias como uma possibilidade ou como um
instrumento de reivindicao, mas, pelo contrrio, tornam a v-las novamente como uma mera fonte secundria de direito. A jurisprudncia no teve o
efeito esperado e no foi o instrumento imaginado quanto sua originalidade
e ao seu progresso; mas proporcionou alguns dos primeiros elementos que
evidenciam a necessidade de buscar ferramentas para a proteo dos direitos
desses povos.
209
Bibliografia
210
sentencias
Sentencia T- 254 de 1994, M.G. Eduardo Cifuentes Muoz
Sentencia C-139 de 1996. MG Carlos Gaviria Daz
Sentencia C-037 de 1996. MG Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia T-349 de 1996. MG Carlos Gaviria Daz
Sentencia T-009 de 2007. MG Manuel Jos Cepeda Espinosa
Sentencia T-945 de 2007 M.G Jaime Araujo Renteria
Sentencia C-713 de 2008. MG Clara Ins Vargas Hernandez
Sentencia C-370 de 2002. MG Eduardo Montealegre Lynett
Sentencia T-1294 de 2005 MG Clara Ins Vargas
211
212
silvy@fibertel.com.ar
Longe de fortalecer uma construo cidad do Estado, pela metfora da vontade popular, os modelos constitucionais latinoamericanos tm
diludo as expresses dos distintos povos em uma nica manifestao. Assim,
a mxima expresso da democracia constitucional, que precisamente a recepo do mandato popular na Carta Fundamental, fica distorcida por no
responder ao que deveria genuinamente representar, ou seja: um acordo entre os diferentes povos que conformam o Estado e que, por sua vez, traduzase em um pacto entre todas as nacionalidades, para que possa construir, a
partir da diversidade, um nico Estado.
O novo constitucionalismo indigenista quer construir uma nova
matriz constitucional que supere as carncias apontadas, mas a sua formulao se depara com pelo menos sete problemas de formulao a serem
enfrentados.
I. o reconhecimento constitucional dos direitos dos povos indgenas e sua insuficincia em garantir a tutela efetiva desses direitos
A partir do final da dcada de 80 e durante os anos 90, em grande
parte da Amrica Latina se instalou um movimento de reformas constitucionais que introduziu, entre outras clusulas, uma frmula de reconhecimento
dos direitos dos povos indgenas. Mais alm das suas interpretaes, firmouse o critrio de respeito aos Direitos Indgenas e expressou-se o reconhecimento da justia indgena e de suas autoridades. Ainda que as distintas
interpretaes tenham levado tal frmula a um alcance mais restrito, ou mais
amplo, o fato que, a partir dessa incorporao, os movimentos indgenas
avanaram e, apesar das resistncias discusso, esta se instalou na maioria
dos nossos pases.
Na conformao dos Estados modernos, a engenharia constitucional na Amrica Latina se inspirou claramente nos princpios da revoluo
francesa e no processo de gnese da Constituio norteamericana. Essas
constituies, que se assentam em direitos de abrangncia universal, foram
215
apesar
desse
avano
normativo,
complementa-
216
Se mencionarmos rapidamente o que j se discutiu na dcada passada e nos primeiros anos da dcada atual o reconhecimento genuno e seus
aspectos substantivos , poderemos tambm referir as principais inovaes
incorporadas s constituies. Assim, ao admitir a pluralidade cultural da
Repblica, o reconhecimento da pr-existncia dos povos indgenas, de suas
autoridades, e um contedo amplo, mas limitado da jurisdio indgena, aparentemente o carter intercultural e multinacional adquire j uma importncia iniludvel para o Estado.
Apesar da imperiosa necessidade de abordarmos as consequncias
normativas das novas clusulas constitucionais e da aprovao dos instrumentos internacionais, a necessidade de operacionalizar os dispositivos constitucionais e a falta de desenvolvimento normativo infraconstitucional absorveram parte do impulso inicial consagrado normativamente pelas Cartas
Fundamentais dos Estados.
por isso que, quando tudo apontava uma vez alcanado esse reconhecimento nas Cartas Magnas dos Estados para um inevitvel e iminente processo de transformao das prticas, o certo que com quase duas
dcadas desse movimento, no foram produzidas mudanas perceptveis e
capazes de traduzir as inovaes constitucionais em aes concretas. Seja por
interpretaes ambguas que exigem uma legislao secundria, seja por no
existir o compromisso ou a vontade poltica para a implementao do contedo das normas constitucionais, esse reconhecimento no tem se mostrado
efetivo a ponto de garantir os direitos dos povos indgenas. As promessas
que expressavam esse movimento constitucional no puderam ser cumpridas
em um prazo razovel.
Surgem questionamentos em torno de como alcanar a tutela efetiva
dos direitos dos povos indgenas, sendo que tanto os instrumentos internacionais quanto as constituies tm mostrado sua ineficincia, ainda que signifiquem avanos normativos relevantes para lutar em sua defesa. Apesar disso, a pergunta central , definitivamente, se as mudanas nas constituies
217
218
novos direitos, seja pela via da regulamentao direta, seja por meio da
aprovao de tratados internacionais que lhes atriburam hierarquia constitucional, no que passou a ser conhecido como bloco de constitucionalidade2.
Desse modo, acompanhados de uma notvel retrica, os direitos
protegidos foram sendo acrescentados nas novas constituies, incluindo
em suas normas distintas categorias de direitos, conformando assim constituies densas em direitos3, que renovam o panorama constitucional da
Amrica Latina e tm como um dos seus principais objetivos alcanar Estados inclusivos, multinacionais em sua estrutura bsica, e com instituies que
considerem como cidados iguais os indgenas.
Os casos paradigmticos a que podemos recorrer so as reformas
constitucionais na Bolvia e no Equador. Ambos os pases enfrentam ambiciosos processos de mudana, marcados pela conjuno de diversos atores
sociais. Do mesmo modo, em ambos os textos so regulamentados, com
uma amplitude sem precedentes, os direitos dos povos indgenas, acolhendo,
assim, direitos coletivos j acordados nos instrumentos internacionais.
No caso do Equador, no captulo quatro, ttulo segundo do novo
texto constitucional, so contemplados os direitos das comunidades, dos
povos e das nacionalidades. Reconhecem-se vrios direitos coletivos, como
identidade, no-discriminao, propriedade imprescritvel de terras comunitrias, uso, usufruto e administrao de recursos naturais, e consulta prvia,
livre e informada. Da mesma forma, expresso o reconhecimento das formas prprias de convivncia, organizao social e exerccio de autoridade.
contemplada a aplicao do direito consuetudinrio, que no fragilize os
direitos constitucionais e a possibilidade dos povos construrem e manterem
as organizaes que os representam, entre outros direitos.
2 Na Constituio da Argentina, por exemplo, o art. 75, inc. 22 incorpora alguns tratados de Direitos
Humanos com hierarquia constitucional, o que fortalece o conjunto de direitos protegidos e abre a porta
para que outros tratados assinados ou futuros possam adquirir essa hierarquia.
3 A noo de constituies densas em direitos um emprstimo que tomei em uma conferncia de
Rodrigo Uprimny na cidade de Buenos Aires.
219
220
5 Problemas que tambm esto presentes no resto das constituies latinoamericanas que formam parte
do dito movimento constitucional dos anos 80/90. Ainda que as novas constituies da Bolvia e do
Equador permitam vislumbrar uma ruptura no cenrio poltico e no lugar ocupado pelos povos indgenas
como sujeitos nesses processos, essas constituies seguem mantendo a mesma estrutura bsica.
221
6 Qualquer manual de Direito Constitucional aborda essa discusso, que atravessa toda a anlise do
alcance da norma constitucional e tem uma importncia prtica relevante na hora de se defender a executabilidade judicial dos direitos.
222
7 Como , por exemplo, a Constituio da Colmbia, que regula diversos direitos, incluindo os direitos
econmicos, sociais e culturais, e os direitos indgenas.
223
8 Basta recorrer ao contedo de algumas sentenas da Corte Constitucional colombiana para advertir
quanto consistncia e agudeza dos seus argumentos (p.ex., S T-496/96, SU-039/97). Porm, especificamente nos casos que envolvem direitos indgenas, suas sentenas no foram cumpridas com a efetividade esperada.
224
Soma-se a isso uma linguagem normativa que sempre tem sido refratria a uma melhor compreenso dos direitos dispostos. Em outras palavras,
tal linguagem tcnica e especfica no transmite claramente e com um vocabulrio simples quais garantias so contempladas pela constituio, gerando
no apenas hiatos entre o texto e os cidados, mas at mesmo convertendo a
prpria constituio mais em idias regulativas do que em ferramentas transformadoras.
Essa linguagem normativa e retrica tem diversas funes, que vo
desde a mobilizao at a inao. Por um lado, uma constituio carregada de
direitos e expressa em linguagem tcnica muitas vezes inacessvel contribui
para que os cidados a considerem como uma ferramenta operacional. Por
outro lado, aqueles que devem fazer cumprir os seus contedos os juzes
no tm certeza da sua exigibilidade.
5. A Constituio como vontade popular ou como um pacto entre os
povos
Com o fim das guerras de independncia, nossas constituies foram
fruto de acordos feitos entre diferentes setores. As noes conservadoras e
as noes liberais encontraram seu espao e se refletiram nas instituies incorporadas. O sistema presidencialista um claro exemplo da adoo de um
modelo de freios e contrapesos l americana, porm com um marcado
toque latinoamericano, que outorgou ao Poder Executivo uma multiplicidade
de atribuies e faculdades para intervir na vida democrtica.
No entanto, essas constituies adotaram a noo to presente entre
os pais fundadores da Constituio norteamericana (Hamilton, Madison): a
noo de que ela expressa a vontade popular. O povo soberano imprimiu
seus interesses, desejos e preferncias na primeira Carta Poltica dos Estados
Unidos, que atribuiu aos juzes a funo de proteger a vontade popular refletida na constituio contra possveis distores provocadas por decises
do Poder Legislativo.
225
Essa idia to fortemente enraizada em uma vontade popular impressa na Constituio tem marcado os ltimos dois sculos de histria constitucional. Ela tambm tem justificado o controle judicial constitucional e
proporcionado argumentos para defender interpretaes at mesmo restritivas de suas clusulas, precisamente para que no se transgrida tal vontade
popular.
No entanto, longe de fortalecer uma construo cidad do Estado
por meio da metfora da vontade popular , essa concepo tem diludo
as expresses dos diferentes povos manifestao de um s: aquele que,
independentemente de seu nmero, o nico que pode expressar sua voz.
Dessa forma, a mxima expresso da democracia constitucional, que precisamente a recepo do mandato popular na Carta Fundamental, fica distorcida, pois no responde quilo que deveria representar genuinamente, ou seja,
um acordo entre os diferentes povos que conformam o Estado e que, sua
vez, possa se refletir em um pacto entre todas as nacionalidades, para ento
construir, a partir da diversidade, um nico Estado multinacional.
Transformar o paradigma constitucional, trasladar para a prxis a
idia terica de uma Constituio que j no representa apenas o mandato
popular, mas sim o pacto dos vrios povos que compem o Estado, extrair
suas consequncias e aprofundar os seus alcances so questes que constituem todo um desafio.
Superar o modelo constitucional clssico significa alterar o sistema
de representao sustentado at o presente. J no estamos diante de um
procedimento que deva ser imposto a povos que possuem outras pautas culturais, outro idioma, outro direito, outros interesses e outras prioridades. Estamos diante do desafio de desenhar sistemas que permitam que as diferentes
naes se expressem por meio dos instrumentos que lhes so prprios, e que
voluntariamente querem se agregar a outros povos para conviverem sob o
mesmo Estado.
226
Est claro que essa mudana de modelo deve deixar de lado uma
histria constitucional cujas caractersticas liberais so notrias, uma vez
que fazem parte da herana a ns legada pela Constituio norteamericana.
Se somarmos a isso a influncia da ideologia conservadora, prpria de nossos
pases latinoamericanos (mas no restrita a eles), chegaremos explicao
de por que nossas constituies privilegiam os direitos individuais, mas, por
outro lado, tambm tm um claro vis elitista, subestimando a participao
da cidadania9.
O desafio, ento, consiste em delinear uma engenharia constitucional diferente, que se aparte da tradio constitucional latinoamericana baseada na representatividade de um s povo, para gerar um paradigma que estabelea a participao no apenas da cidadania (como indivduos isolados),
mas tambm a dos povos indgenas10. Cabe ao futuro trazer terra essa nova
estrutura de governo e, sobretudo, realizar as contribuies que tendam a
desenhar, por meio de medidas concretas, um sistema de participao como
o descrito acima.
6. Instituies no-indgenas dominantes no desenho constitucional
As novas constituies indigenistas pretendem mudar algumas estruturas bsicas do Estado, reorganizando o poder de maneira diferente da
que fizeram nossos pais fundadores, em um poder reafirmado em cada
9 Gargarella, Roberto (2007): A oposio entre o modelo defendido pelos conservadores e o defendido pelos liberais est longe de ser absoluta, em termos tericos. Pelo contrrio, entre ambos existe
uma ampla base de concordncias, amparada pelo tipo de projeto poltico que defendem. Com efeito, as
duas posturas rechaam o ativismo poltico majoritrio, veem com desconfiana o recurso frequente
cidadania e se inclinam pelas solues institucionais que a privam do direito de ter a ltima palavra
no processo decisrio.
10 Por isso, Garca Linera (2002) deixa bastante claro que a Bolvia nunca se mostrou por uma impossibilidade meramente factual como uma Repblica coesa. Assim, Na Bolvia, o Estado no um emissor
hegemnico e no conseguiu gerar crenas ou comportamentos compartilhados de amplo alcance que
partam de um princpio bsico de soberania aceita. Diante da ausncia de uma iluso compartilhada de
comunidade poltica, o Estado e suas normas so sempre vistos como meras ferramentas instrumentais,
e quase nunca como snteses expressivas da sociedade como um todo.
227
uma das reformas constitucionais que se sucederam. No entanto, essa pretenso se viu limitada por uma matriz constitucional completamente definida, cuja transformao no algo fcil.
Na Bolvia, a Assemblia Constituinte se arrogou o poder constituinte originrio, tal como ficou estabelecido no seu prembulo11. As mudanas introduzidas na Constituio so muitas e variadas, mas no so suficientes para remover as estruturas pr-existentes. So privilegiadas as instituies
no-indgenas, mas, ainda que se incorpore a presena indgena em cada uma
delas, segue predominando uma viso que alheia s formas locais e tradicionais de organizao do poder.
Definitivamente, as formas de organizao prprias de cada um dos
povos indgenas (deve-se destacar que no existe uma s forma de organizao indgena, mas sim tantas quanto os povos existentes) no so refletidas
pelo modelo constitucional. Dessa forma, as instituies clssicas se tornam
mais indigenistas, mas no existe a construo real de um pacto que resulte
no respeito irrestrito de instituies indgenas (como formas de administrar a
justia, tomar decises, organizar as comunidades, etc.).
7. Uma nova concepo do Estado de Direito
No h dvida de que, com uma nova idia de constituio, renovase tambm a concepo do Estado de Direito. Mas no devemos esquecer
que quando surgem as constituies e, com elas, o Estado de Direito, a sua
justificativa se radicou principalmente em equilibrar a regra da maioria inspiradora do conceito de democracia com o ideal de um governo limitado,
que no deixe desprotegidas as minorias.
Nesse sentido, e com a dinmica prpria que adquirem as mudanas
nas sociedades e tambm nas regras que as condicionam, o Estado de Direito
11 O prembulo do novo texto constitucional boliviano afirma: ... Ns, mulheres e homens, atravs da
Assemblia Constituinte e com o poder originrio do povo, manifestamos nosso compromisso com a
unidade e a integridade do pas.
228
229
Em nossa histria constitucional, as constituies sempre mostraram sua face mais amvel, aceitando cada vez mais direitos. Porm, na prtica, elas desconheceram amplos setores de nossas populaes. Em outras
palavras, sua retrica no contribuiu para a aquisio de ferramentas que
possibilitassem a participao ativa na conformao de um Estado do qual
fazem parte os diferentes povos indgenas:
No caso boliviano, a existncia de duas grandes comunidades lingusticas (aymara e queswa), uma delas (aymara) com elevado grau de politizao nacional,
alm de vrias dezenas de comunidades lingusticas e culturais menores, aponta
para uma multiplicidade de comunidades culturais com fins e valores diferentes
da identidade nacional dominante e majoritria (a boliviana). Essa complexidade multicultural do pas, no entanto, no reconhecida pelas estruturas
administrativas do Estado, que se mantm monoculturais, monolingusticas e
monotnicas, limitando radicalmente o exerccio da cidadania e dos direitos democrticos, Garca Linera (2002).
Os textos constitucionais da Bolvia e do Equador apresentam-se
como pontos genunos de inflexo na atual cena poltica, com um relevante
potencial transformador para reorganizarem o poder e construrem fortes
democracias inclusivas. Uma Constituio renovada deve descentralizar
efetivamente o poder, possibilitando a interveno com eficcia nos distintos nveis de governo e evitando, assim, que no mbito nacional se definam os assuntos mais relevantes, com os parmetros de um nico povo:
... pode-se simplesmente falar de formas de autogoverno municipal de baixa intensidade, na medida em que essas autoridades s possuem competncias municipais e, o que decisivo, delimitadas e decididas pelo governo central monopolizado
por coletividades monotnicas e dominantes. Isso ajudaria a explicitar porque,
mesmo com os xitos de municipalizao no territrio boliviano, na integrao de
INStItuto dE EStudoS SoCIoECoNmICoS INESC
231
algumas prefeituras por comunidades indgenas e na prpria formao de municpios indgenas, estes no tm alcanado um campo de competncias culturais e polticas em torno de uma homogeneidade lingustica indgena, Garca Linera (2002).
As reformas das constituies no so uma tarefa simples, ainda
mais quando pretendem transformar prticas constitucionais profundamente arraigadas:
... Qualquer reforma que queira obter sucesso deve ser capaz de atravessar a
rigidez das travas impostas pela ordem reinante... O certo que habitualmente
ignoramos essa realidade oculta e agimos como se a reforma estivesse ao alcance de
nossa mo... as reformas ficam, assim, como enxertos mal feitos sobre um corpo slido e bem-constitudo. Temos que falar, ento, de transplantes jurdicos ambiciosos
e imperfeitos..., Gargarella (2008, pg. 526).
Incipiente, porm com fortes projees, o novo movimento constitucional indigenista deve enfrentar pelo menos os problemas apontados
acima, muitos dos quais podem tambm aumentar a complexidade de qualquer mudana na constituio de um Estado, mais alm daquilo que possa se
converter em uma ferramenta de proteo dos povos indgenas.
A anlise desses problemas certamente requer uma abordagem de
diferentes perspectivas. Porm, seja a partir da reflexo terica, seja a partir
do estudo das prticas, as novas constituies exigem um olhar radicalmente
diferente daquele sustentado at o presente quanto concepo do Estado,
ao alcance das normas constitucionais e a novos modos de gerar consenso
entre povos com histrias, tradies e interesses muitas vezes conflitantes.
232
V. Bibliografia
ANAYA, James. Los Pueblos indgenas en el Derecho Internacional. Editorial
Trotta, 2005.
SALGADO, Juan Manuel. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (comentados y anotado). 2006.
BARTOLOM, Miguel Alberto. Procesos Interculturales. Editorial Siglo XXI.
Pgs 85 a 132. 2006.
BENGOA, Jos. La emergencia indgena en Amrica Latina. Pgs. 19 a 29 y 126 a
149. Fondo de Cultura Econmica, 2000.
BENHABIB, Seyla. Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era
global. Pgs 59 a 65. Ed. Katz. 2006.
CARRASCO, Morita. Los derechos de los pueblos indgenas en Argentina. IWGIA.
2000.
DAZ-POLANCO, Hctor (comp.) Etnia y Nacin en Amrica Latina. Pgs.
105 a 170. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. 1995
DAZ-POLANCO, Hctor. Elogio de la Diversidad. Globalizacin, multiculturalismo y etnofagia. Pgs 32 a 49 y 73 a 97. Ed. Siglo XXI, 2006.
EL CONVENIO 169 DE LA OIT. Declaracin de las Naciones Unidas
sobre Pueblos indgenas.
GARCA LINERA, lvaro. Estado Multinacional y Multicivilizatorio: una propuesta democrtica y pluralista para la extincin de la exclusin indgena, mimeo, La
Paz, Bolivia, 2002.
GARGARELLA, Roberto. Fundamentos Legales de la desigualdad. Ed. Siglo
XXI, Madrid, 2007.
GARGARELLA, Roberto. Dificultad, Inutilidad y necesidad de la Reforma
Constitucional en Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo n 1, Edit.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
INStItuto dE EStudoS SoCIoECoNmICoS INESC
233
234
SNCHEZ BOTERO, Esther. Pluralismo Jurdico, Interculturalidad y Derechos Humanos Indgenas en Constitucin y Pluralismo Jurdico. Corporacin
Editora Nacional. 2004.
SNCHEZ BOTERO, Esther. Entre el Juez Salomn y el Dios Sira. Decisiones
interculturales e inters superior del nio. Universidad de Amsterdam y UNICEF.
2007.
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y
el derecho estatal. Fundacin Myrna Mack. 1999.
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico
y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino. www.
alertanet.org. 2007
235