ISSN 2177-6784

Sistema Penal
& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS

Porto Alegre Volume 2 Nmero 2 p. 36-52 julho/dezembro 2010

Editor

Rodrigo Ghiringhelli

de

Azevedo

Organizao de

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo

Jos Carlos Moreira da Silva Filho
Marcelo Dalms Torelly

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Justia de Transio, Estado de Direito e
Democracia Constitucional:
Estudo preliminar sobre o papel dos direitos
decorrentes da transio poltica para a efetivao
do estado democrtico de direito1
Ene de Stutz e Almeida
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina;
Professora dos programas de Graduao e Ps-Graduao em Direito da Universidade de Braslia (UnB);
Conselheira da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.

Marcelo D. Torelly
Mestre em Direito pela Universidade de Braslia;
aperfeioamento em Direitos Humanos na Universidade Pablo de Olavide (Espanha)
Professor da Universidade Catlica de Braslia (UCB); coordenador nacional do
Programa de Cooperao Internacional para Justia de Transio da Comisso de Anistia do
Ministrio da Justia e do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).

Resumo
Este estudo preliminar procura investigar a formao histrica do conceito de justia de transio e suas
implicaes normativas como meio para avaliar seu impacto positivo na efetivao de um Estado de Direito
por meio de uma Democracia Constitucional
Palavras-chave: justia de transio; estado democrtico de direito; direitos humanos.
Abstract
Transitional Justice, Rule of Law and Constitutional Democracy: Preliminary study about the role of
transitional rights to an effective democratic rule of law
This preliminary study searches historical conception of transitional justice and its impacts as an instrument
to measure its positive impact on implementation of a Rule of Law through a Constitutional Democracy.
Keywords: Transitional justice; democratic rule of law; human rights.

Introduo

Considerando a crtica superposio conceitual presente na ideia de que o estabelecimento de uma

democracia formal de vis eleitoral j pode significar, em si, o atingimento da democracia, e no um
mecanismo desta, num raciocnio que desconsidera aspectos materiais relevantes ao debate sobre o que
uma democracia, o presente artigo procurar conceituar o que justia de transio e qual sua relao com
a ideia de Estado de Direito.
Desta forma, apresentam-se os limites e contrapesos de um sistema jurdico para que a transio possa
ser vista no como o simples meio de instalao de um regime eleitoral honesto, mas tambm como parte
do amplo processo de construo de uma democracia. Mais ainda: no presente estudo almeja-se verificar
como a justia de transio permite estabelecer distines substanciais entre mecanismos transicionais lcitos
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e ilcitos e, ainda, catalisa o atingimento de um tipo especial de democracia: a democracia constitucional.

Para tanto, adotar-se- uma viso substancial do que seja o Estado de Direito, partindo de uma concepo
que vincula-se formalmente a premissa compartida com o ideal republicano de um governo das leis
(cf. Besson e Mart, 2009), mas, tambm, materialmente vinculada aos valores do chamado constitucionalismo (ou neoconstitucionalismo) no que concerne ao iderio de que mesmo as leis elegidas por um povo de
modo democrtico e sob o manto de uma constituio legtima encontram-se limitadas, apenas e to somente,
pelo prprio princpio democrtico (que no podem voluntariamente afastar) e pelos direitos humanos, que
garantem o mnimo essencial de integridade e de legitimidade do sistema de direitos enquanto sistema de
compartilhamento intersubjetivo.
Metodologicamente, ser apresentado o processo histrico que permitiu que do conjunto de medidas
transicionais empreendidas em diferentes pases ao longo do tempo insurgisse um conceito de justia no-ideal,
tpico destes momentos de fluxo poltico entre uma viso no-democrtica de mundo e uma viso democrtica
e pautada pela ideia da existncia de direitos inalienveis e de limitaes ao poder, chegando-se a um conjunto
de dimenses substantivas da justia de transio, que se superpem e interligam no contexto concreto de
busca por justia em perodos de mudana poltica. O acmulo legal gerado nos processos concretos nacionais
e internacionais, consubstanciado nestas dimenses e conectado a uma ideia substancial de Estado de Direito,
que permite a extrao e deteco dos limites normativos impostos pela ideia de justia de transio,
desaguando na afirmao da existncia de um conjunto de obrigaes dos estados nos perodos transicionais
e ps-transicionais e, mais especialmente, na formulao do fundamento das polticas pblicas empreendidas
no perodo ps-transicional para lidar com o acervo histrico e cultural dos governos autoritrios no momento
em que a prioridade poltica da sociedade deixa de ser a transio em si e passa a ser a justia da transio.
Desta forma, estes mecanismos so entendidos como uma forma de, a um s tempo, dar extenso
retroativa e prospectiva ao Estado de Direito, compensando e reparando as violaes do passado restabelecendo
os efeitos tpicos do Estado de Direito, especialmente a igualdade perante a lei e a previsibilidade do sistema
jurdico, de modo a garantir a no repetio da violncia e evitar a existncia, na sociedade que entende fundar
uma democracia constitucional, de um esplio autoritrio, composto por atos que no podem ser submetidos
ao controle de legalidade do judicirio e pessoas que no podem ser processadas.
1

O desenvolvimento histrico do conceito de Justia de Transio

Durante o Sculo XX, dezenas de pases atravessaram processos de transio de regimes no-democrticos
para regimes democrticos. Mltiplos modelos polticos considerados totalitrios, autoritrios, ps-totalitrios
ou mesmo sultansticos, com variadas formas de organizao econmica, desde o evidente exemplo socialista
at as economias de subsistncias e dependentes, empreenderam mudanas de liberalizao poltica, geralmente
associadas com aberturas democrticas e, em um nmero significativo de casos, produziram estados de direito
fundados na ideia de uma democracia constitucionalmente limitada e organizada entorno de alguns valores
universalmente reconhecidos pelo sistema internacional como os direitos humanos.
Numa primeira leitura, poucas so as conexes possveis entre as transies polticas experimentas pelos
pases do Eixo no ps-II Guerra Mundial, os pases da sia e frica coloniais que tornaram-se independentes
(embora nem sempre democrticos), os pases do Sul da Europa na quadra histrica da dcada de 1970, as
democracias latino-americanas ps-regimes militares e ditaduras subsidiadas por potncias estrangeiras e,
por fim, os pases oriundos da diviso e abertura do antigo bloco comunista capitaneado pela Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, no que concerne a formulao do conceito de um dado tipo de justia
especfico ao contexto transicional.
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Inobstante, existe sim um elemento comum a todas essas transies, e o modo de lidar com ele ensejou
a criao de inmeros tratados e resolues internacionais, alm de centenas de leis e processos nacionais e
regionais, culminando na formulao de um conceito contingente de justia a ser aplicado nos casos concretos.
O elemento comum, de toda sorte, negativo: trata-se do acervo de violaes a regras de proteo mnimas e
fundamentais dos direitos humanos cumuladas com a ao estatal ou de grandes grupos organizados no territrio
estatal voltada ao empreendimento dessas violaes. Resta de comum a todos estes processos transicionais,
portanto, a necessidade de restabelecer um Estado de Direito e, a um s tempo, equacionar as violaes
empreendidas em nome deste mesmo Estado no perodo de exceo e autoritarismo.
Denominou-se de Justia de Transio a uma srie de iniciativas empreendidas por via dos planos
internacional, regional ou interno, nos pases em processos de liberalizao ou democratizao, englobando
suas polticas pblicas, suas reformas legislativas e o funcionamento de seu sistema de justia, para garantir
que a mudana poltica seja bem sucedida e que, ao final dela, exista no apenas uma democracia eleitoral
(caracterizada por eleies procedimentalmente eqitativas), mas sim um Estado de Direito na acepo
substancial do tema. A concepo de justia de transio enquanto campo de atuao e estudos resta clarssima
da definio de Bickford:
A Justia de Transio se refere ao campo de atividade e investigao focado em como as sociedades lidam
com seus legados de abusos contra os direitos humanos, atrocidades em massa, ou outras formas graves de
traumas sociais, incluindo genocdios e guerras civis, de maneira a construrem um futuro mais democrtico,
justo ou pacfico. (2004, p. 1045 traduo livre).

O autor segue apresentando a que, grosso modo, se est a referir ao usar o conceito de justia de transio:
O conceito comumente entendido como uma maneira de confrontar o passado abusivo como um componente
da transformao macro poltica. Isto geralmente envolve a combinao de estratgias complementares
judicirias e extrajudicirias, tais como aes de investigao contra os torturadores, o estabelecimento de
comisses da verdade e outras formas de investigao sobre o passado; concentrando esforos em direo
reconciliao nas sociedades divididas, desenvolvendo reparaes em bloco para aqueles mais fortemente
atingidos pela violncia ou abuso, trazendo tona o direito memria e lembrando as vtimas; e reformando
um amplo espectro das instituies de Estado que serviram perpetrao dos abusos (tais como servios de
segurana, polcia ou militares). (Ibidem, p. 1045 traduo livre).

Do ponto de vista institucional, portanto, o termo justia de transio refere-se ao acervo de experincias
empreendidas para a superao do autoritarismo, e do ponto de vista acadmico, a um amplo campo investigativo,
por excelncia interdisciplinar, que foca-se no conhecimento e avaliao destas medidas de alta complexidade
para o enfrentamento do legado autoritrio. Mas Bickford chama ainda ateno para outro elemento importante,
alusivo a um valor agregado ao conceito: [...] o movimento de direitos humanos tem influenciado fortemente
o desenvolvimento de campo, fazendo dele autoconscientemente focado nas vtimas (ibidem, p. 1045
traduo livre).
Assim, a referncia justia de transio tem, notadamente, um significado diferente da referncia
transio para a democracia, uma vez que nesta segunda o foco central das preocupaes estar na estabilizao
de um sistema eleitoral razoavelmente democrtico, chegando-se mesmo a confundir os requisitos essenciais
de uma democracia com os procedimentos mnimos necessrios a empresa de uma eleio.
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O desenvolvimento do campo da justia transicional, mais notadamente no que refere as experincias

institucionais, gera uma fonte normativa interessante para o Direito, uma vez que o acmulo destas experincias
pode se consolidar no apenas em pareceres tcnicos, experincias comparadas, acordos e tratados internacionais,
e assim por diante, mas tambm em farta jurisprudncia, tanto no plano interno quanto, e mais especialmente,
no plano internacional.
Os estudos acadmicos gradualmente puderam classificar estas experincias concretas em dimenses
que passaram a influir no modo como os estados organizaram a insero de novos mecanismos em seus
processos internacionais e, sobremaneira, o modo como as cortes, nacionais e internacionais, passaram a
verificar o cumprimento de dadas obrigaes legais, de modo a que, nesta dinmica de dupla face, chegou-se
a consolidao de alguns conjuntos de efeitos normativos.2 esse processo que leva Teitel a formulao uma
concepo jurdica do conceito nos seguintes termos: a Justia de Transio pode ser definida como uma
concepo de justia associada com perodos de mudana poltica, caracterizada pelas respostas legais de
confrontao as malfeitorias do regime repressor precedente (2003, p. 69 traduo livre).
Verifica-se, portanto, que a ideia de justia presente no termo difere daquela apresentada em
conceituaes abstratas de justia, como, por exemplo, uma concepo rawlsiana (Rawls, 2002), uma vez
que o ponto de partida eminentemente concreto e contigente, de tal feita que o conhecimento do processo
genealgico da ideia de justia de transio importa para a localizao histrica de seus contedos, fontes
de normatividade e referenciais no direito positivado, uma vez que os casos concretos de transies que
modularam, no tempo, o prprio escopo do conceito.
praticamente consensual o marco zero da Justia de Transio moderna. Segundo Elster a histria
moderna da justia das transies democracia comea essencialmente com a derrota da Alemanha, Itlia
e Japo em 1945. Na Alemanha, os processos de justia transicional comearam imediatamente depois da
guerra e ainda continuam no presente. (2006, p. 73 traduo livre). Partindo deste mesmo precedente, Teitel
decompor em trs fases a formulao de nosso conceito hodierno de justia de transio sinalizando que, j
em 1945, a inaugurao da primeira fase acompanhada de uma crtica de vis histrico incapacidade das
foras democrticas de terem estabelecido, em 1919, um processo de justia capaz no apenas de satisfazer a
justia pretrita alusiva a primeira guerra, mas como, e de forma definitivamente mais relevante, de evitar a
repetio da perpetrao de crimes brbaros:
A administrao do modelo do primeiro ps-Guerra de justia de transio, caracterizada pela falncia
dos julgamentos nacionais, foi deixada Alemanha. Visto a partir da histria posterior, ficou claro que
os julgamentos nacionais do primeiro ps-Guerra no serviram para deter futuras carnificinas. Numa
resposta crtica evidente ao passado, a justia transicional do segundo ps-Guerra comeou por abster-se
de julgamentos nacionais, ao invs, procurou a responsabilizao criminal internacional para a liderana do
Reich. (2003, p. 72 traduo livre).

Assim, o nascimento da ideia moderna de justia de transio conecta-se de forma visceral a

ideia de no-repetio, elegendo a via criminal como meio eficaz tanto para a aplicao de medidas
retributivas quanto para a formulao de um marco social significante do repdio a determinadas
prticas.
A primeira fase de formulao da justia transicional estende-se de 1945 at meados de 1970 e tem,
portanto, um carter internacionalista e punitivo, uma vez que fora necessrio o afastamento da jurisdio
nacional para se chegar a punio dos responsveis pelas atrocidades perpetradas na Segunda Grande Guerra.
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Esse modelo de aplicao de justia concreta tem, portanto, uma conexo umbilical com o modelo de
transio em questo. Apenas foi possvel dado o completo colapso do Estado Nao que abrigou as atividades
criminosas. na primeira fase, portanto, que so mapeados aqueles que sero dois dos elementos-chave das
polticas transicionais: (i) a reforma das instituies perpetradoras dos crimes com vistas no-repetio e a
(ii) responsabilizao individual e punio dos delitos perpetrados em nome do regime. A primeira medida,
ainda, desdobrar-se- numa segunda: o processo de depurao da mquina pblica, com a remoo dos
servidores que deram suporte ao regime das funes pblicas essenciais do Estado (cf.: Mayer-Rieckh e De
Greiff (org.), 2007).
Enquanto a primeira fase de consolidao da justia de transio teve como panorama concreto um
conjunto de estados desmantelados sendo reconstrudos sob a gide das potncias nacionais que falavam em
nome da comunidade internacional, as transies da segunda fase de consolidao, situadas entre meados
de 1970 e 1989, encontram como cenrio uma ordem mundial em plena mutao com o declnio da Unio
Sovitica e o surgimento de um mundo multipolar, sendo que na maior parte dos casos a prpria experincia
anti-democrtica e a transio guardam relaes em alguma medida com a prpria disputa bipolar entre Estados
Unidos e Unio Sovitica que chagava ao fim.
Mais ainda: se em 1945 uma ampla interveno internacional foi possvel para a reconstruo dos estados
beligerantes, nas transies da terceira fase a maior parte dos processos ser de iniciativa e execuo nacional,
de modo que o restabelecimento do Estado de Direito pode contar com o direito internacional no para a
promoo dos julgamentos, mas apenas como referncia de parmetros legais razoveis a serem aplicados
quando da retomada democrtica. Nesta fase, as intervenes externas eram mal vistas pela prpria comunidade
internacional. Uma vez que as dcadas da Guerra Fria tornaram comuns as intervenes externas de ordem
ideolgica, a poltica do momento era a de permitir que os prprios pases em transio desenvolvessem seus
caminhos para a democracia, evitando o ressurgimento de disputas locais que se ligassem as disputas da antiga
ordem internacional em decomposio.
Avaliando os mecanismos adotados nesta segunda fase, Teitel assevera que:
A justia de transio na sua segunda fase reflete um balano de valores considerados relevantes que
dificilmente coincidem com os valores de um Estado de Direito ideal. Como o objetivo era promover a
legitimidade, princpios pragmticos guiaram a poltica da justia e o senso de adeso ao Estado de Direito.
A justia transicional conectou-se a uma concepo de justia que imperfeita e parcial. O que justo e
correto em circunstncias polticas extremas fora determinado pelo prprio contexto transicional. (2003,
p. 76 traduo livre).

A segunda fase de consolidao da justia transicional foi, portanto, um momento de deslocamento de

nfase. Enquanto na primeira fase a restaurao/implantao de um Estado de Direito valeu-se do mecanismo
punitivo para promover condenaes cabais e restaurar a igualdade perante leis legtimas por via de tribunais
internacionais, na segunda fase ocorrem injunes polticas de magnitude suficiente para fazer com que
a alternativa penal fosse, grosso modo, interditada no plano local. assim que, num processo tpico da
dialtica poltica da vida concreta, vemos surgirem neste perodo outras dimenses de promoo de justia
durante o fluxo poltico para a democracia que viro a compor o conceito mais amplo e corrente de justia
transicional.
A impossibilidade poltica de levar a julgamento os criminosos de Estado no plano nacional, evitando
um prestao de contas direta nos moldes da fase um, fez com que os estados buscassem outras formas de
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equacionar seus dbitos autoritrios. Duas medidas transicionais de alta relevncia so produto desta fase:
(i) as reparaes em escala s vtimas (que surge tambm como conseqncia do amadurecimento dos processos da primeira fase no que toca aos crimes nazistas) e (ii) o estabelecimento de comisses da verdade
como forma de prestao de contas desde uma perspectiva histrica.
Se a grande crtica a primeira fase focava-se na incompletude incita a se promover uma reconstruo
histrica ampla do passado desde um processo eminentemente judicial (cf. Ginzburg, 2007), a segunda fase
caracteriza-se pela pluralizao de formas de acesso verdade e de construo e difuso social de memrias.
Teitel conclui que esta fase caracteriza-se pela migrao de uma perspectiva de responsabilizao individual
(individual accountability) para o estabelecimento de processos comunitrios de superao do passado,
destacando a insurgncia de conceitos como o da reconciliao nacional, que so primariamente externos
ao mundo do direito:
O projeto de verdade e reconciliao incorpora muito do seu discurso de fora do direito, em especial da tica,
medicina, e teologia. Seu propsito no meramente a justia, mas a paz para os indivduos e a sociedade
como um todo. (2003, p. 82 traduo livre).

Porm, ainda nesta segunda fase, especialmente em seu final, observaremos uma rejudicializao da
justia de transio, especialmente caracterizada pelo acionamento de tribunais internacionais para a devoluo
esfera jurdica de questes tratadas no plano poltico durante as transies (cf. ONU: HR/PUB/06/4; Wouters,
2008). Neste perodo experimentar-se- uma ampla proliferao dos instrumentos de direito internacional
a lidarem com a matria, o que permitir, inclusive, que a terceira fase genealgica da justia de transio,
iniciada em 1989 e estendida at o presente, seja considerada a fase de sua consolidao propriamente dita,
com a estabilizao de variadas fontes normativas para a orientao das polticas e medidas de transio. Ainda
seguindo com Teitel, a criao do Tribunal Penal Internacional o sinal mais evidente da chegada a uma fase
estvel de desenvolvimento da justia de transio (2003, p. 90), uma vez que estabilizam-se instituies
permanentes que detm entre suas atribuies um conjunto de previses de ao que atendem a feitura de
justia em perodos de fluxo poltico.
Com a definitiva existncia de um tribunal permanente com jurisdio ampla para tratar de questes
transicionais (mais notadamente na esfera penal), somada ao suficiente desenvolvimento normativo do direito
internacional e de outras fontes, torna-se possvel afirmar que hoje a justia de transio possui uma base de
fundamentao consolidada, a ser aprimorada com o tempo. Da genealogia apresentada, chama a ateno o
modo como a fase dois serve, duplamente, para ampliar o acervo de mecanismos disponveis para os processos
transicionais na medida em que tenta se desviar da utilizao da justia penal e, ainda, fortalece a base
normativa da prpria utilizao da justia penal, na medida em que essa negativa de investigar e punir leva o
direito internacional a estabelecer precedentes vrios sobre a existncia no de uma faculdade de investigar
e punir pelos Estados, mas sim de uma obrigao de investigar e punir crimes contra os direitos humanos,
sendo apenas os demais crimes passveis de qualquer forma de perdo (cf. May, 2005).
Por todo o discutido, pode-se definir justia de transio como o conjunto de esforos jurdicos e polticos
para o estabelecimento ou restabelecimento de um sistema de governo democrtico fundado em um Estado de
Direito, cuja nfase de atuao no recai apenas sobre o passado, mas tambm numa perspectiva de futuro. A
base normativa da ideia de justia de transio lana razes na aplicao penalizante do direito internacional no
tribunal de Nuremberg, amplia-se com as medidas de memria, verdade e reparao empreendidas mormente
no plano nacional dos pases que viveram democratizaes durante a terceira onda e consolida-se em diversos
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documentos e tratados internacionais durante uma fase da qual somos contemporneos, com o surgimento de
organismos internacionais especficos para o processamento de determinadas demandas, como o caso do
Tribunal Penal Internacional. Importa ainda destacar que, por condio de seu surgimento na luta contra a
impunidade e a tirania, a justia de transio caracteristicamente vocacionada para a promoo dos direitos
das vtimas, sendo, portanto, diferente o enfoque dado a esta questo por estudos das transies polticas e
de justia de transio.
Conforme se pde ver, as medidas de justia transicional exorbitam aquilo do que tradicionalmente
se ocupa o direito, sendo interessante verificar agora o modo como mecanismos jurdicos e polticos so
equacionados em processos de consolidao da democracia e do Estado de Direito.
2

O problema das classificaes no-substanciais: Justia Legal e Justia

Poltica na criao e aplicao de mecanismos transicionais

Jon Elster acusa a existncia de pelo menos trs tipos possveis de instituies justia num processo
transicional: a justia legal, a justia administrativa e a justia poltica:
[...] podemos representar as instituies da justia numa nica linha, com a justia legal pura num extremo
e a justia poltica pura no outro. A justia administrativa pode localizar-se mais prxima de um ou de
outro extremo [...]. Ademais, a justia legal pode ser impura, e ainda assim ser reconhecida como legal. Por
outro lado, algumas formas de justia poltica compartilham importantes caractersticas com a justia legal.
(ELSTER: 2006, p. 104 traduo livre)

Elster claramente indica a existncia de dois componentes centrais na ideia de justia: o direito, entendido
como lei formal, e a poltica, entendida como deliberao da maioria. A anlise de casos concretos demonstra
como h uma riqueza enorme de interaes entre direito e poltica na resoluo prtica de problemas das
transies. Referindo apenas um caso que provavelmente seja o mais notrio e estudado da dcada de 1990
na frica do Sul optou-se por anistiar violaes a direitos mesmo as contra os direitos humanos desde
que as mesmas fossem assumidas publicamente, objetivando permitir o esclarecimento histrico e a pacificao
social, fortalecendo a identidade nacional ps-aparteid. Num processo desta natureza, claramente uma opo
de justia poltica suplanta aquilo que seria o mais lgico caminho da justia legal: a promoo de julgamentos
(Cf. Bois-Pedain, 2007).
Do acmulo de experincias histricas e do arcabouo normativo formulado com o passar dos anos, podese classificar o conjunto de mecanismos de promoo de medidas transicionais em quatro grandes categorias
descritivas (Cf. Elster, 2006; Van Zyl, 2009; Brito, 2009; Teitel, 2000; Bickford, 2004; Genro, 2009):

Medidas de reformas institucionais e administrativas;

Polticas de reconciliao, esquecimento e memria;

Polticas de reparao s vtimas de abusos;

Alterao do Sistema de Justia para o devido processamento de crimes.
Cada um destes conjuntos apresenta caractersticas prprias, porm, grosso modo, pode-se dizer que
os dois primeiros conjuntos agregam um perfil mais poltico (traduzindo-se em medidas que dependem da
aprovao da maioria, diretamente ou representada), enquanto os dois ltimos um perfil mais legal (uma
vez que pode-se, formalmente, depreender sua necessidade desde o prprio ordenamento jurdico). Com
essa constatao possvel identificar os fruns privilegiados para a implementao de cada conjunto de
medidas.
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Enquanto as reformas institucionais e administrativas, bem como as polticas para a reconciliao,

memria e esquecimento so prioritariamente conduzidas pelos poderes Legislativo e Executivo, as polticas de
reparao as vtimas tendem a ser implementadas por tribunais (mesmo quando tribunais administrativos com
competncia extraordinria, situados no Executivo, num modelo que a classificao de Elster definiria como
de justia administrativa legal) e a responsabilizao por crimes e atrocidades, prioritariamente, processadas
pelo sistema regular de justia nacional (sendo o uso do sistema internacional um indcio de ineficincia do
nacional). Desta feita, no faz sentido imaginar um tribunal conduzido pelo Poder Legislativo, ou, ainda, que
o Judicirio seja o agente a deliberar sobre quais reformas deve o Estado empreender para que as violaes
aos direitos humanos no tornem a acontecer.
Seguindo com Elster, temos que altamente recomendvel que a justia legal seja o principal guia de
ao do processo transicional, uma vez que a ela que se referem no uso ordinrio do Direito conceitos como
segurana jurdica e legalidade, mas que isso nem sempre possvel ou desejvel quando consideradas
as situaes concretas sobre as quais a justia de transio deve incidir.3 Essa situao torna-se mais evidente
quando analisamos os componentes do conceito de justia legal pura de Elster:
1 Leis claras
2 Independncia do Judicirio
3 Juzes imparciais
4 Obedincia do Devido Processo Legal
A definio de justia legal formatada desde a perspectiva de uma democracia em funcionamento pleno,
com o Imprio do Direito consolidado. isso que situa a tipologia de Elster como assume o prprio autor
em um plano necessariamente ideal, pois no Sculo XX raro identificar algum processo de transio que
no parta de um documento constitucional e de um sistema jurdico-poltico prvio, que definia os critrios
de legalidade de forma estrita mas, mesmo assim, ilegtima. Numa concepo positivo-normativista4 os dois
conjuntos de medidas transicionais relativos reparao das vtimas e a responsabilizao de criminosos de
Estado ficam severamente prejudicados, uma vez que, em muitos casos, o sistema de justia e o prprio Direito
foram alterados para justificarem formalmente a perseguio das vtimas, para beneficiar os criminosos, ou,
ainda, o prprio regime inseriu no ordenamento medidas de impunidade, com esperana que a positivao
de tais medidas as legitimasse no ordenamento. Tais fatos geram aberraes jurdicas onde a forma da lei
prejudica a prpria substncia do direito.
Cria-se assim, para a efetivao do grupo de medidas mais diretamente afeito ao campo jurdico, uma
dificuldade adicional, pois sem uma definio substantiva de Estado de Direito, que oriente uma interpretao
(inclusive constitucional) prpria para a soluo de controvrsias tipicamente transicionais, a efetivao de
qualquer medida ser brecada pelo choque com a legalidade anterior. Afastando-se a perspectiva normativista
e buscando uma anlise na cincia poltica podemos melhor situar essa metaproblemtica:
[] restaurar o Estado de Direito , talvez surpreendentemente, mais fcil nos pases nos quais o sistema legal
no teve qualquer autonomia durante o perodo autoritrio (Chile e Argentina) do que em pases que passarem
por uma forma semilegal de autoritarismo e experimentaram grande continuidade entre o autoritarismo e a
democracia (Brasil e Mxico). O assim pois nos casos em que o autoritarismo mudou a prpria estrutura
do Estado de Direito, praticamente impossvel atingir retroativamente com o Estado de Direito o perodo
prvio democratizao. (Avritzer, 2005, p. 105 traduo livre).

O que constata Avritzer que, em pases como o Brasil, onde o sistema da represso instalou-se
fundado em amplos consensos no democrticos de variadas elites civis e militares o sistema de legalidade
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e a cultura jurdica restam afetados. A herana no fica restrita apenas a produo legislativa e judicial do
perodo, mas tambm a produo de cultura, e a cultura referencial-meio necessrio para qualquer forma
de interpretao.
No mesmo sentido das concluses de Avritzer sero as concluses de Pereira, que em extensa pesquisa
acusa o consenso entre elites judiciais e militares brasileiras como uma das principais razes para a existncia
no pas diferentemente do ocorrido nos vizinhos sul americanos que tambm viveram sob regimes repressivos
de uma farta utilizao de meios legais para o processamento de criminosos polticos. Para Pereira, o
processo transicional brasileiro pode ter sido capaz de instalar novas leis, mas no foi capaz de alterar a leitura
autoritria dada a outras, ainda carecendo, portanto, de esforos substanciais no que concerne a mudana
de mentalidades que permita a reviso do passado autoritrio numa narrativa democrtica, que depende de
ajustes tanto na seara jurdica, com o afastamento de leis formalmente vlidas mas ilegtimas, quanto no que
diz respeito a produo poltica de consensos sobre o passado, com a criao de mecanismos transicionais de
obteno de informaes e produo de verdades socialmente legtimas:
[...] no surpresa que a transio democrtica brasileira impediu tanto as comisses de verdade quanto
os julgamentos dos torturadores. Isto bem conhecido, mas o que menos reconhecido quo ativamente
tanto os militares quanto o judicirio defenderam o status quo no Brasil, enquanto moldavam uma transio
na qual uma falsa amnsia combinada com o orgulho do passado autoritrio estava na ordem do dia.
(Pereira, 2000, p. 162 traduo livre).

A dificuldade de lidar com o passado de modo, a um s tempo, afirmativo da democracia e juridicamente

legal, extrapola a capacidade explicativa de um conceito formal de Estado de Direito que vislumbre o imprio do
direito como um simples imprio da lei, pois valendo-se de tal metodologia silogstica de associar diretamente
lei e direito acaba-se por inserir no direito todo um conjunto de valores autoritrios includos de modo
ilegtimo no ordenamento pelo prprio regime, de modo a que o poder judicirio funcione como mecanismo
de perpetrao do autoritarismo no tempo.
O mesmo problema enfrentado pelos pases da Amrica do Sul, sacrificada por violentos regimes de
direita, foi enfrentado pelos pases do antigo Bloco Comunista, que viveram experincias revolucionrias de
esquerda que igualmente no foram capazes de compatibilizarem-se com a democracia, violando massivamente
garantias fundamentais e direitos humanos. Apenas exemplificativamente, justifica-se ilustrar esta situao com
breve passagem da pesquisa de Herman Schwartz, que focou a criao e atuao dos tribunais constitucionais
nos pases do antigo bloco sovitico e como eles enfrentaram os problemas polticos com implicaes jurdicas,
sobretudo civis, penais e administrativas:
Em trs desses pases [do antigo Bloco Comunista] Polnia, Hungria e Bulgria as cortes constitucionais
tiveram que lidar com o cruel dilema de enfrentar o passado: o choque entre a necessidade premente de
responder aos abusos do passado e a necessidade de seguir em frente. Por um lado, importante que os
transgressores sejam punidos; eles precisam ter a certeza de que no podero permanecer com seus ganhos
sobre o sofrimento alheio. Mais ainda, permitir que eles continuem nos seus cargos pblicos pode sabotar
a transio para a democracia. Por outro lado, perseguir os transgressores pode custar a estes pases muito
do seu pessoal administrativo, gerencial e outros talentos; pode penalizar muitos daqueles que no so
mais culpados que outros que sero deixados impunes; pode produzir uma caa s bruxas; e pode gerar
oportunidades para chantagens, especialmente em casos onde difcil prevenir vazamentos e outras formas
de mau usos de arquivos que so frequentemente incompletos ou mesmo falsificados. Este tambm o perigo
da culpa por associao. (Schwartz, 2002, p. 234 traduo livre).
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 2, n. 2, p. 36-52, jul./dez. 2010

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Na anlise do autor, o papel das cortes constitucionais foi fundamental para que se pudesse frear um
processo poltico de vingana contra os integrantes do antigo regime, por meio do uso da premissa contramajoritria e de valores substanciais de um Estado de Direito sem que, por outro lado, isso implicasse em
no promover justia. Coube s cortes o papel de, valendo-se das ideias de Imprio do Direito e conceitos
substanciais de justia, balizados pela razoabilidade que se espera sempre presente na deciso de assuntos
delicados, estabelecer os parmetro de direito para a promoo de medidas reparatrias e, especialmente, de
medidas restritivas de direitos:
Muitas dessas questes tem chegado s cortes constitucionais na Polnia, Hungria e Bulgria, requerendo
delas uma luta com as questes de restituio, esforos de construo doutrinria, investigaes criminais por
atos que foram cometidos anos e s vezes dcadas atrs, e a abertura de arquivos secretos da polcia. As cortes
tem restringido os impulsos de vingana ao impedir alguns dos esforos de punir anteriores autoridades do
partido comunista, o pessoal do servio de segurana e seus colaboradores. As cortes tem limitado o escopo
de muitas dessas medidas injustas permitindo apenas aquelas focadas especificamente nos transgressores e
limitando-se abertura de arquivos. (Schwartz, 2000, p. 234-235 traduo livre).

A anlise de Schwartz permite a identificao da difcil inter-relao entre as polticas de justia

transicional necessrias consolidao democrtica e a promoo de justia em parmetros razoveis de
uma democracia constitucional. De um lado, no promover justia significa postergar infinitamente o conflito
(confira-se, por exemplo, o caso francs: Bancaud, 2009), de outro, promover apenas justia poltica pode
seccionar a sociedade e causar revolta popular contra as instituies, que continuaro sendo vistas como parciais
e arbitrrias, perdendo-se a oportunidade de aproveitar a aplicao de medidas de transio para favorecer o
processo democrtico.
De um lado, os maiores problemas da Justia Transicional no antigo bloco comunista dizem respeito
ao funcionamento das instituies pblicas, que devem passar a trabalhar para a proteo da cidadania, e
no mais para a segurana do Estado e da revoluo, e as formas de reorganizar toda a sociedade para a
volta da existncia da propriedade privada. De outro, inobstante, naqueles pases o prprio processo de
transio que inaugura (ou re-inaugura) algumas instituies de papel central nas democracias, como as cortes
constitucionais, diferentemente do que ocorreu na Amrica do Sul, onde tais espaos foram contagiados pelo
regime autoritrio.
Quando retornamos o olhar para a Amrica do Sul temos, portanto, um outro problema: a perpetrao
de crimes em massa pelo Estado, sob a proteo de formas perversas de legalidade formal, sob o comando de
instituies permanentes da estrutura estatal que sobrevivem (com ou sem reformas) a prpria transio poltica.
Se no antigo bloco comunista os servios secretos de segurana que agiam contra os cidados do prprio estado
puderam ser desativados, nos pases onde ocorreram golpes militares no se faz possvel extinguir as foras
armadas e os servios de polcia, apenas reform-las.
nesse sentido que as ditaduras do leste europeu foram menos preocupadas em inserir os processos de
represso poltica em um contexto legal, uma vez que tais processos eram conduzidos, em boa medida, por
instituies que independiam de um conceito de legalidade para existirem, uma vez que os principais braos
operacionais da represso funcionavam numa zona de penumbra, controlada de modo eminentemente poltico.
Todo o processo de transio eminentemente poltico, mas as aes de Estado necessariamente fundamse em bases jurdicas quando as transies pretendem desembocar em democracias constitucionais orientadas
pelo Direito.
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Assim sendo, caracterizada a peculiaridade do momento transicional e do choque de legalidades formais

e materiais dele decorrentes, necessrio avanar na obteno dos fundamentos da ideia de Estado de Direito
utilizados para a implementao das medidas transicionais, uma vez que o que se verifica aqui que a aplicao
das medidas transicionais supra-apresentadas desemboca em uma grande tenso na base da ideia do que seja
um Estado de Direito, forando os limites do conceito formal at um ponto onde este perde completamente sua
capacidade explicativa e prescritiva, passando a gerar incoerncias lgicas radicais, como aquela que faz do
princpio da legalidade no uma garantia para o processamento justo, mas sim um pressuposto de impunidade
em favor daqueles que romperam com a prpria legalidade que o princpio entende proteger.
Para resolver tal tenso, passa o estudo a focar-se na anlise do prprio conceito de Estado de Direito
numa democracia constitucional para poder chegar a uma definio que no seja meramente formal e permita
uma distino a um s tempo legalmente vlida e politicamente legtima, entre Direito e arbtrio. Este conceito
deve ser, portanto, aplicvel na soluo das controvrsias que se exacerbam ao mximo nos debates dos
perodos transicionais. Somente um conceito substancial de Estado de Direito, orientado para a democracia,
ser capaz de solucionar, pela via hermenutica, as aparentes antinomias entre legalidade formal e mudana
poltica que surgem como produto da superao regimes autoritrios, uma vez que este o conceito operativo
que conecta direito e poltica de forma reciprocamente limitada, permitindo a obteno de parmetros razoveis
de ao legtima.
3

Superando a separao estrita entre justia legal e justia poltica

Se as experincias no democrticas foram capazes de traumatizar a sociedade mundial no Sculo XX,

no se pode deixar de registrar o esforo empenhado e o xito obtido na estruturao de alternativas sustentveis
para a manuteno da democracia no longo prazo. A reestruturao dos Estados nacionais e a criao de um
sistema internacional com capacidade de ao so, sem dvida alguma, dois dos mais exuberantes produtos
da superao dos legados de arbitrariedade e violao de direitos.
No plano dos Estados nacionais, verifica-se a consolidao de uma viso democrtica e igualitria do
funcionamento das instituies pblicas, com significativa expanso das atribuies e possibilidades de ao do
sistema de justia, seja na promoo da democracia, seja na defesa contramajoritria das liberdades individuais.
Ao conjunto destes processos, no campo jurdico-poltico, deu-se o nome de neoconstitucionalismo, em
oposio geral as antigas ideias sobre o que era e para que servia uma Constituio.
Barroso define trs grandes marcos para situar o neoconstitucionalismo:
(i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao
longo das dcadas finais do Sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade
dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto
de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional (Barroso, 2007, p. 20).

Esta classificao, que parte da verificao emprica para a elaborao terica, demonstra de forma
inequvoca a superao da ideia de que a lei, enquanto texto escrito, poderia conter tudo o que Direito e,
mais, a superao da ideia de que o Direito, enquanto prtica social, possa conter a priori todas as respostas
necessrias aos problemas de Justia. A ideia de Estado de Direito, nesses termos, afasta-se da noo de imprio
da lei e aproxima-se da noo de imprio do Direito, conectando-se tambm a teoria democrtica por meio do
iderio de que a Constituio aproxima direito e democracia no Estado Constitucional de Direito.
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Tal elucubrao torna-se extremamente til para este estudo, uma vez que, situando-se a consolidao do
Estado Democrtico de Direito no final do Sculo XX, em ltima anlise, fala-se da consolidao de um Estado
de Direito que em muitos casos ps-transicional e pretende-se mais democrtico do que . O instrumento
para a permanente democratizao que tal pretenso enseja ser, entre outros, a prpria Constituio, que
permeada de princpios permite uma releitura tpica permanente da inter-relao entre as questes de Direito
e as questes da Poltica, sanando em parte a problemtica separao que o Direito teve no apenas com a
Poltica, mas tambm com a Moral e a tica na idade moderna.5
A Constituio, nesse contexto, tem um papel totalmente novo, devido a sua capacidade de mediar as
relaes entre Direito e Poltica nos mais variados nveis, seja em seu uso propriamente normativo, seja em seus
mais variados usos simblicos, nos processos de comunicao que permitem a entrada de demandas polticas
no sistema jurdico, onde podero seguir apenas como simbolismos ou efetivamente ganhar normatividade
(Neves, 2007), a depender das concepes polticas de justia a serem adotadas pelo Poder Judicirio.
Barroso define essa tenso que surge na aplicao, sobretudo dos princpios, como uma tenso entre a
norma e a realidade, da qual derivam as possibilidades e os limites do direito constitucional (Barroso, 2009,
p. 80). Essas leituras afirmam a existncia de independncia entre Direito e Poltica, sem negar a interconexo
entre ambos. Neves trabalha a ideia da Constituio enquanto acoplamento estrutural entre os sistemas
do direito e da poltica, o que lhe conduz a conceituar propriamente a existncia, no Estado de Direito, de
mecanismos para que o sistema poltico intervenha democraticamente na seara jurdica e vice versa:
Atravs da Constituio como acoplamento estrutural, as ingerncias da poltica no direito no mediatizadas
por mecanismos especificamente jurdicos so excludas, e vice-versa. Configura-se um vnculo intersistmico
horizontal, tpico do Estado de Direito. A autonomia operacional de ambos os sistemas condio e resultado
da prpria existncia desse acoplamento. (Neves, 2006, p. 98).

Da sntese entre o extrado de Neves e Barroso, temos que o direito constitucional, conforme entendido
atualmente, forma um campo de articulao de leis e valores prprios, que gera normas ao serem aplicadas
no mundo concreto. Existe assim uma autonomia do direito em relao poltica e uma limitao do direito
em relao realidade. Tem-se assim, na resoluo constitucional de casos concretos e, consequentemente,
na jurisdio constitucional, um duplo processo de legitimao, oriundo da legitimidade poltica do autor e do
aplicador da norma, que atuam em momentos diferentes atualizando historicamente o projeto constitucional
do pas.
Disso tudo decorre a inoperncia de qualquer projeto hermenutico que procure extrair sentido da lei
com vistas concretizao de demandas polticas sem visualizar o direito enquanto um sistema articulado
de valores que recebe ou no essas demandas em seu interior; ou, ainda, entender o direito sem localiz-lo
em seu contexto histrico, que limitador da efetividade de suas normas (eis a tenso entre norma e realidade).
Tais assertivas so especialmente vlidas para as leituras jurdicas a serem feitas em processos de
democratizao, desde a perspectiva de uma justia transicional, onde o direito e a Constituio so utilizados
politicamente para induzir e/ou sustentar a mudana poltica mais ampla, num contexto histrico onde a poltica
(entendida simplesmente enquanto poder) sempre hipertrfica em relao ao direito (que dela dependente,
uma vez que no h autonomia funcional), e muitas vezes invade suas esferas de atribuio, procurando alterar
o sentido prprio do imprio do direito, com vistas a compatibilizar ordens jurdicas irreconciliveis enquanto
Estado de Direito.
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Nos perodos de transio poltica modernos, devido a enorme influncia positivista no final do Sculo
XIX e incio do Sculo XX, criou-se uma enorme tenso para a consolidao do Estado de Direito. Tal tenso, na
bibliografia de lngua inglesa, fica adstrita ao prprio conceito de rule of law. A expresso costumeiramente
traduzida para o portugus como Estado de Direito, supremacia da lei e imprio do Direito.
A dificuldade de traduo no se deve a qualquer demrito dos profissionais da rea, mas sim a prpria
dificuldade de estabelecimento de um marco conceitual preciso para o que seja o rule of law, LEtat de
Droit e Rechstaat, que sinalizam parcialmente contedos comuns e parcialmente contedos distintos, em
trs vertentes a um s tempo concorrentes e complementares para a leitura constitucional contempornea
(cf. Rosenfeld, 2004, p. 17-21).
O primeiro grande exemplo de como esse debate sobre o que o rule of law se articula entorno do
tema da Justia de Transio pode ser obtido do debate entre Herbert Hart e Lon L. Fuller publicado em
1958 pela Harvard Law Review. Ambos os textos discutiam o esplio do regime nazista e o papel do direito
para o restabelecimento da justia naquilo que seria, na sistematizao aqui proposta, uma primeira fase de
consolidao da ideia de justia de transio, com grande nfase na justia criminal e um acalorado debate
sobre a legitimidade de se estabelecerem punies retroativas, tornando nulo um ordenamento jurdico tido
por ilegtimo. No debate, Fuller refuta Hart defendendo que os crimes nazistas ocorreram sob a forma da lei,
mas no sob o imprio do direito (rule of law), determinando que o contedo de direito no advm apenas
do texto da lei, mas tambm da moralidade (Fuller, 1958), explicitando o debate entre forma e contedo na
semntica do perodo, calcada na diviso entre leituras juspositivistas e jusnaturalistas.
O mesmo problema de consubstanciao do conceito ocorre com o termo Estado de Derecho
na lngua espanhola. A ateno de Ferrajoli para a polissemia do termo fica bastante clara na seguinte
passagem:
Com a expresso Estado de Derecho se entendem, habitualmente, no uso corrente, duas coisas diferentes
que oportuno distinguir com rigor. No sentido lato, fraco ou formal, Estado de Derecho designa qualquer
ordenamento no qual os poderes pblicos so conferidos pela lei e exercidos nas formas e procedimentos
legalmente estabelecidos. Neste sentido, corresponde ao uso alemo do termo Rechtsstaat, so Estados de
Direito todos os ordenamentos jurdicos modernos, incluindo os mais anti-liberais, nos quais os poderes
pblicos tem uma fonte e uma forma legal. Num segundo sentido, forte ou substancial, Estado de Derecho
designa, ao contrrio, apenas aqueles ordenamentos nos quais os poderes pblicos esto sujeitos lei (e,
portanto, limitados ou vinculados por ela), no somente quanto s formas, mas tambm nos contedos.
Neste significado mais restrito [] so Estados de Direito aqueles ordenamentos nos quais todos os poderes,
includo o Legislativo, esto vinculados com relao ao respeito dos princpios substanciais, estabelecidos
pelas normas constitucionais, como a diviso de poderes e os direitos fundamentais. (Ferrajoli, 2003,
p. 13-14 traduo livre).

A distino entre Estado de Direito formal e Estado de Direito substancial proposta por Ferrajoli
no muito distante da disputa em torno do conceito de rule of law tida h cinqenta anos entre Fuller
e Hart. A principal diferena que, enquanto aquela se dava num contexto de disputa entre jusnaturalistas
e juspositivistas, o atual debate d-se nos marcos da consolidao de uma leitura constitucionalista (ou
neoconstitucionalista) do direito que, de si, j possui alguns predicados que conduzem a prpria superao
da relao binomial entre jusnaturalismo e juspositivismo por meio da tenso e equacionamento entre
democracia e direitos fundamentais enquanto plos reciprocamente limitantes inscritos na ordenao
constitucional (cf. Habermas, 2003).
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nesse contexto, onde uma ideia ps-positiva do Direito torna-se possvel sem o recurso exclusivo a
regras morais, que Rosenfeld estabelece como trs os requisitos essenciais mnimos para um Estado de
Direito:
Em linhas gerais, o Estado de Direito requer (i) que o conjunto dos cidados seja sujeito apenas s leis
publicadas; (ii) que a funo legislativa seja mantida separada da funo jurisdicional; (iii) e que ningum
dentre os dirigentes do Estado esteja acima da lei. (2001, p. 2 traduo livre).

Ademais, segue Rosenfeld afirmando que, sem estes requisitos mnimos quanto ao Estado de Direito,
aquilo que definimos como uma democracia constitucional restar prejudicado, uma vez que os contedos
que preenchem tais conceitos so necessariamente inter-relacionados. Para que exista uma democracia
constitucional deve-se, minimamente, encontrar-se as seguintes condies: [i] limitao dos poderes do
governo, [ii] aderncia ao Estado de Direito, [iii] e proteo dos direitos fundamentais (ibidem, p. 03). Assim,
o conceito de Estado de Direito ser o responsvel por mediar a relao entre a vontade democrtica e a
proteo individual das pessoas, como visto acima no exemplo das cortes constitucionais do leste europeu,
que valeram-se do Direito para restringir pretenses polticas que entenderam abusivas, de tal feita que a ideia
de Estado de Direito consubstancia-se em um conjunto de valores que no ir opor-se, necessariamente, a
vontade de uma minoria ou de uma maioria que assaltam o poder (como ocorre em uma ditadura), mas sim a
vontade dos homens enquanto gnero que independe de nmero, haja vista que a ideia de Estado de Direito
tambm poder limitar a vontade democrtica da maioria quando esta vontade da maioria dos homens
afastar-se do resguardo do sistema de direitos.
Ocorre que estas definies permitem a conceitualizao negativa de Estado de Direito, indicando o que
ele no . O problema para se chegar a uma conceitualizao positiva ser, logicamente, enfrentar a dupla
dimensionalidade dos conceitos jurdico-poltico aplicados, quais sejam: a dimenso descritiva, mas tambm a
prescritiva. Para ilustrar a inter-conexo entre as dimenses descritivas e prescritivas das categorizaes sobre
as formas de governo. Trazendo esta discusso para a definio do escopo de Estado de Direito, Rosenfeld
define que:
As dificuldades acima [sobre o conceito negativo] so agravadas por no haver consenso sobre o que o Estado
de Direito deve ser, mesmo sendo razoavelmente claro o que contrrio a ele. Uma parte importante do
problema repousa sobre o fato de que o Estado de Direito um conceito essencialmente contestvel, que
um conceito com contedo tanto descritivo quanto prescritivo sobre o qual h falta de acordo. Exatamente
como nos casos de conceitos tais quais liberdade ou igualdade, o significado descritivo do Estado de
Direito depende do significado prescritivo a ele atribudo, e tipicamente no contexto das complexas polticas
contemporneas surgiro vigorosos debates e desacordos concernentes s sustentaes prescritivas relevantes.
(Ibidem, p. 04 traduo livre).

Consideraes finais: justia transicional e estado de

direito substancial

Assim, se uma viso formal, eivada de qualquer contedo, do que o estado de direito pode permitir
a uma ditadura dizer-se um estado de direito, pois fundada em leis, uma viso substancial no oferece abrigo a
tal interpretao, pois quando a ideia de Estado de Direito se conecta ideia de uma democracia constitucional,
esvazia-se de sentido a pretenso de que leis no legtimas e desvinculadas do prprio processo constitucional
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sejam aceitas como leis de direito, e no leis dos homens. assim que o Estado de Direito, entendido enquanto
Imprio do Direito, e no enquanto imprio do texto legal, evita aquilo que Rosenfeld define como o
maior paradoxo para do Estado de Direito, consistente em sua utilizao para a negao dos princpios que
o fundamentam.
desta forma que somente uma viso substancial do que o Direito permite-o operar de forma legtima
enquanto mecanismo de implementao da vontade da maioria e com respeito s liberdades individuais que
fundam o regime democrtico:
Em termos da estrutura institucional necessria para a democracia constitucional, e da implementao
da vontade da maioria atravs da lei, o Estado de Direito aparece definitivamente ao lado do Estado, e
freqentemente contra os cidados. Ao contrrio, na conexo com a proteo aos direitos fundamentais, o
Estado de Direito aparece ao lado dos cidados contra o Estado. A extenso da lei constitucional pode ser
invocada pelos cidados contra as leis e polticas do Estado. (Rosenfeld, 2001, p. 04 traduo livre).

Considerando este paradoxo como parte permanente da prpria ideia do Rule of Law enquanto imprio
do Direito que Rosenfeld poder complementar sua conceituao negativa e, finalmente, desenvolver uma
concepo mnima e positiva de Estado de Direito:
O Estado de Direito frequentemente contrastado com o regramento pela vontade dos homens. Ao
passo que geralmente o regramento pela vontade dos homens (ou, como dizemos hoje, o regramento
pela vontade de pessoas individuais) geralmente possui a conotao de uma regra pessoal irrefrevel e
potencialmente arbitrria dada por um legislador ilimitado e talvez imprevisvel, isso ser entendido em
termos mais gerais. Para o presente propsito, mesmo a regulao atravs da lei ser considerada enquanto
regramento pela vontade dos homens, se a lei puder ser alterada unilateralmente e arbitrariamente, se
ela for amplamente ignorada, ou se o legislador e seus associados constantemente permanecerem acima
da prpria lei. No mnimo, ento, o Estado de Direito requer [i] justia generalizada regulada pela lei,
[ii] um montante substantivo de previso legal atravs de leis de aplicao geral, publicadas e amplamente
esperadas; [iii] uma separao significativa entre o legislativo e o judicirio; e, [iv] a ampla aderncia ao
princpio de que ningum est acima da lei. De acordo com isso, qualquer regime legal que se enquadre
nesses requisitos mnimos ser considerado satisfatrio para as prescries do Estado de Direito no sentido
estrito. (Ibidem, p. 12 traduo livre).

Finalmente, ao conectarem-se as ideias de Estado de Direito e Democracia Constitucional, resta pendente

a questo da legitimidade, para a qual igualmente Rosenfeld apresentar trs condies mnimas necessrias
que, inobstante, podem no ser suficiente para a legitimao do sistema de direitos nos casos concretos quando
a substncia contida na ideia de imprio do direito restar prejudicada: Para ser legtimo o Estado de Direito
parece portanto ter de ser [i] democraticamente responsvel, [ii] procedimentalmente justo e, at mesmo,
[iii] substancialmente fundamentado (ibidem, p. 13 traduo livre).
As ideias normativas contidas no conceito de justia de transio, neste sentido, agregam fora poltica
para a consolidao do Estado Democrtico de Direito, na medida em que tornam-se visveis os contornos
polticos contidos das decises que limitam a democracia em nome dos direitos fundamentais. No caso concreto,
a lio que determinados direitos no podem ser limitados pela democracia, sob pena de desconfigurarem
o Estado de Direito. Por bvio, neste termos, no existe legitimidade de exceo presente numa ditadura que
possa o fazer.
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Ainda, a substancializao do Direito permite estabelecer claras distines entre o que Direito e o que
arbtrio, construindo uma sada para a sinuca positivista de que impede o questionamento das leis de uma
ditadura simplesmente por serem estas leis um conjunto positivo ordenado segundo uma regra prvia.
assim que o debate sobre a justia de transio permite uma mais plena reflexo afirmativa sobre
o Estado de Direito, viabilizando caminhos concretos para sua implementao em searas extremamente
delicadas. A Justia de Transio, a um s tempo, lida com um grande legado de violaes a direitos humanos
e fundamentais no passado, mas tambm com um conjunto de ideias polticas que as tornaram viveis e
aceitveis (mesmo que tacitamente) em dado perodo. O resgate deste debate e devoluo do mesmo aos termos
da justia permite, a um s tempo, o restauro da confiana cvica dos cidados no Estado, a re-equiparao de
todos enquanto iguais perante a lei democrtica e autolimitada e, sobretudo, uma negao por parte do Estado
Democrtico de Direito de toda a forma de arbtrio e violao do passado mesmo as tidas em seu nome.
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notas
Parte deste texto produto da dissertao de mestrado Justia de Transicional e Estado Constitucional de Direito: perspectiva terico-comparativa
e anlise do caso brasileiro apresentada por Marcelo D. Torelly Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, sob orientao de Ene de Stutz e
Almeida. Uma verso preliminar deste texto foi debatida no XIX Congresso Nacional da Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito
(CONPEDI).
1

Para o desenvolvimento deste debate, confira-se o texto Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao (Abro e Torelly, 2010).

[...] possvel que as violaes [ justia legal pura no processo transicional] sejam inevitveis, e, mesmo, desejveis em algumas situaes, e
mesmo quando no forem nem uma coisa nem a outra, podem ser compreensveis e mesmo perdoveis. Quando se acumulam muitas violaes, ou
quando a violao a critrios fundamentais, de toda sorte, se chega a um ponto onde a prpria ideia de justia legal passa a ser substituda pela de
justia poltica. (Eslter, 2006, p. 108 traduo livre).
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Barroso define uma concepo positivo-normativista da Constituio, que consequentemente vincula o ordenamento jurdico, estabelecendo sua
oposio com uma concepo sociologista, nos seguintes termos: Na vertente oposta situa-se a concepo estritamente jurdica da Constituio, vista
como lei suprema do Estado. Ligada ao positivismo normativista, essa corrente teve seu ponto culminante na elaborao terica de Hans Kelsen,
considerados um dos maiores juristas do Sculo XX. Em busca de um tratamento cientfico que conferisse objetividade e exatido ao Direito, Kelsen
desenvolveu sua teoria pura, na qual procurava depurar seu objeto de elementos de outras cincias (como a sociologia, a filosofia), bem como da poltica
e, em certa medida, at da prpria realidade. Direito norma; o mundo normativo o do dever ser, e no o do ser. Nessa dissociao das outras cincias,
da poltica e do mundo dos fatos, Kelsen concebeu a Constituio (e o prprio Direito) como uma estrutura formal, cuja nota era o carter normativo,
a prescrio de um dever ser, independentemente da legitimidade ou justia de seu contedo e da realidade poltica subjacente. (2009, p. 79).
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A esse respeito, afirma Barroso: O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. Em certo sentido, apresenta-se ele como uma
terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no se trata com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade,
mas no o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia poltica. Contesta, assim, o postulado positivista de separao entre Direito,
moral e poltica, no para negar a especificidade do objeto de cada um desses domnios, mas para reconhecer a impossibilidade de trat-los como
espaos totalmente segmentados, que no se influenciam mutuamente. (2007, p. 06).
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Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 2, n. 2, p. 36-52, jul./dez. 2010

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