Recurso contencioso

CE, 31 de mayo de 2016, Sra. C.A.

N 396848
EL CONSEJO DE ESTADO, entendiendo en el presente recurso contencioso,
conforme a la ponencia elaborada por la 10ma seccin de la Sala de lo Contencioso,
Sesin del 27 de mayo de 2016 Conferencia del 31 de mayo de 2016;
Visto el procedimiento siguiente:
La seora D.C.A. solicit al juez de primera instancia de la circunscripcin
administrativa de Pars, con amparo en el art. L. 521-2 del Cdigo de la justicia
administrativa, que ordene a la Asistencia Pblica Hospital de Pars y a la Agencia de
Biomedicina emprender todas las medidas necesarias a los efectos de permitirle la
exportacin de los gametos correspondientes a su esposo, fallecido, a un
establecimiento sanitario espaol autorizado a practicar procedimientos de reproduccin
asistida;
Por sentencia n 1601133/9 del 25 de enero de 2016, conforme al art. L. 522-3 del
cdigo de la justicia administrativa, el juez de primera instancia de Pars rechaz la
demanda formulada;
A travs de un recurso de casacin registrado el 8 de febrero de 2016 ante la
Secretara de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, la seora D.C.A. nos
solicita: 1) la revocacin de la sentencia recada; 2) En decisin directa, hacer lugar a la
demanda.
Vistas las dems actuaciones obrantes en autos;
Vistos, el convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, el cdigo de salud pblica y el cdigo de la justicia
administrativa;
Tras or en sesin pblica al seor Vincent Villette, fiscal, y las conclusiones de la
seora Aurlie Bretonneau, ponente;
Y tras haber dado uso de la palabra, al seor Gaudio Chevalier, abogado de la seora
D.C.A.; al seor Piwnica Molini, abogado de la Agencia de Biomedicina y al seor
Didier Pinet, abogado de la Asistencia Pblica Hospital de Pars;
Considerando:
Con relacin a la labor del juez de primera instancia:
1. El art. L. 521-2 del cdigo de la justicia administrativa prev que el juez de primera
instancia, ante quien se presenta una demanda justificada por la urgencia podr ordenar
todas las medidas necesarias para la proteccin de una libertad fundamental, que
podra verse afectada por una administrativa en ejercicio de sus atribuciones, siempre
que sea ella grave y manifiestamente ilegal. Segn el art. L. 522-3 del mismo cdigo, los
jueces de primera instancia pueden, por resolucin fundada, rechazar sin instruccin ni
audiencia una demanda que, en su entendimiento, surja como desprovista de urgencia o
manifiestamente mal fundada.
2. Habida cuenta de su oficio, que consiste en asegurar la proteccin de las libertades
fundamentales, corresponde al juez, ante quien se presenta una demanda fundada en el
art. L. 521-2 del cdigo de la justicia administrativa, emprender, en casos de urgencia,
todas las medidas cuya naturaleza se dirija a remediar los efectos emanados de una

violacin grave y manifiestamente ilegal resultante de la actuacin de una autoridad

administrativa, a una libertad fundamental, incluso cuando esta violacin derive de
disposiciones legislativas manifiestamente incompatibles con los compromisos europeos
o internacionales de Francia, o cuya aplicacin conlleve consecuencias manifiestamente
contrarias a las exigencias nacidas de los citados compromisos.
Con relacin a las circunstancias del caso y la sentencia impugnada:
3. De las actuaciones obrantes en autos, y segn la presentacin realizada ante el
juez de primera instancia, resulta que M.B. procedi a un depsito de gametos en el
centro de estudio y de conservacin de vulos y esperma del hospital Tenon,
establecimiento ste se encuentra bajo la rbita de la Asistencia Pblica Hospital de
Pars. M.B. falleci el 9 de julio de 2015. Su viuda, la seora C.A. solicita que los
gametos de su esposo, conservados en dicho hospital sean trasladados a Espaa. A
travs de una decisin datada el 26 de agosto de 2015, el jefe del servicio de biologa
reproductiva y centro de estudios y conservacin de vulos y esperma del hospital,
inform que la Agencia de biomedicina se opona a dicha peticin. La seora C.A.
recurri al juez de primera instancia de la circunscripcin administrativa de Pars. El
mismo, resolviendo con base en el art. L. 522-3 del cdigo de la justicia administrativa,
rechaz la demanda por entender que la misma se encontraba manifiestamente mal
fundada, por lo que no poda ordenar a la Agencia de Biomedicina y a la Asistencia
Pblica Hospital de Pars que tomen las medidas necesarias a fin de permitir la
transferencia de los gametos. La seora C.A. plante un recurso de casacin contra
dicha resolucin recada.
4. De lo afirmado en el punto nm. 2 resulta que el juez de primera instancia de la
circunscripcin administrativa de Pars cometi un error de derecho al rechazar,
fundndose en el art. L. 522-3 del cdigo de la justicia administrativa, la demanda que le
fuera presentada, por la razn que no le corresponde pronunciarse, a la vista de las
caractersticas de sus funciones, con respecto a la existencia de una violacin a la vida
privada de la recurrente, derecho ste que se encuentra protegido al abrigo del art. 8 del
convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, puesto que tal situacin habra sido la consecuencia necesaria de la
aplicacin de las disposiciones legales del Cdigo de Salud Pblica. Por consiguiente, la
seora C.A. tiene razn, sin que resulte necesario el anlisis de todos los agravios
expuestos en su recurso, a solicitar la revocacin de la sentencia impugnada.
5. Vistas las circunstancias de la causa, es menester resolver aplicando lo dispuesto
en el art. L. 821-2 del cdigo de la justicia administrativa, de manera a dar una
respuesta al presente procedimiento iniciado por la seora C.A.
Con relacin a la demanda presentada al juez de primera instancia:
6. En los trminos del art. L. 2141-2 del cdigo de la salud pblica: La asistencia
mdica a fines de la procreacin tendr como objeto remediar la infertilidad de una
pareja o evitar la transmisin al nio o a un miembro de la pareja de una enfermedad de
particular gravedad. El carcter patolgico de la infertilidad deber ser demostrada a
travs de un diagnstico mdico. / Tanto el varn como la mujer que integren la pareja
deben estar vivos, en edad reproductiva y otorgar su consentimiento en forma previa
para la transferencia de los embriones o para la inseminacin. Constituirn un obstculo
para la inseminacin o transferencia de los embriones: el deceso de uno de los
miembros de la pareja, la presentacin de una demanda de divorcio o separacin de
cuerpos o el cese de la comunidad de vida, as como la revocacin por escrito del
consentimiento, presentado al mdico encargado del procedimiento. El art. L. 2141-11
del mismo cdigo dispone: Toda persona cuya fertilidad pueda verse alterada a causa
de un tratamiento mdico, o cuya fertilidad corra el riesgo de verse prematuramente
alterada, podr beneficiarse de la recoleccin y conservacin de sus gametos o tejidos
germinales, en vista a la realizacin ulterior, en beneficio suyo, de un procedimiento
mdico de reproduccin asistida, en teniendo en vista la preservacin y restauracin de
su fertilidad. Dicha recoleccin y conservacin estarn subordinadas al consentimiento
del interesado y, dado el caso, de los titulares de la autoridad parental, o del tutor,
cuando el interesado, sea ste menor o mayor sea objeto de un procedimiento de tutela.
/ Los procedimientos biolgicos utilizados para la conservacin de los gametos y tejidos
germinales son los listados en el art. L.2141-1, en las condiciones all determinadas. Se
desprende de las referidas disposiciones antedichas que, en principio, el depsito y

conservacin de gametos no pueden ser autorizados en Francia ms que en vista de la

realizacin de un procedimiento mdico de reproduccin asistida conforme a lo
dispuesto en las previsiones legales del cdigo de la salud pblica.
7. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el art. L. 2141-11-1 del mismo cdigo:
La importacin y exportacin de gametos o tejidos germinales extrados del cuerpo
humano estarn sometidas a autorizacin a ser expedida por la Agencia de
Biomedicina. / nicamente un establecimiento, organismo o laboratorio titular de la
autorizacin prevista en el art. 2142-1 para habilitado al ejercicio de actividades
biolgicas de reproduccin asistida podrn obtener la autorizacin prevista en este
artculo. / nicamente los gametos y tejidos germinales recolectados y destinados a su
utilizacin de acuerdo a las normas de calidad y seguridad en vigencia, as como a los
principios mencionados en los arts. L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-7
y L. 2141-11 del presente cdigo y los arts. 16 al 16-8 del cdigo civil podrn ser objeto
de una autorizacin de importacin o exportacin. / Toda violacin a las prescripciones
establecidas para la autorizacin de importacin o exportacin de gametos o tejidos
germinales conllevar la suspensin o retiro de esta autorizacin por parte de la Agencia
de biomedicina.
8. Las disposiciones mencionadas en los puntos 6 y 7 no son incompatibles con las
estipulaciones del convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y, en particular, su art. 8.
Por una parte, en efecto, a diferencia de la ley espaola que autoriza la utilizacin de
los gametos del esposo, que haya otorgado su consentimiento en forma previa, en los
doce meses siguientes a su deceso a los efectos de la realizacin de una inseminacin
artificial en beneficio de su viuda, el art. 24141-2 del cdigo de la salud pblica prohbe
en forma expresa dicha prctica. Esta prohibicin se subsume en el margen de
apreciacin que dada Estado dispone, dentro de su jurisdiccin, para la aplicacin del
convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y no implica, por s misma, una afectacin desproporcionada al derecho
al respeto a la vida privada y familiar, tal como se encuentra protegido por el art. 8 de
dicho convenio.
Por otra parte, el art. L. 2141-11-1, de dicho cdigo establece igualmente la prohibicin
de que los gametos conservados en Francia puedan ser objeto de exportacin, cuando
el fin de ello, resida en la utilizacin en el extranjero, para fines prohibidos en el territorio
nacional. Estas ltimas disposiciones, que circunscriben y limitan las disposiciones del
art. 2141-2, tampoco desconocen, por s mismas, las exigencias nacidas del art. 8 del
convenio.
9. Sin embargo, la compatibilidad de la ley con las estipulaciones del convenio
europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales no
se muestra con un obstculo para que, ante ciertas circunstancias particulares, la
aplicacin de las referidas disposiciones legislativas pueda alzarse como una injerencia
desproporcionada para con los derechos protegidos por dicho convenio. Es menester,
en consecuencia, que los jueces aprecien en forma concreta si, a la vista de los
objetivos de las disposiciones legislativas involucradas, la afectacin a dichos derechos
y libertades protegidos por el convenio resultante de la aplicacin de estas normas, por
s mismas compatibles con el mismo, ello no es excesivo.
10. En el marco del caso de autos, existe la posibilidad que el Consejo de Estado, en
decisin directa, aprecie si la aplicacin del art. L. 2141-11-1 del cdigo de la salud
pblica no implica una afectacin manifiestamente excesiva para con el derecho al
respeto a la vida privada y familiar de la seora C.A., conforme lo protege el art. 8 del
convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
11. Se desprende de la instruccin realizada que la seora C.A. y el seor B. haban
planeado, en conjunto, engendrar un hijo. En razn a una grave enfermedad que hubo
padecido y de cuyo tratamiento podra derivar su esterilidad, el seor B. procedi, a
ttulo preventivo, al depsito de sus gametos en el centro de estudios y conservacin de
vulos y esperma del hospital Tenon, a los efectos que l mismo y la seora C.A.
pudieran, ulteriormente, proceder a la realizacin del procedimiento mdico de
reproduccin asistida. Empero, tal como fue inicialmente concebido no pudo ser

efectivizado a causa del brutal deterioro en el estado de salud experimentado por el

seor B., lo cual ocasion su deceso el 9 de julio de 2015. Por otra parte, ha quedado
igualmente demostrado que el seor B. otorg explcitamente su consentimiento a fin
que su esposa pudiera beneficiarse con la realizacin de un procedimiento de
inseminacin artificial con sus gametos, incluso a ttulo pstumo en Espaa, pas de
origen de la seora C.A., en caso de resultar infructuosos los intentos realizados en
Francia durante su vida. En los meses que precedieron a su muerte, el mismo no estuvo
en condiciones, a raz de la evolucin de su patologa, de proceder, a este fin, a un
nuevo depsito de gametos en Espaa. De esta manera, nicamente los gametos
conservados en Francia en el centro de estudios y conservacin de vulos y esperma
del hospital de Tenon son susceptibles de permitir a la seora C.A., que actualmente
reside en Espaa, ejercer la facultad que le otorga la legislacin espaola, de continuar
con la realizacin de su proyecto parental comn que haba construido con su esposo,
durante largo tiempo y de manera ampliamente meditada. En tales condiciones, y ante
la ausencia de toda intencin fraudulenta de parte de la recurrente, cuya instalacin en
Espaa no resulta de la investigacin por su parte disposiciones ms favorables que la
ley francesa a la realizacin de su proyecta, sino del cumplimiento del mentado proyecto
en el pas en el cual se encuentra su familia, con la cual se ha reunido; la negativa que
le fue comunicada al abrigo de las disposiciones citadas del cdigo de la salud pblica
las cuales prohben toda exportacin de gametos para su utilizacin contraria a las
reglas del derecho francs constituye, a la vista del conjunto de las circunstancias del
presente caso, una violacin manifiestamente excesiva a su derecho al respeto a la vida
privada y familiar protegido por el art. 8 del convenio europeo para la proteccin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales. De esta manera, nos encontramos,
pues, ante una violacin grave y manifiestamente ilegal a una libertad fundamental.
12. La ley espaola nicamente autoriza el recurso a una inseminacin a los efectos
de una concepcin pstuma dentro de los doce meses siguientes al deceso del esposo.
Desde luego, la condicin de urgencia particular prevista en el art. L. 521-2 del cdigo
de justicia administrativa se encuentra cumplida.
13. De lo anterior resulta que corresponde ordenar a la Asistencia Pblica Hospital
de Pars y a la Agencia de Biomedicina que tomen todas las medidas necesarias a fin
de permitir la exportacin de los gametos del seor B. a un establecimiento sanitario
espaol autorizado a realizar procedimientos mdicos de reproduccin asistida, en el
plazo de siete das a contar desde la notificacin de la presente sentencia.
Con relacin a la aplicacin del art. L. 761-1 del cdigo de justicia administrativa:
14. Lo dispuesto en el art. L. 761-1 del cdigo de justicia administrativa imposibilita
que se imponga una suma, a este ttulo, a cargo de la recurrente, que no es, en el
marco del caos de autos la parte perdidosa.
RESUELVE:
1ro. Se hace lugar al recurso, se revoca la sentencia dictada por el juez de primera
instancia de la circunscripcin administrativa de Pars el 25 de enero de 2016.
2do. Se ordena a la Asistencia Pblica Hospital de Pars y a la Agencia de
Biomedicina que tomen todas las medidas necesarias a fin de permitir la exportacin de
los gametos del seor B. a un establecimiento sanitario espaol autorizado a realizar
procedimientos mdicos de reproduccin asistida, en el plazo de siete das a contar
desde la notificacin de la presente sentencia.
3ro. Se rechazan las conclusiones a ttulo de aplicabilidad del art. L-761-1 del cdigo
de justicia administrativa.
4to. La presente sentencia ser notificada a la seora D.C.A., a la Asistencia Pblica
Hospital de Pars y a la Agencia de Biomedicina. Asimismo, se remitir copia a la
ministra de salud y asuntos sociales.
As juzgado y resuelto por el Consejo de Estado, en Pars, el da 31 de mayo de 2016.