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[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]
Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico
Virglio Afonso da Silva*
Professor Associado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
[atualmente Professor Titular de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo]
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1. Introduo
Uma das certezas mais difundidas no direito constitucional brasileiro atual est ligada
forma de interpretao da constituio. Nesse campo, h uma diviso facilmente perceptvel
entre o arcaico e o moderno. Arcaico crer que a interpretao da constituio deve ser feita
segundo os cnones sistematizados por Savigny ainda na metade do sculo XIX. 1 Moderno
condenar os mtodos tradicionais e dizer que eles, por terem carter exclusivamente
privatista, no so as ferramentas adequadas para a interpretao da constituio. Ser
Aos crticos primeiros leitores e amigos Conrado Hbner Mendes e Diogo Rosenthal Coutinho fica aqui o
meu agradecimento. A Conrado Hbner fica tambm o agradecimento pela oportunidade que me ofereceu
para discutir este texto com os alunos da Escola de Formao (2003) da Sociedade Brasileira de Direito Pblico
(sbdp). A todos esses alunos, que livremente exerceram seu esprito crtico, sem se satisfazer com
argumentos de autoridade, dedicado este artigo. Tambm tive a oportunidade de debater as idias aqui
defendidas com meus colegas do grupo de pesquisa da Escola de Direito de So Paulo (FGV-EDESP). Na
medida do possvel, procurei aperfeioar o texto com base nos comentrios feitos.
Deixando de lado as possveis variaes terminolgicas, os cnones de interpretao sistematizados por
Savigny so: interpretao gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Cf. Friedrich Carl von Savigny, System
des heutigen rmischen Rechts, pp. 212 e ss.
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Moderno , alis, um adjetivo usado quase sempre como sinnimo de argumento de autoridade. Opinio
abalizada aquela que segue a "doutrina mais moderna", que nada mais do que aquela defendida por
quem usa essa expresso. Falar em "direito constitucional moderno" ou em "princpios da moderna
interpretao constitucional" , assim, uma forma de se auto-legitimar.
Cf., contudo, algumas proposies programticas, no ltimo tpico deste artigo.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, nmeros de
margem 70 e ss., pp. 26 ss,
Trata-se de um curso de direito constitucional alemo.6 Nessa obra, Hesse elenca os seguintes
princpios de interpretao constitucional:
1. unidade da constituio;
2. concordncia prtica;
3. conformidade funcional;
4. efeito integrador;
5. fora normativa da constituio.
Uma lista semelhante difcil de ser encontrada em outras obras de direito constitucional
alemo. Uma breve anlise dos principais compndios de direito constitucional alemo pode
dar uma idia disso. No se pretende aqui fazer uma estudo baseado em manuais
universitrios,7 mas, visto que normalmente tais obras pretendem fornecer uma viso global
de um determinado ramo do direito em um determinado pas, de se esperar que, no caso
do direito constitucional, tais princpios de interpretao sejam ao menos mencionados nesse
tipo de trabalho. Entretanto, procurar por esses princpios nesses manuais pode ser
considerada uma tarefa frustrante e apenas contribuir para solidificar a idia de que esses
princpios de interpretao constitucional, que no Brasil so recebidos como se fossem moeda
corrente na Alemanha, so apenas a sistematizao das idias de um nico autor: Konrad
Hesse.
Peter Badura, por exemplo, dedica dois tpicos de seu manual interpretao
constitucional e fala at mesmo em princpios de interpretao constitucional. Sobre os princpios
enumerados por Konrad Hesse h, no entanto, apenas uma breve meno unidade da
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claro que no o simples fato de Hesse limitar o mbito de sua obra ao direito alemo que impede que
ela tenha importncia na discusso sobre outros ordenamentos jurdicos. A fundamentao da crtica a seus
princpios mais complexa, como se ver no correr deste artigo.
Veja, sobre isso, a nota de rodap 66, infra.
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constitucional administrativo, pp. 64-65; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a
interpretao da constituio, pp. 98-110; Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade, pp. 94-100; Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, pp. 178-182;
Rogrio Gesta Leal, Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil, pp. 154-155;
Fernando Luiz Ximenes Rocha, "Hermenutica constitucional", pp. 111-115; Francisco Meton Marques de
Lima, O resgate dos valores na interpretao constitucional, pp. 325-329; George Salomo Leite, Interpretao
constitucional e tpica jurdica, pp. 48-50; Amandino Teixeira Nunes Jr., "A moderna interpretao
constitucional", Revista da Procuradoria Geral do INSS 8 (2001), pp. 60-62. Essa lista apenas exemplificativa,
mas d uma idia da divulgao do catlogo de Konrad Hesse no Brasil. A mesma lista integra tambm
currculos de faculdades de direito e , at mesmo, estudo obrigatrio para candidatos a alguns concursos
pblicos.
A ponto de ser quase que obrigatria a citao de expresses em alemo para que um trabalho seja digno de
nota.
Uma amostra interessante da discrepncia entre a recepo das idias de Hesse na Alemanha e no Brasil - e
tambm da obrigatoriedade do uso de expresses alems - pode ser obtida via internet. Em qualquer servio
de busca, basta pesquisar, por exemplo, os termos "Hesse", "Einheit der Verfassung" (unidade da
constituio) e "normative Kraft der Verfassung" (fora normativa da constituio). Mesmo consultando
esses "princpios" apenas em alemo, o resultado inusitado: somente sero encontradas pginas brasileiras.
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Em sentido diametralmente oposto vai a tese de Canotilho, que afirma que esse catlogo de princpios
"tornou-se um ponto de referncia obrigatrio da teoria da interpretao constitucional". Cf. J.J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1096.
Cf., por todos, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1096-1097; Willis
Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 178. Na origem, cf. BVerfGE 1, 14 (32) e Konrad
Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 71, p. 27.
Cf. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, p. 187. No mesmo sentido, Gilberto
Bercovici, "O princpio da unidade da constituio", Revista de Informao Legislativa 145 (2000), p. 97; Wilson
Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, p. 94.
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Cf., sobre o tema, Virglio Afonso da Silva, "Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado", RDA 226
(2001): 11-32.
constituio "original".23 Essa ressalva no impede, todavia, que se fale em hierarquia formal
no seio da constituio.
(b) Hierarquia material:24 mais complexa parece ser a discusso acerca da existncia de
normas constitucionais que, em razo da sua matria, sejam mais importantes que outras.
Essa complexidade tambm apenas aparente. Ningum ignora que, com relao a algumas
normas, seria muito difcil, pelo menos em abstrato, chegar a uma concluso sobre uma
relao de maior ou menor importncia.25 Ningum ignora, por exemplo, que qualquer
proposio sobre a superioridade ou inferioridade material do direito de propriedade sobre o
direito de igualdade implicaria uma discusso poltico-ideolgica que dificultaria qualquer
consenso. Esses exemplos extremos no so suficientes, contudo, para que se possa afirmar
que no h normas constitucionais mais importantes do que outras. Ou ser que algum
contestaria a tese de que a norma contida no art. 5, II da constituio, segundo a qual
ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, mais
importante e est, portanto, em um nvel hierrquico materialmente superior ao da norma
contida no art. 242, 2, que prev a manuteno do Colgio Pedro II na rbita federal?
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interessante notar que a superioridade material de algumas normas constitucionais
em relao a outras defendida justamente na deciso do Tribunal Constitucional alemo que
muitos costumam usar como fundamento da unidade da constituio.26 O trecho normalmente citado
por quem usa essa deciso com esse fim o seguinte:
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Alm disso, e talvez ainda mais importante, caso se levasse realmente a srio a tese de
que no pode haver diferena de importncia entre as normas constitucionais, no haveria
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como fundamentar a prevalncia de uma norma sobre outra nos casos de coliso normativa.
Se uma norma prevalece sobre outra, s pode ser porque ela tenha sido considerada mais
importante, ainda que somente para aquele caso concreto. Dessa forma, para aqueles que
sustentam no poder haver hierarquia material entre as normas constitucionais parece haver
somente uma sada: a rejeio do sopesamento como mtodo de interpretao e aplicao do
direito31 e a conseqente rejeio da possibilidade de um direito prevalecer sobre outro em
alguns casos.
3.1.2. Proibio de interpretao isolada
Uma boa definio do que se quer dizer com unidade da constituio nesse sentido
dada por Canotilho:
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio
interpretativo quando com ele se quer significar que a constituio deve ser interpretada
de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como
'ponto de orientao', 'guia de discusso' e 'factor hermenutico de deciso', o princpio
da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a
procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar [...]. Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como
normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de
normas e princpios.32
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No h o que retocar nessa definio. , salvo engano, ponto pacfico que a
interpretao das disposies constitucionais deve ser feita levando-se em considerao o
todo constitucional e no dispositivos isolados. Mas, como aqui se est tratando de princpios
de interpretao exclusivamente constitucional, que pretendem ser uma superao dos
chamados cnones clssicos da interpretao jurdica, no h como no se deparar com a
seguinte indagao: o que h de exclusivamente constitucional no chamado princpio da unidade
da constituio? Ou, ainda, o que h de realmente superador nele?
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Essa tambm a posio de Hesse. Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 2, III, 72, p. 27. Cf. tambm Friedrich Mller, Die Positivitt der Grundrechte, p. 18.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da constituio, pp. 1096 e s. (sem grifos no original).
Vale a pena, neste ponto, relembrar a definio de interpretao sistemtica dada pelo
combatido Savigny, em meados do sculo XIX:
O elemento sistemtico [...] refere-se conexo interna que congrega todos os institutos e
regras jurdicas em uma grande unidade.33
Em suma, no somente a constituio que compe uma unidade que exigiria uma
interpretao coordenada. Engisch, por exemplo, ao discorrer sobre a interpretao
sistemtica, falava em unidade de todo o ordenamento jurdico:
O nexo lgico-sistemtico no abarca somente o significado dos conceitos jurdicos em cada
contexto concreto de idias [...]. Ele diz respeito sobretudo totalidade do pensamento
jurdico latente na proposio jurdica individual em suas ml126|127
tiplas relaes com as outras partes constitutivas do sistema jurdico como um todo.35
Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, p. 214.
Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 437.
Karl Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, pp. 94-95.
idia
de
concordncia
prtica
est
estreitamente
ligada
idia
de
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Para posio semelhante, cf. Friedrich Mller, Die Einheit der Verfassung, p. 230: "Em seu aspecto
metodolgico apresenta-se a 'unidade da constituio' em parte como um desnecessrio nome para a
argumentao sistemtica, seja ela geral ou ligada a princpios constitucionais" (sem grifos no original). Um
pouco mais adiante, sua posio fica ainda mais incisiva e Mller afirma que a doutrina e a prtica
dominantes tm que aceitar que a constituio no constitui uma unidade. Cf. tambm, do mesmo autor,
Juristische Methodik, p. 215.
Digesto I, 3, 24.
Cf., nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 182.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27.
Sobre isso, cf. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, p.
192; Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", p. 30 e passim.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27; Friedrich
Mller, Juristische Methodik, pp. 220-221; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, p. 24. Essa rejeio
do sopesamento baseia-se, a meu ver, em um entendimento distorcido do uso o Tribunal Constitucional alemo faz
discutido mais adiante neste artigo: Hesse e, com ainda mais nfase, Mller so crticos no
s do sopesamento do Tribunal Constitucional alemo, mas tambm de teorias baseadas na
mesma idia, principalmente a teoria dos direitos fundamentais de Alexy. No Brasil,
contudo, no se vem fazendo a distino necessria entre ambos os posicionamentos. Tanto
os princpios de Hesse, quanto a teoria estruturante de Mller, como, por fim, a idia de
princpios como mandamentos de otimizao, de Alexy, ainda que em grande parte
incompatveis, vm sendo trabalhados em conjunto.
3.3. Conformidade funcional
O topos da conformidade funcional, como estrita obedincia repartio de funes
constitucionalmente estabelecida,42 tem origem clara como um argumento funcional contra
o chamado ativismo judicial. Na Alemanha, esse tipo de argumentao sobre os "limites
jurdico-funcionais" da interpretao constitucional quase sempre usado como forma de
restringir uma participao mais ativa do Tribunal Constitucional em debates polticojurdicos, sob a alegao de
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que o campo da poltica reservado ao legislador. Diante da dificuldade em se separar, no
campo constitucional, o que exclusivamente poltico do que exclusivamente jurdico, tem
sido freqente a utilizao da metfora da constituio-moldura,43 que seria aquela que apenas
define limites atividade legislativa. Segundo essa teoria, ao Tribunal Constitucional caberia
uma tarefa meramente negativa, isto , controlar se o legislador respeita os limites da
moldura. No caberia ao Tribunal, entretanto, controlar a forma como o legislador
"preenche" o interior da moldura. Isso seria reservado ao campo da poltica. com base
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desse instrumento. Cf., sobre isso, Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 62 e
ss.
Cf., por todos, Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da constituio, p. 181 e J.J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1097 e s.
Para uma defesa da constituio como moldura, cf. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, pp. 72 e
ss.; Karl-Eberhard Hain, Die Grundstze des Grundgesetzes, pp. 181 e ss.; Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die
Methoden der Verfassungsinterpretation: Bestandaufnahme und Kritik", pp. 53 e ss..; do mesmo autor,
"Grundrechte als Grundsatznormen", pp. 159 e ss.; Josef Isensee, "Verfassungsrecht als 'politisches Recht'",
162, nr. 43 e ss., pp. 128 e ss..; Christian Starck, "Die Verfassungsauslegung", 164, nr. 4 e ss., pp. 192 e ss..;
Rainer Wahl, "Der Vorrang der Verfassung", Der Staat 20 (1981), pp. 486 e ss.
nesse tipo de argumento que Bckenfrde e Jestaedt, por exemplo, pregam uma volta a uma
concepo liberal de direitos fundamentais, que seriam simplesmente direitos de defesa do
indivduo contra intromisso estatal em sua esfera privada.
No Brasil, ainda que no explicitamente, o Supremo Tribunal Federal segue risca a
idia de conformidade funcional. Essa idia, aliada a uma interpretao anacrnica e
estanque da separao de poderes, serve perfeitamente para justificar a omisso do tribunal
em casos de grande relevncia poltica. Serve, tambm, por exemplo, para justificar a
rejeio de instrumentos que pudessem dar a esse tribunal uma feio mais ativa, como o
mandado de injuno,44 j que, para o STF, o Judicirio pode somente ser legislador
negativo, nunca positivo.45
O conceito de conformidade funcional e a idia de contraposio entre legislao
negativa e positiva fariam talvez algum sentido se a constituio brasileira tivesse consagrado
apenas os chamados direi129|130
tos fundamentais clssicos, tambm chamados de direitos negativos, como faz a constituio
alem.46 Como esse no o caso, fica difcil justificar o papel do STF como mero limite
negativo atividade legislativa. Se a constituio impe prestaes positivas ao legislador e se
o STF o guardio da constituio por excelncia, como justificar a omisso do segundo
diante da inrcia do primeiro? Somente com o apego a uma concepo estanque de
separao de poderes, que remonta poca da Revoluo Francesa, mas que no faz mais
sentido h muito tempo. A idia de conformidade funcional, nesse contexto, parece mais
apta a consolidar essa viso anacrnica de separao de poderes - e no somente entre
Judicirio e Legislativo, mas entre todos os poderes - do que ser um instrumento "moderno"
de interpretao constitucional.
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assemelham de tal forma que fica difcil perceber a differentia specifica de cada um deles, isto
, a caracterstica que os distinguiriam dos outros princpios e que justificaria sua existncia
como princpios autnomos.52 Alm disso, no caso da "mxima efetividade", pode-se dizer
que seria difcil, nos dias de hoje, preferir uma interpretao de algum dispositivo
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Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 74, p. 28.
Cf., em sentido contrrio, Rudolf Smend, "Verfassung und Verfassungsrecht (1928)", in: Rudolf Smend,
Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufstze, 3. Aufl., 1994, p. 190.
Cf. tpico 3.1.2, supra.
Cf. tpico 3.6, infra.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constiuio, p. 1097.
Cf., por exemplo, o caso do efeito integrador, tpico 3.4, supra.
constitucional que lhe confira uma efetividade mnima. Pode-se, claro, afirmar que a idia de
"mxima efetividade" faz sentido como idia regulativa, isto , que aponta para uma
determinada direo a ser seguida, mesmo que esse mximo nem sempre possa ser
alcanado. Nesse caso, ento, seria mais aconselhvel que se falasse em "efetividade tima",
pois esse seria um conceito que j inclui a possibilidade do conflito entre normas e a real
idia guia para sua soluo, isto , a otimizao.53
3.6. Fora normativa da constituio
difcil separar o significado desse topos do significado de alguns dos topoi anteriores.54
Com fora normativa da constituio costuma131|132
se querer dizer que "na soluo de problemas jurdico-constitucionais deve-se dar preferncia
queles pontos de vista que [...] levem as normas constitucionais a ter uma efetividade
tima".55 Pouco precisa ser acrescentado, pois essa definio parece um resumo do que j se
disse sobre "concordncia prtica" e "mxima efetividade".56 A nica diferena, ao mesmo
tempo significativa e contraditria, a preferncia por uma "eficcia tima" em vez de uma
"eficcia mxima". Significativa porque mais correta e compatvel com a idia de coliso entre
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Essa , a propsito, a idia de Hesse, quando prope o conceito de concordncia prtica. Hesse, quando da
exposio desse topos, fala no somente em otimizao, ele chega a usar o termo "efetividade tima". Cf.
Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 72, p. 27. A idia de
otimizao tambm est na base da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy (cf. Theorie der
Grundrechte, p. 75), mas h divergncias importantes e, talvez, irreconciliveis entre ambos enfoques, como j
se viu acima e ainda ser visto mais adiante (cf. tpicos 3.2, supra, e 4.1, infra).
E isso reconhecido pelo prprio Hesse, diante da crtica de Mller. Cf. Konrad Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 75, p. 28
Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2, III, 75, p. 28. Costuma-se
traduzir essa "eficcia tima" como a soluo hermenutica que, "compreendendo a historicidade das
estruturas constitucionais, possibilitam a 'actualizao' normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e
permanncia" (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1099). Essa uma idia
antiga tambm no Brasil. Como exemplo, cf. Oliveira Vianna, "Novos mtodos de exegese constitucional",
Revista Forense 72 (1937), p. 5: "O que o intrprete tem em vista uma adaptao deste ou daquele texto, desta
ou daquela instituio constitucional, realidade social ou exigncia do momento, no sentido de uma mais
perfeita eficincia do regime institudo" (sem grifos no original).
A dificuldade em se diferenciar mxima efetividade da idia de fora normativa da constituio pode ser
percebida em recentes julgados do STF. Na deciso do RE (AgR) 235.794, o Min. Gilmar Ferreira Mendes
julgou ser a Smula 343 do STF "afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima
efetividade da norma constitucional". fcil perceber que no se trata de uma afronta a um e a outro
princpio de interpretao constitucional concomitantemente, mas a uma nica idia, expressada, sem
distino, por ambos os princpios.
Salvo engano, no h quem opte por esse ou aquele mtodo. Ao contrrio: eles so
quase sempre apresentados como complementares, falando-se freqentemente em conjunto
de mtodos.59 E como a discusso dos mtodos costuma ser feita em conjunto com a
discusso sobre os princpios acima analisados, o problema do sincretismo somente se
agrava.
Antes de entrar de fato na discusso acerca do que chamo de sincretismo metodolgico,
vale a pena analisar a origem da discusso sobre os mtodos. Nesse ponto, o
desenvolvimento da discusso em muito se assemelha ao debate sobre os "princpios". No
caso desses ltimos, o que era a lista de um autor - Konrad Hesse - passou a ser encarado
como princpios universais e imprescindveis. No caso dos
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mtodos, a lista propagada aquela que Bckenfrde elaborou para o seu artigo sobre
mtodos de interpretao constitucional.60 O que Bckenfrde quis, com essa lista, foi apenas
fazer uma sntese do estgio da discusso na poca da publicao de seu artigo e no propor
um conjunto de mtodos complementares. O prprio ttulo do artigo j suficiente para
demonstrar isso: "mtodos de interpretao constitucional: inventrio e crtica".
Bckenfrde analisa os seguintes mtodos de interpretao constitucional: mtodo
hermenutico clssico, mtodo tpico-problemtico, mtodo cientfico-realista, mtodo hermenuticoconcretizador.61 Da mesma forma que ocorre com a lista de princpios de Hesse, a lista de
mtodos de Bckenfrde tambm passou a ser muito divulgada no Brasil, principalmente na
variante apresentada por Canotilho.62 Assim, no Brasil, fala-se em mtodo hermenutico
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Cf., por exemplo, Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, p. 107, que fala em mtodos
reciprocamente complementares. A mesma tese, originalmente exposta por Canotilho (cf. Direito constitucional e
teoria da constituio, p. 1084), defendida tambm por George Salomo Leite, Interpretao constitucional e
tpica jurdica, p. 52.
Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation: Bestandaufnahmen und
Kritik", NJW 1976, pp. 2089-2099, republicado na coletnea de estudos do autor, Staat, Verfassung,
Demokratie, pp. 53-89. As citaes a seguir seguem a paginao dessa coletnea.
Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation", pp. 56 e ss.
Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 1084 e ss.
clssico,
mtodo
tpico-problemtico,
mtodo
hermenutico-concretizador,
mtodo
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sem que se chegue a qualquer concluso sobre a relao entre os diversos mtodos, sua
aplicabilidade e, principalmente, sobre a compatibilidade entre eles.
Assim, no de se estranhar que, em trabalhos sobre mtodos e princpios de
interpretao constitucional, no costumam ser usados exemplos concretos de sua possvel aplicao
prtica. No se costuma examinar, por exemplo, quando se fala desse ou daquele mtodo,
como
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seria uma aplicao prtica de cada um deles. As anlises costumam limitar-se a expor a idia
terica central de cada mtodo. Isso obviamente insuficiente, pois mtodos no so um fim em
si mesmos, mas existem para serem aplicados. Por que, ento, no se encontram anlises
jurisprudenciais concretas com base nesse ou naquele mtodo, isto , por que no so
utilizados exemplos concretos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - ou de outros
tribunais - para que seja exposto como tais casos teriam sido decididos se tivesse sido usado
esse, aquele ou um conjunto de mtodos? Talvez porque essa demonstrao seja impossvel.
Exemplos de que isso assim existem em grande nmero. Limitar-me-ei, contudo, a
alguns poucos deles: (1) Como harmonizar a idia de unidade da constituio com a
existncia de coliso entre direitos fundamentais?67 (2) Como conciliar o mtodo
estruturante e a idia de sopesamento? (3) Como compatibilizar o mtodo clssico, que, na
verso de Forsthoff, tem cariz marcadamente positivista, com o mtodo estruturante,
explicitamente ps-positivista? (4) Como articular, por fim, um catlogo tpico de princpios
de interpretao com mtodos que no tratam princpios como topoi?
Todas essas perguntas so meramente retricas e a resposta fica clara pelo simples fato
delas terem sido formuladas. Muitas outras, implcitas no decorrer deste artigo, seriam
possveis. Dada a limitao de espao, vou me restringir mais importante manifestao
daquilo que tenho chamado de sincretismo metodolgico: a utilizao conjunta - ou a idia de
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fornecimento de sugestes, parece certo que o aprofundamento a que ele se refere cabe s monografias e aos
artigos dedicados a temas mais restritos. Tendo isso em mente, fcil perceber que, no Brasil, vivenciamos
muitas vezes um fenmeno curioso: muitos artigos e monografias, que, entre outras coisas, deveriam
alimentar os manuais universitrios, acabam se limitando meramente a reproduzi-los.
Sobre isso, cf. tpico 3.1.1, supra.
de
"sugestionamento
lingstico",
"pr-compreenses
mal
esclarecidas"
Cf. Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", p. 626.
Cf. Friedrich Mller, Strukturierende Rechtslehre, p. 209.
possveis por intermdio de uma concretizao da norma jurdica aps rdua anlise e
delimitao do mbito de cada norma.70 Depois dessa rdua tarefa, no h espao para
colises, porque a norma simplesmente se revela como no-aplicvel ao caso concreto e no
se v envolvida, portanto, em nenhuma coliso jurdica relevan137|138
te.71 Logo, sem coliso, no h razo para sopesamento. A concretizao da norma, seguindo
os procedimentos da teoria estruturante, restringe o contedo de dever ser de cada direito
fundamental, porque delimita de antemo o seu mbito normativo. Assim, se algum escreve
um livro considerado ofensivo honra ou privacidade de algum e, por essa razo, o livro
proibido por deciso judicial, no haveria que se falar em coliso entre honra e privacidade,
de um lado, e liberdade de expresso, do outro. Isso porque a publicao de um livro
ofensivo honra e privacidade no faz parte do suporte ftico da liberdade de expresso. O
suporte ftico de cada direito fundamental bastante restrito.
J a idia subjacente teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy funda-se em
premissa bastante diversa. Alexy defende a tese de que os direitos fundamentais tm um
suporte ftico amplo. Isso significa, principalmente, que toda situao que possui alguma
caracterstica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida hiptese de incidncia de
um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu suporte
ftico, independentemente da considerao de outras variveis.72 No exemplo acima, isso
significaria que o simples ato de se escrever um livro, isoladamente considerado, pode ser
subsumido hiptese de incidncia da liberdade de expresso e no pode, de antemo, ser
excludo de seu mbito de proteo.73 Uma limitao a essa liberdade de expresso s poder
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Cf. Friedrich Mller, Die Positivitt der Grundrechte, p. 25. Mller faz aqui uma clara contraposio retrica
entre uma rdua tarefa - a anlise do mbito da norma, caracterstica de sua teoria - e o fcil sopesamento caracterstico de outras teorias.
Cf. Friedrich Mller, Strukturierende Rechtslehre, p. 212; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, pp.
26, 47 e 51.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291.
Como no podem tambm expresses caluniosas, difamatrias ou injuriosas. Todas elas, ainda que prima
facie, esto protegidas pela liberdade de expresso. Um dever definitivo s possvel aps os sopesamentos
necessrios em cada caso concreto.
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As explicaes no somente so simplificadas, como tambm exploram apenas um dos pontos incompatveis
entre as teorias de Mller e de Alexy. Outros poderiam ser citados. O principal deles, por estar na base de ambas
as teorias, o conceito de norma jurdica. Alexy parte de um conceito semntico de norma que, para Mller,
no mais do que o incio do procedimento de concretizao normativo. Assim, aquilo que para Alexy a
norma, para Mller apenas o que ele chama de programa da norma. No h como se aprofundar nessa
discusso aqui, mas fcil notar que o elemento central da teoria de Mller - o mbito da norma - no tem
espao na teoria de Alexy.
"De antemo" significa, aqui, simplesmente que no h necessidade de sopesamento, pois clara a posio
de Mller sobre a no-existncia de norma antes do caso concreto. Cf. Friedrich Mller, Juristische Methodik,
p. 166.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 290.
Cf., sobre isso, Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", pp.
625 e ss.
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Cf. Paul Feyerabend, Wider den Methodenzwang, p. 32 e passim [h verso inglesa: Against Method, London,
NLB, 1975]. Ao lado de Karl Popper, Thomas Kuhn e Imre Lakatos, Paul Feyerabend foi, sem dvida, um
dos autores mais crticos e importantes no campo da metodologia cientfica. A leitura do trabalho de
Feyerabend extremamente recomendvel, provocante e instigante, principalmente como forma de
desmistificar um pouco o papel da metodologia no progresso da cincia. Apesar de seus exageros - como
dizer que no h nenhuma diferena entre mitos e teorias cientficas (p. 385) - suas provocaes servem, pelo
menos, para evitar que o apego ao mtodo sirva de escudo para que no sejam discutidos problemas de
contedo.
Cf., por exemplo, McCulloch vs. Maryland, 17 U.S. 316 (1819), p. 407.
leis".80 No entanto, quando se analisam os princpios e mtodos que so propostos, percebese que muitos no passam dos mtodos civilistas rebatizados, ou de meras reaes a situaes
histricas passadas, ou, por fim, de mximas sem maiores significados alm daqueles que o
simples bom senso do intrprete j requereria. No caso dos mtodos, domina uma discusso
meramente terica, sem qualquer preocupao com a aplicabilidade prtica deles. Isso
acabou gerando o sincretismo explanado acima.
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Se verdade que a interpretao constitucional no igual interpretao jurdica
geral - e eu estou convencido de que, pelo menos em parte, no -, ento tarefa da
doutrina constitucional discutir de forma concreta no somente o mtodo ou conjunto de
mtodos - desde que compatveis - que ache aplicvel constituio brasileira, mas tambm
iniciar uma discusso de base, isto , uma discusso de contedo, que v alm da discusso
metodolgica. Ficar repetindo listas de mtodos e princpios, elaborados para uma realidade
e uma poca diferentes pouco acrescenta discusso. No se pode querer fazer direito
constitucional alemo no Brasil.
Com isso fica claro que no se quis fazer aqui uma manifestao por uma volta aos
mtodos clssicos de interpretao jurdica. O que se quis foi mostrar que a nsia em rejeitlos mais prejudica do que fomenta a discusso sobre as especificidades da interpretao
constitucional. Essa nsia por emancipao fez com que a doutrina se apegasse, literalmente,
s primeiras teorias a que teve acesso, elevando-as condio de dogma, sem perceber que,
com isso: (a) colocava, "em um mesmo saco", teorias incompatveis; (b) apegava-se a frmulas
muitas vezes vazias e sem contato com a realidade e o direito constitucional brasileiros; e,
por fim, (c) congelava a discusso, passando a impresso de que j havamos alcanado a
emancipao to desejada, com a importao da "doutrina mais moderna", ou seja, a
doutrina alem.
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constitucional
devem ser
aplicveis exclusivamente
interpretao
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Cf., nesse sentido, Reinhold Schlothauer, Zur Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit, pp. 165 e ss.