Etica Publica

N 67, 2011
pp. 329-357
tica pblica y deber de abstencin

en la actuacin administrativa
Public ethics and duty of abstention in administrative action
J O S LU I S MA R T N E Z L P E Z - M U I Z*
Resumen: La tica debe impulsar, sostener, inspirar y complementar al Derecho, aunque lo exigible al poder pblico, bajo el Estado social y democrtico de Derecho, es su plena sumisin a este. El deber de abstencin de
los servidores pblicos cuando se encuentran en las situaciones que la ley
determine por comportar riesgo de parcialidad o de servicio a algn inters particular y no a los fines pblicos es solo una medida precautoria, que
busca la mejor garanta de la efectiva sumisin de toda actuacin del poder
pblico al Derecho, as como tambin favorecer la confianza del ciudadano
en las autoridades y en los empleados pblicos. Esto ha sido construido en el
siglo XX, a partir de la figura de la recusacin, de gran arraigo histrico en
el mbito judicial, la cual ha pasado a ser incluida en la configuracin institucional. La comparacin de su regulacin en el mbito administrativo en
los derechos peruano y espaol favorece un anlisis de las particularidades
de su rgimen jurdico.
Palabras clave: tica pblica Estado de Derecho administracin pblica
acto administrativo procedimiento administrativo recusacin
abstencin
Abstract: Ethics should promote, sustain, inspire and complement the Law,
although, under social and democratic Rule of Law, it is required the entire
submission of Public Administration to Law. Public employees duty of abstention, when they find themselves in situations determined by law as under the
risk of partiality or service to particular interests and not to public purposes,
is only a precautionary measure that search for the best guarantee of effective
submission to Law of all public power proceedings and promote citizens trust
in their authorities and public employees. Duty of abstention was built in XX
century from the legal concept of recusation which is historically deep-rooted
in legal field, and it is included in institutional setting. Comparison of regulations between Peruvian and Spanish Law in the administrative field promote
an analysis of legal system particularities.
Key words: Public ethics Rule of Law Public Administration Administrative action Administrative Procedure Recusation Abstention
* Es catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid (Espaa). Correo

electrnico: marlomu@der.uva.es.
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SUMARIO: I. SOBRE LA LLAMADA TICA PBLICA. II. EL DEBER DE ABSTENCIN EN SU GESTACIN Y SUS PORQUS HISTRICOS. III. CARCTER
INCIDENTAL DEL PROCEDIMIENTO DE ABSTENCIN Y RECUSACIN. IV. EL
DEBER DE ABSTENCIN DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN LA
LEY PERUANA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL DE 2001.
I. SOBRE LA LLAMADA TICA PBLICA

Si, a efectos de pulsar qu se est entendiendo hoy por tica pblica,
acudimos a uno de los conocidos buscadores de Internet, esta nos aparece de inmediato definida como tica aplicada y puesta en prctica
en los asuntos de gobierno o tica aplicada en los servidores pblicos,
entendiendo por stos aqullas personas que ocupan un cargo pblico
ya sea por eleccin, oposicin u otro medio, y que tienen una responsabilidad ante el Estado [...] que se traducen en actos concretos orientados
hacia el inters comn y/o de la ciudadana. La tica pblica se refiere
entonces a los actos humanos en tanto que son realizados por gobernantes y funcionarios pblicos en el cumplimiento del deber1.
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Se tiene tambin generalizada, por lo contrario, a la denominada corrupcin en la actuacin de los poderes pblicos2.
En Espaa, Jaime Rodrguez-Arana, que ha publicado varios libros al
respecto en los ltimos aos, viene a identificar la tica pblica con la
tica de la funcin pblica, como ciencia de la actuacin de los funcionarios orientados al servicio pblico, al servicio de los ciudadanos,
al compromiso con el bienestar general de la gente, o la ciencia del
servicio pblico en orden a la consecucin del bien comn, del bien de
todos haciendo, o facilitando el bien de cada uno de los miembros de la
sociedad3, y considera igualmente como lugar comn afirmar que las
conductas antiticas en el servicio pblico responden ordinariamente y
con carcter general al nombre de corrupcin, cuyo fenmeno consiste en la desnaturalizacin del poder pblico que se opera, en lugar de al
servicio de los dems, en provecho de quien lo ejerce, si bien inmediatamente, al ampliar y difuminar la significacin de esta nocin que es
ciertamente muy indeterminada y depende de contextos dir que, sin
embargo, la corrupcin que pone ahora as, entre comillas ms
1 DIEGO, scar. Introduccin a la tica pblica. En http://www.dilemata.net/index.php/Etica-publicay-buen-gobierno/introducci-la-ica-pca.html (27 de febrero de 2008). scar Diego Bautista es autor
del libro tica pblica y buen gobierno (fundamentos, estado de la cuestin y valores para el servicio
pblico). Toluca: Instituto de Administracin Pblica del Estado de Mxico, A.C., 2009, donde se
encuentran ms desarrollados esos mismos conceptos, y que se encuentra en la siguiente direccin
electrnica: http://eprints.ucm.es/9829/1/eticapublica.pdf.
2 Vase: CANALES ALIENDE, Jos Manuel. Algunas reflexiones sobre la tica pblica. VII Congreso
Internacional del CLAD sobre la reforma del Estado y de la administracin pblica. Lisboa, Portugal,
8-11 de octubre de 2002. El autor recuerda significativamente que en algunos pases como en
U.S.A., con motivo del Watergate en 1978 va a tener un lugar prioritario desde entonces.
3 RODRGUEZ-ARANA, Jaime. La dimensin tica. Madrid: Dykinson, 2001, p. 30.
Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420
67
La tica es, a nuestro entender, la dimensin normativa de la ontologa

antropolgica propia del ser humano en su integridad6, con su inescindible
doble dimensin personal como individuo y miembro solidario de la
sociedad, como ser compuesto de materia y espritu de razn, por
tanto, determinado por una naturaleza comn recibida y permanente,
que incluye en todo caso determinados procesos y condicionamientos
biolgicos, psicolgicos y ontolgicos, pero, a la vez y dentro de las
limitaciones que todo esto comporta, dueo y responsable de su
conducta por la autodeterminacin de su libertad, en orden a su desarrollo,
a su perfeccionamiento personal y al de la sociedad actual y del futuro,
mediante el ejercicio de sus potencialidades, y el uso y aprovechamiento
racional del universo material que le rodea, dentro de la amplia gama de
alternativas que la misma naturaleza hace posible.
Es la tica la que impera criterios de ordenacin racional de la conducta
de cada ser humano a sus fines, determinando as lo bueno, lo menos
bueno y lo malo en el orden moral que abarca la vida interior y no solo la
exterior de cada persona. La conciencia de cada uno debe impregnarse
de correcto sentido tico y dirigir as toda la conducta interior y
exterior certeramente al bien. De que as suceda depender el destino
de cada cual y tambin el de la sociedad, que no tiene ms entidad real
que la relacional en cuanto formada por el conjunto de las personas
humanas, y depende, por tanto, del comportamiento de estas, aunque
el de algunas tenga ms capacidad de incidencia, condicionamiento y
arrastre que el de otras.
El Derecho no puede desvincularse de la tica, pero, en sentido estricto,
es realidad relacional distinta: se refiere solo a relaciones interpersonales
que comportan la exigibilidad de determinadas conductas activas o pasivas de unos con respectos a otros, por razn de determinadas cosas
distribuidas entre ellos entendidas estas en su ms amplio sentido,
4 Ibd., pp. 31-32.

5 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. tica pblica y normativa administrativa. Revista de
Administracin Pblica, nmero 181, 2010, p. 13.
6 La tica, por tanto, y tambin la pblica, tiene una fundamentacin metafsica. Sobre la base del
relativismo imperante en algunos medios culturales, basado comnmente en teoras del conocimiento
que niegan la capacidad de este de acceder al ser de las cosas y en particular del ser humano,
se ha tratado de construir una denomina tica pblica surgida de supuestos consensos sociales
generalizados, cuya fragilidad llena de graves riesgos para el ser humano deriva de la ausencia
del firme asidero que solo las verdaderas exigencias de la realidad del ser puede procurar.
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grave que acecha a la administracin es el ambiente de incompetencia

o mediocridad de quien no es consciente del elevado valor que tiene el
servicio pblico, cualquiera que sea el puesto que se ocupe en la maquinaria administrativa4. Fernando Sainz Moreno como ha recordado
Jos Luis Carro ha llegado a condensar la tica positiva exigible a los
servidores pblicos en el trabajo bien hecho5.
332
donde se incluyen la vida y los bienes tambin inmateriales del ser humano que la sociedad debe garantizar.
El Derecho ha de basarse en la tica e incluirse en ella, pero contiene
muchos elementos que solo son asumidos por la tica a partir de su legtima juridificacin, por cuanto representan en s mismos una opcin
entre otras muchas tambin ticamente legtimas, aunque pasen a ser
concrecin de deberes ticos una vez que pasan a convertirse en parte
del Derecho. La tica, en su dimensin social, tiene as en el Derecho,
debidamente establecido, un instrumento muy importante de concrecin, aunque no se agote en l, ni deba pretenderse. Se ha dicho ms de
una vez que el Derecho debe asegurar un mnimum tico. Aunque sea
muy amplio, no todo lo ticamente debido en las relaciones interpersonales debe ser conformado como Derecho, con la consiguiente exigibilidad coercible.
De lo que estamos hablando entonces cuando adjetivamos la tica como

pblica puede ser, en efecto, discutible, pues puede referirse a los criterios e imperativos de la tica sobre cualesquier conducta humana que
trascienda el mbito de la llamada privacidad propio de las relaciones
familiares y domsticas, de las relaciones de amistad, del mbito interno
incluso de organizaciones voluntarias y libres en cuanto no afecte a terceros o, ms restrictivamente, puede hacer referencia a las que tienen
lugar en las relaciones que tienen en alguna de sus partes a algn poder
pblico, o, incluso, y an ms limitadamente como hemos visto anteriormente, solo a aquellas conductas de quienes desempean cargos
o empleos pblicos.
En cualquier caso, indudablemente forma parte de la tica pblica la
que rige en el plano propio la actuacin de personas humanas como
administracin pblica o poder judicial, o, en fin, la que rige como legisladores y como cualquier otra manifestacin del poder pblico, con
el requisito, desde luego, de que comience en una democracia, y en los
ciudadanos convocados para ejercer las supremas potestades.
Resulta, sin embargo, que, bajo los principios del Estado de Derecho hoy
imperantes, el poder pblico salvo el supremo y soberano, residenciado en el pueblo est sometido positivamente al ordenamiento jurdico, de modo que solo puede llevar a cabo lo que este explcitamente
y, bajo ciertos lmites, implcitamente le permite, aquello que, en su
aplicacin, comporta una especial densidad de sumisin por parte de los
poderes ejecutivo y judicial. Este ltimo es el que ms estrictamente est
sometido al imperio de la ley, pero tambin la administracin pblica
se encuentra plenamente sometida a la ley y al Derecho, como viene a
decir el artculo 103 de la Constitucin espaola. Podramos decir que
lo que importa es que jueces y administradores pblicos o gobernantes
en tanto nivel superior de las correspondientes administraciones
67
En la actuacin de la administracin pblica y del Gobierno, que no

es sino su escaln directivo su vinculacin positiva al ordenamiento
jurdico comporta, sin embargo, las ms de las veces, espacios ms o
menos amplios de discrecionalidad o mrgenes de apreciacin de los
presupuestos de la necesidad o posibilidad de actuar, del momento de
hacerlo y de cmo hacerlo. Solo en algunas manifestaciones de su obrar
est todo completamente predeterminado por las normas aplicables, de
modo que pueda hablarse de actos o actuaciones reglados y en trminos tan claramente determinados que no dejen margen alguno para
la interpretacin. Estn, con todo, los principios generales del Derecho
que, como parte muy importante del Derecho mismo, no dejan de marcar lmites y exigencias que reducen considerablemente los mrgenes
7 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp. 15 y siguientes. Se refiere a los diversos
valores y principios de sustancia tica que estaran positivizados en la Constitucin espaola y luego
desarrollados en la legislacin administrativa.
8 Como el artculo 18.3 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 1966, que adems
se refiere a la moral pblica como lmite de la libertad de manifestar la propia religin o las propias
creencias. Igualmente, vase el artculo 19.3b del mismo pacto, en cuanto a la libertad de expresin,
o el 21, con respecto al derecho de reunin, y el 22, en cuanto a la libertad de asociacin. Tambin se
refiere a su moral el artculo 10.3 del mismo Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales, para proteger a los nios y adolescentes, frente a su empleo en trabajos nocivos, etctera.
Las legislaciones nacionales siguen conteniendo disposiciones o aplicando criterios similares.
9 Vase nuestro estudio La moralidad pblica como lmite de las libertades pblicas. Revista de
Derecho Administrativo, ao 6, volmenes 15-16, enero-agosto 1994, pp. 109-125, Buenos Aires.
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cumplan la ley, y se acomoden en su conducta como tales al ordenamiento jurdico y al Derecho. La tica tendr para ellos y para el impulso interior que facilite y sostenga eficazmente su buen hacer, como
personas, la mayor trascendencia, desde luego, pero lo que la sociedad
puede exigirles es que acten conforme a Derecho, lo que no quita que,
como ha quedado apuntado, sea importantsimo que ese Derecho, a su
vez, se base y refleje en una tica correcta, y respete y cumpla sus requerimientos, que estn certeramente fundados en el ser del hombre, de
la sociedad, del poder pblico y de las cosas en general7. Pero es claro
que esta dimensin tica, con toda su trascendencia, se encuentra en
un plano distinto del Derecho, que es de lo que se ocupan las leyes, por
ms que, ocasionalmente, alguna importante ley pueda remitir al lmite
que supone la moral o las buenas costumbres, tal y como ocurre en el
Derecho espaol, en materia de contratos privados (artculos 1255 y
1275 del Cdigo Civil) o de vigencia de las costumbres como fuente de
Derecho (artculo 1.3 del Cdigo Civil). La moral ha sido considerada
tradicionalmente un lmite general, al menos negativo propiamente
jurdico, en el alcance de los derechos y libertades y as se proclama en
el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948 y se concreta, ms especficamente, con respecto a algunos en los
diversos textos normativos internacionales que de ella dependen8. Pero,
en realidad, la dimensin jurdica que entonces alcanza la moral o la tica no deja de tener unos alcances limitados y no fciles de determinar9.
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de la opcin admisible, de modo que nunca puede hablarse de algo

que tenga que ver propiamente con la libertad, la libre eleccin o la
autonoma de la voluntad cuando de entidades y organismos pblicos
se trata10.
Los imperativos ticos podran pasar, de todos modos, a desempear

aqu en esos mrgenes de la discrecionalidad o de apreciacin reconocidos al tratarse de la administracin un protagonismo ms directo, precisamente por falta de la ntegra predeterminacin propiamente
jurdica de la accin. Todo lo mencionado es cierto, sin embargo, en el
orden de las exigibilidades donde no llega el Derecho, en esos mrgenes
de opcin del poder gubernativo y administrativo como de modo an
ms amplio ocurre en el mbito del Poder Legislativo, estn estos sometidos a los imperativos sustantivos y de garanta de la poltica, que es
algo muy relacionado con la tica y con el Derecho, pero distinto de una
y de otro, y cuya efectividad s que es garantizada por el Derecho. Ser
la responsabilidad poltica requerida, encauzada y garantizada por el
Derecho la que juegue entonces donde no llegue la responsabilidad
propiamente jurdica, por ms que los supuestos de aquella, como los de
esta, deban estar impregnados de tica.
En suma, y para no alargar ya ms estas reflexiones, ser muy conveniente si es que no es imprescindible que cuantas personas se
ocupen de la cosa pblica estn hondamente penetradas de una ntegra y acertada tica pblica, que es quizs el principal bagaje para dar
efectividad al Derecho y al Estado de Derecho, as como para orientar rectamente la poltica que este encauce y plasme. Pero la misma
tica demanda un correcto y riguroso funcionamiento del Derecho,
con todas sus consecuencias, incluido el que sirve a garantizar la responsabilidad poltica. Y en el orden de las exigibilidades relevantes
socialmente, hay que atenerse, en suma, al Derecho, y tambin a la
poltica que el propio Derecho hace posible y garantiza. Las responsabilidades ticas, adems, son de muy difcil evaluacin por implicar
siempre si se las comprende en su plenitud a la interioridad de
la conciencia. En el plano del Derecho y ms an de la poltica,
aun cuando pueda tener relevancia a algunos efectos la intencin y la
voluntad interna y siempre que sea susceptible si quiera de acreditacin suficientemente indiciaria externa, nos atenemos a lo externo
y objetivo principalmente.
10 Aunque algunas normas sigan hablando por inexplicable inercia y de modo contradictorio de una
libertad de pactos de la administracin pblica en sus contratos (artculo 25 de la espaola Ley
30/2007, del 30 de octubre, sobre contratos del sector pblico). Vase: BACA ONETO, Vctor S. La
invalidez de los contratos pblicos. Navarra: Thomson-Civitas, 2006, pp. 117-118, nota 337.
67
I I . E L D E B E R D E A B S T E N C I N E N S U G E S TA C I N
Y SUS PORQUS HISTRICOS
Pues bien, desde antiguos tiempos el Derecho ha detectado la relevancia de establecer previsiones que dificulten la injusticia en la toma de
decisiones del poder pblico, por razones de parcialidad o de intereses
particulares de quien las adopta, de quien las prepara o de quien puede
contribuir de modo determinante a ellas desde las propias estructuras
de tal poder pblico, con lo que se quiebra la legtima confianza de los
sbditos, de los ciudadanos, de las partes de un proceso o de los administrados en el servicio de aquel frente la verdad objetiva, a la justicia y
al Derecho.
Dada la usual mezcla y confusin que, en una u otra medida, se dio histricamente entre las funciones administrativas y judiciales e incluso
con las normativas que hoy encuadraramos como legislativas es fcil
comprender que tales previsiones emergieran en el mbito judicial, ya
que fueron el Derecho penal y el Derecho procesal civil y penal los que
establecieron progresivamente, a lo largo de los siglos, las garantas efectivas de las personas en cuanto a la actuacin del poder pblico.
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Es cosa muy dura, y de temibles consecuencias el haber de ser el reo

juzgado por un enemigo suyo, por personas interesadas en condenarle
con las poderosas pasiones de inters, amor, odio, avaricia u otras semejantes: tambin es duro, aunque no tanto, el haber de ser juzgado por
magistrado, de quien desconfe o tenga rezelo la parte, aunque no pueda
justificar causa particular y legal para recusarle [...]
En el da tenemos en esta parte [...] que por derecho de Castilla los
magistrados ordinarios pueden ser recusados voluntaria y libremente sin
justificacin de causa, por no removrseles del todo del conocimiento,
obligndoles solamente acompaarse con otro [...]
Para recusar los ministros de audiencias y consejos se necesita de causa
(ley 1 y 2, tit. 10, li. 2, Rec.) [...] Constando [...] que con legtima causa
no hay juez que no pueda ser recusado12.
No se habla en cambio, en una obra tan omnicomprensiva, de un deber de abstencin que parece haberse ido construyendo precisamente
11 Tomo VI, oficina de don Benito Garca y Ca., 1802, pp. 84 y siguientes.
12 Ibd., pp. 84-86. Sigue esta obra analizando las causas aprobadas para recusar al juez.
Lo que surgi primero en este orden fue probablemente la figura de la

recusacin, de la que habla como una de las posibles excepciones dilatorias De Dou y Bassols en su valiosa obra Instituciones del Derecho pblico
general de Espaa (con noticia del particular de Catalua y de las principales
reglas de gobierno en cualquier Estado), publicada en los aos iniciales del
siglo XIX, como autntico albacea del antiguo rgimen. Citamos de ella
lo siguiente11:
336
a partir de la institucin de la recusacin, aunque la exceda con mucho. En Espaa, las grandes leyes procesales adoptadas en 1881 (Ley
de Enjuiciamiento Civil) y en 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal),
vigentes prcticamente hasta nuestros das13, estableceran ya unos deberes de abstencin de jueces, magistrados y asesores (artculos 190 y
55, respectivamente), pero, precisamente, en el marco de regulacin de
la recusacin.
Todava a mediados del siglo XIX, aquella gran obra de incipiente Derecho administrativo que fue el Derecho administrativo espaol, de Manuel
Colmeiro, tambin trata solo de recusacin y, adems, lo hace solo someramente a propsito de la actuacin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa establecida pocos aos antes en Espaa siguiendo de
cerca el modelo francs de la poca, y no de la administracin pblica
como tal14.
La traslacin de la recusacin al mbito propio de la actuacin de la
administracin pblica y, por tanto, del procedimiento administrativo,
no se producir, segn parece, hasta muy avanzado el siglo XX, dndose
adems el paso de configurar a la vez sobre la base indudablemente
de lo ya aplicado en el Derecho judicial un deber de abstencin superior e independiente con respecto a la recusacin, que englobara esta
institucin como una de sus implicaciones, de modo que lo principal y
primario pasara a ser, incluso en su presentacin formal en la ley, el deber de abstencin de la cual, justamente, una de sus secuelas sera la recusacin, con lo que se cambiaba as el modelo que an entonces ofreca
la legislacin procesal15. Por lo que se refiere a Espaa, no hay an rastro
de nada de esto en la obra doctrinal ms difundida en la restauracin,
en las ltimas dcadas del siglo XIX y a principios del siglo XX16, ni en la
primera ley sobre el procedimiento administrativo, ciertamente pionera
en el panorama comparado, sancionada el 19 de octubre de 1889 y que
contaba an con las limitaciones propias de la poca.
Sera la memorable Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
la que, por vez primera en Espaa, y desde luego con su generalidad
de aplicacin a toda actuacin de cualquier administracin pblica,
dedic una regulacin especfica a la abstencin y a la recusacin en
este mbito en sus artculos 20 y 21 respectivamente, que componan
el captulo IV del ttulo primero, dedicado a los rganos administrativos.
13 Ibd., pp. 84-86. Sigue esta obra analizando las causas aprobadas para recusar al juez.
14 Tomo II, libreras de don ngel Calleja (Madrid y Santiago), y casa de los seores Calleja, Ojea y Ca.
(Lima), 1850, pp. 258 y siguientes.
15 Sera a partir de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, del 1 de julio (artculos 217 y siguientes),
cuando se recibira formalmente el modelo que se abri camino primero en el mbito administrativo,
y ahora ya explcitamente incorporado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, artculos 99 y
siguientes.
16 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente. Curso de Derecho administrativo (segn sus principios generales
y la legislacin actual de Espaa). Sexta edicin. Madrid: Ricardo F, 1903.
67
Una vez explicitado el deber de abstencin en el mbito administrativo, la legislacin de funcionarios lo incorporara de manera explcita al
estatuto funcionarial, tras aos en los que solo apareca en la normativa
reglamentaria de disciplina funcionarial que tipific como falta grave
su incumplimiento. An la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de
1964 no incluy de manera expresa el deber de abstencin entre los
deberes de los funcionarios. Habilitado por esta ley en unos trminos
que ya no seran posibles bajo el ms severo principio de legalidad sobre
cualesquiera sanciones administrativas, establecido por el artculo 25 de
la Constitucin de 1978, fue el decreto 2088/1969, del 16 de agosto,
el que, al establecer un nuevo reglamento disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, tipific por vez primera, bajo la letra m de su
artculo 7, como falta grave la intervencin en un procedimiento administrativo cuando se d alguna de las causas de abstencin legalmente
sealadas17. De ah pasara tal cual a la letra g tambin del artculo
7 del vigente reglamento de rgimen disciplinario de los funcionarios
de la administracin del Estado, aprobado por real decreto 33/1986 del
10 de enero, e igualmente sin la necesaria cobertura legislativa que, en
punto a tipificacin de infracciones y sanciones, ya requera entonces
la Constitucin, sin que hasta el da de hoy se haya an satisfecho esta
exigencia lo que, naturalmente cuestiona su validez18. Ha sido el
Estatuto Bsico del Empleado Pblico (ley 7/2007), del 12 de abril, el
que, finalmente aun sin resolver, sin embargo, el serio problema indicado de falta de cobertura legislativa de las faltas graves (y leves) del
Reglamento disciplinario, explicit que los empleados pblicos, y no
solo los funcionarios propiamente dichos mas sin inclusin de los cargos de designacin poltica, se abstendrn en aquellos asuntos en
los que tengan un inters personal. En el apartado 5 del artculo 53 se
hace un listado en el que aparecen hasta doce distintos tipos de deberes
u obligaciones que responderan a lo que expresamente se denomina
17 Es significativo que una obra tan completa y de tan elevada talla intelectual como el tomo III,
volumen II, del Tratado de Derecho administrativo, de Jos Antonio Garca-Trevijano Fos no dedique
prcticamente atencin al tema (pp. 711-725 y 989).
18 As se deduce de lo afirmado, con toda razn, por la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987,
del 11 de junio, aunque este tribunal no haya tenido an ocasin de pronunciarse sobre el real
decreto 33/1986. Solo diversas leyes de comunidades autnomas para sus funcionarios, o algunas
leyes estatales especiales para algunos funcionarios estatales, como las leyes orgnicas que regulan
el rgimen disciplinario de la polica, de la guardia civil o ya en el mbito judicial de los jueces
y magistrados han resuelto este problema. (Vase: SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la funcin
pblica. Sexta edicin. Madrid: Tecnos, 2011, p. 312.
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Esos preceptos han tenido influencia en toda la Amrica hispanohablante

en donde se ha honrado la ley, y han pasado a ser, dcadas ms tarde, con
idntica estructura y pocos retoques, los artculos 28 y 29 de la vigente ley
espaola 30/1992, de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y
del procedimiento administrativo comn, en la que constituyen tambin
un captulo especfico el tercero del ttulo segundo, asimismo
dedicado a los rganos de las administraciones pblicas.
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principios ticos, distinguindolos no hay manera de saber con qu

criterio en realidad de los englobados en el artculo 54, en los que esa
ley decide llamar principios de conducta, unos y otros constitutivos
de lo que el artculo 52 denomina, con no escasa retrica, como puede observarse, Cdigo de Conducta de los Empleados Pblicos19. Pero,
adems, acogiendo una tendencia actual a un trato an ms exigente,
que ofrezca mayor transparencia y garantas frente a posibles reales conflictos de intereses, el citado artculo 53.5 ampla expresamente el deber
de abstencin del empleado pblico a toda actividad privada o inters
que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su
puesto pblico20. El deber de abstencin queda, en todo caso, altamente indeterminado, aunque la lgica jurdica obliga a entender que algn
valor habr que dar, a estos efectos, a las concreciones contenidas en
la ley 30/1992 si no se quiere incurrir en una falta de seguridad jurdica
poco o nada aceptable21.
En cualquier caso, la asuncin del deber de abstencin en los casos de
inters personal de la autoridad o del empleado pblico que deba actuar como tal, y particularmente cuando concurran las causas que la
ley determina, se fundamenta en una razn de precaucin. Se trata de
evitar que, en todo caso, quien tenga unas determinadas relaciones
personales con los interesados, en asunto sometido a conocimiento
y decisin de la administracin, o con las implicaciones del asunto
mismo que puedan comportar riesgo para la imparcialidad en su actuacin, intervenga en l de cualquier modo relevante como rgano
de la administracin. No es descartable, desde luego, que, aun teniendo esas relaciones, se sirvan de hecho objetivamente y con la mayor
imparcialidad y pulcritud los fines pblicos, con pleno sometimiento
al ordenamiento establecido y con toda justicia, como exigen en el
Derecho espaol los artculos 103.1 y 103.3, y 106.1 de la Constitucin. Y, si lo finalmente decidido o la actuacin administrativa de que
se trate incurren en desigualdad indebida de trato, en favoritismo o en
desviacin de poder, ser ilegal y anulable o nulo en razn de esas infracciones del ordenamiento, con independencia del incumplimiento
19 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp. 21. El autor plantea el problema de su
eficacia jurdica en materia sancionatoria, con corolarios de no poca trascendencia sobre la eventual
inconstitucionalidad de algunos aspectos de esa regulacin.
20 Hace notar la evidente ampliacin que esto comporta, y propone sucintamente reforzar la regulacin
(Vase: IRURZUN MONTERO, Fernando. tica y responsabilidad en la administracin pblica. En
Documentacin Administrativa, nmeros 286-287, 2010, pp. 104-105.
21 Aunque no podremos ocuparnos de ello, en estos ltimos aos se han aprobado tambin en Espaa
la ley 5/2006, del 10 de abril, sobre regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del
gobierno y de los altos cargos de la administracin general del Estado, as como el llamado Cdigo
de buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General
del Estado, del 18 de febrero de 2005, hecho pblico por orden del ministerio de administraciones
pblicas APU/516/2005, del 3 de marzo. Para ms informacin, vase: GARCA MEXA, Pablo. tica,
gobierno y administracin en la Espaa contempornea. En Jaime Rodrguez Arana (director). El
derecho a una buena administracin pblica. Salamanca: Junta de Castilla y Len, 2008, pp. 113 y
siguientes, particularmente p. 121. Tambin vase: CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit.,
pp. 18 y siguientes, especialmente pp. 26 y siguientes.
67
Pero el ordenamiento ha considerado preferible evitar el riesgo comprensible que entraan las relaciones de presumible inters que causan
el deber de abstencin. Es lo mismo que ocurre con otras medidas solo
precautorias anlogas, como la imposicin de un sistema de incompatibilidades en el ejercicio de cargos o empleos pblicos22o en la contratacin pblica o dispensacin de ayudas pblicas, etctera, las cuales, en
algunas opiniones, habra an que mejorar y completar23.
La institucionalizacin del deber de abstencin implica, en todo caso,
una exigencia bastante ms amplia que la inherente a las eventuales
consecuencias del ejercicio de un derecho de recusacin. Lgicamente, este derecho solo se ejercer en la prctica y no eran otros los
supuestos tradicionales en que poda fundarse frente a situaciones
de las que el recusante pueda temer un dao y no un beneficio, y,
adems, en cualquier caso, su activacin depender de la apreciacin
concreta de personas y circunstancias que hagan los interesados para
valorar si deciden recusar en aplicacin de alguno de los supuestos que
las leyes determinen, o si prefieren que el procedimiento siga adelante
aunque pudiese existir alguna de las relaciones contempladas en estos
supuestos.
El sentido cautelar, preventivo de la imposicin del deber de abstencin,
refleja probablemente la creciente preocupacin de nuestras sociedades
por garantizar lo mejor posible el buen comportamiento de las autoridades y de los empleados pblicos al servicio de todos, conforme a las
exigencias del Estado social y democrtico de Derecho, con lo que se
busca dificultar la labor de la corrupcin en las instituciones pblicas,
una prctica que tanto daa su eficacia y la confianza pblica que sustenta y da solidez a una sociedad. Se trata, incluso, de exigir que los
responsables pblicos no solo sean buenos cumplan bien su menester
al servicio de todos, sino que como suele decirse lo parezcan. Es
decir, que no se encuentren en situaciones que puedan suscitar dudas
razonables sobre la correccin de su comportamiento como autoridades
o agentes pblicos, ni sobre el cumplimiento del principio constitucional
de que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio
de la Nacin, como proclama el artculo 39 de la Constitucin peruana
vigente, de 1993, con cuyos trminos pareciera que se comprometen
desde el propio presidente de la repblica hasta a los alcaldes.
22 Vase: SNCHEZ MORN, M. Ob. cit., p. 279; y CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp.
23 y siguientes.
23 IRURZUN MONTERO, F. Ob. cit.
339
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del deber de abstencin, por ms que, si se produjo verdaderamente,

no deje de comportar indicios que pueden tener significativos efectos
probatorios.
340
I I I . C A R C T E R I N C I D E N TA L D E L P R O C E D I M I E N T O
DE ABSTENCIN Y RECUSACIN
Convendr advertir que, en todas las regulaciones de la recusacin y
de la abstencin, tanto en el mbito judicial como en el administrativo,
una y otra requieren una decisin respectivamente, judicial o administrativa por parte de un rgano superior a aquel del que sea titular la
persona en deber de abstencin, o del que se fije como competente a tal
efecto. Esto har que el procedimiento correspondiente, aunque sea elemental, tenga siempre un carcter incidental respecto a otro principal,
que ser el relativo al asunto respecto del que se suscite la cuestin de la
abstencin o recusacin, puesto que el planteamiento de la efectividad
del deber de abstencin o de una recusacin carece de sentido alguno si
no es en relacin con un asunto concreto sobre el que debe intervenir o
decidir la administracin o un rgano judicial.
Es lgica la necesidad de este procedimiento incidental y de que su resolucin corresponda de ordinario, como decimos, a un superior, pues,
en cuanto sea posible, la concurrencia efectiva de la causa que obligue
a la abstencin y justifique, en su caso, la recusacin debe ser
apreciada lo ms objetivamente posible por quien est en situacin
enteramente libre de las relaciones de inters, y se encuentre obligado
institucionalmente, por algn ttulo organizativo, a velar por el ajuste
a Derecho de la actuacin de la autoridad o del empleado pblico del
que se trate. Porque tampoco puede admitirse que alguien se acoja
sin ms o laxamente a un supuesto deber de abstencin para soslayar
responsabilidades24, ni que se utilice por alguno la recusacin de forma
abusiva o injustificada. Aunque a la vez algn mecanismo de garanta
deber poder impedir que quien sea llamado por el ordenamiento a
resolver sobre la abstencin de otros pueda utilizarlo para marginar sin
causa justificada acreditada a quien, en virtud de la ley, deba intervenir en un procedimiento. Aun sin ser de aplicacin al mbito administrativo algo equivalente a un principio de tanta trascendencia constitucional como el del juez predeterminado por la ley, es claro tambin
que las normas jurdicas de la organizacin y de la provisin de los
diversos empleos pblicos, con toda su relevancia en orden al deber
y al derecho de intervenir o participar de determinada manera en
los procedimientos administrativos son de obligado cumplimiento y no
admiten manipulaciones interesadas. Ms an, naturalmente, si la autoridad competente para intervenir o decidir, unipersonal o colegiada,
24 El deber de ejercer la funcin se traduce tambin en la prohibicin de abstencin en las votaciones
como miembros de rganos colegiados que especficamente se impone a las autoridades y empleados
de la administracin pblica, tanto en el Derecho espaol (artculo 24.1c de la ley 30/1992), como an
ms ampliamente en el peruano (artculo 101 de la ley 27444). Vase: BACA ONETO, V. Gobierno
municipal o administracin municipal: la distincin entre las funciones administrativas y las funciones
de gobierno en la Ley Orgnica de Municipalidades. XXVIII Congreso Iberoamericano de Municipios,
pro manuscripto, p.8.
67
Ello nos coloca en definitiva ante determinados actos administrativos

o judiciales, si se trata de ese mbito resolutorios de estos incidentes procedimentales o procesales, en el mbito judicial, de los que
habr que predicar el rgimen comn de los correspondientes actos
jurdico-pblicos, salvo en lo que la ley diga de especfico para ellos26.
I V . EL DEBER DE ABSTENCIN DE LAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS EN LA LEY PERUANA DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL DE 2001
La Ley Peruana de Procedimiento Administrativo General de 2001 ha
introducido una regulacin del deber de abstencin en el mbito administrativo en sus artculos 88 a 94, cuyos rasgos pueden sintetizarse como
veremos a continuacin: IV.1. No va acompaado de un tratamiento
nominalmente diferenciado de la recusacin, pero se reconoce el derecho de los interesados a promover la abstencin. Lo primero que
llama la atencin es la aparente levedad con que la ley de 2001 regula
la recusacin de la que venimos hablando. No hay referencias a ella con
esta denominacin ni con ninguna otra similar, y parece ponerse buen
cuidado en evitar que pueda considerarse un derecho de los interesados. Se habla, en cambio, de promocin de la abstencin. El artculo
89.2 se limita a disponer en este sentido que cuando la autoridad no
se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situacin al titular de la entidad,
o al pleno, si fuere rgano colegiado, en cualquier momento. Estamos,
pues, aparentemente, ante un puro derecho a informar o a denunciar
ante el rgano que corresponda de la administracin, pero no ante un
derecho a exigir que se produzca en efecto la abstencin si se verifica
que la persona de que se trata est incursa en causal legal27, por ms que,
luego, el artculo 90.1 aada que la orden de abstencin pueda producirse a pedido de los administrados, lo que comporta ya algo ms que la
mera denuncia, pues se contempla una peticin.
El tono contrasta, no obstante al menos a primera vista, con la
regulacin de la recusacin en el artculo 29 de la ley espaola 30/1992,
25 Como se ha advertido en la doctrina espaola. Vase: DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La abstencin en
el procedimiento administrativo. En Jos Mara Bao Len y Juan Climent Barber (coordinadores).
Nuevas perspectivas del rgimen local (estudios en homenaje al profesor Jos Mara Boquera
Oliver). Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 413-414.
26 Vase: GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Comentarios a la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (ley 30/1992, del 26
de noviembre). Cuarta edicin. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas, 2007, pp. 885 y siguientes.
27 As lo entiende expresamente, arguyendo que es algo distinto de la recusacin, propia del orden
judicial, Juan Carlos Morn Urbina en Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General
(comentarios). Reimpresin de la primera edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 238.
341
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debe su designacin directa o indirectamente a un mandato confiado

por vas democrticas25.
342
pero hay que reconocer que, sin embargo, no son tantas las diferencias
reales. Empleando el mismo trmino, aun de modo un poco diferente,
lo que dice ese precepto de la legislacin espaola es que los interesados
pueden promover la recusacin en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento, pero tampoco se reconoce all, aparentemente,
un autntico derecho exigible mediante tal recusacin, y que pudiese ser
en consecuencia tutelado por los rganos judiciales. La ley podra dar
incluso la impresin de no querer quepa la posibilidad de invocar un inters legtimo, que pudiese tratar de protegerse, al menos directamente,
con el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artculo 24
de la Constitucin. Frente a la resolucin de quien deba conocer de la
recusacin dice el artculo 29.5 no cabr recurso, sin perjuicio de
la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento, lo que podr servir,
sin duda, de posible indicio probatorio relevante, tambin si el conflicto
llega a la va judicial. Lo mismo, por cierto, que se dispone en el artculo
93 de la ley peruana aun precisando expresamente que la no impugnabilidad lo es en va administrativa. Se ha querido, en suma, excluir
a la configuracin de la recusacin en el mbito administrativo como un
autntico derecho, y hasta como inters legtimo y con derecho a tutela
judicial efectiva especfica y directa. Ms all, por tanto, de primeras
impresiones, la situacin de los interesados en un procedimiento, con
respecto al cumplimiento del deber de abstencin, no es distinta en Per
y en Espaa28.
Otra cosa es la cuestin de si constitucionalmente el indudable inters
de quien recusa puede ser sustrado a su tutela judicial efectiva. Aunque
la ley espaola no precisa si el recurso que excluye es solo administrativo
o tambin el contencioso-administrativo, toda actuacin administrativa,
segn el artculo 106.1 de la Constitucin espaola, est sujeta al control de los tribunales, y no parece fcil negar que ese inters no tenga, a
pesar de todo, la consideracin de legtimo, por lo que lo alcanzara, en
consecuencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del
artculo 24 del mismo texto constitucional. Ocurre, sin embargo, que
ese control judicial no resulta negado enteramente por la legislacin, la
cual no admite un recurso directo con la resolucin sobre la abstencin
o la recusacin, puesto que, en realidad, es posible y es de hecho en
cierto modo efectuado con ocasin de la revisin de la legalidad del
acto o de la actuacin de quien fue objeto de un incidente de abstencin
o recusacin. Bien miradas las cosas, sin embargo, lo que el rgano judicial examinar no es tanto si se incumpli o no el deber de abstencin,
28 Lo que explica quizs, por ejemplo, que la directiva 002-2009/TRI-INDECOPI, sobre procedimiento
de abstencin y recusacin, del 14 de mayo de 2009 obligatoria para todos los funcionarios de los
rganos resolutivos de INDECOPI comprendidos en el ttulo V del decreto legislativo 1033, que rige
su organizacin y funciones asuma sin ms y regule la figura de la recusacin con su tradicional
denominacin, en aplicacin de las previsiones de la ley 27444.
67
El ordenamiento busca, adems, evitar que los incidentes de abstencin

y recusacin interrumpan en exceso los procedimientos o los procesos,
en el orden judicial, lo que podra abrir la posibilidad de recursos contra
las decisiones que los concluyen. Por eso y por el sentido solamente
cautelar del deber de abstencin, es por lo que se encauza el control
de estas decisiones y se lo vincula al control que pueda ejercerse sobre
los actos que se adopten en el asunto principal por quien fue objeto de
ellas. As ocurre tambin en el mbito judicial29. Y es quizs por lo dicho
que alguna jurisprudencia espaola apunte a la condicin de acto de
trmite de la resolucin del incidente de abstencin o recusacin que
ni impedira la continuidad del procedimiento principal ni producira
por s mismo indefensin ni perjuicio irreparable, para justificar su no
impugnabilidad30, aunque no nos parezca una explicacin suficiente ni
adecuada, dado que, entre otras cosas, en puridad no se trata en rigor de
un trmite, sino de un acto definitivo, resolutorio, de un procedimiento
incidental.
Cuestin distinta es que la autoridad o el servidor pblico que sea
apartado por quien resuelva el incidente de recusacin o de abstencin
no pueda tener un autntico derecho al ejercicio de la funcin, como se
ha dicho en la doctrina espaola, con lo que el caso puede defenderse, obviamente, ante los tribunales, aunque nada diga de especfico al respecto
la legislacin31.
En cualquier caso, como se ha observado con razn, del derecho
a la recusacin distinto, como hemos dicho, de un derecho a la
abstencin se desprende la importancia del derecho a que se notifique
a los interesados la identidad de las autoridades y del personal bajo cuya
responsabilidad se tramiten y resuelvan los procedimientos que hoy se
recogen en el artculo 55.9 de la ley peruana 27444 y en el 35b de la ley
30/1992 espaola.
29 Por lo que se refiere al Derecho espaol, Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985, artculo 228.3.
30 DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Ob. cit., p. 450.
31 Ibd., pp. 450-451.
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sino si con ello se produjo una ilegalidad invalidante de aquel acto o

actuacin, que es lo que ser el objeto del proceso y en lo que se concentrar la tutela judicial de los derechos e intereses legtimos en juego.
De esto resultar que solo podamos hablar de la posibilidad de intereses
legtimos sobre la abstencin ms que de un propio derecho a ella
en cuanto condicionados, en ltimo extremo y sustantivamente, a la
relevancia efectiva de tal abstencin para la real acomodacin plena del
contenido sustantivo del acto o de la actuacin administrativa del que
se trate, y de su causa legalmente establecida al ordenamiento vigente.
344
IV.2. Se aplica especficamente a quien tenga la condicin de autoridad administrativa, en el sentido con
que la legislacin administrativa peruana emplea
esta expresin
El artculo 88 dirige el deber de abstencin que impone a la autoridad
que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, en virtud, lgicamente, de una competencia que le est atribuida.
El artculo 50.2 de la misma ley, para los efectos del cumplimiento de

las disposiciones del Derecho administrativo como sujetos del procedimiento, adems de los administrados, se considera autoridad administrativa. Es decir, el agente de las entidades que bajo cualquier rgimen
jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo
participan en la gestin de los procedimientos administrativos.
En algunos preceptos de la ley se identifica autoridad administrativa con
funcionario (artculo 202.2) o con rgano (218.2 y 227.1), y es frecuente
hablar de autoridades superiores y jerrquicamente inferiores, o se habla
de autoridades instructoras como distintas de las decisorias, aunque hay
tambin preceptos en que se distingue entre autoridades y otro personal
al servicio de las mismas entidades administrativas (artculo 238.6, por
ejemplo), lo mismo que la rbrica del captulo segundo sobre responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin
pblica del que tratan los artculos 239 y siguientes. Y es, en fin, de notar
que el mismo artculo 239 se refiere a unas y a otro independientemente, dice, de su rgimen laboral o contractual como susceptibles
de incurrir en falta administrativa en el trmite de los procedimientos
administrativos a su cargo, lo que presupone cometidos administrativos
de algn relieve que an no llegan a tener la condicin de autoridad.
Parece, en conclusin, que no todo empleado o funcionario pblico
tiene la condicin de autoridad administrativa y que, por tanto, el deber
de abstencin no se aplica a cualquier personal de esa condicin. La
definicin de autoridad que se hace en el artculo 50.2 ofrece algunas
dificultades para su interpretacin precisa, por venir los verbos conducen
y participan en una forma plural, que no permite concordarlos con un
sujeto singular como sera la autoridad en cuanto agente, y que, por lo
tanto, parece que se refieren a las entidades de que la autoridad es agente.
Pero se intuye que lo que se ha querido decir no es lo que literalmente
dice, porque si fuese esto, el problema se trasladara a tratar de acotar lo
que quiere decirse cuando se habla de tal agente, ya que todo empleado
pblico podra ser comprendido como tal, lo que no es, sin duda, la idea
de esta ley. En cualquier caso, los trminos del propio artculo 88 inclinan
a pensar que, para reconocerse como autoridad administrativa sujeta al
67
deber de abstencin, la intervencin que pueda tenerse, en virtud de la
correspondiente competencia y en el procedimiento de que se trate, ha
de comportar alguna capacidad de orientar, influir o determinar, cuando
no la de fijar el carcter, momento y contenido del acto o la actuacin
administrativa de que se trate32.
De nuevo aparecen aqu diferencias a primera vista con respecto a la
tradicional regulacin espaola desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 hasta hoy. Se obligaba con aquella a la abstencin
(artculo 20) a la autoridad o funcionario que se encontrase en alguna
de las causales. Ahora, el artculo 28 de la ley 30/1992 lo hace a las
autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes
concurran las causales. Aparentemente, pues, aunque ni esas dos leyes
ni ninguna otra ley administrativa en Espaa defina el significado de autoridades33, el deber de abstencin en el Derecho administrativo espaol
tendra un mbito de aplicacin subjetivo ms amplio que el peruano.
345
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Lo ms probable es que cuando las leyes administrativas espaolas

hablan de autoridades administrativas quieren referirse a las personas
fsicas en cuanto titulares de rganos superiores y directivos de las
administraciones pblicas elegidos o designados por confianza poltica,
comenzando, naturalmente, por los componentes del gobierno nacional
o del Estado, los consejos de gobierno de las comunidades autnomas,
los ayuntamientos, las diputaciones provinciales o juntas generales
vascas y los cabildos insulares. Se contraponen as a todo el personal al
servicio de las administraciones pblicas, a todo funcionario, contratado
32 As lo entiende tambin Juan Carlos Morn Urbina en Ob. cit., p. 233.
33 S lo hace el Cdigo penal a sus propios efectos, el cual, actualmente en vigor y aprobado por Ley
Orgnica 10/1995, del 23 de noviembre, seala en su artculo 24 que: 1. A los efectos penales
se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso [...] los miembros del Congreso
de Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del
Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por
nombramiento de autoridad competente participa en el ejercicio de funciones pblicas. Pero estas
nociones no son trasladables sin ms al Derecho administrativo, puesto que se refieren a los diversos
poderes pblicos y no solo a las administraciones pblicas, y no tienen en cuenta los diversos factores
relevantes para el diverso rgimen de quienes detentan los gobiernos incluidos los locales y sirven
a las administraciones por ellos dirigidas. Vase: Luis Rodrguez Ramos (director). Cdigo penal
(concordado y comentado). Cuarta edicin. Madrid: La Ley, 2011, pp. 290-291.
34 GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Ob. cit., p. 871. Ah, los autores citan como
ejemplo de inaplicacin del deber de abstencin el caso de quien se limita a efectuar una notificacin
obligatoria (sentencia del 10 de octubre de 1997 de la sala tercera del Tribunal Supremo espaol).
Sigue el mismo criterio Gabriel Domnech Pascual en Ob. cit., p. 414.
La realidad, sin embargo, no es tan distante, pues tambin lo decisivo

bajo el Derecho espaol, en la aplicacin del deber de abstencin, es
que el servidor pblico del que se trate sea autoridad u otro personal tenga una conexin con un procedimiento abierto de tal ndole
como se ha, con razn, escrito que pueda influir positiva o negativamente en el acto que ponga fin a aqul34.
346
o incluso aquel con otro tipo de vnculos, como los derivados del
cumplimiento de una prestacin pblica obligatoria miembros de
mesas electorales en elecciones generales, autonmicas o locales.
Pero lo que importa, a la postre, es la influencia que, en ejercicio de una
propia funcin o competencia, vaya a poder tenerse en el asunto del que
se trate un determinado procedimiento. Y, en este sentido, el resultado
no parece que vaya a ser muy distinto del que se desprende de la ley
peruana, aunque el alcance de los trminos empleados en la legislacin
administrativa peruana y en la espaola para denominar los diversos
tipos de personas que actan en nombre de las entidades pblicas en
cuanto administraciones pblicas puedan no coincidir en su alcance
semntico, con lo que se dara la impresin al lector espaol del artculo
88 de la ley peruana que solo estn obligados a abstenerse lo que quizs
el entienda por autoridades.
IV.3. Se regula como procedimiento incidental sin

suspensin del procedimiento principal.
En efecto, dice el artculo 92 de la Ley del Procedimiento de 2001 que la

tramitacin de una abstencin y ella, naturalmente, se aplica cuando
la promueven los interesados se realizar en va incidental, lo que,
como ya expusimos, es algo propio de la institucin, pero, adems, aade
este breve precepto que esto se har sin suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo. En el Derecho espaol,
en cambio, como se recoge ahora en el artculo 77 de la ley 30/1992,
aunque las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento
[en general], incluso las que se refieran a nulidad de actuaciones, no
suspendern la tramitacin del mismo. Se excepta precisamente, y
de modo explcito, la recusacin, aunque solo esta y no la abstencin,
la cual tambin ha de resolverse, sin embargo, mediante un incidente.
Quizs ha pesado en la diferencia de trato de un incidente del otro el
diverso papel que juegan en su iniciacin los interesados, en cuyo beneficio establecen las normas los plazos para la conclusin de los procedimientos y para el silencio. Con cautelas para evitar el abuso, quizs lo
ms razonable fuese, con todo, admitir una suspensin, aunque fuese
limitada del procedimiento principal.
En cuanto a la tramitacin y resolucin del incidente, esta regula,
ante todo, el artculo 89 de la ley 27444 y su planteamiento por la
propia autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias
que determinan el deber de abstenerse, dentro de los dos das hbiles
siguientes a aquel en que comenz a conocer del asunto, o en que
conoci la causal sobreviniente. Deber hacerlo en escrito razonado que
ha de remitir parece que con lo actuado, en su caso al superior
jerrquico inmediato, al presidente del rgano colegiado o al pleno,
67
Esta regulacin peruana es ms concreta, entra en ms detalles plazos, variedad de tipos de lo que podran considerarse, o, en una acepcin
muy amplia, el superior inmediato que la espaola contenida en el
artculo 28 de la ley 30/1992, lo que puede ser plausible. Aunque algn
autor ha apuntado una explicacin ligada al hecho de que esta ley es lo
que en el actual sistema autonmico espaol se conoce como una ley
bsica en concreto, que est dirigida a establecer las bases del rgimen
jurdico de las administraciones pblicas que la Constitucin reserva al
Estado en su artculo 149.1.18, por lo que no le correspondera entrar
en ms pormenores que en el caso de otras leyes estatales o autonmicas35, la verdad es que el texto procede de la ley de 1958, bajo un sistema estatal bien distinto, aunque tambin en ese entonces, por razones
vinculada al modo de entender la separacin de poderes, hubiese quien
propugnase que las leyes deban mantenerse en lo bsico, dejando el desarrollo al reglamento36. La identificacin del superior inmediato en lo
que no se puntualice por otras leyes o reglamentos dentro del Derecho
espaol corresponde a la doctrina y, en ltimo trmino, a los tribunales.
Se ha entendido as, por ejemplo, que de la abstencin de un ministro
habra de decidir el consejo de ministros37, si bien del rgimen de la suplencia de los ministros establecido por el artculo 13 de la ley del
gobierno 50/199 cabra deducir un criterio ms bien favorable a que
sea el presidente del gobierno el que decida.
Ocurre, con todo, que el artculo 90.1 de la ley peruana dice que el
superior jerrquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los
administrados, la abstencin del agente incurso en alguna de las causales.
Enseguida diremos algo ms sobre el supuesto en que acte a pedido
de los administrados por recusacin, en suma, pero sobre lo que
queremos llamar la atencin ahora es que se contempla una actuacin
del superior de oficio. Se est refiriendo solamente al supuesto en el
que es la propia autoridad o el agente que se juzga incurso en causal de
abstencin quien la plantea conforme a lo dicho en el artculo 89.1? Los
trminos de oficio se aplicaran entonces, ya que, al fin y al cabo, todo se
produce en el seno de la administracin, y el acto de la autoridad o del
agente que plantea su abstencin no hace sino promover la actuacin del
superior jerrquico o de otro tipo, aunque, desde luego, inmediato,
pero sin iniciar realmente el procedimiento incidental con una solicitud
o instancia formalmente tal.
35 DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Ob. cit., pp. 416 y 443.

36 Como sostuvo con amplio despliegue argumental bastante persuasivo, Alfredo Gallego Anabitarte en
Ley y reglamento en el Derecho pblico occidental. Madrid: IEA, 1971.
37 GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Ob. cit., p. 886.
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segn el caso, para que, sin ms trmite, se pronuncie sobre la abstencin

dentro del tercer da.
348
Pero cabe tambin entender que el hecho de que se ordene de oficio la

abstencin comprende tambin aunque no se diga nada de esto en los
otros preceptos de manera explcita que el incidente pueda ser incoado directamente por el superior inmediato, sin planteamiento previo
del afectado por el deber de abstencin, al que, lgicamente, deber escucharse en todo caso antes de tomarse la decisin correspondiente. Los
procedimientos de oficio incluyen tanto una modalidad como la otra, en
principio, y solo suelen oponerse a los que estn a instancia de interesado, entendiendo la instancia, en sentido estricto, como solicitud con
derecho a resolucin. En la ley espaola 30/1992 se dice, expresamente,
queriendo, sin duda, incluir la posibilidad ms propia de la actuacin
de oficio, que los rganos superiores podrn ordenar a las personas en
quienes se d alguna de las circunstancias sealadas a que se abstengan
de toda intervencin en el expediente. Esto es lo que dispone el apartado 4 del artculo 28, que se viene interpretando en el sentido de que
tal orden puede adoptarse por propia iniciativa, incluso en el caso, por
tanto, de que el incurso en deber de abstencin no lo comunique, y,
desde luego puesto que es algo regulado en el artculo 29, aunque
no mediase recusacin. Nos parece que es lo que tambin quiere decir
el precepto peruano.
Por lo que se refiere, en fin, a lo que la tradicin y la legislacin espaola
denominan recusacin, el 89.2 de la ley peruana dispone que, cuando
la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales
expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situacin al titular de la entidad, o al pleno, si fuere rgano colegiado, en cualquier
momento. Ya nos hemos referido a ello antes y hemos expresado que el
artculo 90.1, por su parte, dice que es el superior jerrquico quien puede ordenar en tal caso, a pedido de los administrados, la abstencin del
agente incurso en algunas de las causales. Las diferencias terminolgicas
con que estn redactados ambos preceptos pueden suscitar dudas respecto a quien puede darse a conocer la situacin. Pero, en buena lgica,
no podr ser sino a quien sea competente para resolver el incidente, es
decir, segn venimos diciendo, el superior inmediato, tanto si lo es por
razones propiamente de jerarqua como si lo es por razn de la superioridad que el propio artculo 89.1 parece asignar al menos a estos
efectos al presidente del rgano colegiado o al pleno de este cuando se
trate de miembros de tales rganos colegiados o, quizs, tambin de rganos dependientes de estos sin vnculo de jerarqua. Eso es lo que, por
lo dems, parece desprenderse sin mayor problema del artculo 29 de la
ley 30/1992 espaola, la cual habla de nuevo del inmediato superior.
Nada impedira, con todo, que pudiera expresarse ante la propia persona cuya abstencin se promueve el recusado, de modo que resulte
obligado a paralizar su actuacin y a trasladar la recusacin al superior
inmediato para su resolucin, al modo usual en la tradicin judicial.
67
Lgicamente, cuando el incidente se suscite por recusacin presentada
por los interesados, ser, en cualquier caso, esencial que el superior escuche al recusado. Se trata del principio general jurdico-pblico de la
previa audiencia del interesado en cualquier resolucin que pueda afectarle (artculo 105 de la Constitucin espaola, para el mbito administrativo), pero lo da a entender, adems, el artculo 29 de la ley espaola
30/1992 cuando, en su apartado 3, dice que en el da siguiente (al que
se le comunique la recusacin) el recusado manifestar a su inmediato
superior si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior
podr acordar su sustitucin acto seguido, y aade, en el apartado 4,
que si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en
el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
349
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IV.4. Efectos de la orden de abstencin
La regulacin espaola no dice nada explcitamente semejante al ocuparse de la abstencin en el artculo 28 de la ley 30/1992, pero s que
se refiere de modo explcito a la sustitucin del recusado al tratar de la
recusacin, en el artculo 29.3, dando a entender que esta sustitucin
es algo inherente a la resolucin que ordene la abstencin, dado que,
obviamente, las funciones correspondientes no pueden dejar de cumplirse. Esa sustitucin, lgicamente, deber hacerse de conformidad con
las reglas que en cada caso sean de aplicacin, segn el tipo de rgano
y de puesto o cargo de que se trate, y se aplicarn de ordinario igualmente en caso de enfermedad, ausencia u otra causa de imposibilidad
de actuacin del titular del rgano del que se trate, o, incluso, en caso
de vacante. Y habr supuestos en que la sustitucin no sea posible o
procedente, como en la mayor parte de los rganos colegiados, cuando
no se trate de miembros con suplentes o en representacin de grupos
o entidades que puedan enviar un sustituto para el caso sin incurrir en
similar deber de abstencin.
La ley peruana aade an, sin embargo, en el apartado 3 de su artculo
90, que, cuando no hubiere otra autoridad pblica apta para conocer
del asunto, el superior optar por habilitar a una autoridad ad hoc, o
disponer que el incurso en causal de abstencin tramite y resuelva el
asunto bajo su directa supervisin. Parece que se trata de soluciones que
solo podrn aplicarse cuando falten reglas que puedan aplicarse para la
sustitucin, y que son opciones alternativas que el superior podr elegir
prudencialmente, segn aconsejen las circunstancias del asunto. Bajo
Dice el artculo 90.2 de la ley 27444 que en el mismo acto en que se

ordene la abstencin de la autoridad de que se trate se designa a quien
continuar conociendo del asunto preferentemente entre autoridades de igual jerarqua y le remitir el expediente.
350
el Derecho espaol actual, la regulacin que hace el artculo 14 de la

ley 30/1992 de la figura de la avocacin con laxitud no poco discutible38 permitira al superior, en efecto, avocar en cualquier caso el
conocimiento del asunto.
Nada tiene que ver el hecho de que, una vez debidamente notificada
la orden de abstencin y la correspondiente sustitucin, la persona fsica de que se trate queda completamente inhabilitada para ejercer vlidamente en el caso la funcin correspondiente, con las consecuencias
que puntualizaremos enseguida. No obstante, como aade con buenas
razones el artculo 94 de la ley 27444, la autoridad que por efecto de la
abstencin sea apartada del procedimiento coopera para contribuir a la
celeridad de la atencin del procedimiento, sin participar en reuniones
posteriores ni en la deliberacin de la decisin. De manera que, en efecto, su apartamiento del asunto no solo no impedir que pueda llevar a
cabo alguna actuacin en relacin con l ni que pueda tener influencia
ni efecto condicionante alguno en el sentido de su tratamiento y resolucin, sino que, incluso, vendr obligado a realizarla cuando sea pertinente para la ms rpida y segura tramitacin del procedimiento.
IV.5. Efectos de la actuacin de quien est incurso en

causales de abstencin
La legislacin peruana y la espaola se pronuncian en trminos similares

en cuanto a este importante extremo de la incidencia de la actuacin del
incurso en causales de abstencin en la validez de lo actuado.
Dice el artculo 91.1 de la ley 27444 que la participacin de la autoridad en el (sic) que concurra cualquiera de las causales de abstencin,
no implicar necesariamente la invalidez de los actos administrativos
en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la
imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensin al administrado.
Por lo que se refiere a la ley espaola 30/1992, su artculo 28.3 dispone
que la actuacin de autoridades y personal al servicio de las Administraciones pblicas en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Todo lo dems lo da por sentado, puesto que, obviamente, a esos
actos se les aplicarn todos los requisitos de validez que son comunes a
los actos administrativos, incluidos, por descontado, los relativos a la
igualdad de trato y a la no discriminacin en la aplicacin del ordenamiento, la interdiccin de la arbitrariedad, el ajuste a su causa legal sin
desviacin de poder, etctera.
38 Vase: DE LOS MOZOS TOUYA, Isabel. La avocacin: de la ley de 1958 a la ley 30/1992. Revista
Andaluza de Administracin Pblica, nmero 22, 1995.
67
Debe advertirse, sin embargo, que los preceptos citados no seran de

aplicacin al caso de actuacin del incurso en deber de abstencin una
vez le sea notificada debidamente la resolucin del superior ordenndole
esa abstencin y sustituyndole por otra persona para esa actuacin. En
ese caso, estaramos ya ante una actuacin claramente ilegal e invlida,
e incluso probablemente nula de pleno derecho bajo el Derecho espaol
por falta absoluta de competencia, al haber sido apartada esa persona
de la posibilidad de su ejercicio en el caso, lo que, incluso, podra hacer entrar la conducta en alguno de los tipos delictivos relativos a la
usurpacin de funciones pblicas, lo que hara an ms grave el ilcito.
Aunque ese fuese el nico vicio de ilegalidad de lo actuado, bastara para
su invalidez, sin duda alguna. Hay que entender, pues, que lo dispuesto
en el artculo 91 de la ley peruana o en el 28.3 de la ley espaola 30/1992
solo se aplica a las actuaciones de quienes estn incursos en causal de
abstencin sin reconocimiento y declaracin formal de ello con anterioridad a tales actuaciones. Lo que, por cierto, vendra a justificar el efecto
suspensivo que vimos se reconoce a la recusacin en Derecho espaol,
porque as se impide que se produzca vlidamente la actuacin del recusado hasta que se resuelva el incidente.
39 Por excepcin establecida expresamente por el artculo 76 de la ley 7/1985, reguladora de las
bases del rgimen local en Espaa, la actuacin de los miembros de las corporaciones locales
(ayuntamientos, diputaciones provinciales, cabildos insulares) incursos en motivos de abstencin,
implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
40 Contra lo afirmado por Domnech Pascual, no parece que estemos ante vicio alguno de forma, ni
siquiera ante una mera irregularidad procedimental no invalidante. Se trata de otra cosa, y tiene por
eso otro rgimen.
41 Contra lo dicho por Gonzlez Navarro en Ob. cit., p. 888.
351
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En definitiva, lo que quiere decirse es que el mero hecho de actuar de

manera determinante en un procedimiento administrativo estando
incurso en causal de abstencin no produce un efecto invalidante de
la actuacin correspondiente39. Es una confirmacin de lo que hemos
dicho en su momento: el deber de abstencin es una medida precautoria, cautelar, pero no una exigencia imprescindible para la legalidad y la
consiguiente validez de los actos administrativos o judiciales)40. Ello no
quita, sin embargo, que la actuacin no comunicada al superior de
aquel que est incurso en causal de abstencin no comporte una presuncin, pero s un fuerte indicio que puede ser determinante en caso
de dudas sobre la imparcialidad u objetividad de lo actuado y provocar
as su anulacin. No hay por qu, sin embargo, suponer algo as como
una presuncin de invalidez de lo actuado por el incurso en motivo de
abstencin, aunque sea iuris tantum, de modo que pueda demostrarse
que el acto habra sido el mismo aunque hubiera habido abstencin41.
Siempre ampara al acto administrativo, por el contrario, la presuncin
de su validez, y siempre habr que demostrar sus vicios de ilegalidad
invalidante para que pueda destruirse tal presuncin, declararse la invalidez y anularse, en consecuencia, lo actuado.
352
IV.6. Responsabilidad de quien acta estando incurso en

causal de abstencin
La ausencia de efecto de suyo invalidante de la actuacin del incurso

en causal de abstencin no declarada formalmente no impide que de
ella puedan derivarse responsabilidades para el que la lleva a cabo, que
hay que entender podrn ser, obviamente, ms graves, si tal actuacin
se llevase a cabo con incumplimiento adems de la orden superior de
abstencin. Tambin las legislaciones peruana y espaola se pronuncian
sobre ello anlogamente, aunque con ms determinacin la primera.
Dice, en efecto, el artculo 91.2 de la ley peruana de procedimiento, que
el superior jerrquico [habr que entender que, en su caso, se refiere
a cualquier otro superior al que le corresponda] dispone el inicio de
las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la
autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la
existencia de la causal. Ms lacnicamente, el artculo 28.5 de la ley
espaola tanta veces citada dir que la no abstencin en los casos en
que proceda dar lugar a responsabilidad, sin ms concreciones y sin el
tono tan concretamente imperativo de la ley peruana.
Por responsabilidad administrativa probablemente quiere indicar el
texto peruano la disciplinaria que podr, en su caso, exigirse al personal
que, aun actuando como autoridad, en el sentido de la ley peruana,
est sometido a esta potestad como empleado pblico, en los trminos
del artculo 239.6 de la misma ley 27444. As puede ocurrir tambin
en el Derecho espaol con los funcionarios pblicos, e incluso con
otros empleados pblicos bajo contrato, en cuanto que, como dijimos,
actuar incurso en causa de abstencin hacerlo culpablemente, y, por
lo tanto, con suficiente evidencia de que se era consciente de ello
constituye falta grave. No parece exigible, en cambio, a las autoridades
propiamente polticas, sin perjuicio de las responsabilidades polticas que
les puedan ser exigibles.
En el Derecho espaol no hay una penalizacin del simple hecho de
actuar estando incurso en la administracin en deber de abstencin. No
creo que tampoco exista en el Derecho peruano, sin perjuicio de que en
uno y otro derechos pueda incurrirse en figuras delictivas si esa actuacin,
como ya hemos dicho, se produce tras ser apartado del procedimiento
por el superior, con la consiguiente orden formal de abstencin, o sin
perjuicio tambin, naturalmente, de que, como consecuencia de la no
abstencin aun sin haberse declarado el deber de abstenerse en el
caso se incurra en figuras delictivas como la prevaricacin, etctera.
En fin, por lo que se refiere a la responsabilidad civil o patrimonial por
los daos que pueda producir a terceros la actuacin de quien est incurso en abstencin, habr que hacer referencia a las reglas establecidas
sobre la responsabilidad en este orden de las autoridades y personal al
67
servicio de la administracin por razn de la actuacin de esta, las cuales suelen exigir, adems de la efectividad del dao, la concurrencia de
dolo, culpa o negligencia graves en el incumplimiento del Derecho que
lo haya generado, tal y como se desprende del artculo 145 de la Ley espaola 30/1992, y ms sucintamente del artculo 238.6 de la ley peruana
27444, ya que esta ley parece contemplar otros supuestos o vas de exigibilidad de la llamada responsabilidad civil, cerrados hoy en el Derecho
espaol salvo en cuanto a la derivada de delito para evitar duplicidades en particular jurisdiccionales, dada la existencia en Espaa
de distintas jurisdicciones ordinarias especializadas junto a la civil, a la
laboral y a la contencioso-administrativa42.
IV.7. Las causales de abstencin y la cuestin de su

numerus clausus
353
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El artculo 88 de la ley 27444, bajo la denominacin de causales de abstencin, determina, aparentemente de modo taxativo, los casos o supuestos en los que la autoridad sobre la que ya hemos visto que recae
este deber debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida:
1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.
3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del

cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters
en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pueda
influir en la situacin de aqul.
4. Cuando tuviese amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto de
intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en
el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos
evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos, relacin
de servicio o de subordinacin con cualquiera de los administrados o
terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto
42 El artculo 2.e de la ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, ha
reservado a esta todas las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administracin, cauce
obligado para exigir esa responsabilidad a sus autoridades y personal, conforme al artculo 145 de la
ley 30/1992.
2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo

procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente
su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha
pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificacin de errores o la decisin del recurso de reconsideracin.
354
una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no

se concrete posteriormente.
Es notable la similitud con los motivos de abstencin especificados en

el artculo 28.2 de la ley espaola 30/1992, aunque son de destacar las
diferencias que se explicarn a continuacin.
Para comenzar, el texto espaol puntualiza algo ms el alcance de la
relacin de parentesco relevante, y donde el texto peruano alude a quienes les presten servicios, el espaol detalla a asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento (letra b).
Por otro lado, el texto espaol ha aadido a la relacin de parentesco

otra particular causa de abstencin que, aunque tratada en el mismo
prrafo, nada tiene que ver con ella, pues se refiere a la circunstancia de
compartir con [los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento] despacho profesional o estar asociado
con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato (letra
b), lo que ms parece entrar en los supuestos de incompatibilidad que en
los de deber de abstencin.
Asimismo, la ley espaola es ms parca en la circunstancia a que se refiere la causal 2 del listado peruano, pues la letra d de su artculo 28.2 se
limita a la de haber tenido intervencin como perito o como testigo en
el procedimiento de que se trate y no recoge ni la intervencin como
asesor ni lo relativo a que como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse
que se ha pronunciado sobre el asunto43, lo que puede tener particular
relevancia en cuanto a la necesidad de separar instruccin y decisin,
que, por lo dems, es algo que la ley espaola tiene establecido ahora
imperativamente con respecto en concreto a los procedimientos sancionadores (artculo 134.2), lo mismo que la ley peruana 27444 en su
artculo 234.1, aunque este lo condicione a que la organizacin de la
entidad lo permita.
Adems, presenta particulares diferencias en una y otra legislacin la
causal de amistad ntima o enemistad manifiesta con los interesados
o sus representantes, asesores mandatarios que intervengan en el procedimiento, porque la ley peruana aade el conflicto de intereses objetivo, y, sobre todo, porque requiere que tales circunstancias se hagan
43 Por cierto que este motivo de abstencin no debiera extenderse al hecho de que se hubieran
expresado opiniones relacionadas genrica o especficamente con el asunto al margen del ejercicio
de funciones pblicas, en medios acadmicos, doctrinales o de comunicacin pblica, a ttulo
particular, y sin relacin personal alguna con el asunto, su gestacin o su gestin, que pudieran
implicar la posibilidad de algn condicionamiento en su expresin de sentido favorable o adverso, con
contrapartidas econmicas, profesionales o de cualquier tipo de promocin personal evidenciable.
No tendra sentido condicionar la libertad de expresin y cientfica con la imposicin de deberes
de abstencin en actuaciones pblicas en las que haya que aplicar criterios sostenidos o criticados
personalmente al margen de ellas y desde otras posiciones desinteresadas en la sociedad.
67
En el nmero 5 del listado del precepto peruano de causales, aparece en

primer lugar la circunstancia de relacin de servicios en los dos ltimos
aos, en trminos que, aunque no exactamente los mismos, vienen a
tener un alcance semejante a los usados por la letra e del listado de
motivos de abstencin de la ley espaola, pero, a la vez, se aade otro
que no est en esta y que es interesante, y es que se tuviera en proyecto
una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no
se concrete posteriormente.
Finalmente, las dos normativas contienen un supuesto de alcance ms
indeterminado y omnicomprensivo de mucho ms difcil determinacin en lo concreto, por tanto, que presenta tambin algunas diferencias en cuanto a su formulacin textual. El artculo 88 de la ley peruana
lo sita a mitad de su listado, con el nmero 3, y el artculo 28.2 de
la ley espaola en el primer lugar del suyo, como letra a. La diferencia
principal entre los dos textos es que la ley peruana equipara al inters
personal en el asunto por parte de la autoridad o empleado pblico de
que se trate, el que puedan tener su cnyuge o algn pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. A pesar de
la apariencia ampliatoria del supuesto, en realidad no habr mucha diferencia, pues si se mencionan estos intereses de los parientes prximos en
la ley peruana es porque se considera que esos intereses son compartidos
por la autoridad o por el empleado pblico del que se trate, para el cual
no dejarn de ser, por tanto, intereses personales, aunque indirectos.
La ley espaola se refiere, en cambio, por su parte, en este mismo supuesto
y de manera especfica, al hecho de ser administrador de sociedad
o entidad interesada, adems de al ya comentado de tener cuestin
litigiosa pendiente con algn interesado. Lo primero es ms bien propio
de los supuestos de incompatibilidad, aunque, desde luego, entra tambin en el inters personal. De lo segundo ya hemos dicho que encaja
mejor junto a la enemistad manifiesta, pero su mencin aqu permite
44 Aunque para los altos cargos a los que se aplique la ley de 2006 regir, adems, lo dispuesto en ella.
355
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patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento,

lo que constituye un interesante acotamiento de supuestos tan difciles
de apreciar. Es a esto ltimo a lo que se cie en realidad la diferencia
ciertamente, no pequea, porque la letra a del artculo 28.2 de la
ley espaola lejos, pues, de la letra c en que se trata de la amistad
ntima o enemistad manifiesta ha incluido tambin expresamente la
circunstancia de tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado, que es algo parecido a lo del conflicto de intereses objetivo, aunque
de alcance ms reducido y verificable44. La ubicacin, sin embargo, de
este tipo de situaciones parece mejor hecha en la ley peruana.
356
destacar que el inters personal puede tener, por supuesto, tanto un

sentido favorable como adverso.
Se ha planteado en la doctrina si los motivos o causales de la abstencin
con tasados son numerus clausus, o, por el contrario, si se trata solo de
una relacin ejemplificativa de los supuestos que ms fcilmente pueden
presentarse, y que no excluyen a otros.
En realidad, al haberse introducido en los listados el supuesto general

de tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolucin pudiera influir aquel (artculo 28.2a de la ley espaola) o
de que personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters
en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pueda
influir en la situacin de aqul (artculo 88.3 de la peruana), el alto grado de indeterminacin de la nocin de inters personal propio y directo,
o propio e indirecto, a travs del inters del pariente prximo, convierte
en realidad al listado en algo muy abierto, en el que su carcter tasado
puede parecer ms aparente que real.
Sin embargo, debe tratarse de interpretar y aplicar esa tan indeterminada
previsin del modo ms estricto y aun restringido posible, limitndola
a lo que pueda comportar una ventaja o desventaja particularizada,
acreditable y medible para la autoridad o para el servidor pblico actuante
como tal o, en el caso peruano, para sus parientes en los grados que
la ley indica, individualmente considerado, o como parte de un grupo
suficientemente especificado por causas distintas de una simple afinidad
o proximidad por razn de la coincidencia en ideas religiosas, filosficas,
polticas, jurdicas, econmicas, sociales, profesionales, etctera, o de
una comn procedencia o situacin local, profesional, escolar o de otros
aspectos de la trayectoria vital o la que fuese45. No es realista pretender
que los administradores pblicos hayan de ser personas ajenas a cualquier
tipo de inters personal en los asuntos que les corresponde resolver
si es que tomamos la nocin de inters personal en su significacin
literal, sin restriccin alguna. Las propias directrices polticas que
dirigen legtimamente las administraciones pblicas comportan un
tipo determinado de intereses, que podrn vivirse o interiorizarse como
personales por quienes se identifiquen con ellos. Lo importante es que la
actuacin pblica se someta en todo y de modo pleno al ordenamiento
jurdico, sean cuales sean los intereses personales de quien acta. En la
45 La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol excluye la aplicacin del inters personal cuando
hay una difusin extraordinaria del inters, o en el caso de determinados intereses colectivos
(DOMNECH PASCUAL, G. Ob. cit., p. 429). Morn Urbina ha advertido en el Per que la legislacin
no ha aceptado causales que permitan el apartamiento de la competencia por motivos tales como
el decoro, la delicadeza, o cualquiera otra causal de autoestimacin propias del fuero interno de la
administracin, del mismo modo que no se pueden admitir abstenciones indiscriminadas u orgnicas
que involucren a todo un rea o sector de una dependencia pblica (Ob. cit., p. 236).
67
Me parece que, tanto la ley peruana como la espaola, al fin y a la postre,

no dejan de tener un planteamiento razonablemente restrictivo de las
causas de abstencin, que debe mantenerse, a pesar de la laxitud de este
motivo del inters personal que quizs debiera llegar a acotarse de modo
ms preciso. S que se trata, por tanto, a pesar de todo, de un numerus
clausus de causales, y no ilimitadamente abierto, sin perjuicio de que
el listado general contenido en las leyes generales del procedimiento
administrativo tanto peruana como espaola deba completarse con
lo que adems dispongan al efecto otras leyes complementariamente46.
Impedir en casos concretos el ejercicio de sus funciones a quien el
ordenamiento ha habilitado para ello debe ser algo excepcional. Su
fundamento cautelar debe llevar a hacer una aplicacin estricta y
restringida de los supuestos que justifiquen esa excepcin, los cuales deben
estar lo ms claramente dispuestos en las leyes y, en cualquier caso, deben
ser aplicados prudencialmente por los rganos llamados a apreciarlos,
ordenando en cada caso la abstencin conveniente, evitando maniobras
no menos interesadas, as como la paralizacin indebida de la accin
administrativa, la lesin de derechos al cargo o a la participacin o
intervencin en las funciones de la administracin o de otros derechos
fundamentales47.
Recibido: 19-07-2011
Aprobado: 22-08-2011
46 Domnech Pascual sostuvo, en cambio, una posicin marcadamente favorable a la tesis del carcter
no tasado de los motivos de abstencin, aun reconociendo la tendencia jurisprudencial general
contraria. Por otro lado, Ochoa ostiene el numerus clausus y la imposibilidad de su interpretacin
extensiva (OCHOA I MONZ, Joseph. Abstencin y recusacin. En Jos Garber Llobregat (director).
El procedimiento administrativo comn (comentarios, jurisprudencia, formularios). Tomo I. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2007, p. 606. En similar sentido, en Per, Juan Carlos Morn Urbina insiste en el
carcter taxativo y de interpretacin restrictivas de las causales en Ob. cit., pp. 233-236. Ocurre, por
cierto, lo mismo en el Derecho de otros pases, como, por ejemplo, en Argentina (Vase: MURATORIO,
Jorge. La administracin pblica como sujeto del procedimiento administrativo: la competencia del
rgano. En Juan Carlos Cassagne (director). Procedimiento y proceso administrativo. Buenos Aires:
Lexis Nexis, 2005, p. 120.
47 Segn cuenta Morn Urbina, estas consideraciones habran sido tenidas en cuenta por la comisin
que elabor el proyecto de la ley 27444 de 2001, para mantener como regla la estabilidad de la
competencia administrativa, y evitar a la vez, que la figura de la abstencin pueda ser empleada con
otros fines que los perseguidos al contemplarla (Ob. cit., p. 236).
357
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medida en que, adems, el nivel de la autoridad o del servidor pblico

no sea propiamente directivo sino subordinado al nivel propiamente de
gobierno, deber marcarse an ms la profesionalidad que es propia de los
niveles ms estrictamente administrativos, a los que se debe preservar en
su neutralidad respecto a las alternativas polticas que puedan instalarse
en los gobiernos, sin perjuicio de su obligacin de atenerse a las legtimas
directrices que tales gobierno impartan.

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N 67, 2011

tica pblica y deber de abstencin

* Es catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid (Espaa). Correo

I. SOBRE LA LLAMADA TICA PBLICA

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

La tica es, a nuestro entender, la dimensin normativa de la ontologa

4 Ibd., pp. 31-32.

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

grave que acecha a la administracin es el ambiente de incompetencia

De lo que estamos hablando entonces cuando adjetivamos la tica como

En la actuacin de la administracin pblica y del Gobierno, que no

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

de la opcin admisible, de modo que nunca puede hablarse de algo

Los imperativos ticos podran pasar, de todos modos, a desempear

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Es cosa muy dura, y de temibles consecuencias el haber de ser el reo

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Lo que surgi primero en este orden fue probablemente la figura de la

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Esos preceptos han tenido influencia en toda la Amrica hispanohablante

principios ticos, distinguindolos no hay manera de saber con qu

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

del deber de abstencin, por ms que, si se produjo verdaderamente,

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Ello nos coloca en definitiva ante determinados actos administrativos

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debe su designacin directa o indirectamente a un mandato confiado

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El ordenamiento busca, adems, evitar que los incidentes de abstencin

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sino si con ello se produjo una ilegalidad invalidante de aquel acto o

El artculo 50.2 de la misma ley, para los efectos del cumplimiento de

Lo ms probable es que cuando las leyes administrativas espaolas

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La realidad, sin embargo, no es tan distante, pues tambin lo decisivo

IV.3. Se regula como procedimiento incidental sin

En efecto, dice el artculo 92 de la Ley del Procedimiento de 2001 que la

35 DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Ob. cit., pp. 416 y 443.

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segn el caso, para que, sin ms trmite, se pronuncie sobre la abstencin

Pero cabe tambin entender que el hecho de que se ordene de oficio la

IV.4. Efectos de la orden de abstencin

Dice el artculo 90.2 de la ley 27444 que en el mismo acto en que se

el Derecho espaol actual, la regulacin que hace el artculo 14 de la

IV.5. Efectos de la actuacin de quien est incurso en

La legislacin peruana y la espaola se pronuncian en trminos similares

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Debe advertirse, sin embargo, que los preceptos citados no seran de

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En definitiva, lo que quiere decirse es que el mero hecho de actuar de

IV.6. Responsabilidad de quien acta estando incurso en

La ausencia de efecto de suyo invalidante de la actuacin del incurso

IV.7. Las causales de abstencin y la cuestin de su

3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del

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2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo

una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no

Es notable la similitud con los motivos de abstencin especificados en

Por otro lado, el texto espaol ha aadido a la relacin de parentesco

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En el nmero 5 del listado del precepto peruano de causales, aparece en

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