REGIMEN ECONOMICO

1.- El constitucionalismo clsico dividi el contenido de toda constitucin

en dos partes fundamentales: la parte orgnica y la parte dogmtica. La
primera se refiere a la regulacin del ejercicio del poder poltico y a las
competencias de los rganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
La parte dogmtica, en cambio, enumera derechos individuales dentro de
los que se encuentran las libertades econmicas.
3.- Este cambio de perspectiva empez desde el siglo XIX. Se
establecieron derechos cuyo sustrato no estaba en la proteccin del
individuo frente al poder del Estado, sino en el deber del Estado de
proteger a los sectores menos favorecidos de la sociedad. Son los
derechos econmicos y sociales, y su fundamento y su objetivo no
son otros que los de asegurar al ser humano, las mnimas
condiciones tanto en el orden material como en el intelectual
estando orientados ms haca el grupo social, hacia la
comunidad. Entre los deberes estatales correspondientes a estos
derechos se encuentra, por ejemplo, la proteccin de la madre
trabajadora, la proteccin a la mujer, a los menores de edad, la
determinacin de mximas jornadas de trabajo, y la proteccin
para la vejez, contra la invalidez y la enfermedad. La constitucin
econmica es, en buena cuenta, expresin del constitucionalismo social
4.- El origen del constitucionalismo econmico tiene que ver con el
surgimiento del Estado Social del Derecho o Constitucionalismo Social,
que en buena cuenta, se caracteriz por adicionar a los derechos
fundamentales, los llamados derechos sociales que limitaban los derechos
individuales (la propiedad por ejemplo) en funcin de las necesidades
nacidas de la convivencia social. Se puede establecer que el trmino
constitucin econmica, en su desarrollo ha tenido varios significados.
Constitucin Econmica puede ser entendida como sistema econmico
subyacente a un ordenamiento jurdico. Tambin como orientacin general
de un texto constitucional en el cual se da un lugar prevalente al accionar
econmico del Estado y de los agentes econmicos. Y, por ltimo, como el
sistema econmico que es regulado expresamente en un determinado
texto constitucional o como tambin de ser la constitucin econmica, el
establecimiento jurdico de una ordenacin econmica determinada. En
opinin de Domingo Garca Belaunde sera este ltimo significado el
prevaleciente en la actualidad.

5.- En el caso del Derecho Econmico, Anbal Sierralta condensa el

concepto que maneja del mismo, de la siguiente manera: "En un
esfuerzo de sntesis podemos concluir que entendemos por
Derecho Econmico a la rama especializada que estudia el
conjunto de principios doctrinales y normas con contenido
econmico que regulan las relaciones jurdicas entre particulares
y de estos con el Estado, as como los actos y disposiciones de ste, en
cuanto son atribuibles a los objetivos de la poltica econmica y de su
eficacia".
PRINCIPIOS GENERALES
1.- LIBERTAD PARA EL EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES
ECONOMICA.- La Constitucin establece que la iniciativa privada es libre
y garantiza la libertad de empresa, la libertad de comercio, la libertad de
industria, la libertad de contratar y la libertad de trabajo.
2.- MERCADO LIBRE.- El mercado es el espacio donde confluyen
ofertantes y demandantes para realizar transacciones sobre bienes y
servicios. En l se forman los precios y las condiciones de los contratos
bajo las reglas econmicas que rigen su funcionamiento. Para favorecer el
funcionamiento del mercado el Estado tiene el deber de facilitar y vigilar
la libre competencia. Adems, dentro de sus funciones se encuentra la
proteccin de los consumidores que constituyen agentes econmicos de
singular importancia en el mercado.
3.- PROTECCION DE LA PROPIEDAD.- Nuestra constitucin establece
que la economa nacional se sustenta en la coexistencia de distintas
formas de propiedad y de empresa. Por ende el derecho de propiedad es
inviolable y el Estado lo garantiza. No obstante, dado que el derecho de
propiedad debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de la ley, la propiedad puede estar sometida a diversas
limitaciones. Inclusive la propiedad puede perderse en el caso de
expropiacin, aun cuando este supuesto se encuentra restringido a casos
de necesidad pblica y seguridad nacional. En caso de expropiacin, la
Constitucin establece garantas a favor del expropiado a fin de que
obtenga una indemnizacin adecuada por la prdida de su derecho.
4.- INTERVENCION SUBSIDIARIA DEL ESTADO EN LA ECONOMA.El Estado puede intervenir subsidiariamente en el mbito de la
produccin, circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin directa
de los servicios, slo cuando se encuentra fehacientemente acreditado
que por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada, dicha provisin o
suministro no atiende las demandas de la poblacin. Ello no excluye que

el Estado desempee permanentemente su funcin de orientar el

desarrollo del pas, para lo cual la Constitucin le impone el deber de
actuar principalmente en las reas de salud, educacin, promocin del
empleo, infraestructura, servicios pblicos, seguridad.
5.- ACTUACION SOLIDARIA DEL ESTADO.- La Economa Social de
Mercado se enmarca en la concepcin del Estado peruano que es
caracterizado por la Constitucin como un Estado Social y Democrtico de
Derecho. En tal sentido, el rgimen econmico se encuentra guiado por
valores democrticos, participativos y tiene como finalidad alcanzar el
bienestar social compartido de la poblacin. En tal virtud, el Estado puede
adoptar medidas a favor de los sectores de menores recursos a fin de
disminuir el efecto negativo de las crisis econmicas.

REGULACION DE LAS ACTIVIDADES ECONOMICAS

Dentro de este marco general para el desarrollo de las actividades
econmicas, la Constitucin establece disposiciones especficas sobre
diversas materias. Algunas de las ms importantes son las siguientes:
1. RECURSOS NATURALES.- Los recursos naturales son patrimonio de
la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Para este
efecto, el Estado puede fijar las condiciones de su utilizacin por los
particulares a travs de concesiones. Los recursos naturales deben ser
aprovechados de manera sostenible, es decir, asegurando que no se
comprometa su existencia para las futuras generaciones.
2. MEDIO AMBIENTE Y DIVERSIDAD BIOLOGICA.- El Estado debe
establecer la Poltica Nacional del Ambiente y promover la conservacin
de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas.
3. RGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS.- El
Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza la
propiedad de la tierra. Asimismo, respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas.
4. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS.- En la medida que la imposicin de
tributos afecta la propiedad privada, la Constitucin seala varios
principios a fin de regular el ejercicio de la potestad tributaria. Son los
siguientes:
4.1.- Reserva de la ley: Salvo algunas excepciones, los tributos se
crean, modifican o derogan o se establece exoneraciones mediante una
ley del Congreso.

4.2.-Legalidad: Este principio implica que los poderes pblicos estn

subordinados al cumplimiento de las leyes para ejercicio de la potestad
tributaria.
3.- Interdiccin de la confiscatoriedad.- Este principio prohbe que se
ejercite la potestad tributaria de manera desproporcionada o irracional,
llegando a privar a los contribuyentes de sus bienes y rentas.
4.- Respeto a los derechos fundamentales - A travs de este
principio se relaciona la potestad tributaria con la necesidad de hacer
efectivos en todos los campos el respeto de los derechos fundamentales.
5.-Igualdad: Se traduce en el derecho de la poblacin a ser tratada de
igual forma que aquellos que estn en idntica situacin.
6.- Capacidad contributiva.- No est expresamente contemplado en la
Constitucin, pero se desprende de otros principios. Significa que las
personas deben contribuir en proporcin directa a su capacidad
econmica.
5. Principios presupuestales - El presupuesto es un instrumento de la
poltica econmica a travs del cual se destinan los recursos del Estado al
desarrollo de diversas actividades. A travs de los principios
presupuestales se regula, limita y controla la utilizacin de los recursos
por parte de las entidades pblicas.
6. Sistema monetario.- La Constitucin establece que la emisin de la
moneda es facultad exclusiva del Estado. Asimismo, seala las funciones
del Banco Central de Reserva del Per, cuya finalidad es preservar la
estabilidad de la moneda.
LOS CONTRATOS LEY
En nuestra legislacin; en el prrafo final del artculo 62 de la
Constitucin Poltica vigente se seala que: Mediante contrato-ley, el
Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. Como se
observa, se materializa la proteccin de la iniciativa privada, pues este
tipo de contratos estn pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin
privada.
El contrato - ley es analizado por la mayora de los autores como fruto de
la necesidad jurdica de los contratos que celebren los particulares con el
Estado.
CONCEPTO
El Tribunal Constitucional Peruano ha definido al Contrato ley como un

convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los

casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l,
el Estado puede generar garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a
ambas la calidad de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el
Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantas y otorga
seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al
rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a
cuyo amparo se suscribi este.
NATURALEZA JURIDICA
En lo referente a la naturaleza jurdica de este contrato es necesario
dilucidar si estamos hablando de contratos privados o pblicos. Los
primeros son civiles, los segundos administrativos; en este tipo de
contratos los intereses en juego son sociales, nacionales o pblicos, y en
esas menciones podemos comprender tanto a los contratos privados
como a los pblicos. La tendencia sin embargo, es entender de que se
trata solamente de contratos privados o civiles.
Al respecto, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversin Privada, seala que: Los convenios de
estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo
Civil y tienen calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el
Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y solo
podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes..
FUNDAMENTO DE LOS CONTRATOS LEY
La necesidad de dotar de seguridad jurdica a las relaciones de los
particulares con el Estado, cuando este acta en uso de sus poderes de
imperium, es la razn de ser de los Contratos Ley. Se trata de una
institucin a la que el propio Estado puede recurrir en aqullos casos
donde decida conceder a sus co-contratantes una mayor predicibilidad y
estabilidad en los negocios que lo vinculan, dejando de lado las llamadas
clusulas exorbitantes que si bien pueden responder a una realidad
incontrastable del derecho pblico, crea una gran incertidumbre en los
inversionistas respecto de como se desarrollar su relacin jurdico
patrimonial con el Estado.
Los contratos ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste
en que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior,
refirindose con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al
texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve intocable por
acto legislativo del Estado. La segunda garanta consiste en que el
contexto legal que sirvi de base para la inversin tampoco podr ser

modificado por el inversionista o que, en todo caso, si las normas se

modifican, los cambios no alcanzarn a aqul. Son dos garantas distintas
pero estrechamente vinculadas.
CONTRATOS LEY EN LA LEGISLACION PERUANA
En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica estn
regulados, en primer lugar, como ya se ha mencionado, en el ltimo
prrafo del artculo 62 de nuestra Constitucin Poltica, en donde se
seala lo siguiente: Mediante contrato ley el Estado puede establecer
garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente. Este texto tiene su antecedente en el artculo 1357
del Cdigo Civil que menciona lo siguiente: La ley, sustentada en razones
de inters social, nacional o pblico, puede establecer garantas y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.
El texto constitucional impide al Estado desobligarse de su relacin
jurdica patrimonial con el inversionista mediante la derogacin de la ley a
que se refiere el artculo 1357 del Cdigo Civil; sin embargo, en relacin
al principio de jerarqua normativa contemplado en el artculo 51 de la
Constitucin Poltica de 1993, cabria preguntarse si desaparecida la razn
de inters social, nacional o pblico, el Estado podra desobligarse
unilateralmente de su relacin jurdica con el particular.
Las normas citadas han sido complementadas por el Decreto Legislativo
N 662, Rgimen de la Estabilidad Jurdica para la inversin extranjera (la
misma que otorga, con carcter general, estabilidad en el rgimen
tributario a los inversionistas) y por el Decreto Legislativo N 757, Ley
marco para el crecimiento de la Inversin Privada, ste ltimo califica en
su artculo 39 a los convenios de estabilidad jurdica como contratos
con fuerza de ley extendiendo los alcances sobre estabilidad que
contiene el Decreto Legislativo N 662 a los inversionistas nacionales, y
ampla los regmenes de estabilidad a algunos supuestos adicionales de
inversin .
EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
MEDIO AMBIENTE
1.- El derecho al medio ambiente es un derecho de tercera generacin
de derechos. El derecho a un medio ambiente equilibrado o sano,
constituye un derecho fundamental de la persona reconocido
constitucionalmente en la mayora de los pases del mundo.
2.- Al igual que otros derechos, el derecho a gozar de un ambiente sano
surge con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en

1948. Por su parte, la Declaracin de Lisboa de 1988 emitida dentro del

marco de la Conferencia Internacional sobre garantas del Derecho
Humano al Ambiente, exhort a reconocer el derecho que tiene
una persona a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado, y a la vez sugiri a los estados crear mecanismos
jurdicos que hagan posible que cada individuo pueda ejercer y
exigir sin impedimentos, el derecho a habitar en un medio
ambiente saludable para el desarrollo de su vida.
3.- El derecho a un ambiente sano ha dejado de ser asunto de uno o dos
Estados, para pasar a ser un tema de envergadura mundial, un tema que
por su importancia ha hecho posible que los estados del mundo fomenten
programas conjuntos dirigidos a la defensa de un derecho fundamental
que hace y har digna la vida del hombre.
4.- Como ya hemos referido, en los ltimos aos han adquirido muchsima
fuerza los llamados derechos humanos de tercera generacin que no solo
atraen la atencin de los tericos y pensadores del derecho, sino tambin
la de algunos representantes gubernamentales. Estos derechos de tercera
generacin, se distinguen de los anteriores, justamente por su naturaleza,
al ser imposible asegurarlos verdaderamente si no se los trata dentro de
un marco global y que trascienda de las fronteras nacionales. Por cuanto
si solo se piensa en los lmites nacionales, ser imposible asegurar la vida
en un medio, sin contaminacin de las aguas y el aire y por lo tanto
asegurar el derecho a un ambiente sano.
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE
1.- La constitucin de 1993 incorpora el derecho de toda personas a
gozar de un ambiente equilibrado y Adecuado al desarrollo de su vida
art. 2 inc. 22 del Constitucin.
2.- Que contenido tiene el derecho al medio ambiente en nuestra
constitucin, en primer lugar, es la biolgica, que comprende las bases
naturales existenciales de la vida, y a su calidad, las condiciones
fundamentales de la vida natural est constituido a su vez, por los
componentes biticos (flora y Fauna) y los factores abiticos ( agua aire,
suelo ) Los ecosistemas en
particular, comprendidos como las
comunidades de especies formando una red de interacciones biolgicas,
qumicas y fsicas que sostiene o permiten responden a las condiciones
cambiantes.
3.- El medio ambiente provee el entorno necesario para la vida humana,
los recursos naturales son patrimonio de la nacin. El fin del estado es
proveer el bien comn, es decir el bienestar general.

4.- Citaremos algunas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional

(en adelante TC), las que de alguna manera hacen referencia al contenido
y alcances del derecho a un medio ambiente sano como un derecho
fundamental.
5.- En primer lugar, el TC brinda un concepto de lo que podramos
interpretar como medio ambiente : "En la nocin de medio ambiente debe
comprenderse tanto el entorno globalmente considerado espacios
naturales y recursos que forman parte de la naturaleza, como son el aire,
agua, suelo, flora, fauna - como el entorno urbano".
6.- De igual forma en relacin con el contenido esencial del derecho
fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona, ha establecido que "est determinado por el
derecho de gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio
ambiente se preserve".
7.- Finalmente concluye que "el derecho a un medio ambiente sano y
equilibrado para el desarrollo de la persona supone la exigencia de
condiciones mnimas que el Estado debe asegurar a los individuos a fin de
permitir su desarrollo, siendo que el Estado no solo est obligado
jurdicamente a establecer estas condiciones mnimas de modo tcnico,
sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el respeto de los dems
agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de actividades
reguladoras imponiendo estndares mnimos, pero, adems, se
compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos
estndares mnimos y, como resulta evidente, a no vulnerar los mismos ni
permitir su vulneracin como resultado de la actividad de terceros". Caso "Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima" (Expediente N 3330-2004-AA/TC).
8.- "El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado detenta un
especial valor material en el sistema de derechos constitucionales debido
a sus condicin prioritaria o de presupuesto para la vida y la propia salud
de la sociedad, por tanto, el juez, luego de admitir la demanda, en
ejercicio de su deber razonable y proporcional de investigacin, deber
efectuar todos los actos procesales y acopiar la informacin relevante a
efectos de esclarecer plenamente la controversia planteada ".
RECURSOS NATURALES
1.- El Art 66 de la constitucin dispone que los
recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley
orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a
particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a

dicha norma legal.

2.- Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y
recursos naturales. Elementos naturales: son todas las cosas que la
naturaleza brinda, independientemente de su utilidad.
3.- Recursos naturales: todas las cosas que aportan una utilidad fsica o
esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda utilizados
en su provecho. al considerados como todos aquellos bienes existentes
en la naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o
transformndolos, satisfaga sus necesidades. Son precisamente los
bienes que el hombre va encontrando, en el sistema biofsico natural, o
modificando, en funcin del avance de su conocimiento cientficotecnolgico y que satisfacen o pueden satisfacer necesidades humanas.
4.- De lo expuesto, se pueden destacar tres caractersticas inherentes a
los recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza, en
oposicin a los denominados recursos culturales: de creacin humana; b)
son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser tiles
para el hombre; c) su apropiacin y transformacin dependen del
conocimiento cientfico y tecnolgico, a lo que debe aadirse las
posibilidades econmicas del Estado en que se encuentran ubicados.
5.-Ahora bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente
en renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la
capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en
determinado perodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces,
o de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los
segundos, como aquellos que carecen de estas caractersticas. Algunos
autores llaman a los primeros como "recursos no agotables", y a estos
ltimos como "recursos agotables".
6.- Independientemente de su clasificacin, todos estos recursos
naturales se encuentran sometidos a la soberana permanente del Estado,
segn lo dispuesto por el artculo bajo comentario. Este precepto busca
resaltar, de manera acertada, el dominio eminente del Estado, esto es, la
capacidad jurisdiccional para administrar, legislar y resolver las
controversias que puedan suscitarse en torno al mejor aprovechamiento
de los recursos naturales.
7.- Ahora bien, con relacin a las condiciones de su utilizacin y
otorgamiento a los particulares, podemos encontrar toda una amplia
gama, en la que coexisten el derecho de propiedad reconocido, por
ejemplo, en el Cdigo de Minera de 1900, o ttulos tales como la
concesin, la licencia, el permiso y la autorizacin. En cada una de estas
gamas encontramos elementos diferenciables: as, los ttulos pueden ser

indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos o de

contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas,
segn la legislacin aplicable a cada recurso".
8.- Con relacin a la concesin, nuestra Constitucin hace referencia
expresa a este ttulo, sealando que este le confiere a su titular un
derecho real sujeto a lo que disponga la ley orgnica que determine las
condiciones de su otorgamiento a particulares. Efectivamente, la
concesin es una institucin general de Derecho Pblico mediante la cual
el Estado, a su discrecin, otorga a los particulares determinados
derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de
trmites y procedimientos preestablecidos y sujetndose a la observacin
de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes
a la conservacin y preservacin de los recursos naturales y a impedir la
desnaturalizacin de su destino y del fin que determin su afectacin.
9.- Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de
una suma de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el
concesionario, con relacin a los dems ciudadanos, que han de
abstenerse del uso y goce de estos recursos.
10.-Cabe destacar la positiva innovacin de nuestro Texto Constitucional,
al sealar que las condiciones de utilizacin de los recursos naturales, as
como el otorgamiento a los particulares se determinar mediante ley
orgnica.
LA PROPIEDAD
Artculo 70.- Derecho de propiedad. Expropiacin.El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce
en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por
causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley,
y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial
para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el
procedimiento expropiatorio.

Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (a) la declaracin expresa de
que la propiedad es inviolable, (b) el sealamiento de los lmites al
ejercicio de la propiedad, y (c) la regulacin de la expropiacin. Veamos
cada una por separado.

1. Inviolabilidad de la propiedad.Inviolable significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar.

Inviolable quiere decir que el propietario no puede ser privado de su
derecho, salvo que sea por una decisin judicial. No puede violar la
propiedad un particular y tampoco el Estado. Este, por el contrario, "la
garantiza", es decir, asegura que respetar la propiedad y que la har
respetar.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms
referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo
que sea a travs de la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere
tambin del hecho de que a continuacin de la inviolabilidad est
consignada, casi de inmediato, la expropiacin.
Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad
privada. No puede tocarla, menos an apropirsela.
2. Lmites al ejercicio de la propiedad
El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son
dos: el bien comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios
del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que
beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social
que responde a la conveniencia de un determinado sector social. Por esto
el concepto del inters social se incluy para los efectos de la reforma
agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran
propietarios de tierras.
La propiedad debe ejercerse dentro de los lmites de la ley. La
Constitucin admite expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes
que limiten o restrinjan la manera cmo el propietario ejercita su derecho.
Parecera entonces que la propiedad no es como antao, un derecho
absoluto como afirma la abrumadora mayora de la doctrina, pero en
verdad no es as. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar
de que puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los dems
derechos reales, confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre
el bien.
Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia
de propiedad predial, el Cdigo Civil contiene todo un sub-captulo
(artculos 959 al 964) que establece limitaciones por razn de vecindad; y
el artculo 957 dice que la propiedad predial est sujeta a la zonificacin,

a los procesos de habilitacin y subdivisin que determinan las

disposiciones respectivas, por ejemplo el Reglamento de Construcciones.
Como consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno
ubicado en zona residencial no puede destinarlo a actividad industrial.
Es preciso sealar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la
propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. Cmo lo hara? Si
en determinado tipo de propiedad la ley restringiera algn atributo del
propietario al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sera
inconstitucional porque estara privando al propietario de una facultad
esencial. No se tratara de una limitacin sino de una de s naturalizacin
de la propiedad.
LA EXPROPIACION
La nica va para que el Estado prive a una persona de su derecho de
propiedad es la expropiacin, la expropiacin es una institucin de
Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el mbito
del Derecho Civil porque produce la extincin del derecho de propiedad
(artculo 968 del Cdigo Civil).
La expropiacin se funda en que el inters pblico prima sobre el inters
particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de
expropiacin estn expresa y previamente establecidas en la ley, y por
tanto, no queden libradas al criterio del gobernante; y que el Estado
pague al particular el precio justo del bien expropiado.
En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiacin, la actual
Constitucin ha dispone que solo se puede expropiar por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica. La Constitucin de 1979
autorizaba la expropiacin por causa de necesidad y utilidad pblicas o de
inters social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley N 15252, por
causa de utilidad pblica o de inters social.
Qu se entiende por estos conceptos?
La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters
pblico requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un
hospital. En cambio, la utilidad pblica se refiere a lo que produce un
beneficio, una ventaja. La obra no es indispensable pero s conveniente;
es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la
construccin de una va expresa o un corredor vial. El inters social es,
como ya se dijo anteriormente a propsito del ejercicio de la propiedad,
aquello que beneficia a un determinado sector social. Este fue el caso de
las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitucin de 1933, en su
texto original, permita expropiar solo por causa de utilidad pblica. Sin

embargo, como haba consenso en el Congreso en los aos sesenta para

llevar a cabo la reforma agraria, se modific la Constitucin a travs de la
Ley N 15252, ya mencionada, agregndose el inters social como causal
expropiatoria. Se trataba de responder al inters de un grupo social, el de
los campesinos que no eran propietarios de tierras.
En efecto, solo se puede expropiar por necesidad pblica o por seguridad
nacional. Lo primero ya lo vimos. Lo segundo es aquello que responde a la
preservacin de la nacin; por ejemplo, en el caso de un conflicto armado
se expropian tierras para la construccin de un cuartel.
Por cierto, en la medida que las causales de expropiacin son ms
restringidas, la proteccin al derecho de propiedad privada es mayor.
Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado
prive al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le
pague el valor del bien.
Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder
Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la
indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio
que hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor
mismo del bien que podramos llamar el dao emergente, sino tambin el
lucro cesante.
Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de
la propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No
puede discutir la expropiacin misma si esta se declar conforme a ley,
pero s el precio. Por cierto, si la expropiacin es arbitraria, el expropiado
tiene expedita la accin de amparo en defensa de su derecho de
propiedad.
LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD
Artculo 71.- Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o
jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso
alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los
extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras,
bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en
beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de

necesidad pblica expresamente declarada por

aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

decreto

supremo

El primer prrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y

extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los
extranjeros no pueden invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Es
decir, no pueden pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin
embargo, puede ocurrir al revs: los extranjeros son a veces excluidos de
algunas actividades econmicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva
o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la
norma constitucional
Pero conforme a la norma Constitucional los extranjeros, sean personas
naturales o jurdicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de
ciertos bienes o de su participacin en determinadas actividades. Por esta
razn, no son conformes con la Constitucin aquellas normas de menor
rango que excluyen a los extranjeros de determinadas actividades
econmicas o que restringen el porcentaje de su titularidad.
En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y
posesin de extranjeros de los bienes que all se indican, y que estn
ubicados dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras.
La prohibicin obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles o fuentes de energa dentro del rea indicada. No
pueden hacerla directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que
tampoco es posible que sean propietarios o poseedores a travs de
sociedades u otras personas jurdicas. Desde luego, tambin se descarta
que su titularidad se produzca a travs de interpsita persona (un
peruano).
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por ttulo alguno", lo
cual descarta la posesin mediata e inmediata, ya sea como
arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.
Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garanta
hipotecaria de un inmueble situado dentro de los cincuenta kilmetros?
Creo que s, pero si se ejecutara dicho bien no podra el acreedor
extranjero acceder a su propiedad o posesin.
Qu ocurre jurdicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor
de un bien ubicado dentro de los cincuenta kilmetros? La regla dice que
el extranjero pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Puede
decirse que el acto de adquisicin es nulo? La respuesta parecera ser
afirmativa por tratarse de un acto contrario a la ley. Pero como la propia

norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado, nos parece
que esta es la sancin. La adquisicin produce efectos pero de inmediato
se pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser
propietarios o poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando se
trate de un caso de necesidad pblica declarada por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros
La diferencia entre necesidad pblica y necesidad nacional ya se coment
a propsito del artculo 70. La primera es la que se refiere a la funcin
pblica del Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la
proteccin o preservacin de la nacin.
Ms amplio es el concepto incluido en la Constitucin actual porque lo
pblico comprende tambin lo nacional. Pero este mayor mbito, sumado
a que la declaracin puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el
riesgo de que el Gobierno abuse de la excepcin y reconozca la propiedad
o posesin de extranjeros en la zona de los cincuenta kilmetros sin la
debida justificacin.
Cul podra ser un caso de necesidad pblica que autorice la propiedad o
posesin de extranjeros en el rea indicada? Imagino un proyecto que
requiere una gran inversin y tecnologa muy avanzada, que debe
realizarse en el rea vecina a la frontera porque all est el recurso natural
a explotarse. Esto podra justificar la emisin del decreto supremo
mencionado. Pero los gobiernos deben ser muy cautos en estas
declaraciones y, de ser posible, deben autorizar el derecho de extranjeros
pero sujeto a un plazo de caducidad.
Artculo 72 .- Restricciones por seguridad nacional
La ley puede, solo por razn de seguridad nacional, establecer
temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la
adquisicin n, posesin, explotacin y transferencia de determinados
bienes. Hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su
adquisicin es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la
restriccin solamente puede nacer de la ley. Es un artculo al revs que el
de la expropiacin. En la expropiacin el Estado gana propiedad; aqu el
Estado prohbe la adquisicin o transferencia".
Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo.
Para lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la
esfera de la propiedad privada.Se trata de resolver una situacin que
podra poner en peligro la seguridad de la Nacin o de un sector de ella, o
que de hecho ya hubiese generado un estado de inseguridad. Por

ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo que va a afectar a todo

el pas o parte de l. Lo mismo ocurre naturalmente con los conflictos
blicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos
(convulsin poltica derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos
pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las
restricciones sealadas en la norma.
Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, son
restricciones temporales, dice la norma. Esta precisin es til para ubicar
mejor el alcance de la seguridad nacional. Las restricciones que se
pueden imponer son temporales, por tanto se entiende que las causas de
seguridad nacional que habilitan dicha imposicin no son las ordinarias
que siempre estn presentes en la vida de un pas, sino causas
extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser atendidas
urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo, las
restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los
cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no estn
comprendidas en esta norma, sino en las limitaciones generales y
permanentes a la propiedad que se sustentan en el bien comn (artculo
70 de la Constitucin). As tambin, las limitaciones existentes en la
legislacin permanente sobre investigacin y persecucin contra el
terrorismo no son parte de esta norma constitucional, sino de las
limitaciones ordinarias.
Podra ser que la legislacin ordinaria contenga limitaciones temporales
contra la propiedad, como por ejemplo cuando se prev el registro de una
vivienda o la detencin de un vehculo con orden de captura para
investigacin criminal. Son restricciones temporales generales que
provienen de la legislacin ordinaria, y por tanto, son parte de las
restricciones permanentes a la propiedad cuya licitud est sujeta a
consideraciones distintas a las previstas en el artculo 72 de la
Constitucin. Adems, estas restricciones temporales no pueden ser de tal
magnitud que afecten gravemente la explotacin de los bienes.
Otro aspecto a considerar en esta lnea de interpretacin, es que las
limitaciones ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el
derecho de propiedad.
No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del
bien, poseyndolo o disponiendo de l. En cambio, las restricciones
temporales a las que se refiere el artculo 72 de la Constitucin, s pueden
generar una privacin total de los beneficios directos, por el tiempo de la
restriccin.

Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir

judicialmente la imposicin de una restriccin temporal que se sustenta
en la seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lgica de la
expropiacin (artculo 70 de la Constitucin), el afectado no puede discutir
el fondo de la calificacin de seguridad nacional, pero s los elementos
circunstanciales que acompaan a la calificacin y la medida restrictiva,
como son la temporalidad de la restriccin y la extraordinariedad del
problema que se desea enfrentar.
BIENES PUBLICOS
Arrtculo 73.- Bienes pblicos
Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los
bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento econmico.
La Constitucin de 1993 permite que puedan ser concedidos a
particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley. La Carta
Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su
concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los
bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico,
puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico1.

Podr concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la

propiedad estatal se constitua por las cosas pblicas que pertenecan a la
Nacin y cuyo era de todos. .Por otra parte, se debe destacar que el
concepto del "uso pblico" se inserta tambin en la norativa del Derecho
comn. En efecto, el artculo 534 sealaba que "son imprescriptibles las
cosas
pblicas, las destinadas al culto y en general todas las que no estn en el
comercio de los hombres". En consecuencia, se apreciar que la
denominada "cosa pblica" tena un estatuto de proteccin jurdica, ya
porque pertenecan a la Nacin y cuyo uso era de todos, ya porque la ley
le asignaba la calidad de imprescriptibles.
El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Ttulo II denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"2. As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo
siguiente: "Artculo 822.- Son del Estado:
1

Los bienes de uso pblico.

El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la
materia.
Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los
otros incisos de este artculo.
Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo
y las que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los
bosques y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los
ros y dems aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos
cauces y lveos.
Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos
por su ley especial.
Las rentas nacionales.
Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que
corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan,
adems, sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones".
A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico,
indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la
de la acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay
bienes que sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su
finalidad que beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los
que el Estado destina, por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita,
de educacin o de defensa nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el
legislador de la poca debi mantener la clasificacin tradicional de
bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado y declarar
inalienable s e imprescriptibles a los primeros 3. Tal fue el criterio adoptado
en el Cdigo Civil de 1852, cuando en el artculo 534 declaraba
imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de uso pblico debieron
considerarse como una subdivisin de los bienes de dominio pblico y
solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio como puede
tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.

2
3

"Artculo 823.- Los

imprescriptibles".

bienes

de

uso

pblico

son

inalienables

De lo anotado anteriormente se estableci que no todos los bienes del

Estado tenan los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artculo 823
mencion que nicamente los uso pblico eran inalienables e
imprescriptibles; sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma
expresa, tampoco podan ser enajenados ni adquiridos por prescripcin el
mar territorial y sus playas, as como tampoco los monumentos histricos
y los objetos arqueolgicos. Este criterio legislativo result importante en
el contexto de la vigencia del artculo 41 de la Constitucin de 1920, que
dispona de un modo general que no poda adquirirse ningn bien de
propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades
indgenas, son imprescriptibles y solo podan transferirse mediante ttulo
pblico en los casos y en la forma que estableca la ley. A tenor de dicha
Carta Magna, no caba ninguna clase de prescripcin contra el Estado. El
simple hecho de que un bien le perteneciera, determinaba que no pudiera
ser adquirido por prescripcin.

2.3. El Cdigo Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al

tratamiento normativo de los bienes del Estado, consiguientemente
tambin al tema de los bienes de dominio pblico, sin dejar de tener
presente el numeral 1 del artculo 1366 y el numeral 4 del artculo 968. El
tema de los bienes del Estado, y en particular el del dominio y uso
pblico, si bien es cierto ha tenido un desarrollo ancestral en la esfera del
Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello es abordado por la
legislacin especial y por las teoras del Derecho Administrativo a nivel
doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio pblico
-especficamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que
no debe dejarse de lado. Le corresponder al Derecho Pblico afianzar el
desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la
Administracin, respecto de los bienes de dominio pblico sujetos a su
cautela y administracin.
El actual contexto constitucional desarrolla la digresin en los conceptos
de bienes de dominio pblico y los bienes de uso pblico 4. El referente
conexo de la utilidad de los bienes de uso pblico en el contexto de las
actividades econmicas se ubica en el artculo 58 de la Constitucin
Poltica, cuando se indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y
4

acta en las reas de servicios pblicos e infraestructura, conforme se

anot anteriormente. En esa lnea de razonamiento, conviene indicar que
el uso pblico se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de hecho, y
es que determinados bienes son susceptibles de esa utilizacin
caracterstica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el
aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la medida en que
cada uno lo necesite.
Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de
ser del propio bien: el mar, la atmsfera. En otros casos, es producto de
las necesarias obras de transformacin de la realidad fsica, como ocurre
en el caso de las carreteras o las vas urbanas. Pero en todo caso, el bien
de que se trate cubre una necesidad comn, una necesidad sentida por
todos los integrantes de una determinada colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la
Administracin en base al ejercicio de sus potestades, otorga a
determinados bienes de un destino o afectacin: la del uso general, la del
uso pblico por todos y para todos 5.
El tema de los bienes de dominio pblico, como categora de los derechos
reales administrativos, est encuadrado en el marco de referencia general
de los bienes del Estado. Los bienes de dominio pblico no constituyen, en
estricto, propiedad del Estado, como s lo constituyen los bienes de
dominio privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al rgimen
excepcional que conllevan sus caractersticas jurdicas, cuales son las de
inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las
calificaciones de "dominio pblico" y "bienes de uso pblico". El concepto
estricto de los bienes de dominio pblico constituye una comprensin en
bienes destinados al uso pblico y afectados al servicio pblico. Este
tema, tratndose de un rubro legal excepcional, reclama una ley que
regule el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico. Curiosamente,
este tema ha sido abordado en sede normativa reglamentaria 6, pero su
vigencia no justifica la omisin de contar con una norma con rango de ley,
que inclusive aborde el tema de los bienes de dominio privado del Estado,
los que por s, conforman un binomio de indesligable conexin.
La Constitucin Poltica de 1993 esboza un marco conceptual de los
bienes de dominio pblico, con sus caractersticas especiales de
5
6

inalienabilidad e imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la

legislacin regulatoria de las concesiones de servicios pblicos y de
infraestructura, resulta apropiado.
Por otra parte, los bienes de dominio pblico tienen su concurso en el
rgimen econmico, pues el artculo 73 de la actual Constitucin Poltica,
est comprendido en el Captulo III, De la Propiedad, denominado Del
Rgimen Econmico de la Propiedad. La debida dimensin que conlleva el
rgimen excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio
privado, en contraposicin de los bienes de dominio privado o bienes
patrimoniales, posibilitar una rentabilidad en las relaciones que tenga el
Estado con los agentes econmicos. El rgimen del dominio pblico es
uno de carcter especial que sub sume un conjunto de criterios
relacionados con las potestades y prerrogativas que el Estado puede
ejercer sobre los bienes de domnio pblico propiamente.