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Artculos, Derecho Penal y Procesal Penal
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verificacin de la justicia material, por lo que las legislaciones actuales introducen ciertas
excepciones que otorgan discrecionalidad en el ejercicio y continuidad de la persecucin penal.
Estas excepciones al principio de legalidad se acostumbran resumir bajo la expresin genrica
de principio de oportunidad ([1]).
Un sistema procesal que por el contrario acoge el principio de oportunidad, supone la posibilidad
de que los rganos pblicos a quienes se les encomienda la persecucin penal prescindan de ella
por motivos de utilidad social o razones poltico criminales ([2]). El principio de oportunidad en el
sistema procesal penal, se manifiesta, ya sea mediante la posibilidad de abstencin del ejercicio de
la accin penal o el sobreseimiento de la accin ya iniciada (Art. 2 del nuevo Cdigo Procesal
Penal), la terminacin anticipada del proceso o la eximente o reduccin de pena por colaboracin
eficaz en delitos en agravio del Estado. Todos estos son criterios de oportunidad introducidos en
nuestro sistema legal.
No resulta del todo correcto en consecuencia llamar al supuesto procesal contenido en el artculo 2
del Nuevo Cdigo Procesal Penal con el rtulo de Principio de Oportunidad, cuando est referido
ms propiamente a la abstencin en el ejercicio de la accin penal o sobreseimiento de la accin ya
iniciada, que vienen a constituir slo algunas manifestaciones del principio de oportunidad.
LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA PARA LA ABSTENCION.
La abstencin al ejercicio de la accin penal puede darse en dos momentos o estados procesales
distintos. La abstencin puede suceder antes que el fiscal formalice denuncia ante el Poder Judicial
(antes de la disposicin de formalizacin de la investigacin preliminar conforme al procedimiento
del nuevo CPP), en cuyo caso estamos frente a unarenuncia al ejercicio de la accin penal que
no requera ser sometido al control de la autoridad judicial. La abstencin puede suceder tambin
despus de haberse formalizado la denuncia penal (despus de la disposicin de formalizacin de
la investigacin
preliminar conforme al procedimiento del nuevo CPP), en cuyo caso hay una renuncia a la
continuidad del ejercicio de la accin penal y la aplicacin del principio requerir control de la
autoridad judicial.
En ambos momentos o estados procesales, los requisitos de procedencia para la abstencin de la
accin penal son idnticos, variando nicamente el procedimiento para su aplicacin.
La norma procesal comprende tres supuestos distintos para la procedencia de la abstencin del
ejercicio de la accin penal comprendidos bajo dos criterios: Falta de necesidad de pena y Falta
de merecimiento de pena.
FALTA DE NECESIDAD DE PENA.
El Inc. 1 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 plantea la abstencin de la accin penal,
cuando la pena a imponerse resulte innecesaria frente a los graves efectos del delito recados sobre
el autor del mismo.
En el Derecho Penal Alemn, de donde el precepto proviene bajo la figura de dispensa de pena
([3]), se gener la norma a partir de casos de accidentes de trnsito cometidos por
comportamientos culposos en los que el hecho delictivo gener grave dao al conductor o a sus
acompaantes con quienes mantena un lazo familiar cercano, considerando los tribunales de
justicia que en esos casos el dao directo o indirecto sufrido tendra mayor valor sancionatorio que
la imposicin de la pena aplicable que frente a ese resultado terminaba convirtindose en
innecesaria y desproporcionada ([4]).
Bajo el texto de la norma procesal, tanto la del Cdigo Procesal de 1991, como la del Cdigo
Procesal Penal del 2004, la abstencin sin embargo no debe operar simplemente por la produccin
de las graves consecuencias sobre el agente, es necesario adems que frente a ese resultado la
pena devenga en inapropiada. Esta condicin de falta de necesidad de pena o que la pena resulte
inapropiada o innecesaria para emplear los trminos de las normas en mencin, no se constituye
automticamente por la produccin de la grave consecuencia generada por el delito sobre el
agente, abriendo un amplio margen de discrecionalidad en el que habr que determinar lo
inapropiado o falta de necesidad de la pena teniendo en consideracin su ineficacia desde el punto
de vista de la prevencin general y especial. Es decir, frente a las graves consecuencias del delito
recadas sobre el agente, la pena debe haber perdido sentido en todas sus funciones
(compensacin del injusto y de la culpabilidad prevencin general y prevencin especial).
La determinacin de cuando una pena resulta inapropiada, no est as derivada nicamente de la
produccin del resultado o consecuencia grave sobre el agente, sino que esa determinacin se
basa en un conjunto de objetivos en los que la pena est llamada a cumplir ([5]). Por ejemplo
parece claramente inapropiada la pena en el caso del conductor culposo que excedindose en la
velocidad permitida produce en una curva la volcadura de su vehculo en el cual fallece su menor
hijo. En este supuesto, el efecto preventivo especial y general de la pena, as como la
compensacin por el injusto y la culpabilidad del agente parecen razonadamente cumplidos con el
dao grave sufrido y la abstencin resulta entendida. No parece sin embargo que la compensacin
del injusto y la culpabilidad del agente resulte cumplida en el caso del conductor, que conduciendo
en una va de doble sentido a excesiva velocidad e invadiendo el carril contrario para sobrepasar a
otros vehculos, causa un accidente generando la volcadura de otros vehculos causando la muerte
de unos y poniendo en riesgo la vida de otros, aun cuando el agente resulte de ello con la prdida
de uno de sus extremidades.
La justicia penal alemana, de donde la norma proviene, entendi que la produccin del grave dao
al agente no es la que automticamente genera la falta de necesidad de la pena. Este es tambin
el sentido del texto procesal nacional cuando en la norma se condiciona la abstencin de la accin
penal a la existencia de dos situaciones: 1ero.Produccin de grave dao al agente y, 2do. Que la
pena resulte inapropiada o innecesaria. Si el sentido de la norma procesal nacional fuese, que la
falta de necesidad de pena se genera automticamente por la produccin del grave dao al agente,
no tendra entonces sentido la segunda parte del precepto que se mantiene en ambos textos
procesales.
Este es tambin el sentido (aunque no claramente explicado que lo hace devenir en
incomprensible) de la directiva o criterio plasmado en el literal e), numeral 8 de la Circular No. 00695-MP-FN emitida por la Fiscala de la Nacin en noviembre de 1995 que al referirse a los requisitos
a los que est condicionada la abstencin de la accin penal por falta de necesidad de pena del Inc.
1 del Art. 2 del Cdigo Procesal, expresa:
e) Lo ms importante es llegar a la conclusin de que la grave afectacin que el delito ha
producido en el propio denunciado o implicado hace innecesario acudir a la sancin penal. Se debe
considerar que las razones que fundamentan y legitiman la aplicacin de la pena, vinculadas tanto
a la compensacin jurdico-penal por el delito perpetrado y al grado de culpabilidad puesto en su
comisin, cuanto a la prevencin general como especial, resultan inaplicables en el presente
caso: La pena en razn al padecimiento del imputado por su propia conducta, resultara
manifiestamente desproporcionada.
El grave dao al agente.- El texto original del Inc. 1 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de
1991, estableca: que el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias
de su delito.
Aunque en nuestra doctrina el precepto fue entendido en el sentido que el trmino directo a que
hace referencia el texto legal no significaba necesariamente que el grave dao debe recaer
exclusivamente en el agente, sin excluir los casos de grave dao a sus parientes cercanos, sino
comprendiendo ambos supuestos ([6]); parece sin embargo que al seno del Ministerio Pblico, a
quien en primer trmino corresponde la aplicacin de esta norma, se crearon dudas en su
interpretacin, dando lugar a la Circular No. 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 que en el literal
c) del numeral 8 precisa que el fiscal deber tomar en consideracin que el dao debe afectar
directamente al imputado, es decir, a sus propios bienes jurdicos o al de su entorno familiar ms
ntimo.
La duda que el trmino directo incluido en el texto legal poda generar, ha quedado sin embargo
desplazada con la Ley No.27072 de marzo de 1999 que elimin el trmino referido del Art. 2 del
Cdigo Procesal Penal de 1991 y en ese mismo sentido qued redactado el 2 del Cdigo Procesal
Penal de 1994.
Los delitos a los que puede aplicarse la abstencin por falta de necesidad de pena.- La
abstencin por falta de necesidad de la pena opera por igual tanto respecto de los delitos culposos,
como respecto de los delitos dolosos en los que la falta de necesidad de pena puede tambin
presentarse frente al grave dao generado al agente. La norma contenida en el Art. 2 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 sin embargo no precisa respecto a si el precepto puede aplicarse incluso a
delitos graves o esta referido nicamente a delitos de poca o mediana gravedad. No existe en esta
norma un lmite basado en la gravedad del delito que determine su aplicacin, siendo por tanto
posible bajo esta norma procesal su aplicacin incluso para aquellas infracciones penales no
comprendidas como de poca o mediana gravedad ([7]).
Al mismo entendimiento llega la Circular No. 006- 95-MP-FN de noviembre de 1995 y la Resolucin
No. 200-2001-CT-MP emitida por el Consejo Transitorio del Ministerio Pblico del 24 de abril del
2001, que aunque tmidamente, precisan que la abstencin por falta de merecimiento de pena,
de preferencia estar limitada a los delitos de escasa o relativa gravedad, no excluyndose
as a delitos de mayor gravedad.
Los lmites del precepto no estn dados por la mayor o menor gravedad del delito, sino por los
criterios que deben tenerse en cuenta para determinar cuando, frente a un caso de grave dao
generado al agente, la pena resulte en efecto inapropiada o innecesaria; es desde este punto de
vista que los delitos de mayor gravedad resultan con frecuencia excluidos del precepto, porque la
compensacin del injusto y la culpabilidad del agente en esos delitos difcilmente pueden darse por
cumplidos con el grave dao sufrido por el agente, no llegndose por tanto al concepto de falta de
necesidad de la pena.
Tratamiento distinto otorga el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 que en los casos de delitos
dolosos limita su aplicacin slo a aquellos que estn reprimidos con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro aos, similar al tratamiento de la legislacin alemana que estableci igualmente
un lmite.
FALTA DE MERECIMIENTO DE PENA
Los orgenes de la figura de abstencin de la accin penal por falta de merecimiento de pena se
encuentran en el Art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana [8], en la que el concepto de
falta de merecimiento de pena est ligada a la insignificancia del injusto y de la culpabilidad.
En el derecho nacional, el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 ha separado estos dos
criterios en dos supuestos:falta de merecimiento de pena por insignificancia o poca entidad
del injusto (Inc.2) y falta de merecimiento de pena por insignificancia de la
culpabilidad (Inc.3), pero haciendo radicar adems su aplicacin en atencin a la proteccin de los
ms entendible bajo el nuevo modelo procedimental que el Cdigo Procesal Penal del 2004 plantea,
en el cual toda la fase de investigacin es asumida por el Ministerio Pblico.
El sentido de la mnima participacin o colaboracin en la perpetracin del delito ha sido reducida a
los supuestos de complicidad secundaria conforme a la Circular No. 006-95-MP-FN de 1995 que ha
sido en ese aspecto simplemente transcrita en la Resolucin No.200-2001-CT-MP del Consejo
Transitorio del Ministerio Publico.
Se ha plateado que el precepto contenido en el Inc. 3 solo resulta aplicable a los delitos de nemor
y mediana gravedad y que no sera conforme a los criterios orientadores de la figura que ella se
aplique respecto de los delitos de mayor gravedad ([10]). La norma procesal contenida en el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1991 sin embargo no hace tal distingo y pese al carcter
reglamentario que la Circular 006-95-MP-FN de 1995 y la Resolucin 200-2001-CT-MP de abril del
2001 pretenden, no se ha establecido tampoco en ellas tal limitacin. Conformes con la aplicacin
del precepto incluso en el caso de los delitos de mayor gravedad se han pronunciado entre nosotros
SAN MARTIN CASTRO y BAMONT ARIAS-TORES ([11]).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 para los distritos judiciales en los que ya est en vigencia,
plantea sin embargo una restriccin, ya que se establece que el supuesto no ser posible cuando
se trate de delitos con pena superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad.
La reparacin del dao causado como condicin para la abstencin de la acin penal por
falta de merecimiento de pena.El texto original del Artculo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1991 establece que para los
supuesto de falta de merecimiento de pena (Inc.2 e Inc.3) ser necesario adems que el agente
hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima en ese sentido. La Ley
27072 de marzo del ao 1999 modific el texto original y lo dej bajo el siguiente texto: que el
agente hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima respecto a la
reparacin civil.
Lo que la modificacin hace es precisar que la reparacin a la que el texto alude importa el
concepto total de reparacin civil, esto es, reparacin propiamente del dao (restitucin del bien o
el pago de su valor si lo primero no es posible) e indemnizacin de los daos y perjuicios.
La norma procesal no fija pautas sobre cmo debe efectuarse esta reparacin, planteando la norma
dos supuestos.
La reparacin puede ser un acto espontneo del agente sin intervencin alguna de la vctima, en
cuyo caso el Fiscal, para los efectos de proceder a la abstencin del ejercicio de la accin penal
debe precisar si lo entregado o pagado en su defecto, constituye una efectiva reparacin del dao.
En un intento por reglamentar esta posibilidad, la Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la
Resolucin No. 200-2001-CT-MP del ao 2001 establecen una diligencia de conciliacin en la que
invitar a las partes en conflicto a ponerse de acuerdo sobre el monto de la reparacin o en su
defecto podr establecer prudencialmente el que corresponda conforme a los criterios que sealan
los Arts. 95 a 95 del Cdigo Penal.
La reparacin puede tambin ser el producto de una transaccin entre las partes en conflicto y a
ello se refiere la norma cuando seala que exista un acuerdo con la vctima respecto a la
reparacin civil. La Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la Resolucin No. 200-2001-CT-MP del ao
2001 presentan en este extremo una grave contradiccin con el texto de la ley y la naturaleza de la
transaccin a la que hace referencia el texto procesal.
La norma procesal en referencia permite la transaccin para los efectos de determinar la reparacin
civil proveniente del delito, criterio que adems es recogido en el Cdigo Civil y que convierte a
estos pactos en ley entre las partes; sin embargo, las directivas en referencia permiten al Fiscal
elevar o disminuir el monto de la reparacin civil que las partes hubieren libremente fijado.
Ciertamente esta es una disposicin jurdicamente inaplicable porque se opone al texto de la Ley
procesal y contradice la naturaleza de la transaccin a la que hace referencia, pero en tanto
existan, al ser emitidos por rganos de gobierno del Ministerio Pblico, se convertirn en
elementos que impedirn la aplicacin del precepto en el sentido claro de la norma procesal.
La transaccin extrajudicial como instrumento para la solucin de los conflictos
penales.- Cuando la norma procesal ligo la abstencin de la accin penal por falta de
merecimiento de pena a la necesidad de reparacin del dao o acuerdo sobre la reparacin civil,
introdujo tmidamente la posibilidad de la transaccin como instrumento para la solucin de los
conflictos penales en los delitos de menor y mnima gravedad en los que solo se han afectado
intereses privados. Ciertamente la transaccin sobre la reparacin civil no determina por si sola la
solucin del conflicto, pero constituye un elemento importante para la decisin que corresponde al
Fiscal y sobre todo, genera un mecanismo rpido para el resarcimiento del dao a la vctima, que es
lo que comnmente motiva la continuidad de la accin penal.
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Los artculos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta pgina, buscan
contribuir al entendimiento del derecho, preparado por abogados penalistas y orientados al pblico
en general en el lenguaje ms prctico posible.
VASQUEZ | TAFUR Abogados
Estudio de Abogados Lima Per
[1].- BAUMANN Jurgen, Derecho Procesal Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, Pg.62.
[2].- Segn MAIER, Julio, citado por Ral Pea Cabrera, Terminacin Anticipada del Proceso, Ed.
Grijley, Lima 1995, Pg. 55.
[3] .- Art. 60 del Cdigo Penal Alemn dispone la dispensa de pena cuando las consecuencias del
delito que han alcanzado al reo son tan graves que sera evidentemente un error la imposicin de
una pena. En Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona 1981, Pg. 1177.
[4] .- Jescheck, Ob. Cit. Pg. 1178.
[5] .- En este sentido tambin HASSEMER, Winfried, en artculo La Renuncia a la Pena como
instrumento poltico criminal publicado en Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Ed,
Temis, Bogot, Colombia 1982, Pg. 216.
[6] .- SNCHEZ VELARDE, Pablo, Ob.Cit. Pg. 154.
[7] .- En igual sentido SNCHEZ VELARDE, Pablo, Ob.Cit. Pg. 155
[8] .- En Jescheck, Ob. Cit. Pg. 1176 y HASSEMER, Ob. Cit. Pg.220.
[9] .- As SNCHEZ VELARDE, Pablo, Ob.Cit.Pg.158.
[10] .- SANCHEZ VELARDE, Pablo, Ob. Cit. Pg.160.