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2016 || 1
Essa pesquisa foi realizada com o apoio do CNPq e da FAPERJ. Agradecemos ao Carlos Mauro, professor
da Universidade Catlica do Porto, pela participao no projeto que deu origem ao presente trabalho.
Tambm agradecemos pela leitura atenta e pelas sugestes de correo de Pedro Chrismann e rsula
Vasconcellos.
** Noel Struchiner professor adjunto do programa de ps-graduao em direito da PUC-Rio, pesquisador
do CNPq (bolsista de produtividade em pesquisa) e da FAPERJ (jovem cientista do nosso Estado).
*** Ivar A. R. Hannikainen doutor em filosofia pela Universidade de Sheffield (Inglaterra) e bolsista de
ps-doutorado jnior (CNPq) na PUC-Rio.
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1. Introduo
Acreditamos que os julgamentos que ocorrem no mbito jurdico podem estar sujeitos
a certos paradoxos como o paradoxo do abstrato e do concreto1 e o paradoxo dos
efeitos de ordem,
experimentais. O presente artigo tem como foco o primeiro paradoxo, segundo o qual
nossos julgamentos podem ser afetados e alterados em funo do nvel de concretude
ou abstrao em que um mesmo problema equacionado e apresentado. Mais
especificamente, pretendemos investigar se os julgamentos que envolvem a aplicao
do princpio da dignidade da pessoa humana so suscetveis ao paradoxo do abstrato e
do concreto. Por meio desta investigao, nosso objetivo lanar alguma luz na
compreenso do princpio jurdico da dignidade da pessoa humana, dada a sua
centralidade nos sistemas jurdicos contemporneos. Procuramos obter uma viso mais
clara acerca da maneira pela qual as pessoas aplicam esse princpio na resoluo de
controvrsias e, dessa forma, elucidar o prprio significado do conceito de dignidade
que constitudo no uso. Sendo assim, analisaremos se o princpio da dignidade da
pessoa humana, considerado como um dos mais importantes princpios jurdicos, se
no o mais importante, em funo do seu carter fundante do direito, est sujeito ao
paradoxo do abstrato e do concreto no momento de sua aplicao. Se o significado de
um conceito conferido no e pelo uso3 e o seu uso demonstrado sistematicamente
inconsistente, ento possvel afirmar que o prprio significado , em alguma medida,
inconsistente. Acreditamos que a abordagem experimental a melhor forma de levar
adiante esta investigao sobre os aspectos paradoxais na aplicao do conceito de
dignidade humana e de explorar o seu significado.
Contudo, antes de entrar nas consideraes experimentais, faz-se necessrio
equacionar o problema de maneira mais cuidadosa. Acreditamos que seja til, em
primeiro lugar, pintar o cenrio, de forma breve e esquemtica, sobre quais so as
caractersticas principais do desenho institucional dos sistemas jurdicos democrticos
ocidentais contemporneos e como esse desenho influencia o processo de tomada de
deciso jurdica, especialmente a deciso judicial, criando duas alternativas: ou
Ver, por exemplo: Sinnott-Armstrong, W. Abstract + Concrete = Paradox. In: Experimental Philosophy,
ed. J. Knobe and S. Nichols. New York: Oxford University Press, 2008. Ver, tambm: Mandlebaum, E.;
Ripley, D. Explaining the Abstract/Concrete Paradoxes in Moral Psychology: The NBAR Hypothesis.
Review of Philosophy and Psychology 3: 351368, 2012.
2 Sobre como a ordem em que certos casos so apresentados podem afetar as decises e as razes
apresentadas a favor delas, ver, por exemplo: Schwitzgebel, Eric, and Fiery Cushman. Expertise in Moral
Reasoning? Order Effects on Moral Judgment in Professional Philosophers and Non-Philosophers. Mind
and Language 27 (2): 13553, 2012.
3 Aqui estamos seguindo o movimento da chamada filosofia da linguagem ordinria, com forte
influncias de Ludwig Wittgenstein, J.L. Austin, e H.L.A. Hart.
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jurdicos
contemporneos,
no
vem
acompanhada
da
constatao
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Greene, Joshua. Moral Tribes: Emotion, Reason, and the Gap between Us and Them. New York:
Penguin, 2013.
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Como atesta Greene, esse desenho utilizado para arquitetar a mquina parece ser uma
boa estratgia, j que permite a navegao e negociao constantes entre a eficincia e a
flexibilidade. Os modos pr-programados garantem eficincia. Eles facilitam a vida
permitindo que boas fotos sejam tiradas na maior parte do tempo sem requerer muito
esforo. Por outro lado, o modo manual fornece flexibilidade. claro que pode ser
arriscado fazer uso do modo manual devido a alta probabilidade de erros durante
decises tcnicas e verdade que pode ser menos eficiente, j que possivelmente mais
tempo seria perdido calibrando todos os ajustes. Mas, se voc est com tempo, sabe o
que est fazendo e confia em suas habilidades de fotgrafo, ento o modo manual
permite o enfrentamento de novos desafios fotogrficos no antecipados pelo
fabricante da mquina e at mesmo de velhos desafios, mas de uma forma mais criativa
e interessante.
O direito como a mquina fotogrfica de Greene, arquitetado com um mecanismo
pr-programado, isto , regras claras que podem ser facilmente aplicadas, e, ao mesmo
tempo, possuindo um modo manual, isto , princpios ou standards vagos por serem
apresentados em uma linguagem moralmente carregada e controvertida. O julgamento
jurdico em Estados democrticos e constitucionais contemporneos, portanto, no
muito diferente da descrio acima. Juzes podem usar regras jurdicas claras para
julgar os casos com os quais se deparam, mas enquanto o direito possuir princpios
moralmente carregados, parece que os juzes tambm esto licenciados a utiliz-los
para ativar o modo manual5. Logo, princpios funcionam como trunfos que podem
desabilitar o modo pr-programado do direito. Sempre que o juiz estiver lidando com
um caso para o qual o arquiteto do direito no antecipou uma soluo e at mesmo
quando a soluo foi antecipada, mas ao seu ver no parece satisfatria, ento ele pode
desligar o modo automtico invocando um princpio jurdico moralmente carregado6. A
ideia a de que, por meio desse desenho, o responsvel pela deciso poder navegar
entre a eficincia e a flexibilidade7 desejadas para o bom funcionamento do direito.
Especialmente se juzes nunca so questionados por isso, mas sim admirados por tal prtica.
Da mesma forma que a mquina fotogrfica pode no conter um modo pr-programado para a ocasio
que o fotgrafo est tentando capturar, o direito pode no conter uma regra prvia para a situao a ser
solucionada pelo juiz (falamos aqui de uma lacuna normativa). Da mesma forma que a mquina fotogrfica
pode no permitir a combinao de modos automticos pr-programados (imagine um fotgrafo que
queira tirar uma foto de pessoas praticando esportes noite, mas no tem como compatibilizar o modo
noite com o modo esporte), o direito pode ter regras que sejam incompatveis (falamos aqui de uma
inconsistncia normativa). Da mesma forma que o fotgrafo pode achar que algum modo pr-programado
previamente existente para capturar justamente a situao que ele est enfrentando no capaz de fazer
isso adequadamente, o juz pode achar que a regra clara determina um resultado subtimo do ponto de
vista moral para o caso em tela (falamos aqui, principalmente, dos problemas de sobre e subincluso do
direito).
7 Muitos tericos do direito falam sobre a importncia de conciliar eficincia e flexibilidade. Hart, por
exemplo, em The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1994), sustenta que a textura aberta da
linguagem seria capaz de prover essa caracterstica conciliadora para o direito. Como a linguagem
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determinada na maior parte do tempo, temos eficincia, mas a possibilidade da linguagem se mostrar vaga
e, consequentemente, indeterminada diante de situaes no antecipadas, permite com que os juzes
tenham flexibilidade para lidar com casos novos que extrapolam as situaes ordinrias.
8 Ver: artigo 19-T, inciso I, includo pela Lei n 12.401, de 2011.
9 Mandado de Segurana n. 8.895-DF, relatado pela Min. Eliana Calmon e julgado pela 1 Seo do
Superior Tribunal de Justia em 22/10/2003 (DJ 07/06/2004).
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decises de dois dos ministros podem ser destacadas em funo dos propsitos da
presente seo. O ministro Delgado disse:
Sr. Presidente, eminentes Ministros, o art. 1, incisos II e III, da
Constituio Federal, diz que o objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, dentre tantos, zelar pela
dignidade humana e pela cidadania. No h dignidade humana
nem cidadania mais forte a ser zelada pelo Estado do que
proporcionar todos os meios que sejam possveis a quem necessita
da sade, em uma situao como a descrita, para que haja uma
tentativa de soluo.
No me impressiona a discusso cientfica a respeito porque no o
que est em jogo. O que me surpreende que um cidado est
rigorosamente em vias de ficar cego, se j no ficou, sem direito
luz, sem direito ao sol, enfim, ao mnimo direito do cidado, que a
viso. Concedo a segurana10.
Outro juiz que decidiu a favor do pleito do paciente foi o ministro Fux. Depois de
agradecer a Deus pelo privilgio de poder tomar uma deciso to importante, e depois
de rapidamente desacreditar a opinio do Conselho Brasileiro de Oftalmologia com o
argumento segundo o qual s Deus infalvel e que, portanto, o Conselho poderia
estar equivocado, disse:
Sou um perseverante escudeiro da dignidade da pessoa humana, dos
valores imanentes vida e esperana do ser humano. Creio que a
nossa tarefa diuturna. (...) e na dvida, devemos opinar exatamente
pela esperana de esse cidado poder se curar em um centro mais
avanado (...). Mais uma vez, entre o direito e a justia, ficarei com a
soluo que considero mais justa11.
Esse foi o inteiro teor da deciso. Curiosamente, se olhasse para o sol diretamente, ficaria cego de
qualquer forma.
11 Esse foi basicamente o inteiro teor da deciso do ministro Fux.
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E ela indica que no se trata de uma tendncia exclusivamente brasileira. Muito pelo
contrrio:
Narrei a histria dessa nova metodologia jurdica, que ainda est
sendo aperfeioada por filsofos do direito e constitucionalistas, e
que essencialmente europeia, com alguma contribuio norteamericana15.
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Curiosamente, Michael Rosen, no incio de seu livro de 2012 intitulado Dignity: Its
History and Meaning, escolhe justamente um exemplo brasileiro 18 para falar das
dificuldades existentes a respeito da ideia de dignidade e da variabilidade de usos a que
se submete. Em outubro de 2009, Geisy Arruda, uma estudante de turismo na
Universidade Bandeirante (Uniban), em So Paulo, foi para a sala de aula usando um
microvestido rosa que gerou reaes hostis, com insultos e xingamentos, por parte de
seus colegas. Ela foi expulsa da Universidade, cujos representantes alegaram que ela
teria desrespeitado a moralidade e a dignidade acadmica. Contudo, pouco tempo
depois, seu advogado processou a Universidade, alegando que a dignidade de sua
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cliente que teria sido prejudicada. Em 2010, o caso foi decidido a favor de Geisy e a
Uniban teve que pagar um valor de R$ 40.000,00.
Pensadores h anos j reconhecem as dificuldades que circundam a noo de
dignidade, o que fez com que muitos adotassem posturas cticas no que diz respeito
possibilidade de estabelecer seu significado19. Um dos melhores exemplos talvez seja o
filsofo Schopenhauer, que disse:
S que esta expresso, "dignidade humana", uma vez que Kant a
pronunciou, tornou-se a senha de todos os moralistas desorientados e
destitudos de pensamento que esconderam sua falta de um
fundamento da moral real, ou, pelo menos, de um fundamento da
moral que dissesse alguma coisa, sob aquela expresso imponente de
"dignidade humana", contando astutamente com o fato de ver
tambm seu leitor usando com prazer uma tal dignidade e ficando,
assim, satisfeito com isso. Queremos, no entanto, investigar um
pouco mais de perto este conceito e test-lo na realidade (...)20.
Porm, enquanto mesmo minha tica permanece ignorada pelos
professores, prevalece nas universidades o princpio moral kantiano
e, entre suas vrias formas, a preferida a da dignidade do homem.
A vacuidade dela eu j expus em meu ensaio Sobre o Fundamento da
Moral, 8, p.169. Por isso aqui no me estenderei21.
Mas ser que Schopenhauer est correto? Qual a melhor forma de apreenso do
conceito de dignidade humana? Como devemos proceder para investigar o seu
significado ou, at mesmo, para descobrir se possui algum (ou mais de um)? Michael
Rosen faz a seguinte sugesto: Para desvendar a ideia de dignidade, a melhor maneira,
penso eu, resgatar as suas razes, e essas como ocorre com todos os conceitos
importantes na vida poltica so histricas22.
Apesar de concordar que a investigao das bases histricas da ideia de dignidade
possa ser uma empreitada intelectualmente enriquecedora e capaz de iluminar, em
alguma medida, como nossas heranas polticas e culturais influenciaram os diversos
usos do conceito no decorrer dos tempos, no pretendemos seguir o mesmo roteiro no
presente artigo. Contra Rosen, nossa aposta maior para elucidar o conceito no envolve
Algumas referncias so: Steven Pinker, The Stupidity of Dignity, The New Republic, 28 de maio, 2008
e Ruth Macklin, Dignity is a Useless Concept, British Medical Journal, 327 (2003), 1419.
20 Schopenhauer, Arthur. Sobre o Fundamento da Moral (Trad. Maria Lcia Cacciola) So Paulo: Ed.
Martins Fontes, 1995, p.78. Este o livro que Schopenhauer escreve em 1840, a propsito de um concurso
na Sociedade Real de Cincias da Dinamarca, prmio que lhe foi recusado, apesar de ser o nico candidato.
21 Schopenhauer, Arthur. Parerga and Paraliponema: A Collection of Philosophical Essays. New York:
Cosimo, 2007, (On Human Nature, p.6).
22 Rosen, Michael. Dignity: Its History and Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 2012, p.8.
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Nichols, Shaun, and Knobe, Joshua. Moral responsibility and determinism: The cognitive science of folk
intuitions. Nous 41: 663685, 2007.
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universo e as leis da fsica para ser capaz de prever absolutamente tudo que aconteceria
ali. Depois de ler a respeito desse universo, um grupo de voluntrios recebia uma
pergunta sobre se algum poderia ser responsabilizado pelas suas aes em um cenrio
como esse. Nessa condio abstrata, em que nenhuma ao especfica era descrita, 86%
dos voluntrios disseram que no seria possvel atribuir responsabilidade no universo
determinstico. O outro grupo de voluntrios recebia uma vinheta que descrevia uma
ao especfica realizada no universo determinstico:
No Universo A, um homem chamado Bill passa a se sentir atrado por
sua secretria e decide que a nica forma de ficar com ela seria
matando sua esposa e seus trs filhos. Ele sabe que impossvel
escapar de sua casa em caso de um incndio. Antes de sair para uma
viagem de negcios, ele arma um dispositivo no poro que incendeia a
casa e mata sua famlia.
Quando questionados se Bill poderia ser moralmente responsabilizado pela morte de
sua mulher e filhos, 72% dos participantes que receberam essa verso do experimento,
considerada concreta porque estabelecia uma ao especfica por um agente especfico,
responderam que sim. A concluso dos autores de que, em abstrato, tendemos a
defender a impossibilidade de compatibilidade entre determinismo e responsabilidade,
ou seja, defendemos a posio incompatibilista. J no concreto, defendemos a posio
que admite a reconciliao entre determinismo e responsibilidade, isto , o chamado
compatibilismo. Os autores defendem que isso causado pela salincia emotiva dos
casos concretos.
Em outro artigo, o mesmo Shaun Nichols, mas dessa vez com Adina Roskies 24 ,
manipula a concretude/ abstrao de uma forma diferente: controlando a distncia
entre a ocorrncia do evento e o local onde se encontra o participante que responde o
questionrio. Participantes recebem aleatoriamente a descrio de um desses dois
mundos determinsticos: um mundo atual, o nosso mundo ou um mundo alternativo, o
Universo A. Aqueles que recebem o cenrio do Universo A tendem a concordar, em
maior intensidade, com a afirmao de que, caso os cientistas estejam certos sobre a
veracidade do determinismo nesse mundo, ento impossvel uma pessoa nesse
mundo ser totalmente moralmente responsvel por suas aes. Por outro lado, os
participantes que recebem a verso que descreve seu mundo atual como determinstico,
optam significativamente mais pelo compatibilismo, negando a afirmao de
impossibilidade de responsabilizao, mesmo que os cientistas estejam certos sobre o
Nichols, Shaun, and Roskies, Adina. Bringing moral responsibility down to earth. Journal of Philosophy
105 (7): 371388, 2008.
24
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determinismo. Em suma, parece ser o caso que somos mais incompatibilistas quanto
mais distantes estivermos do mundo determinstico.
Um ltimo exemplo diz respeito aos experimentos que tratam do chamado efeito da
vtima identificvel (identifiable victim effect). Debborah Small, George Lowenstein e
Paul Slovic 25 demonstraram que a apresentao de uma vtima identificvel, em
contraposio a meros dados estatsticos, engendra julgamentos e reaes diferentes
diante de um mesmo problema; no caso, o quanto de dinheiro doado para uma
instituio de caridade. Depois de receberem uma quantia em dinheiro pela realizao
de uma tarefa, os participantes voluntrios do experimento tiveram a oportunidade de
doar uma parte do dinheiro adquirido. Todos eles foram avisados que qualquer
dinheiro doado iria ser utilizado para aliviar a crise severa de falta de comida no sul da
frica e na Etipia. As doaes iriam para uma instituio beneficente chamada Save
the Children. Contudo, antes de tomarem a sua deciso, alguns participantes
receberam a descrio de uma vtima estatstica, isto , informaes fticas
numricas, extradas do site http://www.savethechildren.org/, sobre os problemas da
fome na frica (dados sobre seca e queda na produo de milho, nmero estimado de
pessoas passando fome e quantas pessoas tiveram que abandonar suas residncias). J
outros participantes receberam a foto de uma menina e leram uma breve descrio
sobre ela (Rokia, uma menina pobre de Mali, com 7 anos de idade). Os participantes,
tanto na condio vtima estatstica, quanto na condio vtima indetificvel,
receberam uma folha para preencher com algumas perguntas sobre o grau de afeto que
estavam sentindo e um envelope para realizar a doao. O valor mdio das doaes na
condio vtima identificvel (situao concreta) foi mais do que o dobro daquele
alcanado na condio vtima estatstica (situao abstrata) e estava correlacionado
com o envolvimento afetivo dos participantes.
Entendemos que todos esses exemplos, apesar de suas diferenas e idiossincrasias,
capturam a distino entre o concreto e o abstrato e todos eles nos ensinam alguma
forma de manipular o grau de concretude/ abstrao na formulao de um problema.
No primeiro exemplo, o fator diferenciador foi a existncia de uma ao especfica
(armar um mecanismo incendirio) executada por algum com um nome especfico
(Bill) para a realizao de um propsito especfico (matar a esposa e os filhos para ficar
com a secretria) na situao concreta, enquanto na situao abstrata perguntava-se
genericamente se algum poderia ser moralmente responsabilizado por suas aes em
Small, Deborah; Lowenstein, George; Slovic, Paul. Sympathy and callousness: The impact of deliberative
thought on donations to identifiable and statistical victims. Journal of Organizational Behavior and
Human Decision Processes 102 (2), 143-153, 2007.
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O caso do bondinho desgovernado, nas suas mltiplas variaes (trolley problems), um bom exemplo.
Ver: Moraes, Maria Celina Bodin de; Konder, Carlos Nelson. Dilemas de Direito Civil-Constitucional:
casos e decises sobre os novos desafios para a tutela da pessoa humana nas relaes existenciais. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2012.
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pessoa de baixa estatura, um ano, como um projtil, por pessoas que frequentavam o
bar, sendo o vencedor aquele capaz de fazer o arremesso mais longe. O trabalho do
ano era regulado contratualmente. Entretanto, em 1991, o prefeito de Morsang-surOrge, na Frana, entendeu que tal atividade era uma afronta ordem pblica, j que
representava um desrespeito dignidade humana e, sendo assim, utilizou seus poderes
de polcia para que ela fosse banida. O caso foi parar na justia, sendo julgado na Corte
Administrativa de Versailles e chegando, posteriormente, por meio de apelao, ao
Conseil d'tat, o tribunal de mais alta jurisdio no campo administrativo. Em um
primeiro momento, prevaleceu o argumento do Sr. Waickenhein (e de seu
empregador), baseado na autonomia da escolha, segundo o qual caberia a ele,
inteiramente, a liberdade de escolher o emprego que quisesse. A liberdade de escolha,
sendo protegida, caracterizava um respeito dignidade. E o emprego escolhido fornecia
o sustento para que pudesse viver dignamente. De acordo com Wackenhein, sua
dignidade, portanto, seria duplamente protegida, caso pudesse continuar realizando
sua atividade. Contudo, no final, prevaleceu a viso do prefeito, segundo a qual tal
atividade configurava, apesar das tentativas de Wackenhein de sustentar o contrrio,
uma afronta dignidade humana.
Inspirado no caso modelo de Weickenhein e usando as estratgias descritas na ltima
seo, construmos vinhetas envolvendo casos abstratos e concretos de arremesso de
anes (e, tambm, casos de arremesso de pessoas cuja estatura no era especificada28 e
arremesso de modelos) para testar as intuies de alunos de graduao, juzes e outros
profissionais do direito acerca do conceito de dignidade e seu modo de utilizao nos
diversos casos. importante ressaltar que ainda estamos em fase de testes, calibrando
o modo de construo das vinhetas, que foram aplicadas com pequenas variaes cada
vez que executamos o experimento, e ainda em uma populao muito pequena. Sendo
assim, nosso tom ser o da informalidade e no aquele usado em um artigo apto para
ser apresentado para uma revista tcnica de psicologia. Nossas consideraes ainda so
tmidas, fruto de uma abordagem preliminar. Contudo, acreditamos que nossos
achados so promissores e que justificam as consideraes que iremos propor e a
continuao de pesquisas futuras.
Antes mesmo de apresentar de forma mais sistemtica casos mais ou menos abstratos
de arremesso de anes (e de pessoas e de modelos), observamos como alunos de
graduao e profissionais do direito se posicionavam quanto ao prprio conceito de
28A
partir de agora, sempre que falarmos de arremesso de pessoa(s) que no estejam sendo caracterizadas
como anes ou como modelos, entenda-se que estamos nos referindo a pessoa(s) cuja estatura ou profisso
no foi especificada.
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Concordo Fortemente
Concordo Moderadamente
Discordo Moderadamente
Discordo Fortemente29
Vejamos uma verso do caso concreto do ano apresentado para juzes de Campo
Grande, Mato Grosso do Sul:
No Mato Grosso do Sul, em Campo Grande, alguns bares realizam
uma competio de arremesso de anes. O ano contratado pelo bar
veste um equipamento que o protege de qualquer dano fsico. Na
cidade de Campo Grande, um ano chamado Jos Miguel (ver figura
abaixo) foi contratado, tendo, livre e explicitamente, manifestado o
desejo de participar dessa atividade. Jos Miguel concordou em ser
arremessado por duas equipes e bem pago por essa atividade. A
equipe que o arremessa mais longe ganha a competio e uma rodada
grtis de cerveja. Esta competio anima o local: as pessoas riem e os
bares que tm esta atrao esto sempre cheios.
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Concordo Fortemente
Concordo Moderadamente
Discordo Moderadamente
Discordo Fortemente30
Alm do caso abstrato do ano, tambm trabalhamos com um caso abstrato de pessoa
cuja estatura no era especificada e um caso abstrato de modelo. Tambm contamos
com um caso concreto onde Joo Miguel era uma pessoa cuja estatura no era
especificada e um em que era um modelo. O que fazia com que um caso fosse
considerado abstrato e outro concreto foram as estratgias importadas na construo
das vinhetas. No caso concreto, o problema sempre estava acontecendo prximo
daquele que estava respondendo ao questionrio (por exemplo: o arremesso acontecia
em um bar localizado em Campo Grande, Mato Grosso do Sul), utilizamos um ano
(pessoa ou modelo) com um nome especfico e contamos, em algumas verses
concretas, com a imagem de um ano (pessoa ou modelo) e, em outras, com uma
descrio especfica acerca da cor do cabelo e dos olhos de Joo Miguel (quando no
usamos a imagem).
Os resultados obtidos podem ser informalmente apresentados da seguinte forma: 1. No
caso extremamente abstrato, conforme vimos anteriormente, os participantes
associaram o conceito de dignidade mais frequentemente autonomia e propriedades
correlatas; 2. Os participantes de um modo geral mostraram uma tendncia para
considerar que a dignidade em concreto de Joo Miguel, enquanto ano e pessoa, foi
comprometida ou pelo menos mais comprometida do que no caso abstrato de ano e
pessoa (quando no tinha um agente com nome, imagem ou identificao e o caso no
ocorria no exato lugar em que o participante respondia o questionrio); 3. Finalmente,
e curiosamente, tivemos uma inverso no caso do modelo abstrato e concreto, j que os
Em outras verses perguntamos simplesmente se as pessoas concordavam ou no que Joo Miguel teria
comprometido sua dignidade, no apresentando a possibilidade de responder por meio de uma escala, mas
sim de uma forma tudo ou nada.
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descritos de forma mais ou menos concreta. Dado que o grau de abstrao/ concretude
com que certos casos so apresentados parece afetar a maneira pela qual os juzes
argumentam, influenciando na seleo ou avaliao das premissas, ento no podemos,
na construo de uma teoria descritiva acerca da argumentao e deciso judicial,
negligenciar esse fator.
B. Implicaes normativas (e metaticas)
Aps fazer algumas consideraes de carter descritivo acima, passemos s
consideraes normativas (e metaticas). Afinal, muitos acham que as concluses
genuinamente filosficas ou relevantes so aquelas que extrapolam as consideraes
meramente descritivas. Concluses normativas dizem respeito ao modo como certas
coisas devem ser realizadas para serem realizadas corretamente, do ponto de vista
moral. O crtico poderia dizer: E da que juzes so influenciados pelo paradoxo do
abstrato e concreto? O que interessa quais so as teorias normativas da adjudicao
que deveriam ser seguidas por juzes para que atuassem de forma moralmente correta.
Para responder essas crticas, lembramos do princpio do mnimo de realismo
psicolgico, sugerido por Owen Flanagan 32, que disse que, ao construirmos teorias
normativas, deveramos manter em mente como elas funcionariam para agentes como
ns, seres humanos com certas limitaes cognitivas. Teorias normativas da
adjudicao jurdica muitas vezes so classificadas como sendo mais formalistas ou
mais particularistas33. As teorias formalistas apostam nas regras e dizem que os juzes
no devem se desviar delas com tanta facilidade. Recuperando a metfora da mquina
fotogrfica, o juiz deve ser um fotgrafo que sempre, ou quase sempre, utiliza os modos
pr-programados do direito. Por outro lado, os particularistas dizem que o importante
alcanar a soluo acertada para cada caso, e se as regras so obstculos nessa
direo, ento devem ser ignoradas. Por isso, essas teorias so apelidadas de Spike Lee,
j que clamam para que se faa a coisa certa (Do the Right Thing) diante de cada
caso.
Entendemos que, no Brasil, neoconstitucionalistas e adeptos do direito civil
constitucional encaixam-se mais dentro da categoria dos particularistas, que,
recorrendo s ideias de autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin, estimulam o uso
Flanagan, O. Varieties of Moral Personality: Ethics and Psychological Realism. Cambridge: Harvard
University Press, 1991.
33 Schauer, F. Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law
and in Life. New York: Oxford University Press, 1998.
32
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dos modos manuais com mais frequncia. justamente aqui que entra o mnimo de
realismo psicolgico recomendado por Flanagan. Se vamos promover o modo manual,
ento temos de levar em considerao o tipo de deciso que efetivamente produzida
quando isso ocorre. O que a nossa pesquisa sugere que, pelo menos no que diz
respeito ao modo manual dignidade da pessoa humana, o mesmo no aplicado de
forma consistente. Na medida em que pessoas esperam que juzes sejam consistentes e
na medida em que juzes assumem que so consistentes, ento nossos resultados
trazem boas razes para nos preocuparmos, j que o conceito em abstrato no parece
estar funcionando da mesma forma que opera em concreto. Juzes no possuem
conscincia disso. Eles dificilmente reconheceriam que o nvel de concretude/
abstrao dos casos seria capaz de afetar a sua concepo e aplicao dos princpios.
Mais do que isso, os fatores que afetam as decises so estranhos e no representam
propriedades morais: a distncia entre a pessoa que responde ao questionrio e o
evento narrado na vinheta, a presena de uma imagem ou uma descrio (qual a
diferena de saber ou no a cor do cabelo ou a cor do olho do ano, por exemplo?) e a
identificao por meio de um nome (faz alguma diferena do ponto de vista moral falar
que um ano foi arremessado em contraposio a um ano chamado Joo Miguel?).
Parece bvio que juzes ficariam surpresos em descobrirem que esses fatores que no
so moralmente relevantes influenciam a deciso. Dessa forma, o uso do direito no
modo manual pode transformar o modelo Spike Lee, do Do the Right Thing, no
modelo Sinatra, do I did it my way, e o meu jeito no s inconsistente como no
tenho a menor ideia dos fatores que esto influenciando essa minha inconsistncia.
Dizer que os fatores acima (cor do olho e do cabelo, distncia mais prxima, presena
de um nome) so estranhos e no so propriedades morais no significa dizer que as
respostas que damos em concreto estejam erradas enquanto as respostas que damos
em abstrato estejam corretas do ponto de vista moral. Talvez os fatores mencionados
sejam heursticas que nos conduzem s respostas corretas de forma oblqua nos casos
concretos. Mas como saber se a resposta moralmente correta aquela alcanada diante
dos casos mais concretos ou das situaes mais abstratas? Essa discusso suscita
algumas consideraes normativas (e metaticas) adicionais:
i. Digamos que eu tenha uma teoria moral normativa de minha preferncia (utilitarista,
deontolgica, tica das virtudes...) e essa teoria indica, coincidentemente, como
respostas corretas do ponto de vista moral, justamente as que mais frequentemente so
alcanadas quando os juzes deliberam a respeito de casos concretos. Sendo assim,
ento minha teoria normativa da adjudicao jurdica deveria ser uma que criasse e
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moral,
mas
que
ela
epistemologicamente
inacessvel,
no
precisa
necessariamente acreditar que ela perca a sua importncia. Esse ctico pode apresentar
A construo de uma teoria moral no apenas suscetvel ao grau de abstrao/ concretude em que
certos casos so investigados, mas tambm sucetvel aos efeitos de ordem em que casos so apresentados.
Os dois paradoxos agindo conjuntamente nos fornecem boas razes para aumentar ainda mais as doses de
ceticismo sobre o grau de confiana que devemos ter em relao s nossas teorias morais.
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Recebido em: 30.6.2016
Publicado a convite.
Como citar: STRUCHINER, Noel; HANNIKAINEN, Ivar. A insustentvel leveza do ser: sobre arremesso de
anes e o significado do conceito de dignidade da pessoa humana a partir de uma perspectiva
experimental. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 5, n. 1, 2016. Disponvel em: <http://civilistica.com/ainsustentavel-leveza-do-ser/>. Data de acesso.