Beatriz Bernal Gómez - Historia Del Derecho

Derecho internacional privado
Parte general
Nuria Gonzlez Martn
Sonia Rodrguez Jimnez
Derecho de familia y sucesiones
Mara de Montserrat Prez Contreras
Manual de introduccin al derecho mercantil
Mara Susana Dvalos Torres
Derecho internacional pblico
Vctor M. Rojas Amandi
Sistemas jurdicos contemporneos
Nuria Gonzlez Martn
Beatriz Bernal Gmez
Beatriz Bernal Gmez
Introduccin al estudio del derecho

Jaime Crdenas Gracia
La historia del derecho es, sin duda, una importante rama formativa de la cultura jurdica del futuro abogado Ahora bien, este libro, destinado a
los alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la repblica mexicana, slo
ofrece un panorama general del desarrollo histrico de la disciplina, desde sus orgenes hasta el momento actual.
El tronco comn de la obra es el estudio
del sistema de los derechos neorromanistas al cual
pertenece Mxico. Sin embargo, se le han aadido
apartados que tratan sobre la familia del derecho
anglosajn, as como referencias al derecho de otros
pases que, aunque no se ubican en ninguna de estos dos grandes sistemas anglosajn y neorromanista, cuentan con infiltraciones de ellos tanto
en su evolucin como en su contenido.
Se encuentra dividido en diez captulos. El
primero se refiere a los problemas metodolgicos
y conceptuales en torno a la historia y al derecho.
Los siguientes tratan sobre los derechos prehistricos, de la antigedad en Grecia y Roma y el
derecho en la Edad Media europea, as como a
la recepcin de los derechos romano y cannico en
Europa y Amrica Latina Los ltimos versan sobre
el derecho en la modernidad y contienen un resumen del libro, donde se reflexiona sobre el destino
de la tradicin jurdica occidental en la centuria
que ya hemos comenzado.
Historia del derecho
Otros ttulos en Cultura Jurdica:
Beatriz Bernal es doctora en derecho por las universidades

de La Habana y Complutense de Madrid. Ha impartido las
ctedras de derecho romano e historia del derecho en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico (unam) y en
la Complutense. Actualmente es investigadora del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la unam, miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de
Espaa y del Sistema Nacional de Investigadores de Mxico,
nivel III.
Las lneas de investigacin de la doctora Bernal abarcan,
adems del derecho romano y la historia del derecho, el constitucionalismo cubano. Ha publicado una decena de libros y
ms de un centenar de textos histrico-jurdicos.
Entre sus obras destacan: Historia del derecho romano y de
los derechos neorromanistas (Mxico, 200); Prudencio Antonio
de Palacios. Notas a la Recopilacin de Leyes de Indias (Mxico, 979); Alonso de Zorita. Cedulario (Mxico 985); Cuba.
Fundamentos de la democracia (Madrid, 994); Cuba y sus leyes
(Mxico, 2002); Las constituciones de Cuba republicana (Miami,
2003) y Constituciones Iberoamericanas. Cuba (Mxico, 2008).
Beatriz Bernal Gmez
Coordinadores de la coleccin:
Miguel Carbonell y Ral Mrquez Romero

www.nostraediciones.com
CAMISA HISTORIA DEL DERECHO_100610.indd 1
www.juridicas.unam.mx
10/6/10 12:16:59
HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 1
27/5/10 10:21:19

Beatriz Bernal Gmez
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Director: Hctor Fix-Fierro
Secretario acadmico: Pedro Salazar Ugarte
Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos
Coordinadores de la coleccin: Miguel Carbonell y Ral Mrquez Romero
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Cuidado de la edicin: Berenice Ortega Villela
Serie Manuales de Derecho
Nostra Ediciones S. A. de C.V.
Direccin: Mauricio Volpi
Editora Libros de Texto: Judith Sandoval
Jefa de diseo: Sandra Ferrer Alarcn
Formacin: Rosalinda Resndiz Padrn
Primera edicin: Nostra Ediciones, 2010

D. R. Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2010

Alberto Zamora 64, Col.Villa Coyoacn,

04000, Mxico, D. F.
D. R. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2010

Instituto de Investigaciones Jurdicas

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,

Ciudad de la Investigacin en Humanidades

Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Textos Beatriz Bernal Gmez
ISBN: 978-607-7603-54-2 Nostra Ediciones
Impreso en Mxico
Prohibida su reproduccin por cualquier medio mecnico
o electrnico existente o por existir sin la autorizacin escrita
del editor o titular de los derechos.
27/5/10 10:21:19
Beatriz Bernal Gmez
27/5/10 10:21:19
ndice
Introduccin
Captulo primero. Historia y derecho

I. Qu es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto de la historia.
La objetividad de la historia y el quehacer del historiador
II. Qu es el derecho. Su funcin social y sus categoras.
La historicidad del derecho
III. La historia del derecho: concepto y delimitaciones
material, espacial y temporal
IV. Los sistemas jurdicos contemporneos
Objetivos de enseanza-aprendizaje
Cuestionario
20
21
22
Captulo segundo. El derecho primitivo

I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
II. Primeras expresiones legislativas
III. El derecho precortesiano y su supervivencia en Mxico
Cuestionario
23
23
25
29
39
40
Captulo tercero. El derecho en la antigua Grecia

I. Observaciones preliminares
II. El derecho de Esparta
III. El derecho de Atenas
Cuestionario
43
43
44
46
53
54
Captulo cuarto. La primera vida del derecho romano

II. Conceptos fundamentales y fuentes del derecho
III. La estructura constitucional romana
IV. El desarrollo del derecho romano: su periodizacin
57
57
58
62
71
11
11
14
16
27/5/10 10:21:19
V. La evolucin del derecho romano en el imperio de Oriente

Cuestionario
Captulo quinto. El derecho en la Edad Media europea
I. El eclipse del derecho romano en Occidente:
las leyes romano-brbaras
II. El derecho germnico en la Alta Edad Media
III. El derecho carolingio
IV. Los derechos feudales
V. El derecho en la Baja Edad Media:
Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra
1. Alemania
2. Francia
3. Espaa
4. Italia
5. Inglaterra
VI. Las caractersticas del derecho altomedieval
Cuestionario
77
79
81
85
85
87
91
92
94
94
95
96
98
99
100
103
104
Captulo sexto. La segunda vida del derecho

II. El descubrimiento de Irnerio y la fundacin
y desarrollo de la Escuela de los Glosadores
III. La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas
IV. El origen y desarrollo de las universidades medievales
Cuestionario
107
107
Captulo sptimo. El desarrollo del derecho cannico

I. Concepto, fuentes y concordatos
II. El origen del derecho cannico
III. El derecho cannico primitivo
IV. El derecho cannico en la Alta Edad Media
V. El proceso recopilador del derecho cannico
V.I El ius commune y su penetracin en Europa
121
121
122
124
125
127
129
109
113
115
118
119
27/5/10 10:21:19
Cuestionario
Captulo octavo. Historia y derecho
I. Contexto histrico
II. Tres controversias filosfico-jurdicas renacentistas
III. Mos gallicus y mos italicus
IV. La escuela de los humanistas franceses
V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante
VI. El Usus modernus pandectarum (ump)
VII. El derecho renacentista en Italia, Francia,
Alemania, Inglaterra y Espaa
1. Italia
2. Francia
3. Alemania
4. Inglaterra
5. Espaa
VIII. El derecho indiano: concepto, clasificacin,
periodizacin y caractersticas
Cuestionario
Captulo noveno. El derecho en la modernidad. El movimiento
codificador en Europa y Amrica
I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo
II. Cdigo y codificacin
III. Constitucin y constitucionalismo
IV. La evolucin constitucional en Europa
V. El proceso constitucional en Amrica
VI. El movimiento constitucional mexicano
VII. El proceso codificador europeo
VIII. La Escuela Histrica del Derecho: fundacin,
metodologa, caractersticas e importancia
IX. La codificacin en Espaa y Amrica Latina
X. La codificacin en Mxico
Cuestionario
132
133
135
135
136
138
139
140
142
143
143
144
145
146
147
150
156
157
161
161
163
165
168
173
183
187
189
193
195
200
203
27/5/10 10:21:19
Captulo dcimo. Recapitulacin y algunas reflexiones

I. Resumen general
II. Reflexiones finales
209
209
2 12
Para saber ms
Bibliografa
2 17
27/5/10 10:21:19

se termin de imprimir en mayo de 2010
en Impresos Vacha, S. A. de C.V.
Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 Mxico, D. F.
Para su formacin se utiliz la familia
Bembo, diseada por Stanley Morison en 1929.
27/5/10 10:21:31
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
Introduccin
Destinado a alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la Repblica mexicana, el tronco comn de este libro dividido
en diez captulos que abarcan la evolucin o desarrollo del derecho desde
las sociedades primitivas hasta los movimientos codificadores de los siglos xviii, xix y xx, es el estudio de la rama, sistema o familia de los
derechos neorromanistas (tambin llamado sistema del derecho romanocannico o romano-germnico) al cual pertenece Mxico. Es por esta razn que incluye tres apartados situados en sus momentos cronolgicos
respectivos, dedicados al derecho mexicano en sus etapas prehispnica,
indiana o novohispana y del Mxico independiente.
Sin embargo, con el fin de adecuarse a los programas de la asignatura
que se han consultado de dichas escuelas y facultades de derecho de Mxico; programas que difieren entre si, no slo en cuanto a su denominacin
(Historia del derecho, Historia de las instituciones jurdicas, Historia de
la cultura jurdica, Historia general del derecho , Historia universal del
derecho y otras), sino tambin en cuanto a su contenido, se han aadido
apartados que tratan sobre el sistema de los derechos anglosajones, as co
mo breves referencias al derecho de otros pases que no se ubican en cada
una de estas dos grandes familias, aunque tengan infiltraciones de ellas, tanto
en su evolucin como en su contenido.
El captulo I, denominado Historia y derecho se refiere a problemas
metodolgicos y conceptuales sobre la historia, el derecho y la historia del
derecho. El captulo II, denominado:Derecho primitivo, contiene un par de
secciones relativas a la prehistoria del derecho y a las primeras expresiones
legislativas escritas, que fueron relativamente tardas y que no revistieron
un carcter exclusivamente jurdico en el devenir histrico. Contiene tambin, como ya se ha dicho, un apartado dedicado al derecho precolombino,
por ser este un antecedente de nuestro derecho mexicano. El captulo III,
denominado El derecho en la antigedad se refiere a la antigua Grecia,
en especial a los derechos espartano y ateniense, debido a su aportacin en
9
27/5/10 10:21:19
el mbito de la ciencia poltica. El captulo IV, que va de Roma a Constantinopla, narra la historia de la primera vida del derecho romano, desde sus
orgenes hasta la compilacin justineanea en el siglo vi de nuestra era, tronco
fundamental de la familia de los derechos neorromanistas y se extiende, en
uno de sus apartados, al desarrollo del derecho romano en el Oriente. El captulo V, El derecho en la Edad Media europea, cuenta el destino del derecho romano en Europa despus de la cada del imperio romano de Occidente, apunta las limitadas influencias de otros derecho como el germnico,
carolingio y feudal y se extiende al estudio de la evolucin del derecho en
las principales naciones europeas en la Baja Edad Media.
En los captulos VI,VII y VIII denominados: La segunda vida del Romano, El desarrollo del derecho cannico y El derecho en el Renacimiento, se narra la recepcin de los derechos romano y cannico en
Europa a travs de la fusin entre ambos, el desarrollo de las escuelas de
los glosadores, postglosadores, humanistas franceses y holandeses, as como
de la corriente del usus modernus pandectarum. Contiene, asimismo, por las
razones antes expuestas sobre los destinatarios de este libro, un apartado
dedicado al derecho indiano o novohispano.
Por otra parte, el captulo IX est dedicado al derecho en la modernidad.
En l se expone previo el estudio de las corrientes filosficas (racionalismo
y iusnaturalismo) que dieron estructura y sustento al derecho europeo de esa
poca, el movimiento codificador en Europa y Amrica, haciendo especial
mencin a Amrica Latina y por supuesto a Mxico, tanto desde un punto
de vista constitucional, como codificador propiamente dicho. Adems, por
razones de cronologa histrica, as como por su importancia en el proceso
codificador alemn, se ha situado en este captulo el apartado que estudia la
Escuela histrica del derecho, fusin con sus diversas ramas (germanista,
pandectista y neohumanista) de todas las corrientes anteriores. Por ltimo,
el captulo X est dedicado a resumir el libro, as como a reflexionar, tanto sobre los acontecimientos que normaron la vida jurdica del siglo xx,
como al destino de la tradicin jurdica occidental en la centuria que ya
hemos comenzado, y que hemos denominado: era global.
Slo nos resta aadir que este manual se complementa con tres instrumentos de enseanza-aprendizaje que ayudarn al alumno de licenciatura
a preparar la asignatura en cada uno de los captulos que la integran. Estos
son: 1) un resumen inicial de los objetivos que el estudiante deber aprender en cada captulo; 2) un cuestionario de preguntas que deber responder
y 3) una bibliografa bsica relativamente actualizada y que esperamos sea
de fcil acceso en las libreras y bibliotecas de Mxico que el alumno deber consultar.
10
27/5/10 10:21:19
Captulo primero
Historia y derecho
Qu es la historia?, Cules son el objeto y el sujeto de ella? En este captulo

se contestan estas preguntas y se reflexiona, adems, sobre la objetividad de la
historia y sobre la labor del historiador para cumplir a cabalidad su funcin.
Asimismo, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el derecho, sus
categoras y su importancia social, as como en qu consiste la historicidad del
derecho. Todo ello con el objetivo de definir qu es la historia del derecho y
cules son sus delimitaciones en cuanto a la materia, el tiempo y el espacio.
I. Qu es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto

de la historia. La objetividad de la historia
y el quehacer del historiador
La historia es la maestra de la vida deca Cicern a sus discpulos en el siglo
i a. C., con el afn de formar en ellos un carcter prctico y realista. Y en efecto, el hombre, para satisfacer sus necesidades sociales y su ansia de progreso ha
creado, a travs de los siglos, un acervo cultural por el cual nosotros hemos
recibido una experiencia histrica que debemos aprovechar, pues de no
hacerlo tendramos que iniciar intilmente los intentos y esfuerzos por los
que tantas generaciones pasadas han transcurrido. Y esto por qu?, porque
la historia nos ensea a reincidir en el camino correcto seguido por nuestros antecesores, as como a no repetir los errores en que stos han incurrido,
abrindonos as un camino ms seguro y fcil de recorrer en el futuro.
Ahora bien, qu es la historia?, cmo podemos definirla? El filsofo
Voltaire, figura emblemtica de la Ilustracin francesa del siglo xviii, la defini como: El relato de los hechos que se tienen como verdaderos, al contrario de la fbula, que es el relato de los hechos que se tienen por falsos.
Pero la manera ms sencilla de definirla es decir, siguiendo al historiador del
11
27/5/10 10:21:19
pasado siglo, tambin francs, Henri Marrou, en sus obras: El conocimiento

histrico y Teologa de la Historia, que: La historia es el conocimiento del
pasado humano.
Sin embargo, ese pasado, por obra del historiador se convierte en algo dis
tinto de lo que en realidad fue. Ya no se conoce como presente, como lo
vivieron los hombres del pasado en el momento de su acontecer, sino co
mo pretrito, como algo que fue y ya no es, lo que nos lleva a distinguir
entre la realidad acontecida, o sea, los hechos y fenmenos sucedidos en
un determinado tiempo, y la disciplina que se encarga de la elaboracin,
interpretacin y enseanza de estos hechos, esto es, la ciencia histrica. Hay
que distinguir, pues, entre la historia como realidad y la historia como conocimiento. Adems, hay que sealar al sujeto que las une: el historiador, y
hay que precisar el objeto de conocimiento: el hecho histrico. Por tales
razones, para poder entender con claridad qu es la historia, hay que seguir tres pasos fundamentales que son: a) distinguir entre acontecimientos
histricos y acontecimientos del pasado para poder precisar el objeto de
la historia; b) reflexionar sobre la objetividad de la historia y; c) conocer cual
es el quehacer del historiador. Procedamos a ello.
En cuanto al primer paso, esto es, distinguir entre acontecimientos histricos y acontecimientos del pasado, lo importante es establecer que a
la historia slo le interesan los acontecimientos que han adquirido cierta
perdurabilidad. Cules son stos?, cmo han evolucionado en el tiempo
y en el espacio? Antiguamente, slo los acontecimientos polticos, blicos
e institucionales se consideraban perdurables e interesaban al historiador.
Actualmente, por influencia de los historiadores franceses Fernand Braudel, mximo exponente de la escuela francesa de los Annales y Pierre Vilar,
historiador marxista e impulsor de la teora de la historia total, el objeto
de la historia se ha extendido a otros mbitos y reas del conocimiento humano y depende del punto de vista del historiador. As, cada da es mayor el
desarrollo de las historias econmica, demogrfica, pedaggica, filosfi
ca, de las mentalidades, de las religiones y otras.Y, por supuesto, de la historia
del derecho o de las instituciones jurdicas.
El segundo paso se refiere a la objetividad de la historia. Las preguntas a
responder son: se puede hacer una historia totalmente objetiva y asptica?,
hasta que punto influye en el quehacer histrico la mentalidad e ideologa del historiador quien, al escribir la historia, se encuentra condicionado
por su presente?, es la historia una realidad autntica, o es la transposicin
ficticia del presente en el pasado? Son preguntas difciles de contestar y que
tuvieron su origen en la clebre frase expuesta por el historiador alemn
Leopoldo von Ranke en el prlogo de su clebre obra: Historia de los pueblos
12
27/5/10 10:21:19
Historia y derecho
romanos y germnicos, publicada en 1824. En l, Ranke, considerado el padre

de la historia cientfica, expres que el historiador deba exponer en su
obra: las cosas como simplemente acontecieron; frase que ha corrido con
tanta fortuna que se ha convertido en paradigma de la deseable objetividad
histrica. O, como en el mismo sentido deca a sus discpulos del Doctorado
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, el
eminente historiador del derecho espaol Alfonso Garca-Gallo: que hablen las fuentes, con el fin de que no se dejaran llevar por prejuicios derivados de su experiencia vital o de su formacin. Pero, podemos en realidad
hacer una historia objetiva, asptica? La respuesta es que no. Ello es quizs el
ideal, pero dista mucho de la realidad. Por qu? Porque la historia la hace
y la interpreta el historiador.Y al interpretarla pone en ella una carga psicolgica e ideolgica derivada de su formacin individual. El historiador selecciona, razona, enjuicia y valora el acontecimiento histrico, todo lo cual
implica una dosis personal de seleccin y compromiso. Por consiguiente,
la objetividad de la historia se limita slo a un rechazo en adoptar juicios
apriorsticos y a un acopio suficiente de testimonios comprobados que den
el mayor porcentaje de seguridad a la valoracin de los acontecimientos
que al final exponga en su obra.
En relacin con el tercer paso, esto es, el quehacer del historiador, las
preguntas que se plantean son: cuales son los mtodos de investigacin y
enseanza de la historia?, o dicho en otras palabras: cmo se debe hacer la
historia? Antes de contestarlas deben hacerse algunas aclaraciones indispensables para entender el quehacer del historiador: a) la historia es una disciplina netamente retrospectiva lo cual quiere decir que necesita una distancia
temporal. Cual es esa distancia?, mucho se ha discutido al respecto. Hay
quienes consideran que lo que pas ayer, o hace un minuto, se convierte ya
en historia. Sin embargo, esa pregunta debe responderse considerando que
la historia comienza donde termina la memoria de las generaciones vivas.
En caso contrario, se trata slo de crnica, de relacin de hechos. Por qu?
Porque el historiador, al estar personalmente involucrado con los acontecimientos que estn sucediendo, carece de la necesaria perspectiva para
interpretar los hechos del pasado, lo que se traduce en la prdida de la objetividad indispensable para realizar correctamente su labor. Asimismo, hay
que tener en cuenta que: a) la historia es una disciplina netamente humana
slo interesada en la accin del hombre; b) los hechos histricos deben ser
analizados dentro de su propio ambiente histrico, lo cual quiere decir que
el historiador debe interpretar y valorar los acontecimientos que est historiando conforme a los esquemas de ese tiempo histrico, cuidndose de
juzgar conforme a los esquemas del presente que l est viviendo, con el fin
13
27/5/10 10:21:19
de no caer en el dogmatismo y; c) los hechos histricos no deben interpretarse en sentido regional o nacional, sino universal.
Volvamos ahora a la pregunta: cul es el quehacer del historiador? Y
derivada de ella, preguntmonos tambin: cul debe ser su mtodo?
Toda actividad humana se realiza de acuerdo con un mtodo y se
integra conforme a un procedimiento que es el camino para obtener un
fin o una meta. Esto es lo que entendemos como mtodo. Pues bien, el
mtodo del historiador consiste en varios pasos que son: a) la seleccin
del tema; b) la heurstica, que consiste en la bsqueda de cualquier tipo de
testimonios, as como de documentos tanto bibliogrficos como hemerogrficos; c) la crtica, que consiste en la confrontacin de los testimonios
recabados, su anlisis y valoracin que debe ser el resultado de la lectura
correcta del documento, esto es, de comprenderlo; d) el ordenamiento del
material relacionndolo entre s; e) la interpretacin de dicho material que
es el momento de la re-creacin del hecho del pasado; esto es, de la creacin
histrica y f) la exposicin del mismo que puede ser por escrito lo que lleva
a la publicacin de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia.
II. Qu es el derecho. Su funcin social y sus categoras.

La historicidad del derecho
El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a
la sociedad y tiene como principal funcin permitir la vida organizada de un
conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo. O, dicho en otras
palabras, el derecho es una ordenacin de la vida social, ya que todo cuanto
existe requiere un orden y as tambin la vida del hombre en sociedad.
Ahora bien, no es exacto, como generalmente se afirma, que el derecho
sea simplemente un conjunto de normas; la norma es la expresin del derecho pero no el derecho mismo. La caracterstica esencial del derecho como
ordenamiento de la vida social que lo distingue de otras normas como la
moral y las de trato social es su fuerza vinculante. Esta puede estar establecida por la naturaleza de las cosas en cuyo caso hablamos de derecho natural,
o por el hombre mismo en cuyo caso hablamos de derecho positivo. A lo
largo de la historia hemos visto que el derecho positivo puede coincidir
o no con el derecho natural, siendo lo ideal el que ambos coincidan.
Por otra parte, el derecho debe inspirarse en los principios de justicia
y equidad; sin ellos, la organizacin de la vida gregaria se dificulta. De ah
que desde los tiempos inmemoriales, los pueblos se hayan regido por esos
14
27/5/10 10:21:19
Historia y derecho
principios. En efecto, la historiografa del derecho nos ha hecho saber que,

aun en las ms remotas comunidades ha sido necesario regir la vida social
con base en principios practicados por el grupo, se encuentren estos escritos o simplemente consagrados en hbitos o costumbres, que al recibir
una conciencia popular de obligatoriedad devienen en verdaderas normas
de derecho.
Adems, no todas las normas son propiamente jurdicas. Hay normas
morales y normas del trato social que se interrelacionan con las normas jurdicas pero no son tales. Por eso es necesario precisar los elementos definitorios del derecho para distinguirlo de las otras normas sealadas, sobre
todo de la moral. Estos son: a) su carcter social, que se contrapone al carcter
individual de la norma moral; b) su bilateralidad, que se contrapone a la unilateralidad de la norma moral y que hace que frente a todo derecho haya
como contrapartida una obligacin; c) su certeza, que garantiza la seguridad
jurdica; d) su permanencia, que se traduce en su tendencia a la estabilidad y;
e) su coercibilidad o coercitividad, que es la facultad de hacer valer la norma
por medio de la fuerza; esto es, la posibilidad de ejercer sanciones por parte
de los rganos del Estado cuando la norma jurdica se contraviene.
Sin embargo, como toda creacin humana, el derecho, aunque requiera
de cierta estabilidad o permanencia, no es algo fijo o inmutable. Por el con
trario, est sujeto a transformaciones en el tiempo. Esto se debe a que la
sociedad es cambiante, y al cambiar las relaciones sociales con el tiempo,
cambia tambin el derecho que la regula. Asimismo, vara la valoracin
que hace el hombre de las relaciones sociales y el aparato conceptual que le
sirve de expresin.
Por otra parte, tratndose de un libro destinado a un curso de Historia del derecho, debemos preguntarnos: Qu es lo que hay que destacar
cuando hablamos de la historicidad del derecho? Son varias las respuestas.
La primera es que el derecho, a pesar de su necesidad de estabilidad o permanencia, va siempre a la zaga de los hechos. Por consiguiente, el derecho
es conservador, salvo en los casos de revoluciones en que el derecho por s
mismo genera el cambio social. La segunda es que el derecho se somete a su
propio ritmo histrico, a su propio ciclo, que responde a mltiples factores
de caractersticas ideolgicas, psicolgicas, econmicas, polticas, religiosas u
otras. La tercera es que el modo de expresin del derecho, lo que llamamos
el lenguaje jurdico tiene tambin su propio ritmo histrico que se caracteriza por una evolucin lenta en comparacin con otras disciplinas debido
a su origen plstico y ritual, derivado, ni ms ni menos que de su necesidad
de certeza o fijeza, principal valor del lenguaje jurdico que tiene como
finalidad la seguridad.
15
27/5/10 10:21:19
Por ltimo, unas cuantas lneas sobre las categoras jurdicas fundamentales, que son las ideas ms generales a que se puede reducir el concepto
del derecho cuando es descompuesto lgicamente por la mente. stas son:
a) el sujeto de derechos y obligaciones; b) el objeto sobre el cual recaen los
derechos y obligaciones; c) la actividad o comportamiento de los sujetos, que
interesa al derecho en tanto que se ajusta o aparta de lo mandado, lo prohibido o lo permitido; d) la relacin que se establece entre los sujetos por
virtud de la cual stos adquieren derechos o contraen obligaciones y; e) la
norma jurdica, que como ya se ha dicho, es la forma tpica de expresin del
derecho y que no siempre ni necesariamente es escrita.
III. La historia del derecho: concepto

y delimitaciones material, espacial y temporal
La historia del derecho se define en funcin de su objeto. Cul es ese objeto? Pues bien, el objeto de la historia del derecho consiste en estudiar el
origen y las transformaciones de este ltimo a travs del tiempo. Por consiguiente, la historia del derecho es la disciplina que estudia el desarrollo del
derecho dentro de una coordenada temporal previamente fijada.
Ahora bien, la anterior definicin plantea tres problemas de delimitacin
con el fin de precisar el contenido de un curso de historia del derecho. Estos
son: a) la delimitacin material que consiste en estudiar especficamente la
historia de lo jurdico y no de lo extrajurdico; b) la delimitacin espacial
que consiste en estudiar la historia del derecho en relacin con el espacio
donde ste se desarroll, que puede ser nacional, continental o universal y;
c) la delimitacin temporal que consiste en sealar los lmites de la historia
del derecho en el tiempo o, dicho en otras palabras, establecer una divisin
en periodos o periodificacin del objeto estudiado.
El primero de los problemas, la delimitacin material, plantea a su vez
otros subsecuentes que son: a) distinguir entre fuentes escritas del derecho
( leyes, compilaciones, recopilaciones, constituciones, sentencias judiciales,
cdigos y otros tipos de cuerpos jurdicos) y fuentes no escritas, tambin
generadoras de derecho, como la costumbre; b) distinguir entre fuentes formales del derecho (ley, jurisprudencia, entendida sta como sentencias de
los ms altos tribunales de un pas, costumbre y principios generales del
derecho) y fuentes histricas que son aquellos documentos a travs de los
cuales podemos conocer el derecho en un espacio y tiempo determinado
(vgr. El Corpus Iuris Civiles de Justiniano, las Siete Partidas de Alfonso X, el
16
27/5/10 10:21:20
Historia y derecho
sabio, los cdigos napolenicos, etctera); y c) distinguir entre fuentes directas del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia etctera) que han llegado a
nosotros dentro del bagaje de las fuentes histricas, y fuentes indirectas del
derecho (literatura, artes plsticas, cine, arquitectura, msica) a travs de las
cuales se conocen testimonios del derecho de un pueblo en un momento
dado. Ejemplos, entre otros, de estas fuentes indirectas han quedados plasmados en obras como la del historiador del derecho espaol Eduardo de
Hinojosa, El derecho en el Poema del Cid, la de Jacobo Grimm, Antigedades
jurdicas alemanas, exponente de la rama germanista de la Escuela Histrica
de Derecho en el siglo xix, basada en refranes populares de su pas y en los
cuentos infantiles que escribi con su hermano, en busca del volksgeist o
espritu popular del pueblo alemn. En cuanto a las artes plsticas, hay que
destacar la obra de H. Fehr: El derecho en imgenes. Tambin la msica y la cinematografa, un oficio del siglo xx, ofrecen muchos testimonios de gran
utilidad para el historiador del derecho.
El segundo de los problemas es la delimitacin espacial. Las preguntas
aqu son: Qu espacio geogrfico abarca el contenido de una obra de historia del derecho?, se limita a la historia del derecho nacional o se extiende
a la historia del derecho desde mbitos continentales o universales?
En el primero de los casos se estudiar la historia del derecho de cada
nacin o pas, siguiendo determinados criterios de periodificacin que pueden ser polticos, sociales, geogrficos, tnicos, lingsticos, religiosos y otros,
aunque haciendo hincapi en los jurdicos (vgr., las historias de los derechos
sovitico, musulmn, norteamericano, espaol, mexicano, etctera) Atendiendo al mexicano podemos sealar las obras de Guillermo F. Margadant,
scar Cruz Barney, Mara del Refugio Gonzlez, Jos Luis Soberanes y
Marco Antonio Prez de los Reyes, todas ellas bajo los ttulos de Historia
del derecho mexicano o Historia del derecho en Mxico, y las ya clsicas de los
profesores de la Escuela Libre de Derecho, don Toribio Esquivel Obregn:
Apuntes para la historia del derecho en Mxico y don Javier de Cervantes: La
tradicin jurdica de Occidente.
En el segundo de los casos, se tiene en cuenta la historia del derecho de
un continente analizando las corrientes jurdicas que le han dado unidad
(vgr., la historia del derecho europeo, basado en el derecho romano, el
derecho cannico y el iusnaturalismo racionalista). En este sentido destacan
la obra clsica de Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano y la de Hans
Thieme: Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo.
En cuanto a la historia general o universal del derecho, tercero de los
casos y objeto de este libro, hay que sealar que fue a partir del siglo xviii,
siglo del racionalismo, la ilustracin y el enciclopedismo, cuando surgi la
17
27/5/10 10:21:20
tendencia de historiar el derecho desde un punto de vista supranacional,

basado en fundamentos filosficos y etnolgicos. Esta tendencia parti de
un ensayo del jurista alemn Gottfried W. von Leinitz: Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentia, que distintos autores han catalogado como
una rudimentaria historia universal del derecho. Obra que coincidi con la
aparicin en Francia del famoso libro: El espritu de las leyes de Montesquieu
que obtuvo un gran eco en el mundo occidental. Y continu con obras
como El derecho matriarcal de Bachofen, de carcter etnolgico, as como con
la Histoire de la lgislation avant les romains de Claude de Pastoret, primer titular
de la ctedra de Historia de la legislacin comparada del Collge de France,
as como con el tratado de Heinrich von Mitteis: Derecho imperial y popular
en las provincias orientales del Imperio romano, publicada en 1891, que contena
una historia global del derecho de los pueblos antiguos, elaborado no solo
con fuentes romanas, sino tambin con textos griegos, egipcios y orientales
en general y con la obra de Jacques Ellul: Historia de las instituciones de la antigedad. En nuestro mundo latinoamericano, esta tendencia ha sido seguida
por el profesor costarricense Jorge E. Guier, quien public en 1984 una Historia del derecho, de carcter universal, y posteriormente por el catedrtico e
investigador mexicano-holands de la unam, Guillermo Floris Margadant,
autor de sendos trabajos sobre la temtica: Introduccin a la historia universal
del derecho y Panorama de la Historia universal del derecho, as como, recientemente, por el joven acadmico mexicano de la Ecuela Libre de Derecho,
Juan Pablo Pampillo, autor de una Historia general del derecho.
Ahora bien, sobre lo expuesto en las lneas anteriores debe hacerse una
salvedad: la historia universal del derecho se relaciona y a veces se confunde
con la llamada historia del derecho comparado, aunque para algunos especialistas la diferencia entre ambas reside en aplicar el comparativismo slo al sistema de los derechos positivos o vigentes. Es por eso que la tendencia actual
cuando se trata del derecho histrico comparado es la de integrar las historias
jurdicas nacionales, continentales y universales a travs de estudios temticos y sectoriales, con el fin de obtener una historia universal del derecho
como resultado del trabajo de historiadores del derecho de todo el mun
do. As, se le han encargado a los especialistas de los distintos pases trabajar sobre temas especficos como pueden ser: el status del nio o de la mujer,
las comunidades rurales, la responsabilidad de los funcionarios pblicos, las
asambleas representativas, etctera. En este sentido trabajan prestigiosas instituciones como la Sociedad Jean Bodin para la Historia Comparada de
las Instituciones y el Centro de Historia y Etnologa, ambas en Bruselas,
Blgica, y el Instituto Max-Planck de Historia del Derecho Europeo en
18
27/5/10 10:21:20
Historia y derecho
Frankfurt, Alemania, dirigido por muchos aos por el eminente filsofo e

historiador del derecho Hemult Coing.
En cuanto a la delimitacin temporal, lo primero que hay que sealar es
que la historia es un todo continuo y fluido, cuya parcelacin en etapas esto
es, su periodificacin, resulta, por principio, convencional y artificiosa. Esto se
debe a que la humanidad no cambia en fecha fija, ni se interrumpe o fractura
a voluntad del historiador. En cada etapa histrica van declinando ya las
caractersticas del periodo que la precedi y se gestan o apuntan las del que
le suceder en el tiempo. Por otra parte, toda periodificacin presenta un
alto grado de dificultad. Hay que delimitar, restringir, encerrar en coordenados espacio-temporales acontecimientos dismiles en cuanto a su intensidad,
su devenir, su ritmo. Hay que entender y precisar con claridad lo que se est
historiando. Por tal razn, periodificar no slo es importante, sino tambin
necesario para descubrir en el devenir histrico las diversas etapas que lo
integran con el fin de tener una mejor comprensin de su secuencia; fin que
vale por s mismo y por la carga didctica que representa. Adems, periodificar lleva consigo la tarea de caracterizar, esto es, extraer de cada edad o etapa
histrica sus denominadores comunes, aquellos que, en cierta medida, son
distintos de los que se encuentran en tiempos anteriores o posteriores. Es
pues periodificar ms caracterizar la labor que debe llevarse a cabo. La una
sin la otra queda incompleta, coja. Asimismo, para periodificar es menester
precisar, primero, el objeto periodificable, despus conceptualizarlo, definirlo, situarlo dentro de un marco sistemtico o institucional. Establecer sus
lmites de espacio y tiempo. Adems, fijar los criterios que se van a utilizar.
As se podr lograr una divisin en periodos que contenga, en la medida de
lo posible, los cambios que se han producido en el desarrollo de las instituciones o sistemas en cuestin.
En este caso, tratndose de un libro de historia del derecho dedicado
a estudiantes de licenciatura, el problema es muy complejo debido a su gran
extensin en el tiempo y en el espacio. Por tal razn, siguiendo un criterio
histrico-cronolgico, se han delimitado los diversos sistemas jurdicos para
analizarlos en su correspondiente perspectiva histrica. As, se ha dedicado
un captulo al derecho primitivo, los siguientes a los derechos de la Antigedad y la Edad Media hasta llegar a la recepcin de los derechos romano
y cannico fusionados en el ius commune en los albores del Renacimiento. Tambin, al desarrollo de las diversas escuelas europeas del derecho, as
como de las corrientes filosfico-jurdicas que le dieron vida hasta llegar al
movimiento codificador en la Europa y Amrica, tronco comn de nuestra
tradicin jurdica occidental.
19
27/5/10 10:21:20
IV. Los sistemas jurdicos contemporneos

Para poder ubicar esta obra dentro del mundo jurdico al cual pertenecemos,
creemos indispensable dedicar algunos prrafos a delinear cules fueron las
familias del derecho a travs de la historia y cules son en la actualidad o,
dicho en palabras del comparativista francs Ren David en su obra clsica:
Les grands systemes de droit contemporains, como se integraron y se inte
gran los sistemas jurdicos contemporneos. Estos son: a) el sistema de los
derechos neorromanistas, tambin llamado del derecho romano-germnico
o del derecho romano-cannico por estar compuesto por la fusin de estos
derechos a partir del siglo v de nuestra era. Este sistema, basado en el ius
commune y con cierta influencia de las costumbres jurdicas germnicas, se
afirm en la mayor parte de Europa continental y pas posteriormente, a
travs del descubrimiento y la conquista a los pases de Amrica Latina y es
al que pertenece el derecho mexicano; b) el sistema anglosajn o del common
law, tambin llamado del precedente judicial, que nace en Inglaterra como
una fusin del derecho del conquistador normando y de las prcticas jurdicas de los anglosajones, y que se unifica despus mediante las decisiones de
los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales. Ms
tarde, para corregir los excesos y rigores de este derecho unificado (common
law), se crearon los tribunales de equidad, a los que tenan acceso los particulares dirigindose al rey, a travs de su canciller. El derecho anglosajn
pas de Inglaterra a sus colonias e influy en los sistemas jurdicos de los
Estados Unidos de Norteamrica, Canad y las colonias inglesas de frica
y Asia; c) el sistema socialista o sovitico, generado a partir de la Revolucin rusa de 1917 cuya influencia se ubic en los pases de la Europa
oriental hasta la cada del Muro de Berln en 1989 y la desintegracin de la
Unin Sovitica tres aos despus, aunque todava persiste en pases como
Cuba y, aunque atenuado en los aspectos econmicos en China y Vietnam
y: d) los sistemas de extraccin filosfica religiosa, grupo al que corresponden principalmente los pases que se rigen por el derecho musulmn y
que geogrficamente comprenden una parte de frica y una considerable
porcin de Asia.
20
27/5/10 10:21:20
Historia y derecho
1. Definir qu es la historia y distinguir entre acontecimientos histricos

y acontecimientos del pasado.
2. Reflexionar sobre la objetividad de la historia.
3. Conocer el quehacer del historiador.
4. Precisar el objeto y el sujeto de la historia.
5. Definir qu es el derecho.
6. Explicar la funcin social del derecho.
7. Explicar las categoras jurdicas fundamentales.
8. Reflexionar sobre la historicidad del derecho.
9. Definir qu es la historia del derecho.
10. Conocer los lmites materiales, espaciales y temporales de la historia

del derecho.
11. Enumerar y explicar los orgenes de los sistemas jurdicos

contemporneos.
21
27/5/10 10:21:20
Cuestionario
1. Qu es la historia?
2. Distinga entre acontecimientos histricos y acontecimientos
del pasado.
3. En qu consiste la objetividad de la historia?
4. En qu consiste el quehacer del historiador?
5. Cul es el objeto de la historia?
6. Quin es el sujeto de la historia?
7. Explique el concepto de derecho.
8. Explique los elementos definitorios de la norma jurdica.
9. Cuales son las categoras del derecho?
10. Cul es la funcin social del derecho?

11. En qu consiste la historicidad del derecho?
12. Defina la historia del derecho.
13. Explique la delimitacin material de la historia del derecho.
14. Distinga entre fuentes escritas y no escritas del derecho.
15. Distinga entre fuentes formales e histricas del derecho.
16. Distinga entre fuentes directas e indirectas del derecho.
17. Explique la delimitacin espacial de la historia del derecho.
18. Distinga entre las historias nacional, continental y universal
del derecho
19. Explique la delimitacin temporal de la historia del derecho.

20. Realice una periodificacin de la historia general del derecho.
21. Enumere y explique los sistemas jurdicos contemporneos.
22
27/5/10 10:21:20
Captulo segundo
El derecho primitivo
Despus de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que

se vislumbran ya las instituciones jurdicas que se desarrollaran con posteriori
dad, este captulo resea las ms antiguas expresiones legislativas que aparecieron
en Asia, frica y el Medio Oriente, as como analiza con detenimiento el dere
cho mexicano en su etapa precortesiana. Comn denominador en todas las
sociedades primitivas, estas expresiones corresponden al llamado periodo de
indiferenciacin de la norma, en el cual, los pueblos no distinguieron las normas religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurdicas.
I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho

Teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que la historia es una disciplina
que slo se ocupa de la accin del hombre, y que el derecho es una disciplina que atiende a la vida social de ste, resulta fcil aseverar que la historia del
derecho debe remontarse a la formacin de la sociedad misma, y en ltima
instancia a la propia aparicin del hombre que en tiempos muy remotos
la construy. Ahora bien, a pesar de que en dichos tiempos no se dispone
de testimonios escritos que el ser humano facilitar luego de s mismo, y
que son los propios del conocimiento histrico, lo cierto es que la ciencia
moderna se ha asomado tambin, a travs de instrumentos auxiliares como
la arqueologa, la paleontologa, la antropologa y otras, a estudiar las gigantescas edades de la prehistoria con el fin de rastrearla. As, a travs de vestigios, presagios e intuiciones, el historiador del derecho ha podido apreciar
y valorar las primeras manifestaciones jurdicas en esos pasos iniciales de la
vida humana.
Segn los especialistas, el hombre, tal como lo conocemos hoy, aparece en
el Pleistoceno o primer periodo de la poca Cuaternaria, tiempo, que desde
23
27/5/10 10:21:20
un punto de vista arqueolgico, corresponde al Paleoltico, o edad de la piedra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el Paleoltico inferior
o ms antiguo, que concluy, aproximadamente, hace cien mil aos; el paleoltico medio que a lo largo de sesenta mil aos qued representado por el
hombre de Neandertal y el paleoltico superior, el ms prximo a nosotros
de estos inmensos periodos, que dio lugar al hombre de Cro-Magnon. A
partir de entonces aparece lo que llamamos el homo sapiens que desarroll un
arte primitivo (por ejemplo, los murales de la cueva de Altamira en Espaa)
orientado hacia la cacera. Adems, en esta fase hay testimonios que sugieren
la existencia de una vida religiosa, que puede derivarse de la manera que tena el hombre primitivo de enterrar a los muertos. Ms tarde, durante la fase
llamada por los especialistas del mesoltico (alrededor del 10,000 a. C.) ya los
hombres viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeas comuni
dades. Adems, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a ciertos medios de transporte como los trineos y canoas, cultivan ciertas plantas
como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo. Se
ha pasado de la poca de la caza a la de la agricultura que se caracteriza por el
predominio de la mujer en la comunidad: el llamado matriarcado de que
nos habla el ya citado Bachofen, en que el parentesco se formaba a travs
de la lnea materna. Esto fue debido a que la mujer, ligada a la choza por
los periodos de embarazo y por el cuidado de los hijos se ocupaba de las
primitivas tareas agrcolas, mientras el hombre se dedicaba a la cacera y a
largas caminatas con el fin de recolectar los alimentos. Despus del intervalo
mesoltico, la humanidad inicia la fase neoltica, primero en Mesopotamia,
Egipto y el sur de Europa y despus en Amrica y el norte de Europa.
Y, qu sucede con el derecho en estas sociedades primitivas? Pues bien,
en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se presenta en forma
consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres repetidas en cada comunidad.
Adems, en forma indiferenciada, lo que quiere decir que estaban unidas en
un todo las normas religiosas, morales, del trato social y, por supuesto, las jur
dicas. Los miembros de la comunidad las acataban, en un principio, como
un hecho mecnico, sin tener una verdadera conciencia de ellas hasta que,
ms tarde, empiezan a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la conciencia de que estas costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay
que obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, sern castigados. En
este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades primitivas.
Y, cules son sus caractersticas en esta etapa?, cules sus instituciones?
Ya lo hemos apuntado. Primero, la indiferenciacin de la norma, al estar
entremezcladas las normas jurdicas con las religiosas, las morales y las del
trato social; segundo su carcter consuetudinario, basado en la repeticin de
24
27/5/10 10:21:20
los usos seguidos por la comunidad; tercero, su heterogeneidad o falta de

uniformidad, esto es, su mbito cerrado que se traduce en el establecimiento, segn su diverso grado de desarrollo, de un derecho especfico para cada
comunidad. En cuanto a las instituciones, en estas sociedades primitivas se
desarrolla un derecho de familia que, con la finalidad de proteger el patrimonio familiar, se extiende al derecho de propiedad y en forma incipiente
a los derechos de obligaciones y contratos como resultado de la aparicin del
comercio primitivo, as como a un derecho penal, tambin incipiente, en la
medida en que la comunidad, representada por el juez o el sacerdote, en una
poca en que el delito aparece confundido con el pecado, pueden sancionar
las conductas que resultan lesivas al grupo o tribu. En consecuencia, se puede asegurar que en esta edad primitiva existen en embrin gran parte de las
instituciones jurdicas que se desarrollarn con posterioridad.
II. Primeras expresiones legislativas

Las legislaciones ms antiguas que conocemos provienen de Asia, en especial de Mesopotamia y corresponden a la culturas acadia y sumeria. El
primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento del
Codex Ur-Nammu, que contiene, adems de la introduccin, unas 29 leyes
legibles relativas casi todas al derecho penal, aunque tambin se legisla sobre
divorcio, sobre prcticas de brujera y se establece el principio de la compensacin pecuniaria para los delitos de lesiones corporales y otros relativos
a daos en la agricultura. Segn las ltimas investigaciones fue expedido
entre 2061 y 2043 a. C., elaborado por Shulgi, hijo del rey Ur-Nammu
y se supone que fija la estructura de los futuros cdigos de Mesopotamia.
Despus, en orden cronolgico, aparecen fragmentos de un Codex de los
acadios, compuesto por 60 normas atribuido al rey Bilalama de la ciudad de
Eshnuna que parece ser promulgado en 1930 a. C., y el Codex Lipit-Ishtar
de aproximadamente 1800, a. C. que conocemos por su introduccin y 30 dis
posiciones de las 200 que parece haber tenido.
Ahora bien, el texto legislativo ms destacado y completo del mundo
mesopotmico es el famoso Cdigo de Hamurabi, descubierto en Susa (19011902) por el arquelogo Mecqenem y que actualmente se encuentra en el
museo del Louvre en Pars; cdigo que, segn las ltimas investigaciones fue
promulgado en 1753, a. C. Este cuerpo jurdico, que ms que un cdigo es
una recopilacin de leyes y costumbres anteriores, se atribuye a Hammurabi,
sexto rey de la primera dinasta babilnica, quien logr expandir su supre25
27/5/10 10:21:20
maca sobre varios pueblos vecinos, fundando un slido imperio que perdur hasta la poca helenstica (500 a. C.), as como establecer un verdadero
Estado laico en el cual el rey asumi todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y donde prevaleci el poder temporal sobre el religioso.
Consta de 284 artculos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas
que resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban
la pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran pblicos y
cruentos e incluan toda clase de mutilaciones). Los delitos ms sancionados
eran los que se cometan contra el Estado, cosa lgica tratndose de un imperio que utiliz como mtodo de disuasin para la conservacin de la convivencia social, la intimidacin y el terror. Tambin consideraba delito a la
brujera y el falso testimonio y estableci como penas, adems de la capital,
la expulsin del individuo de la comunidad con prdida de sus bienes y de
su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las normas fueron
la compensacin pecuniaria y la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por
diente). Respecto a estas normas de carcter penal, es necesario sealar que
el Cdigo de Hammurabi represent una regresin en relacin con los cdigos
sumerios antes mencionados al incluir la Ley del Talin y al aumentar el
rigor de los castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad,
el individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de
orden del Estado.
Aunque el Cdigo de Hammurabi, mal sistematizado, no distingui entre
derecho penal y derecho civil, en l aparecen normas relativas a este ltimo.
As, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el divorcio, el
repudio, la patria potestad, la adopcin y los aspectos patrimoniales del matrimonio.Tambin se regula el derecho sucesorio, la propiedad, la aparecera,
las obligaciones y los contratos de comisin, de prestacin de servicios, de
arrendamiento, de remisin de las deudas y otros; contratos que deban efectuarse ante testigos y con plena publicidad. Asimismo, las relaciones entre
los comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente reglamentadas, lo que nos indica que se trata del derecho de un pas, adems de
agrcola, comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Cdigo de
Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres libres,
hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados cosas susceptibles de transmisin, caan en esa situacin de dominio por nacimiento,
por conquista o por deudas contradas, aunque podan comprar su libertad
mediante la entrega de productos agrcolas y de acuerdo con tarifas oficiales,
con el permiso de sus dueos. Se debe sealar, por ltimo, que el hecho de
que el Estado fijase los precios, las rentas de los animales, los gastos de al-
26
27/5/10 10:21:20
macenaje, los salarios de los obreros y los honorarios de los profesionales, es

indicio de que se trataba de un rgimen con atisbos de socialismo estatal.
Otra expresin legislativa originada en Asia es el Cdigo de Man
(Manava-Dharma-Castra), llamado as debido a que Man era el nombre
invariable de los personajes heroicos indios. Apareci en el valle del Ganges,
India, en una poca situada entre los siglos vi y iii a. C. El Cdigo, formado
por doce libros, es muy amplio y trata tanto del derecho pblico como del privado. Contiene ms de 2000 versos, divididos en 18 captulos. Comprende,
adems de normas jurdicas, normas morales y religiosas; es decir, toda la
conducta del ser humano: la poltica, la civil, la moral y la religiosa. Destacan
en l mltiples disposiciones sobre la conducta de las mujeres y las relativas
al sistema de castas tpico de la India.
En cuanto a China, no fue hasta el 223 a. C., durante el gobierno de la
dinasta Chou, que se emiti un cdigo pblico y general que contena gran
parte de la profusa y diversa legislacin elaborada por las dinastas anteriores
(dinastas Shang, Chou, Ch/In, Han y otras). Dicho cdigo fue sustituido
dos aos despus y se caracteriz por la intencin uniformadora de sus autores, con el fin de regir a tan vasto territorio. Del estudio de esta inmensa
normatividad podemos saber que los chinos, organizados en ciudades-Estado, constituan una sociedad estamental con clases sociales divididas en nobles, sacerdotes y esclavos y que tuvieron un gran desarrollo de los derechos
agrario y tributario. El derecho de familia, basado en la poligamia y en la primogenitura se asemejaba al feudal, as, todos los bienes de la familia pasaban
a la muerte del padre al hijo mayor. Su derecho penal no fue tan cruel como
en el resto de las sociedades primitivas, aunque aplicaban la pena de muerte
por decapitacin por los delitos de alquimia y de huda del trabajo obligatorio. Pueblo de comerciantes, los chinos desarrollaron con gran acierto las
relaciones internacionales, a travs del famoso comercio de la seda.
Tambin en el norte de frica y en el Medio Oriente encontramos
expresiones legislativas entre los egipcios y los antiguos hebreos, aunque no
tan completas como el Cdigo de Hamurabi, a las cuales nos referiremos a
continuacin.
Del primitivo derecho egipcio sabemos poco. La primera ley que conocemos literalmente, gracias a una estela en karnak, se debe al rey Haremhab
(1350-1315 a.C.) y se refiere a la corrupcin de los funcionarios fiscales.
Tambin se conocen alrededor de 300 fragmentos de papiros que permiten
conocer la vida jurdica de los egipcios de mediados del ltimo milenio
antes de Cristo. Dichos fragmentos versan sobre derecho de familia, sucesiones, propiedad inmueble y organizacin de los tribunales de justicia. De
27
27/5/10 10:21:20
su lectura puede saberse que el matrimonio era monogmico, que la esposa

conservaba su patrimonio y una tercera parte de los bienes gananciales en caso
de divorcio, que exista la dote y que la mujer participaba en la herencia en
igual medida que el hombre. Tambin, que los contratos se celebraban por
escrito en presencia de muchos testigos y que haba registros pblicos sobre la propiedad inmueble. En cuanto al derecho penal y la administracin
de justicia, existan, como en casi todas las sociedades primitivas, la tortura
y los juicios de Dios. Consta, adems, que hubo tribunales locales, dos
cortes superiores y la Suprema Corte del faran, con un ordenado sistema
de apelaciones. Segn nos dice Margadant en su Panorama de la historia universal del derecho, el hecho de que el comercio de la poca estuviera en manos
de los griegos, fue un impedimento para el desarrollo de un derecho egipcio de contratos y obligaciones.
En cuanto al antiguo derecho hebreo (legislacin mosaica), este fue codificado en diversas pocas entre el 900 y el 600 a. C. Este derecho, al estar
ntimamente ligado a la religin, se encuentra contenido en la Biblia, en
especial en el Levtico y en el Deuteronomio y, para muchos autores, tiene su
base en el Declogo de Moiss. Contiene, principalmente, normas relativas a
los derechos penal, familiar y patrimonial imbuidas todas de un carcter reli
gioso. Por ejemplo, el nico y verdadero propietario de la tierra era Jehov,
mientras que los hebreos eran slo sus usufructuarios, por tal razn, cada
cincuenta aos se anulaban retroactivamente las operaciones de compraventa de inmuebles rurales. Adems, una vez cada siete aos la tierra deba
descansar, origen del ao sabtico. Las leyes de la guerra eran primitivas
y crueles y en materia de derecho penal, donde se distingua entre pecado
por ignorancia y por malicia, se castigaba fuertemente el falso testimonio con
la ley del talin y el adulterio. Tambin por motivos religiosos, los hebreos
no podan cobrar intereses cuando hacan prstamos y cada siete aos deban
perdonarse las deudas entre s. Adems, la dcima parte de la cosecha y los
animales (diezmo) deban ser consumidos cada ao en una fiesta religiosa dedicada a Jehov. Los sacerdotes eran los jueces supremos (parece que no hubo
jueces estatales para dirimir las controversias civiles), deban ser sostenidos
por sus feligreses, pero viviendo en pobreza. En cuanto al cumplimiento de
la ley mosaica, este deba ser exigido por el paterfamilia dentro del mbito
familiar. Una curiosa institucin entre los hebreos fue la del levirato, quizs heredado de los hititas, que consista en la obligacin que tena la viuda
de contraer matrimonio con el hermano de su anterior esposo, junto a la
ficcin de que el prximo hijo de la viuda fuera del difunto. Por ltimo,
tratndose de un pueblo de comerciantes, los hebreos no discriminaban a
los extranjeros; al contrario, en el Deuteronomio, el extranjero se menciona al
28
27/5/10 10:21:20
lado de la viuda y de los hurfanos como categora favorecida. En resumen,

el antiguo derecho hebreo se caracteriza no slo por su sentido eminentemente religioso, sino tambin por un cierto carcter social y de solidaridad,
evidente en normas como la prohibicin de cobrar intereses y la de prohibir el embargo sobre los objetos necesarios al deudor, ambas contenidas
en el Deuteronomio.
Otra legislacin primitiva de la cual tenemos noticia fue la de los tartesos o turdetanos, pueblo, probablemente de origen fenicio, que se asent en
el levante espaol. Segn datos obtenidos de la Geografa de Estrabn y de
otros textos de los historiadores Justino y Pompeyo, parece que, en pocas
de un rey llamado Habis, llegaron a contar con leyes escritas distribuidas en
6000 versos. Entre ellas destacan las referentes a la agricultura, la alimentacin y la organizacin de la comunidad en siete ciudades.
III. El derecho precortesiano y su supervivencia en Mxico

Por tratarse de un libro dedicado a estudiantes mexicanos, abrimos un acpite especial al estudio del derecho precortesiano, entendiendo por tal el
que se aplic en los pueblos mesoamericanos hasta el descubrimiento de
Amrica por Cristbal Coln y la posterior conquista de Mxico por Hernn Corts, aunque limitndonos al derecho de los mayas y de los aztecas.
La civilizacin maya, considerada la ms brillante del mundo precolombino, floreci entre los siglos iii y xvi d. C. en la pennsula de Yucatn,
extendindose a los actuales estados de Campeche, Tabasco, Quintana Roo
y Chiapas, as como a parte de Guatemala, Honduras y Belice. Pas por varias
etapas y, ms que un imperio centralizado (aunque algunos autores hablan
del viejo y el nuevo imperio), fue un conjunto de ciudades-estados dirigido
por nobles y sacerdotes ligados por ideas religiosas comunes y lazos familiares
entre las aristocracias locales.
En cuanto al derecho de los mayas, sus fuentes de conocimiento son escasas, debido a que la casi totalidad de los documentos mayas precortesianos
fueron destruidos por los espaoles (especialmente por el obispo Diego de
Landa) durante la conquista de la Nueva Espaa. Quedaron, sin embargo,
algunos de ellos que ofrecen datos sobre la vida poltica y social de estas
comunidades, entre los que podemos sealar: el libro de Chilam Balam, los
documentos de Chumayel y la crnica de Calkini. Por otra parte, se pueden
conocer aspectos del derecho maya a travs de las contestaciones hechas
por caciques y principales de pueblos y ciudades-estados a un cuestionario
29
27/5/10 10:21:20
que mand hacer el rey espaol Felipe II alrededor de 1580 y contenido en

la Coleccin de documentos inditos relativos al descubrimiento, conquista y organizacin de las antiguas posesiones espaolas de ultramar (Madrid, 1885-1993), as
como mediante las obras de cronistas e historiadores espaoles de la poca
como el propio Diego de Landa, Antonio de Herrera y Tordesillas, Gonzalo Fernndez de Oviedo y Bartolom de las Casas, entre otros. Tambin
se pueden obtener datos con la ayuda de la arqueologa (figurillas, estatuas,
etctera), la observacin de las conductas de actuales comunidades tradicionales mayas, el estudio del derecho primitivo comparado y el anlisis de ciertas palabras mayas.
Con estas exiguas fuentes, se ha llegado a la conclusin de que la sociedad maya estaba gobernada por un cacique territorial, el halac uinic o ahua,
cargo que era hereditario dentro de cada familia. Entre sus facultades se
encontraban la de formular la poltica exterior de la comunidad, auxiliado
por un Consejo integrado por los principales jefes de los pueblos y aldeas,
as como por sacerdotes y consejeros especiales. Dicho cacique era tambin
la autoridad religiosa ms importante, por lo que podemos aseverar que las
ciudades-estados mayas tuvieron una forma teocrtica de gobierno en la que
la autoridad poltica y religiosa se concentraba en un solo individuo. Otras
autoridades eran el bataboob, alcalde de las aldeas adscritas a una ciudad-estado
y el nacom, jefe militar, ambos, como los sacerdotes de mayor rango, correspondientes al estamento de los nobles. Adems, a partir de las evidencias
antes mencionadas, se ha llegado a la conclusin de que la sociedad maya
estaba integrada por seis niveles integrados en tres clases sociales: la nobleza, los especialistas y el vulgo. Estas eran, adems de la nobleza: a) la burocracia administrativa, formada por funcionarios de alto nivel (generalmente
emparentada con la elite gobernante) cuya tarea era convertir las rdenes
y disposiciones del gobernante en acciones administrativas; b) la burocracia
ejecutiva, compuesta por funcionarios menores responsables de la ejecucin de dichas acciones; c) la intelectualidad, compuesta por sacerdotes,
arquitectos, escribas, militares y posiblemente comerciantes; d) los artesanos, quienes elaboraban los bienes destinados al uso y consumo de la clase
gobernante; e) los agricultores, quienes deban tributar al cacique y ofrendar
a los dioses y; d) los esclavos, quienes caan en ese estado de sumisin por
diversas causas: nacimiento, guerra y orfandad, o por la comisin de ciertos
delitos, entre ellos el hurto.
En cuanto al derecho de familia, si bien la poligamia era comn para
gobernantes y nobles, en los estratos inferiores de la poblacin la monogamia era la regla. Exista el repudio, generalmente por causa de esterilidad de
alguno de los cnyuges; el sistema del precio de la novia, que consista en
30
27/5/10 10:21:20
regalos que el novio tena que hacer a la familia de su futura esposa, figura
que todava se manifiesta en la costumbre de que el novio trabaje durante
algn tiempo para su suegro en remotos lugares de la regin maya actual; la
costumbre de arreglar los matrimonios a travs de intermediarios especiales
(los ah atanzhbob) y la prohibicin de contraer matrimonio entre personas del
mismo apellido, lo que le da un carcter fuertemente exogmico a la familia maya. La sucesin hereditaria se reparta entre la descendencia masculina,
fungiendo la madre o el to paterno como tutor en caso de menores y en
la entrega de las cuotas hereditarias intervenan las autoridades locales, lo que
contradice, entre otras causas, la opinin de algunos autores que consideran a
la sociedad maya como matriarcal. Por ltimo, el derecho penal maya era severo, tanto en la tipificacin de los delitos como en las penas o castigos, aunque un mrito del primitivo derecho penal maya fue la diferenciacin entre
el dolo (pena de muerte) y la culpa (indemnizacin) en materia de incendio
y homicidio. Sin embargo, demritos de este sistema penal maya (a diferencia de los aztecas) fueron la falta de apelacin ante tribunales superiores, el
juez local (batab) decida en forma definitiva y los tupiles, policas-verdugos,
ejecutaban la sentencia de forma inmediata; as como la poco loable diferen
ciacin de la pena segn la clase social del delincuente. Entre los delitos estaban el robo, el homicidio, el incendio, el adulterio, la violacin, el estupro y
la lesa majestad. Entre los castigos: la ley del talin, la pena capital, muchas
veces por lapidacin, la esclavitud y la compensacin pecuniaria.
Cuando los espaoles llegaron a Mxico, primero a Veracruz y Tabasco
y despus al altiplano central, encontraron, ya en vas de consolidacin, al
posteriormente llamado Imperio Azteca, integrado por los mexicas, grupo de
origen chichimeca que, luego de pasar 70 aos en la zona de Chapultepec,
fund la ciudad de Mxico-Tenochtitlan, alrededor de 1325. Despus de
guerras, conquistas y alianzas con los pueblos vecinos (la famosa Triple Alianza con Texcoco y Tlacopan) dicho Imperio pasaba por una etapa de transformaciones estructurales con el fin de consolidar, a travs de nuevas formas de
organizacin, las conquistas logradas. As, a fines del siglo xv, el Imperio ya
haba alcanzado su mxima extensin territorial y reciba enormes cantidades
de materias primas y productos como tributo de los pueblos conquistados.
Slo Tlaxcala, quien desempeara un importante papel en el momento de
la conquista de los espaoles y Huexotzingo, se mantenan como seoros
independientes, debido a que la Triple Alianza nunca pudo obtener una victoria militar definitiva contra ellos, a pesar de que se encontraban enclavados
dentro de los lmites de un Imperio que se extenda desde el ocano Atlntico hasta el ocano Pacfico. Por eso, para la historiografa tradicional, resulta
sorprendente y hasta cierto punto inverosmil la victoria de Hernn Corts
31
27/5/10 10:21:20
contra la capital Mxico-Tenochtitlan, al frente de un grupo exiguo (unos

450) de conquistadores espaoles. Quizs la explicacin estuvo en la habilidad del conquistador de someter a la cabeza, esto es, al emperador Moctezuma, provocando de esa forma el desmoronamiento de todo el Imperio.
Ahora bien, cmo era la organizacin sociopoltica y administrativa
del Imperio Azteca?, cmo era su derecho? y cuales fueron sus fuentes de
conocimiento? antes de la llegada de los espaoles. Esas son las preguntas
que contestaremos a continuacin.
El Imperio Azteca era en realidad una confederacin de tribus. MxicoTenochtitlan, Texcoco y Tlacopan no eran las capitales de tres reinos, sino el
asiento de tres tribus cuyos jefes militares eran electos por un consejo de jefes
que se aliaron para regir grandes grupos humanos ligados por una cultura y
por los lazos de parentesco derivados de un antepasado comn. Al convertirse en imperio fueron dirigidos por un monarca o tlatoani, responsable de
la justicia y el buen gobierno de su pueblo quien, aunque reciba su poder
de un ser supremo, era elegido por una asamblea en la que participaban
los ms distinguidos representantes de la comunidad. Junto al tlatoani, cogobernaba el cihuacatl figura que, junto a otras funciones (sumo sacerdote,
historiador oficial y tesorero), tena la de juez supremo en lo militar y en lo
criminal y era quien lo sustitua en caso de muerte del primero y convocaba a los electores para su reemplazo. Un poco ms abajo se encontraban
los consejos: el Consejo Supremo, integrado por cuatro consejeros permanentes y el Tlatocan (especie de Curia Regis compuesta por 20 nobles),
encargados de auxiliar al monarca en la resolucin de asuntos importantes,
adems de otras funciones administrativas y jurisdiccionales. En cuanto a la
organizacin social, los aztecas estaban divididos en clanes llamados calpulli,
trmino con el cual se designaban tambin los terrenos comunales que corres
pondan a cada clan. Estos calpulli, integrados por familias emparentadas con
un antepasado comn, tenan sus propios dioses, sus propias unidades militares y sus propias tierras en propiedad colectiva. Hacia abajo estaban subdivididos en tlaxicallis y hacia arriba agrupados en cuatro campans sometidos a
un nico jefe militar, el tenoch. Se trataba, adems, de una sociedad estamental, en la cual las personas se diferenciaban atendiendo a su linaje a partir de
su nacimiento, linaje que tena un carcter hereditario. Los grupos sociales
o estamentos eran los siguientes: a) la nobleza, integrada por el Tlatoani y
los dems gobernantes, los sacerdotes y guerreros destacados y los representantes del gobierno de cada calpulli. Los nobles contaban con grandes
privilegios, entre ellos el de contar con la propiedad individual de sus tierras,
el de estar exentos del pago de tributos y el de gozar de una educacin privilegiada. Sin embargo, sus delitos eran castigados con penas ms severas que
32
27/5/10 10:21:20
las del resto de la comunidad porque se consideraba que eran ellos los que
tenan que dar un buen ejemplo al pueblo; b) la clase sacerdotal, integrada
por individuos que reciban una educacin religiosa especial en el Calmecac,
dedicado al dios Quetzalcoatl. Los sacerdotes contaban tambin con tierras
propias para su manutencin, estaban exentos del pago de tributos y tenan
la facultad de ir a la guerra para obtener como esclavos a los enemigos cautivos. Al igual que los nobles, sus delitos eran severamente castigados; c) la
clase castrense, integrada por los militares. En principio, todos los hombres
hbiles eran militares salvo los que estudiaban en el Calmecac, aunque se
distingua entre los militares de profesin que estudiaban en el Tepuchcalli,
y los que, despus del combate regresaban a sus habituales ocupaciones;
d) la clase mercantil, integrada por comerciantes que representaban un doble papel, por un lado intercambiaban las mercancas, por el otro eran espas
en las guerras de conquista. Fue una clase slidamente establecida, tanto que
sus miembros fueron en ocasiones utilizados como embajadores del Tlatoani,
y gozaron de algunos privilegios, como por ejemplo, el de ser juzgados por
sus propios tribunales; e) la clase gremial, agrupada en barrios de la ciudad
e integrada por artesanos de toda ndole que estuvieron al servicio de la
nobleza y que fueron una de las fuentes econmicas ms importantes de
Mxico-Tenochtitlan; f) la gente del comn, integrada por agricultores llamados macehuales que trabajaban las tierras del calpulli, los cargadores de
oficio, llamados tlamemes y una especie de siervos ligados a la tierra, llamados mayeques que se dedicaban a labrar las tierras propiedad de los nobles y;
g) los esclavos, utilizados bsicamente en el trabajo domstico y, en ciertos
casos, como fuerza de trabajo en tierras de propiedad privada o en acarreo
de materiales. Se recaa en esclavitud por varias causas: por la comisin de
un delito (por ejemplo, el robo, la traicin o el secuestro de un nio para
posteriormente venderlo como esclavo), por nacer de una madre escla
va, por deudas y por venta, aunque los esclavos no podan ser vendidos
sin su consentimiento. Existan, adems, los esclavos voluntarios, que eran
aquellos que, por razn de miseria, ingresaban en la esclavitud como medio
de manutencin A diferencia del derecho romano, en el derecho azteca el
esclavo no era considerado cosa, sino persona (podan contraer matrimonio, tener pertenencias, adquirir esclavos que trabajasen para ellos y adquirir
su libertad una vez que saldaban sus deudas) por lo que puede decirse que,
en realidad, ms que esclavitud, entre los aztecas lo que existi fue un tipo
o forma de servidumbre.
Del derecho azteca no tenemos cdigos al estilo del de Hammurabi,
aunque todo parece indicar que, en vsperas de la conquista espaola, hubo
un modesto movimiento codificador, al que suele ligarse el nombre del rey
33
27/5/10 10:21:21
poeta de Texcoco, Netzahualcoyotl, a dicho cdigo, concebido ms para

el uso de los jueces que para el pblico en general, se le atribuyen 80 leyes,
de las cuales se conocen slo 32. Ahora bien, contamos con otras fuentes de
conocimiento que son las siguientes. a) los cdices, entre los cuales sobresalen el Cdice Mendocino, hecho por escogidos intelectuales indgenas por
rdenes del Virrey de Mendoza, y que contiene una relacin de los tributos
debidos al rey azteca y datos sobre los derechos penal y procesal, principalmente; b) obras de historiadores indgenas precortesianos, entre las que
destaca la de Alva de Ixtilxochitl, que contiene 20 leyes de su antepasado
Netzahualcoyotl; c) obras de cronistas, frailes y funcionarios espaoles de
la poca de la conquista como Bernal Daz del Castillo, Alonso de Zurita,
Bernardino de Sahagn, Diego Durn, Juan de Torquemada, Gernimo de
Mendieta, Toribio de Benavente (Motolina) y Bartolom de las Casa, por
citar slo a los ms destacados. Tambin contamos con obras de autores
espaoles del siglo xviii como Boturini,Veytia y Clavijero, quienes encontraron fuentes, antes desaparecidas. A Veytia debemos, por ejemplo, el texto
de 8 de las leyes atribuidas al cdigo de Netzahualcoyotl; d) la moderna ar
queologa; e) el estudio, por analoga, del derecho de los grupos primitivos en
general; f) el estudio de los grupos indgenas contemporneos que pue
den haber conservado rasgos del derecho precortesiano y; g) el estudio de
los idiomas indgenas, en especial el nahuatl; fuentes, estas ltimas, que deben
ser interpretadas con la debida reserva.
El derecho de familia azteca era patriarcal y clasista, porque variaba segn
el rango social y estaba fincado en tradiciones ancestrales basadas en la au
toridad del padre. Haba tres tipos de matrimonios: a) el matrimonio definitivo que se llevaba a cabo con todas las ceremonias religiosas acostumbradas;
b) el matrimonio provisional que era temporal, aunque de tiempo indefinido, que estaba sujeto a una condicin resolutoria, el nacimiento de un hijo.
Cuando este nacimiento se produca, los padres de la novia podan solicitar
el matrimonio definitivo o su disolucin y; c) el concubinato, motivado generalmente por la falta de recursos para celebrar la fiesta nupcial que, aunque
mal visto por la sociedad, generaba derechos entre los concubinos si tenan
largo tiempo de vivir juntos. Estaba prohibido el matrimonio entre parientes
consanguneos en lnea recta, colateral hasta el tercer grado y entre parien
tes por afinidad. Sin embargo, estaba permitido el matrimonio entre cuados,
en caso de muerte del cnyuge varn; figura que recuerda el levirato del
derecho hebreo. Exista el divorcio, siempre con intervencin de las autoridades, por mltiples causas (incompatibilidad, sevicia, incumplimiento
econmico, esterilidad y otras) que traa como consecuencia la prdida, para
el cnyuge culpable, de la mitad de sus bienes. Cuando se produca la diso34
27/5/10 10:21:21
lucin del vnculo, los hijos se quedaban al cuidado del padre y las hijas al
cuidado de la madre. En caso de divorcio o viudedad, la mujer tena que observar un plazo de espera (tempus luctus) para volver a casarse. Predominaba
el sistema de separacin de bienes, combinado con la obligacin, en ciertos
casos, de pagar un precio por la novia o una dote que ella tena que aportar
al nuevo hogar. Aunque la patria potestad terminaba con el matrimonio del
hijo o hija, era necesario el consentimiento de los padres para la celebracin
del matrimonio. En cuanto al derecho sucesorio, la lnea masculina exclua
a la femenina, aunque la va legtima de heredar poda ser modificada por
el causante (de cuius) siempre que se aportaran causas (conducta irrespetuosa,
cobarda, prodigalidad y otras) que justificaran dicha decisin.
El rgimen de propiedad de las tierras, como bien afirma el profesor
Margadant, corresponda mas bien al derecho pblico que al privado, ya que
la tenencia y explotacin de la tierra era colectiva y slo en el crculo exiguo de los gobernantes e influyentes exista una forma de tenencia parecida
a lo que hoy entendemos por propiedad privada. As, haba varias clases
de tierras: las propias del calpulli y las que pertenecan al poder central. Entre
las primeras estaban: a) las destinadas al pago del tributo, que eran labradas
por todos los miembros de la comunidad; b) las otorgadas individualmente, pero en usufructo, a dichos miembros; c) las arrendadas por el calpulli a
otro calpulli o a un particular y; d) las vacantes por cualquier causa, en cuyo
caso su destino corresponda al Consejo de Ancianos de cada comunidad.
Las tierras propiedad del poder central, reciban distintas denominaciones y
estaban destinadas a solventar los gastos del palacio y al servicio del tlatoani,
as como al sostenimiento de los templos y a obtener los bastimentos necesarios para el ejrcito.
Tratndose de un pueblo conquistador, y por consiguiente explotador
como fue el azteca, no es de extraar la precisa reglamentacin que crearon
en materia de guerra y de tributos, ntimamente ligados entre s. La guerra se
declaraba expresamente por el emperador, previa consulta con los ancianos y
guerreros, excluyndose el ataque por sorpresa, mediante tres notificaciones
con 20 das de intervalo. Los adversarios podan obviar la guerra sujetndose
voluntariamente al imperio y obligndose a pagar tributos, a recibir un dios
azteca en su templo, a colaborar con soldados en otras guerras de conquista,
a realizar servicios de trasportes y a trabajar las tierras de los nobles. Ahora
bien, para los aztecas, no slo se trataba de acumular servicio o tributos de
los pueblos vencidos, la guerra fue tambin un instrumento para proporcionar vctimas a sus sangrientos dioses con el fin de asegurar que estos los
siguieran apoyando en sus hazaas militares.
35
27/5/10 10:21:21
En cuanto a los tributos, producto de la sumisin de otros pueblos a travs

de las guerras, los aztecas crearon una eficiente administracin fiscal para su
cobro que fue muy alabada por los conquistadores espaoles. Esto explica la
facilidad con que los indios, una vez consumada la conquista, se sometieron
al pago de tributos a sus nuevos amos a travs del rgimen de encomienda.
El tributo era cobrado por funcionarios llamados calpixqui y se distribua
proporcionalmente entre los integrantes de la Triple Alianza (a Tenochtitlan
le corresponda un 40%, un tanto igual a Texcoco y un 20% a Tacuba). Los
calpixqui actuaban, no slo con eficiencia, sino tambin con absoluta honra
dez, pues de no hacerlo, pagaban su delito con la pena de muerte.
El derecho azteca (reflejo de la religin de Huitzilopochtli, dios de la
guerra) tuvo un carcter eminentemente penal. En una sociedad en que el
hombre no era un individuo aislado, sino la clula que realizaba una serie
de funciones necesarias para el cuerpo social y que descansaba en el orden
csmico y en las aspiraciones de grandeza del pueblo mismo y de su religin,
no es pues de extraar que el sistema de penas y castigos fuera extraordi
nariamente severo para la persona que atentaba contra los intereses colectivos. La pena de muerte, ejecutada en mltiples formas primitivas (hoguera,
ahorcamiento, apedreamiento, azotamiento, apaleamiento, degollamiento,
empalamiento, desgarramiento y otras) era la sancin ms usada por los
aztecas, con los agravantes de que, en ocasiones se poda extender a los parientes del culpable hasta el cuarto grado y que no se distingua entre autores y
cmplices. Muchos eran los delitos que daban lugar a la pena capital como,
por supuesto, el homicidio, pero tambin el adulterio flagrante, el robo, el
incendio de las cosechas, la incontinencia en el caso de los sacerdotes, la
homosexualidad, la falta de respeto a los padres y la embriaguez pblica en
ciertos casos, por citar los ms destacados. Otras penas eran la cada en esclavitud, la mutilacin, el destierro temporal o definitivo, la prdida de ciertos
empleos, la destruccin de la casa, el encarcelamiento en lugares de lenta eliminacin, la compensacin pecuniaria en caso de ria o lesiones, o penas ms
ligeras a primera vista, pero consideradas ignominiosas por los aztecas, como
cortar o quemar el pelo.
Que conclusiones podemos sacar de lo antes dicho? La primera la hemos apuntado ya. El excesivo rigor del derecho penal azteca se deriva de su
sentido colectivo, esto es, de la consideracin del delito como una conducta
que atenta gravemente contra el inters del grupo. La segunda conclusin es
apuntar que dicho rigor es tpico de sociedades pobres y agrcolas que sancionan con severidad todo dao a la propiedad rural. La tercera conclusin
es que demuestra una sociedad basada en principios morales muy estrictos y
con intenciones ejemplarizantes. De ah que los delitos cometidos por los
36
27/5/10 10:21:21
nobles fueran ms severamente castigados. Slo resta un comentario ms, que

es decir que el derecho penal azteca, sin duda muy sangriento, fue tratado
con profusin, por sus rasgos sensacionalistas, por los primeros historiadores
espaoles que nos dejaron testimonio del mundo de los aztecas.
En cuanto a la imparticin de la justicia, los aztecas distinguieron entre
jueces y tribunales de justicia ordinaria y tribunales especiales para resolver
los casos de sacerdotes, estudiantes y militares. Hubo tambin tribunales
mercantiles para delitos cometidos en los mercados (tianguis) o fuera de l.
La justicia comn u ordinaria era impartida por los teuctli, jueces de menor
cuanta y de eleccin popular y tribunales como: a) el tecalli, para asuntos de
menor cuanta, integrado por jueces electos por los miembros del calpulli y
nombrados por el tlatoani; b) el tlacxitlan, tribunal integrado por tres jueces
que poda sentenciar a muerte con la autorizacin del tlatoani y; c) el tribunal del monarca, integrado por 13 jueces y presidido por el cihualcoatl para
casos dudosos o difciles. Eran tribunales jerarquizados; esto es, sus sentencias
eran apelables ante los tribunales superiores hasta llegar a del cihualcoatl y el
tlatoani. El procedimiento era oral y las sentencias eran registradas en pictografa y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no poda durar
ms de 80 das y en l intervenan abogados (tepantlatoani). Las pruebas
eran la testimonial, la confesional, las presunciones, los careos, el juramento
liberatorio y en ocasiones la documental (hay mapas sobre litigios de linderos). Sin embargo, no consta que haya habido juicios de Dios, tpicos de
casi todas las sociedades primitivas.
Por ltimo, cabe preguntarse en qu medida sobrevivi el derecho precortesiano despus de la conquista de los espaoles y hasta el momento actual. Pues bien, la Corona espaola, en vez de eliminar de cuajo el derecho
indgena, intent, aunque con poco xito, su incorporacin al nuevo sistema
jurdico implantado: el derecho indiano. Este puede definirse, en sentido
estricto, como el conjunto de disposiciones legislativas que promulgaron
los monarcas espaoles o sus autoridades delegadas, tanto en Espaa como
en Amrica, para ser aplicadas con carcter general o particular en los
territorios de las Indias Occidentales, aunque en sentido amplio, el derecho
indiano abarca tambin las normas del derecho castellano que se aplicaron
con carcter supletorio en las Indias y las costumbres indgenas que se incor
poraron a la legislacin indiana, siempre que estas fueran compatibles con
la nueva religin que se implant, el cristianismo, y con los intereses de la
propia Corona. As, desde los inicios de la conquista y a travs de varias reales
cdulas de 1530, 1542 y 1555, recogidas ms tarde en el libro II, ttulo I, ley 4,
de la Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680, se reconocieron
las leyes y costumbres de los indios siempre que, como se ha dicho antes, no
37
27/5/10 10:21:21
atentaran contra la religin catlica ni contra lo establecido por la propia

Recopilacin. Esto es lo que se llama una incorporacin secumdum legem y
fue lo que permiti que, en algunos casos, como en el del ejido, costumbres
precolombinas de terrenos de uso comn, no slo pasaran del periodo precortesiano al colonial, sino que tuvieran incluso influencia en la moder
na legislacin agraria mexicana. Pero existe tambin, aunque poco estudiada,
la supervivencia de las costumbres jurdicas precortesianas extra legem y contra
legem, esto es, fuera o en contra la legislacin oficial, antes y ahora, como
ciertas formas de vasallaje, la responsabilidad de los hijos por las deudas de
sus padres, la responsabilidad penal extendida hasta el tercero o cuarto grado
de consanguinidad, la subordinacin de la mujer al marido y otras tantas que
han pervivido hasta nuestra poca entre algunas comunidades indgenas de la
Sierra Alta de Chiapas, de Quintana Roo, de Yucatn y Campeche y entre
los tarahumaras, los yaquis y otras tribus.
38
27/5/10 10:21:21
1. Enumerar y explicar las caractersticas del derecho

en las sociedades prehistricas.
2. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas
aparecidas en Asia.
3. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas aparecidas
en frica.
4. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas
aparecidas en el Medio Oriente.
5. Explicar y valorar el Cdex Ur-Nammu.
6. Explicar y valorar el Cdigo de Hammurabi.
7. Explicar y valorar el Cdigo de Man.
8. Explicar las caractersticas del antiguo derecho egipcio.
9. Explicar y valorar las caractersticas del antiguo derecho hebreo.
10. Explicar la estructura sociopoltica de la sociedad maya.

11. Enumerar las fuentes de conocimiento del derecho maya.
12. Explicar el derecho de familia de los mayas.
13. Explicar y valorar el derecho penal de los mayas.
14. Explicar la estructura sociopoltica del imperio de los aztecas.
15. Enumerar las fuentes de conocimiento del derecho de los aztecas.
16. Explicar las caractersticas del derecho de familia de los aztecas.
17. Explicar y valorar el derecho penal de los aztecas.
18. Explicar los regmenes tributario y de tenencia de la tierra
de los aztecas.
19. Explicar el sistema de imparticin de justicia de los aztecas.

20. Explicar la supervivencia del derecho precortesiano
en la poca colonial y en el Mxico actual.
39
27/5/10 10:21:21
Cuestionario
1. En qu consiste el matriarcado?
2. Cules son las caractersticas del derecho en la prehistoria?
3. Cundo y por quin fue elaborado el Codex Ur- Nammu?
4. Qu contiene el Codex Ur- Nammu?
5. Cundo y por quin fue elaborado el Cdigo de Hammurabi?
6. Qu contiene y cmo est estructurado el Cdigo de Hammurabi?
7. Qu contiene el Cdigo de Man?
8. Qu conocemos del antiguo derecho egipcio?
9. Qu es la legislacin mosaica y donde se encuentra contenida?
10. Qu es el levirato?
11. Cules son las caractersticas de derecho hebreo?
12. Quines fueron y dnde se asentaron los tartesos o turdetanos?
13. A qu se refieren las supuestas leyes escritas de los tartesos
o turdetanos?
14. Cundo y en dnde se desarroll la civilizacin maya?

15. Cules son las fuentes de conocimiento del derecho de los mayas?
16. Cmo estaba gobernada la sociedad maya?
17. Quin era el halac uinic o ahua?
18. Quines eran el bataboob y el nacom?
19. Cmo era el derecho de familia en la sociedad maya?
20. Cmo era el derecho penal en la sociedad maya?
21. Cmo era la organizacin sociopoltica y administrativa
del imperio azteca?
22. Qu era y cmo estaba integrada la Triple Alianza?
23. Quienes eran y qu funciones tenan el tlatoani y el cihualcoatl?
24. Qu era el tlatocan?
40
27/5/10 10:21:21
25. Qu funciones tena el tenoch?

26. Qu era el calpulli?
27. Qu eran el calmecac y el tepuchcalli?
28. Quines eran los macehuales, los tlamemes y los mayeques?
29. Cules eran las causas de esclavitud en el rgimen azteca?
30. Cules son las fuentes de conocimiento del derecho de los aztecas?
31. Cuntos tipos de matrimonio haba en el derecho familiar azteca?
32. Cmo era el divorcio en el derecho familiar azteca?
33. Quines y cmo se heredaba en el derecho azteca?
34. Cuntas clases de tierras haba y cmo se cultivaban
en el derecho azteca?
35. Cmo se regulaba la guerra en el derecho azteca?
36. Quin era el calpixqui y qu funciones tena?
37. Cmo se distribuan los tributos en la Triple Alianza?
38. Cules eran los delitos ms importantes en el derecho penal azteca?
39. Cules eran las penas ms importantes en el derecho penal azteca?
40. Cules eran las caractersticas del derecho penal azteca?
41. Cules eran los tribunales que impartan justicia en el derecho azteca?
42. Cules eran las pruebas en el derecho azteca?
43. Cmo sobrevivi el derecho azteca durante la poca colonial?
44. Qu se establece en el libro II, ttulo I, ley 4 de la Recopilacin
de las Leyes de los Reinos de las Indias?
45. Qu institucin precortesiana sobrevivi secundum legem
en los derechos colonial y actual mexicano?
46. Qu costumbres jurdicas aztecas han sobrevivido extra legem o contra
legem en las comunidades indgenas en el Mxico actual?
41
27/5/10 10:21:21
Captulo tercero
El derecho en la antigua Grecia
La mayor aportacin de los griegos al derecho abarca tres temas principales: su

discusin filosfico-jurdica en torno al concepto de justicia; su experimentacin sobre los sistemas constitucionales en las ciudades-Estado, y su paso a travs del tiempo de regmenes aristocrticos u oligrquicos a democrticos. Por
ello, en este captulo, teniendo en cuenta que Occidente pertenece a la cultura
greco-latina, se describe el desarrollo del derecho en la antigua Grecia, se sealan
sus caractersticas y se hace hincapi en la contribucin que tuvo Atenas en la
rama de la ciencia poltica, dentro de la tradicin jurdica occidental.
Se ha dicho, y con razn, que nuestra cultura occidental es el resultado de
tres corrientes nucleares, fundamentales y definitorias de pensamiento y accin: la reflexin filosfica y poltica de los griegos, la actividad civilizadora
de los romanos a partir de la conquista de Europa y el impacto dejado en
l por la religin judeo-cristiana. Pero, quines eran los griegos? y cul su
aportacin a nuestra civilizacin? Como todos sabemos, el lugar geogrfico
que habitaron los griegos fue y es la pennsula ms oriental de Europa sobre
el mar mediterrneo, lo que determin que, en su mayora, fueran pueblos
martimos y comerciantes y que tuvieran una visin del mundo que los distingui de los dems pueblos de la antigedad, tanto que, a partir del Renacimiento en los siglos xiv y xv, y como resultado del descubrimiento y estudio
de los poemas homricos en el siglo xviii, su pasado, compuesto por mitos,
leyendas y reflexiones filosficas se ha convertido en digno de exaltacin,
gracias a las enseanzas y a la obra, entre otros, de los tres grandes filsofos
clsicos que han pasado a la posteridad: Scrates, Platn y Aristteles.
43
27/5/10 10:21:21
Toca ahora referirnos a la contribucin de la antigua Grecia a la cultura

jurdica occidental, de la cual somos herederos en Mxico. Pues bien, esta con
tribucin, basada en la idea griega del derecho se caracteriz, segn el profesor Pampillo Balio: a) por ser novsima, dado que antes de las reflexiones
de los filsofos y polticos griegos no exista una idea clara del derecho;
b) por buscar una expresin simblica del derecho de manera relativamente
abstracta; c) por iniciar un trnsito hacia la secularizacin del derecho, esto
es, separar las normas jurdicas de las religiosas; d) por inscribirse contemporneamente dentro del contexto del hombre y el cosmos y; e) por estar
referida a la polis, conceptuada como un microcosmos y compuesta por grupos de clanes gobernados por un basileus con el asesoramiento de un Consejo integrado por los jefes de los dems clanes, y que contaba con su propio
derecho. Dicho esto, y antes de analizar cmo se desarroll el derecho en
la antigua Grecia, en especial en Esparta y Atenas, y cules fueron sus principales expresiones legislativas, es importante dejar sentado que la mayor
aportacin de los griegos al derecho se produce en tres temas principales: su
discusin filosfica en torno a materias directa o indirectamente jurdicas,
como el concepto de justicia considerada como un valor moral y social, su
experimentacin en torno al rgimen constitucional en las diversas poleis o
ciudades-estado, y su paso, a travs del tiempo de regmenes aristocrticos a
oligrquicos, para luego convertirse en democrticos, sobre todo en Atenas.
II. El derecho de Esparta

Esparta, centro de cultura drica con influencia inica, fue una ciudad-Estado
agrcola, comunal, militarista (su ejrcito fue el mejor y ms temido del
mundo helnico), sin gran desarrollo comercial y con visos socialistas, estuvo situada en el Peloponeso. Su estructura socio-poltica data de alrededor
del 700. a. C., y estuvo regulada por una especie de Constitucin, la Gran
Rhetra, atribuida a un hombre sabio e instruido (se supone que haba viajado
por Creta, Egipto y Asia), llamado Licurgo, de quien poco se sabe, y a quien
la leyenda atribuye el hecho de haber consultado sus leyes con el orculo
de Delfos. Dicha Constitucin, organizadora del Estado espartano se compone de cuatro elementos caractersticos: a) una Monarqua dual, es decir,
el gobierno de dos reyes hereditarios que representaban a dos casas nobles,
generalmente rivales, y que funcionaban como altas autoridades religiosas y
militares, con carcter de jefes supremos del ejrcito y de la nacin; b) un
Consejo, llamado Gerusia, integrado por 28 ancianos escogidos por eleccin
44
27/5/10 10:21:21
entre las familia ms nobles (los dos monarcas eran tambin, por derecho
propio, miembros de la Gerusia), que tenan como principal funcin preparar
todos los asuntos que se fueran a poner en conocimiento de la Asamblea, as
como constituirse en Tribunal o Corte Superior Marcial cuando se encontraba en juego la vida de un espartano; c) una asamblea popular electiva,
llamada Apella, constituida por espartanos mayores de treinta aos, que se
reuna una vez al mes bajo el mando de los foros para aprobar o no algn
proyecto que se le sometiera a consulta (no tena atribuciones para iniciar
asuntos nacidos en su seno, ni para discutirlos) en quienes, tericamente resida la voluntad del pueblo y; d) cinco magistrados, llamados foros,
verdaderos gobernantes, en quienes resida el mando del Estado espartano.
Estos tenan facultades de control, con autoridad indiscutible, de la moral de
todos los ciudadanos, estaban encargados de las relaciones internacionales y
diplomticas de Esparta (reciban directamente a las embajadas extranjeras)
y, en casos especficos de orden civil, podan funcionar como jueces o constituirse en tribunales de justicia.
Ahora bien, las leyes de Licurgo, no slo se refirieron al gobierno y
administracin de la ciudad-Estado, regularon tambin ciertos aspectos de
la vida de los particulares en la comunidad. As, encontramos en ella normas relativas a la posesin de la tierra, organizada comunalmente y con
fines igualitarios (todos los ciudadanos eran iguales, como los soldados de
un regimiento y reciban un lote de tierra igual con prohibicin expresa de venderlas), a la conducta y vestimenta de las mujeres, encargadas de
educacin de los nios y jvenes y enfocada a crear hombres viriles y aptos
para la guerra. En este sentido estaba la prctica sexual de la eugenesia, que
consista en que un buen esposo deba buscar un hombre, fsicamente mejor
que l, para que tuviera hijos con su esposa y as mejorar la descendencia.
Tambin el que se deshiciesen de los nios que nacan enfermizos o defectuosos, porque su finalidad era la de contar con individuos robustos y bien
formados para integrar su ejrcito. En resumen, un derecho primitivo, aislacionista (a los espartanos les estaba prohibido viajar al extranjero para que no
adquiriesen los hbitos y malas influencias de otros pueblos), igualitario con
pretensiones comunistas y profundamente militarista que se impuso durante
ocho siglos en esa regin del Peloponeso.
45
27/5/10 10:21:21
III. El derecho de Atenas

A Atenas, considerada la cuna de la democracia, le deben los juristas del mundo occidental una brillante discusin terica sobre la poltica y el derecho,
contenida principalmente en las obras de Platn y de Aristteles. De los famosos Dilogos de Platn, son importantes para la teora del Estado y del
Derecho los siguientes: Gorgias, donde Platn hace una severa crtica a la
democracia que considera excesivamente materialista; La Repblica, visiblemente inspirada en los ideales de Esparta, donde el filsofo, discpulo de
Scrates, aporta importantes consideraciones acerca de la justicia; La Poltica,
donde aboga por un gobiernos de leyes en sustitucin de un gobierno de
hombres y; Las Leyes, donde presenta lo que sera un buen rgimen jurdico para el futuro de Atenas, basado en la educacin del ciudadano y en
el voto directo para elegir a los magistrados ms importantes. En cuanto a
Aristteles, a l se le debe, expuesto en su Poltica, el famoso esquema de las
tres clases de Constituciones correspondiente a la monarqua, la aristocracia
y la democracia, que son sus formas viciadas, pueden dar lugar a la tirana,
la oligarqua y la demagogia. En esta obra tambin aparece, la teora de los
tres poderes: el deliberativo, el judicial y el ejecutivo, antecedente del esquema de la divisin de poderes, elaborada por Montesquieu dos milenios ms
tarde. Adems, en su tica a Nicmaco, Aristteles nos ha legado importantes
distinciones entre derecho y equidad y entre justicia conmutativa y justi
cia distributiva. Tambin debemos mencionar, en el mbito de la filosofa
del derecho, la intuicin que tuvieron los atenienses de un derecho natural,
no escrito, superior al derecho positivo. Ahora bien, pasando de lo terico
a lo prctico, debemos contestar las siguientes preguntas: cmo estaba organizada la sociedad ateniense?, cules fueron sus principales expresiones
legislativas a travs del tiempo?, cmo fue su derecho positivo?
La primitiva poblacin ateniense, compuesta por hombres libres y esclavos, estaba integrada, inicialmente, por cuatro tribus. La poblacin libre, a
su vez, se divida en tres clases sociales: los nobles, los agricultores (quienes
podan ser o no propietarios de tierras) y los obreros libres. Esta poblacin
fue posteriormente evolucionando hasta convertirse en una ciudad-Estado
urbana de gran desarrollo comercial a travs del mar Mediterrneo que fue
ejemplo para las dems poleis griegas. Ahora bien, cmo estaba gobernada
dicha sociedad y cmo se produjo el trnsito hacia lo que finalmente fue
y represent Atenas para el resto de los griegos. En un inicio, la ciudad estaba gobernada por un rey vitalicio a quien, con el transcurso del tiempo,
se le limit el periodo de gobierno a diez aos y por ltimo se le rebaj a la
categora de un magistrado electivo anual. A partir de ese momento se cre
46
27/5/10 10:21:21
una especie de triunvirato integrado por el rey (ahora magistrado) encargado del culto al dios Dionisio, quien gobernaba conjuntamente con dos
funcionarios llamados arcontes: uno encargado de la administracin de la
ciudad y el otro dedicado a las cuestiones militares. El buen o mal gobierno de estos funcionarios y la legalidad de su eleccin era supervisada por
dos instrumentos de control: una Comisin especial para vigilar el estricto
cumplimiento de las leyes y un Consejo del Arepago (conjunto de familias
aristocrticas) que vigilaba la eleccin de los arcontes. De esta etapa primitiva hasta lo que se ha dado en llamar la Constitucin Ateniense, en los albores
de su encuentro con el imperio romano que se produjo alrededor del 149
a. C, se sucedieron varias reformas legislativas de suma importancia que se
expondrn a continuacin.
Como consecuencia de una larga crisis agraria y su correspondiente
malestar socio-poltico, as como por la arbitrariedad de los jueces en aquella
poca, los atenienses encargaron a Dracn, en ese momento arconte epnimo, que hiciese una coleccin de las leyes de la ciudad hasta entonces solo
transmitidas por va oral; coleccin que se realiz alrededor del 621 a. C. y
que se considera el primer cdigo escrito de Atenas. La caracterstica fundamental de las leyes de Dracn fue su severidad, pues contemplaba la pena de
muerte inclusive para infracciones menores; de ah que la expresin draconiano indique hoy da un sistema riguroso de penas y castigos.
Sin embargo, a pesar de las drsticas reformas de Dracn, los problemas
sociales, econmicos y jurdicos siguieron empeorando en Atenas. Debido
a ello, y ante la amenaza de una revuelta de los campesinos que haban
sido sometidos a la esclavitud por deudas, as como las protestas de las clases
medias (comerciantes y artesanos), los atenienses escogieron y nombraron
(en 594 a. C) a Soln (uno de los siete sabios de Grecia) como arconte reconciliador con el encargo de reformar la Constitucin y controlar el grave
desorden producido por las severas leyes de Dracn. Las reformas propues
tas por Soln fueron las siguientes: a) derogar las leyes draconianas, conservando slo las que regulaban y penaban el homicidio; b) prohibir todo
prstamo de dinero con garanta de la persona del deudor, as como anular
las deudas que pesaban sobre los campesinos humildes y decretar la libertad
de todos los esclavos por deudas; c) eximir a los ciudadanos del pago de impuestos directos; d) introducir el juicio por el sistema de Jurado y; e) fomentar
la participacin de todos los ciudadanos libres en la administracin del Estado. Para llevar a cabo su reforma jurdica, Soln reorganiz la sociedad, no
ya atendiendo al linaje, como era antes, sino atendiendo a la situacin econmica de los ciudadanos. As, se establecieron cuatro clases de ciudadanos:
a) los ricos o poderosos, que eran los que producan mas de 500 m. (medim47
27/5/10 10:21:21
nos) al ao, unidad de medida de la poca; b) los caballeros, que eran los que
producan ms de 300 m. y podan mantener un caballo en el ejrcito; c) los
tronquistas, que eran los que producan entre 200 y 299 m., constituida por
la masa de labradores y pequeos propietarios campesinos que formaban el
ejrcito (hoplita) y que podan pagarse el casco, la espada y la coraza y; d) los
villanos o clase indigente, que producan menos de 200 m. A este sistema
socio-poltico instaurado por Soln se le denomina timocracia que quiere
decir, gobierno de los ricos porque estableci que los derechos polticos de los ciudadanos en relacin con el Estado estaban determinados por
la riqueza personal de cada uno o, dicho en otras palabras, que dichos
derechos se concedan atendiendo, no al linaje sino al poder econmico, lo
que constituy una prdida del poder poltico para la nobleza y una ganancia de dicho poder para las capas medias de la sociedad. No es de extraar
pues, que desde un punto de vista econmico, la legislacin soloniana elevara
a Atenas a una de las ciudades-estado ms ricas y poderosas de su poca.
Otras reformas llev a cabo Soln en los mbitos de los derechos poltico, privado y penal. Por ejemplo, en relacin con los derechos polticos,
otorg el derecho al voto a todos los ciudadanos libres, aunque limitando
el derecho a ser elegido a los ciudadanos de mayor fortuna; en el mbito del
derecho privado, cre la primera ley sobre testamento que abola parte del an
tiguo sistema patriarcal y dict normas de derecho familiar relativas al matri
monio, a la situacin jurdica de las mujeres y a la educacin de los hijos,
estableciendo que los hurfanos deban ser educados a expensas del Estado;
y en lo que toca al derecho penal, legisl sobre delitos como la injuria, la
calumnia y la traicin a la patria y estableci, por primera vez en Grecia, el
sistema de la acusacin pblica, a travs de la cual, cualquier ciudadano
poda acusar a otro ante los tribunales cuando supiera que se haba cometido un crimen.
Pero la obra de este sabio legislador no resolvi todos los problemas de
la ciudad, por el contrario, su vanguardismo provoc serias perturbaciones
y, a pesar de que qued formalmente en vigor, Atenas sufri durante medio
siglo la tirana de Pisistrato y sus sucesores hasta que lleg al poder Clstenes
quien realiz nuevas reformas poltico-administrativas a la Constitucin ateniense. Estas fueron: a) reestructurar las tribus, convirtiendo en diez philas las
cuatro originales englobadas en tres distritos; tribus que consagr con cierto
halo de santidad y antigedad. Ahora la divisin de la poblacin se haca
geogrficamente, esto es, atendiendo al territorio donde habitaban, con el
fin de equilibrar los intereses relativamente opuestos de la ciudad misma, la
costa y la zona agrcola interior; b) crear un nuevo organismo, el Consejo
de los Quinientos, compuestos por igual nmero de miembros (50 por cada
48
27/5/10 10:21:21
tribu) con facultades deliberativas, administrativas y judiciales; c) establecer

que los arcontes fueran elegidos por votos directo de la Asamblea conforme a
las categoras de riqueza previamente establecidas por Soln ; d) agregar un
nuevo cargo militar, el de estratega y; e), reducir el poder del aristocrtico
Aerpago integrado por la elite de los ex arcontes, al cual slo le deja competencia en los procesos sobre homicidio.Tambin a Clstenes se le atribuye la
invencin del ostracismo, figura que consista en desterrar, previa mocin
apoyada por seis mil ciudadanos y por un tiempo no mayor a diez aos, a
cualquier individuo que se considerase peligroso para la seguridad interna
de la nacin. La principal aspiracin de Clstenes, como se deduce de lo
antes expuesto, fue transformar la antigua organizacin socio-poltica de
Atenas, para que en caso de conflicto entre los derechos y deberes de los
ciudadanos con los derechos y deberes de la tribu, emergieran siempre
triunfantes los derechos de la patria, esto es de la ciudad-Estado de Atenas.
A las reformas de Clstenes sucedieron las de Efialtes (alrededor el 460
a. C.) que consistieron en restar an ms las facultades del Aerpago y en
reforzar los poderes del Consejo de los Quinientos, de la Asamblea y de los
tribunales populares de justicia, abriendo las puertas a la intervencin de
todos los ciudadanos. Por ltimo, stas dieron paso a las reformas del gran
poltico y orador Pericles, quien gobern a Atenas durante el primer tercio
del siglo v, a. C., esto es, en la edad de oro de la cultura ateniense; poca a la
cual se atribuye la Constitucin ateniense que ha pasado a la historia como
ejemplo de democracia plena. Sin embargo, antes de explicar la estructura
y caractersticas de la Constitucin ateniense, es menester sealar que no
debe exagerarse el carcter democrtico de Atenas ni de las ciudades griegas
que la tuvieron como modelo. Esto se debe a que los ciudadanos que gozaban de tan alabada democracia eran slo un 10% de los habitantes de la polis,
dado que las mujeres, los esclavos y los numerosos extranjeros que se haban
establecido en Atenas por varias generaciones, no participaban de ella.
Pasemos ahora a analizar la Constitucin Ateniense, tal como qued estructurada en su poca de gloria. Pues bien, sta estaba integrada por los
siguientes organismos rectores: a) la magistratura, con sus diversos tipos de
magistrados; b) los arcontes, que eran los funcionarios administrativos de mayor jerarqua; c) los consejos, en especial el Consejo de los Quinientos, llama
do Boul y el Consejo del Aerpago; d) la Asamblea pblica, mximo cuerpo
poltico de Atenas y; e) los jurados populares, llamados Dicasterias.
Los magistrados podan ser comunes o especiales. Los primeros se escogan por sorteo entre todas las personas aptas que se ofrecieran para el puesto,
ejercan sus funciones por un ao improrrogable y se componan de grupos
de diez miembros con el fin de que cada tribu tuviera un representante.
49
27/5/10 10:21:21
Estos cuerpos de magistrados comunes contaban con funcionarios subalternos, como el secretario y el tesorero, y tenan las facultades de imponer
multas por transgresiones a la ley y de llevar a proceso a infractores por delitos graves. Los magistrados especiales se clasificaban en militares y fiscales,
se escogan por votacin y, antes de ocupar el cargo, tenan que hacer una
declaracin de sus bienes y de las circunstancias anteriores a su oficio ante
un tribunal de derecho (juicio de Dokimasia). Asimismo, cuando terminaban sus funciones o eran depuestos, estaban obligados a rendir una detallada
cuenta de sus bienes ante una comisin de auditores pblicos. En el caso
de los diez magistrados militares (uno por cada tribu), llamados estrategas,
la eleccin estaba a cargo de la Asamblea y podan ser reelectos. Dentro de
sus funciones estaba la administracin de la armada naval y militar y eran
presidentes natos de todos los tribunales en que se juzgasen casos relativos
a su rama. Tenan tambin la facultad de convocar a la Asamblea para que
conociera de asuntos militares.
Los arcontes (9 ms un secretario representante de los arcontes menores)
representaban a las diez tribus y eran escogidos por sorteo. Cada arconte
tena una funcin especfica, generalmente de ndole religiosa o judicial. As,
El Arconte en Jefe representaba simblicamente al Estado, diriga las fiestas
religiosas y tena jurisdiccin en asuntos de derecho de familia; el Arconte
Rey representaba visiblemente al Estado, era el mximo funcionario religioso y era el presidente nato de los tribunales que conocan de homicidios; el
Arconte Polemarco, adems de ciertas funciones de carcter religioso, era
el que resolva los litigios con los extranjeros y los Arcontes Menores (Thesmothetae), que eran seis, vigilaban los tribunales de justicia ocupando por turno su presidencia. Existan, adems otros cuerpos administrativos colegiados
de diez miembros (uno por tribu) relacionados con el arcontado, como por
ejemplo, los ediles que se encargaban de la buena polica de la ciudad, esto es,
del orden, la limpieza, el abastecimiento, la regulacin del comercio en
los mercados, el mantenimiento de las prisiones, etctera.
El Consejo de los Quinientos estaba compuesto por igual nmero de
ciudadanos mayores de treinta aos que actuaban integrados en diez grupos
de cincuenta personas, representando a las diez tribus. Eran elegidos por
sorteo y sus cargos eran anuales, aunque podan ser elegidos para un nuevo
periodo. Sus funciones principales consistan en convocar y preparar los
asuntos que se llevaban a la Asamblea, pero tambin tenan atribuciones judiciales como la de admitir las acusaciones que se hicieran contra los funcionarios del Estado y de control sobre la actividad administrativa del mismo.
Durante el desempeo de sus funciones no podan ser llamados a las armas,
50
27/5/10 10:21:21
tenan derecho a cobrar un sueldo del Estado por los servicios prestados y, al
igual que los magistrados tenan que rendir cuenta de su actuacin.
En cuanto al Consejo del Arepago, de carcter vitalicio e integrado por
los exarcontes, su importancia decay despus de las reformas de Efialtes y
su actividad qued restringida al conocimiento de algunos casos de homicidio, envenenamiento e incendio, aunque no del todo, pues en ciertos casos
este Consejo fungi como rbitro en conflictos internacionales.
La Asamblea era el mximo cuerpo poltico de Atenas. A ella asistan
todos los ciudadanos que estuviesen en pleno ejercicio de sus derechos cvicos. En cada dcima del ao realizaban cuatro sesiones ordinarias y todas
las extraordinarias que fuese necesario; sesiones que se iniciaban con ceremonias religiosas y se ajustaban a un documento previamente elaborado,
llamado programa. Su funcin principal era legislativa y de control constitucional. La votacin de las leyes se llevaba a cabo a mano alzada o por
aclamacin. Tambin tuvieron atribuciones judiciales, como la de transformarse en Gran Jurado para conocer de delitos especialmente graves. Sus
integrantes reciban una remuneracin como servidores del Estado.
Los Jurados Populares o Dicasterias estaban compuestos por seis mil
ciudadanos atenienses, de ms de treinta aos de edad, que haban jurado
que todo asunto o litigio lo resolveran imparcialmente, apegndose a las
costumbres y las leyes. Estaban divididos en diez secciones y sus miembros
tenan que cumplir con el requisito de buena conducta probada, eran escogidos por un complicado sistema de eleccin con el fin de evitar el soborno
o la extorsin y reciban del Estado una remuneracin por sus servicios.
Ante los Jurados Populares se promovan, tanto acciones privadas, ejercidas
por un particular para dirimir litigios entre partes y que podan resultar en
decisiones declarativas o ejecutivas (declaracin de un derecho o pago de
una indemnizacin), como pblicas, ejercidas por cualquier ciudadano en
nombre del Estado o para atacar una ley que se hubiese dictado contraviniendo a la constitucin.
El procedimiento a seguir para hacer valer los derechos en juicio era
sencillo: el demandante citaba al demandado, las partes prestaban juramento, se elega a los miembros del jurado y, terminada las intervenciones orales de las partes, el Jurado, previa votacin, determinaba a quien asista la
razn. Exista el juicio en rebelda en caso de ausencia del demandado, las
mujeres y los esclavos no podan ser testigos en el juicio, salvo pacto entre
las partes y no haba, salvo excepciones, apelacin ante otros tribunales
superiores, de lo resuelto por la Dicasteria.
En cuanto al derecho privado, aunque este difera atendiendo a cada
una de las poleis, podemos mencionar algunos lineamientos generales. Por
51
27/5/10 10:21:21
ejemplo, el matrimonio, organizado generalmente por los padres de los

futuros cnyuges, era monogmico, combinado con el concubinato, y aunque este era socialmente respetado, los hijos producto del mismo reciban
porciones hereditarias inferiores a la de los hijos legtimos. Existan los
esponsales como ceremonia previa al matrimonio y la dote que deba entregar la mujer al marido; dote que tena que ser devuelta a la familia de la
novia en caso de divorcio. En materia de derecho penal, en las pocas ms
remotas se diriman los conflictos a travs del Juicio de Dios, y exista, en
caso de homicidio, el derecho de venganza a favor de ciertos parientes de
la vctima, aunque pronto fueron sustituidos por una compensacin pecuniaria voluntaria.
En resumen, por su diversidad atendiendo a cada polis, a diferencia del
derecho romano que trataremos a continuacin, ms que de un derecho
griego debemos hablar, de los derechos de los griegos, As lo hizo el historiador italiano Indro Montanelli en sus clebres obras: Historia de Roma
e Historia de los griegos. Estos sistemas jurdicos, que como ya hemos dejado
apuntado, se desarrollaron, sobre todo, en los mbitos de la filosofa jurdica
y poltica y, dentro de ella, del derecho constitucional.
52
27/5/10 10:21:22
1. Enumerar la contribucin de los griegos a la cultura

jurdica occidental.
2. Explicar lo que eran las poleis o ciudades-Estado griegas.
3. Exponer la Constitucin espartana o Gran Rhetra atribuida a Licurgo.
4. Comentar las caractersticas esenciales de la sociedad espartana.
5. Explicar las caractersticas esenciales del derecho espartano.
6. Desarrollar las aportaciones de Platn y Aristteles a la filosofa
poltica y jurdica occidental.
7. Explicar la conformacin y desarrollo de la sociedad ateniense.
8. Exponer las leyes de Dracn.
9. Describir las reformas de Soln.
10. Explicar las reformas de Clstenes.

11. Exponer las reformas de Efialtes.
12. Describir la estructura de la Constitucin ateniense.
13. Sealar las caractersticas del derecho ateniense.
53
27/5/10 10:21:22
Cuestionario
1. Qu era la polis?
2. Quin era el basileus?
3. Quin fue Licurgo?
4. Cuntos y cules eran los elementos del Estado espartano?
5. Qu es la eugenesia?
6. Cmo era la educacin de los hijos en la sociedad espartana?
7. Cules eran las caractersticas del derecho espartano?
8. Cul fue la aportacin al derecho de los Dilogos de Platn?
9. Cul fue la aportacin al derecho de la Poltica de Aristteles?
10. Cmo estaba compuesta la primitiva poblacin ateniense?

11. Quines eran los arcontes?
12. Qu quiere decir el trmino draconiano?
13. Quin fue Soln y en qu consistieron sus reformas?
14. Qu quiere decir timocracia?
15. En qu consistieron las reformas de Clstenes?
16. Qu era y cmo estaba integrado el Consejo
de los Quinientos o Boul?
17. Quin era el estratega y cules eran sus funciones?

18. Cules fueron las reformas de Efialtes?
19. Fue realmente Atenas una democracia plena?
20 Cmo se dividan los magistrados segn la Constitucin ateniense?
21. Qu fue el juicio de Dokimasia?
22. Cules eran las funciones de los arcontes?
23. Qu era y cmo estaba integrado el Consejo del Arepago?
24. Qu era y cmo estaba integrada la Asamblea en Atenas?
54
27/5/10 10:21:22
25. Qu era y cmo estaban integrados los Jurados Populares

o Dicasterias?
26. Cmo era el procedimiento a seguir para hacer valer los derechos
en juicio en Atenas?
27. Cmo era el matrimonio y cules eran sus efectos en Atenas?
28. Cmo era el derecho penal en Atenas?
29. Cules eran las caractersticas generales del derecho ateniense?
55
27/5/10 10:21:22
Captulo cuarto
La primera vida del derecho romano
El derecho romano constituye el hilo conductor de la tradicin jurdica occidental. Por tal razn, en este amplio captulo se estudia la evolucin de su
primera vida conforme a una periodizacin que abarca desde la fundacin de
Roma (753 a. C.) hasta la promulgacin de los componentes del Corpus Iuris
Civilis, mandado a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra
era. En l se analizan sus conceptos fundamentales, sus fuentes formales e histricas, as como su estructura constitucional.
Antes de abocarnos al estudio del desarrollo de la primera vida del derecho
romano, que va desde la fundacin de Roma (753 a. C.) hasta la compilacin
mandada a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi, y que constituye el hilo conductor de nuestra tradicin jurdica, es menester hacer unas
cuantas observaciones preliminares.
La primera es que el derecho romano no fue un sistema cerrado de
normas jurdicas que se mantuvo esttico en el tiempo y el espacio; por
el contrario dicho derecho fue cambiando y ajustndose a las necesidades
del pueblo romano en los diversos periodos por los que atraves a lo largo
de su historia. Por consiguiente, no se puede catalogar al derecho romano como un sistema hermtico e inmutable, ms correcto sera hablar de
varios derechos romanos que se sucedieron en dicha coordenada espaciotemporal. Por ejemplo, no se concibe ni se regula igual el contrato de compraventa (mancipatio) en el periodo arcaico lleno de formalismos y palabras
rituales, que en el periodo clsico, en el cual, para su perfeccionamiento,
bastaba el simple consentimiento de las partes, como tampoco era igual el
57
27/5/10 10:21:22
matrimonio consensual y libre del periodo clsico, al que surgi despus

durante el postclsico y el justineaneo por influencia del cristianismo.
La segunda, ntimamente ligada a la anterior, es que el estudio del derecho romano, a pesar de su carcter formativo para los abogados que forman
parte de nuestra tradicin occidental debe estudiarse, para no caer en dogmatismos, desde su historicidad, esto es, como un ordenamiento jurdico
histrico, que tanto en su primera como en su segunda vida, se acomod a
las circunstancias siempre cambiantes de la sociedad romana en un principio y de las sociedades europeas del continente con posterioridad. Sin duda
es el hilo conductor de quienes pertenecemos a la familia de los derechos
neorromanistas y su aprendizaje nos sigue siendo actual y til, pero de ninguna manera debemos identificarlo como el derecho vigente hoy da en la
sociedad que nos ha tocado vivir.
La tercera es que, despus de dedicar un apartado a definir los conceptos
fundamentales y las fuentes formales del derecho romano, explicaremos el
desarrollo histrico del mismo en su primera vida, a travs de la elaboracin de
una divisin en periodos que nos permitir exponer, en cada uno de ellos,
la evolucin de sus fuentes y las caractersticas de su derecho.
La cuarta es que, debido a que en el captulo V: La segunda vida del
derecho romano analizaremos la recepcin del derecho romano en Occidente en Europa y en los pases que fueron colonizados por ella, en este
captulo aadiremos un apartado dedicado al desarrollo del derecho romano
en Oriente, esto es, en el Imperio romano sin Roma que abarc hasta la cada
de Constantinopla en manos de los turcos en el ao 1453 de nuestra era.
II. Conceptos fundamentales y fuentes del derecho

Los conceptos jurdicos esenciales elaborados por los romanos fueron: las
dualidades entre derecho y religin (ius y fas); justicia y equidad (iustitia y
aequitas); derecho pblico y derecho privado (ius publicum y ius privatum);
derecho civil y derecho honorario (ius civile y ius honorarium); derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum); derecho comn y
derecho singular (ius comune y ius singulare); doctrina y leyes (iura y leges), as
como la distincin entre: derecho civil, derecho de gentes y derecho natural
(ius civile, ius gentium y ius naturale). Tambin, dentro de estos conceptos fundamentales hay que hacer referencia a los preceptos y a la tcnica jurdica
que elaboraron los jurisconsultos de Roma y que lleg a su momento culminante en el periodo clsico
58
27/5/10 10:21:22
El trmino ius designaba para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir, la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida
esta como el poder jurdico que pertenenca, en concreto, a un sujeto de derecho en un momento determinado y que iba inseparablemente unida a la
idea de actio (accin) y que consista en el poder de acudir a los tribunales en
demanda de justicia, de tal manera que no haba facultas sin su actio respectiva.
De ah que el derecho romano clsico se presente ms como un sistema de
acciones que de derechos subjetivos. El cuanto al trmino fas, este se refera a
las normas de carcter religioso que se encontraban, en el periodo arcaico, en
manos de los pontfices; esto es, a la jurisprudencia pontifical.
La justicia (iustitia) fue definida por Ulpiano, jurisconsulto del periodo
clsico como: la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo y no fue
entendida por los romanos como un elevado valor abstracto, sino como el
criterio prctico conforme el cual se lograba una sana ordenacin en el seno
de la comunidad que permita resolver el concreto y especfico problema
presentado ante el tribunal. En cuanto al concepto equidad (aequitas), este
alude a la necesaria adecuacin que deba haber entre el ejercicio del derecho
y el caso concreto; esto es, la equidad es el criterio corrector para adaptar
el derecho a la justicia. Casi todo el derecho romano se caracteriza por un
continuo esfuerzo tendiente a oponer la equidad, desarrollada por el derecho
honoraio, a la inequidad (iniquitas) propia del riguroso derecho civil (ius civile)
que imper durante el periodo arcaico.
El derecho pblico (ius publicum) era el que se refera a la organizacin
del Estado; llamado por los romanos SPQR (Senatus populusquae romanus),
esto es, el Senado y el pueblo romano. Cicern lo defina como el relativo a
la ciudad y al imperio y Ulpiano: como el que corresponde a las cosas del
pueblo romano. El derecho privado (ius privatum) fue entendido por Ulpiano como el que se refera a la utilidad de los particulares (privus), aunque de
la concepcin romana no se infiriese que el derecho pblico no interesaba
a los particulares, o que el privado no ataera tambin a la comunidad. El
derecho romano fue el primero que present esta dicotoma en la historia
jurdica, reconociendo como centro de atraccin de las normas de derecho
a la voluntad popular al lado del inters de la Repblica.
El derecho civil (ius civile), fue el creado en la antigua Roma, para que
se rigiesen por l los ciudadanos romanos. Posteriormente, en la prctica
jurdica, los magistrados encargados de aplicar el derecho especialmente
los pretores y ediles estuvieron provistos de una facultad (ius edicendi) para
dictar recursos procesales a los cuales regular su labor. De esta forma confirmaban, corregan o suplan el derecho civil, creando un derecho paralelo
ms equitativo en la prctica, denominado honorario, porque ius honorum
59
27/5/10 10:21:22
designaba el derecho de los romanos para ser magistrados. Es importante destacar que el pretor se inspiraba frecuentemente en el derecho de gentes, es
decir, en aquellos principios generalmente aceptados entre los pueblos de la
cuenca mediterrnea. As, el magistrado, a travs de su ius edicendi, fue uno
de los ms poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar
el derecho romano. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino
dieron ocasin para que por su conducto se fueran infiltrando las normas
del derecho de gentes, producindose as una verdadera y plena universalizacin del derecho.
Segn las Instituciones de Justiniano, pertenecan al derecho escrito (ius
scriptum) todas las fuentes del derecho romano, excepto la costumbre, que
las propias Instituciones, definan como el derecho confirmado por el uso y
reciba el nombre de ius non scriptum.
El derecho comn (ius commune) era el derecho, tambin llamado general, que rega, en forma abstracta, para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo. No obstante, como la realidad siempre es ms rica de
lo que puede serlo la previsin humana, en ciertas ocasiones era necesario
alterar el sentido del derecho comn porque as convena al bien general,
de lo cual nace el derecho singular (ius singulare). Por ejemplo, mientras que
generalmente era posible celebrar donaciones con apego a lo establecido
por las normas, esto se prohiba entre consortes, con el fin de evitar que
uno se aproveche del otro.
La dicotoma entre iura y leges aparece tardamente en el derecho romano y sirvi para distinguir entre la obra escrita de interpretacin del
derecho de los jurisconsultos romanos (iura) que qued posteriormente recopilada en el Digesto, la parte ms rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
de las constituciones imperiales (leges) que fueron recopiladas ms tarde en
las codificaciones prejustineaneas (cdigos Gregoriano ( 291), Hermogeniano (324) y Teodosiano (438 ) bases, junto con las Constituciones imperia
les posteodosianas, de la elaboracin de cdigo de Justiniano, otra de las
partes del Corpus Iuris Civilis.
Como ya se ha dicho, el derecho civil (ius civile) era el propio de los ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma. Ahora bien, debido a que
Roma fue ante todo una potencia conquistadora, al entrar en contacto con
los pueblos que conquist, acept el derecho de dichos pueblos como derecho romano, pero no exclusivo de los romanos, sino llamado tambin a regir
a los extranjeros en la propia Roma. As naci el derecho de gentes (ius gentium) que puede ser definido como el derecho comn a todos los pueblos
de la antigedad. En cuanto al derecho natural (ius naturale), este fue definido
en las Instituciones de Justiniano, como el que la naturaleza ensea a todos
60
27/5/10 10:21:22
los animales, entre ellos los hombres. Se trata de un derecho que est ms
all de lo creado por el hombre y que aparece siempre como bueno y equitativo. Con el tiempo, y gracias a la influencia del cristianismo, est derecho
adquirir un sentido divino, sobre todo a travs de la doctrina de Santo Toms de Aquino, que tendr gran influencia en nuestro mundo occidental.
Los preceptos fundamentales del derecho romano fueron definidos por
el jurisconsulto Ulpiano como: vivir honestamente, no hacer dao a nadie
y dar a cada uno lo suyo. Lo anterior nos hace ver que la separacin entre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba todava del todo
lograda en el periodo clsico.
Por ltimo, las fuentes del derecho romano que estudiaremos a travs
de su desarrollo histrico son: a) la costumbre jurdica, propia de todas las
sociedades primitivas, que podemos definir como la conducta efectuada
repetidamente de generacin en generacin por los miembros de un grupo
social en determinadas circunstancias. Para que la costumbre se convierta
en fuente del derecho, esto es, para que produzca efectos jurdicos, es necesario que se cumplan dos requisitos: uno de carcter subjetivo (opinio iuris
seu necesitate) que consiste en que todos los miembros del grupo tengan
conciencia de que deben actuar de determinada manera, y otro de carcter
objetivo (inveterata consuetudo) que consiste en que la actuacin del grupo
se haya repetido de generacin en generacin; b) la ley rogada (lex rogatae),
que surga de la colaboracin de los magistrados (en este caso los cnsules)
con los comicios (que eran las formas de reunin del pueblo y que podan
ser por curias, centurias o tribus) y con el Senado. Como resultado de la
conquista y anexin de nuevos territorios al imperio romano, aparecieron
las leges datae, que eran las promulgadas desde Roma para el gobierno de
sus provincias; c) los plebiscitos, que fueron medidas administrativas y legislativas tomadas por los concilia plebis (asamblea de los plebeyos) en su lucha
contra los patricios durante la poca republicana. En un inicio los plebiscitos slo obligaban a los plebeyos, pero a partir de la Lex Hortensia (286)
fueron vlidas para todos los ciudadanos romanos, entre ellos los patricios;
d) el edicto de los magistrados, que eran las normas procesales de carcter
adjetivo, otorgadas por los magistrados (pretores y ediles) que contaban con
el ius edicendi en el ejercicio de sus funciones, con el fin de beneficiar a los
litigantes que se encontraban en situaciones jurdicas que el magistrado consideraba dignas de proteccin; e) los senadoconsultos, que eran disposiciones
de carcter normativo emanadas del Senado que se convertan en normas de
obligatorio cumplimiento para todos. Fueron definidos por el jurisconsulto
Gayo, como lo que el Senado autoriza y establece; f) la jurisprudencia en
sentido romano, que era el conjunto de opiniones emitido por los famosos
61
27/5/10 10:21:22
jurisconsultos romanos en cada poca, esto es, lo que hoy en da se conoce

por doctrina. Ulpiano la defini como la ciencia del derecho, diciendo que:
es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, as como la ciencia de lo
justo y de lo injusto; g) Las constituciones imperiales, que eran las normas de
tipo legislativo dictadas por el emperador con carcter de obligatorio cum
plimiento y fuerza de ley. Gayo la defini de la siguiente manera: es lo que el
emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha dudado de
que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por
una ley. Se promulgaban a travs de cuatro formas distintas: a) edictos, que
eran aquellos que dictaban los emperadores ejerciendo el ius edicendi, en su
calidad de magistrados; b) decretos, que eran las resoluciones o sentencias
que dictaba el emperador en asuntos sometidos a su juicio o conocimiento,
en su calidad de juez supremo; c) rescriptos, que eran las respuestas dadas
por el emperador a las consultas que le hacan, tanto los funcionarios pblicos como los simples particulares, sobre cuestiones jurdicas y; d) mandatos,
que eran las rdenes o instrucciones dadas por el emperador a los funcio
narios pblicos, generalmente de ndole administrativa.Ya en el bajo imperio
desaparecen estas divisiones y las constituciones imperiales adquieren un
carcter de rdenes generales dirigidas al Senado y al pueblo.
Estos conceptos jurdicos fundamentales, as como el desarrollo de las
fuentes del derecho y sus caractersticas en cada etapa histrica sern integrados en el siguiente apartado.
III. La estructura constitucional romana

Durante su larga primera vida, los romanos contaron con tres sistemas de
gobierno: la Monarqua, la Repblica y el Imperio, subdividido en Principado e Imperio absoluto. Por tal razn, elaboraron sendas estructuras constitucionales para gobernar su vida en sociedad.
La primera en el tiempo fue la Monarqua que dur desde la fundacin
de la ciudad, alrededor del 753 a. C, hasta el 510 a. C., fecha convencional
para sealar su cada. En esa poca Roma era una pequea poblacin de
agricultores enclavada en el Lacio y limitada por el ro Tber, cuya extensin
territorial no pasaba de 500 kilmetros cuadrados. La religin era politesta y
se relacionaba con tres tipos de divinidades: los dioses nacionales, los dioses
de la naturaleza y los dioses familiares. Sus instituciones eran: a) la familia
(domus) que puede definirse como un grupo de personas unidas entre s
por la autoridad que una de ellas (el paterfamilias) ejerca sobre los dems,
62
27/5/10 10:21:22
para fines que transcendan el orden domstico. El parentesco poda ser por
cognacin (consanguneo) o por agnacin, que comprenda a todas las personas que por diversas causas, entraban bajo la potestad del padre de familia.
Se trataba pues de una familia eminentemente patriarcal; b) la gens, que era
un grupo de familias que tenan un antepasado en comn, por lo que lle
vaban tambin un nombre en comn (nomen gentilicio), y que constituan
una unidad poltica dentro del propio Estado. Aunque todo en esta poca
cae en el plano de lo conjetural, es probable que el Estado romano, en sus
inicios, no fuera otra cosa que una federacin de gentes y; c) la clientela, que
estaba compuesta por individuos libres que por alguna razn, se sometan
a la autoridad de un ciudadano romano, obligndose para con l a llevar a
cabo una serie de acciones, y recibiendo como contraprestacin su proteccin ante los tribunales, as como tierras para el cultivo. Tambin, desde sus
inicios, Roma conoci la esclavitud y la divisin de la sociedad entre una
clase poderosa y rica que gozaba de todos los privilegios y detentaba los
cargos pblicos: los patricios, y otra constituida por el pueblo bajo, desposeda, prcticamente sin derechos y, por supuesto, sin acceso a dichos cargos.
En un principio la clase mayoritaria debi ser la de los patricios, pero como
ocurre siempre, sta se encerr en si misma para proteger sus privilegios y
fue disminuyendo lentamente mientras aumentaba la clase plebeya, hasta
que lleg un momento en que fue tal el desequilibrio, que deriv en una
real lucha de clases; lucha que ti de sangre en muchas ocasiones las calles
de la ciudad.
La estructura constitucional era monrquica. Por consiguiente, el poder
supremo resida en una sola persona: el Rey, quien era el jefe poltico, el
juez mximo y el supremo sacerdote. Sin embargo, no podemos catalogarla
de monarqua absoluta porque el rey no gobernaba solo, lo haca con la intervencin de los comicios y el asesoramiento del Senado. Los comicios, que
eran las asambleas del pueblo, se reunan atendiendo a su linaje (comicios
por curias) y, a partir de las reformas del rey Servio Tulio (543 a. C.), a su
riqueza (comicios por centurias) a al lugar donde se encontraban domiciliados (comicios por tribus). El Senado era un cuerpo consultivo integrado
por los ancianos (senes), probablemente los jefes de las gentes que asesoraban
al Rey, debido a su mayor experiencia y responsabilidad. Al caer la monarqua, la importancia del Senado aument considerablemente por su carcter
permanente en relacin con los magistrados temporales que sustituyeron
al rey: los cnsules.
La segunda en el tiempo fue la Repblica, entendindose por tal el sistema de gobierno, no vitalicio, que se renueva peridicamente por la consulta al pueblo. Sin embargo, ya desde los inicios de la poca republicana nos
63
27/5/10 10:21:22
encontramos con la figura del dictador, que era un magistrado nico y extraordinario que asuma todos los poderes, a semejanza del antiguo rey, por
un periodo no mayor de seis meses, en el cual gozaba de absoluta libertad
para tomar todo tipo de decisiones en momentos crticos. Esto demuestra
que desde los tiempos ms remotos se consider ventajosa la unificacin del
mando supremo en tiempos de peligro para la nacin.
La sociedad romana, en tiempos de la Repblica, sufri una profunda
transformacin en todos los rdenes. De una pequea ciudad junto al Tber,
Roma pas en cuatro siglos, a convertirse en el centro de un Imperio que
abarcaba territorialmente todo el mundo antiguo, desde las costas del Atlntico hasta el Mar Negro, y desde el desierto de Sahara y Arabia hasta las
Islas Britnicas. Fue la etapa de mayor xito de la poltica exterior de Roma,
de la gran conquista, que la convirti en duea y seora, primero del Mediterrneo y posteriormente de todo el mundo conocido de la poca. Sin
embargo, fue tambin la poca de las grandes crisis econmicas, sociales y
polticas que dieron como resultado la ruina del sistema republicano. Estas
fueron: las luchas entre patricios y plebeyos que derivaron en el triunfo de
estos ltimos al lograr una equiparacin jurdica con los patricios; la crisis
agraria, bajo el mando de los hermanos Graco, quienes lucharon, sin conseguirlo, por un reparto ms equitativo de la tierra; la crisis de nacionalidad,
dirigida por Marco Livio Druso, quien luch y logr la concesin de la
ciudadana romana para todos los habitantes de la pennsula itlica, la crisis
esclavista, encabezada por el gladiador tracio Espartaco, quien en los aos 73
a 71 a. C. hizo estremecer los cimientos del Estado romano, aunque no logr
la supresin de la esclavitud.Todas ella dieron lugar a una crisis institucional,
consecuencia de las luchas por el poder, que generaron varias guerras civiles (Mario vs Sila , Pompeyo vs Julio Csar y Marco Antonio vs Octavio) y
que, como dijimos antes, daran al traste con el sistema republicano. Aunque
parezca un contrasentido, es evidente que las crisis internas y el xito externo
chocaron irremediablemente. Quizs este ltimo lleg demasiado rpido y
las instituciones que regan la vida de la sociedad republicana no pudieron
soportarlo. Es por eso que podemos definirla como una de las etapas ms interesantes de la historia de Roma, principalmente durante su siglo final.
En cuanto a la estructura constitucional, Roma fue gobernada en tiempo de la Repblica esencialmente por tres instituciones polticas: la magistratura y el Senado, con la intervencin del pueblo a travs de los comicios.
La primera de ellas estaba integrada por los magistrados (cnsules, pretores,
censores, cuestores, ediles curules y tribunos de la plebe, principalmente)
que ejercan diversas funciones. Sus cargos eran electivos y anuales (salvo
el de censor que era quinquenal) y no se permita la reeleccin inmediata.
64
27/5/10 10:21:22
Eran tambin colegiados (dos titulares para cada cargo, quienes mediante la
intercessio podan paralizar las decisiones tomadas por su cotitular), gratuitos,
y sometidos a un orden jerrquico que pona a la cima a los cnsules y en la
base al tribuno de la plebe, aunque este magistrado tuvo siempre un importante poder poltico y lo ejerci a travs de su derecho de veto a las decisiones
tomadas por los patricios. La gratuidad de las magistraturas (cursus honorum)
hizo que el sistema republicano se convirtiera en una oligarqua, pues solo
los ricos que podan ocuparlas sin recibir remuneracin tenan acceso a ella.
Las magistraturas mayores, como los cnsules, tribunos, dictadores y pretores
(y los propretores y procnsules en las provincias conquistadas) contaban
con imperium, que era el poder de mandar y ser obedecidos, mientras que
las magistraturas menores (ediles, cuestores y censores) solo contaban con la
potestas, que era un poder de mando desprovisto de coercitio, que era la facultad de ejecutar lo mandado. Estas magistraturas fueron primero ocupadas
solamente por los patricios, pero gracias a su lucha incesante, los plebeyos lo
graron acceder a ellas y equipararse as con los primeros. En cuanto al Senado, este tuvo sus pocas de gloria y de declinacin durante la Repblica. Alrededor del siglo iii a. C. y en adelante, lleg a adquirir un control casi total
en la vida poltica de la ciudad debido, por una parte, a la incompetencia de
las masas populares que integraban los cuerpos comiciales, y por otra, al gran
podero que iba obteniendo Roma a travs de las guerras de conquista. Esto
hizo necesario que la orientacin poltica, tanto externa como interna, se
concentrara en manos de ciudadanos expertos que ya tenan la de prctica de
gobierno por haber ocupado antes algunas magistraturas. Sin embargo, en el
siglo final de la Repblica y debido a todas las crisis que en l se suscitaron,
la autoridad del Senado comenz a tambalearse, hacindose ms acuciada la
situacin en tiempos de Julio Csar, a quien como ya sabemos, le cost la vi
da su actitud de enfrentamiento con el ordo senatorial. Fueron amplias las
funciones que tuvo el Senado en este periodo. Era de su competencia el
ordenamiento del culto y la vigilancia del derecho sacro, la administracin
de la hacienda pblica, las relaciones exteriores, as como funciones de tipo
militar. Intervino tambin en el proceso legislativo a travs del ejercicio de la
autorictas patrum, que consisti en avalar las resoluciones tomadas por los comicios. Estos quedaron reducidos por el declive que sufrieron los comicios
curiados y los centuriados en beneficio los tribales, debido a que la plebe
logr imponer una nueva organizacin comicial, de carcter territorial, con
el fin de que participara en ellos toda la ciudadana, sin privilegios de linaje o
de fortuna. Adems, durante esta poca surgi y subsisti otro tipo de asam
blea popular, la Concilia plebis, que reuna a los plebeyos bajo la convocatoria
de su tribuno, cuyas decisiones, aunque en sus inicios solo obligaban a estos,
65
27/5/10 10:21:22
con el transcurso de tiempo, a travs de la Lex Hortensia, adquirieron obligatoriedad para todos los ciudadanos sin excepcin.
La tercera fue el Principado, instaurada por Octavio, sobrino e hijo
adoptivo de Julio Csar, quien tuvo la habilidad de crear una especie de
imperio democrtico para salvar en parte las instituciones republicanas,
aunque permitiendo el control poltico, cada momento ms acentuado, en
manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal, era el primero entre todos
ellos: el prncipe (princeps inter cives). A travs de una serie de resoluciones
adoptadas por el Senado y los comicios, Octavio, a quien a partir de ahora se
le llamara Augusto, fue concentrando en sus manos las facultades y prerro
gativas que hasta entonces se encontraban distribuidas a los magistrados,
esto es, el poder consular y la facultad tribunicia, lo que le otorg la inviolabilidad y el derecho al veto. Por otra parte, fue senador, censor, supremo
jefe militar, director de la moneda y de la poltica internacional. Con esos
poderes, Augusto gobern durante un largo periodo en el que organiz el
erario, el ejrcito y la administracin de las provincias conquistadas, embelleci la ciudad con magnficos edificios pblicos y templos (segn el
historiador Suetonio, Augusto se jactaba de haber recibido una ciudad del
ladrillo que haba convertido en una ciudad de mrmol), foment la moralidad con estrictas leyes que regulaban el comportamiento de los romanos, as
como el nacionalismo, mediante normas tendientes a proteger la identidad
romana. Adems, desde un punto de vista literario, su poca fue el Siglo de
Oro de las letras latinas, floreciendo en ella filsofos, historiadores, poetas
y dramaturgos. Dentro del campo del derecho llev a cabo una serie de
reformas que dieron la pauta para el gran desarrollo jurdico que caracteriz la poca clsica al rodearse de grandes juristas para que le asesoraran en
materia de derecho a travs de una institucin realmente novedosa: el Concilium Principis, y estableci el ius publicum respondendi ex autoricate principis,
que significaba otorgar a los ms eminentes juristas el poder de hablar por
boca del prncipe en su materia, por lo que, con el transcurso del tiempo, sus
opiniones jurdicas llegaron a convertirse en normas de obligatorio cumplimiento para todos; ambas medidas fueron de suma trascendencia para el
desarrollo de la jurisprudencia clsica. Pero sin lugar a dudas, su logro ms
importante fue el establecimiento de la paz, la llamada paz octaviana, tan
necesaria ya para los romanos despus de la turbulenta Repblica, que no
slo abarc su largo reinado, sino que imper, con algunos intervalos de
agitacin, durante tres siglos ms. A la dinasta instaurada por Augusto, la
de los Julios-Claudios (Augusto, Tiberio, Calgula, Claudio y Nern), siguieron la de los Flavios (Vespasiano,Tito y Domiciano), la de los Antoninos
(Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pio, Marco Aurelio y Cmodo), que
66
27/5/10 10:21:22
dur casi 100 aos y que estuvo integrada por los emperadores que mayor
gloria y estabilidad le dieron al imperio romano, y la de los Severos (Septimio Severo, Caracalla, Heliogbalo y Alejandro Severo), tambin llamada
de los emperadores militares, con la que se cierra el ciclo del principado.
Y, cmo valorar a Roma y su imperio en este largo periodo? Pues bien,
Roma lleg a su cenit en todos los rdenes, en el de la extensin territorial
con la conquista de la Britania y la Germania, en el de la cultura, en el del po
dero poltico, en el del desarrollo econmico y en el del derecho, aunque
ni los ilustrados emperadores Antoninos pudieron resolver los antiguos problemas del proletariado urbano, la lucha de clases, el aumento de los latifundios y le crisis demogrfica, todo lo cual, unido a la creciente presin de los
brbaros que desde tiempo atrs empezaron a invadirla, precipitara la cada
del imperio de Occidente unos siglos despus.
En cuanto al marco constitucional que rigi a Roma en este periodo,
los prncipes, en un inicio, trataron de conservar una apariencia republicana, pero con el transcurso del tiempo, cada vez se hizo ms patente el
poder unipersonal del emperador en el centro de la constitucin del Estado. Debido a ello, las instituciones republicanas (Magistratura, Senado y
Comicios) fueron experimentando grandes transformaciones hasta llegar
a perder totalmente su importancia. Los comicios, tpica representacin
popular romana, continuaron al principio teniendo la facultad de elegir a
los magistrados, aunque en la realidad predominaba el deseo del prncipe
y se escogan las personas que l indicaba, hasta que, poco tiempo despus,
esta facultad electiva fue otorgada al Senado. Tambin conservaron por un
tiempo la facultad legislativa, aunque no hacan ms que aceptar, como en el
caso anterior, las propuestas del emperador. Mucha mayor importancia se le
otorg al Senado que adquiri la facultad electoral y posteriormente la legislativa, convirtindose el senadoconsulto en fuente formal del derecho. Adems,
se le otorg el gobierno de las llamadas provincias senatoriales, esto es, de
aquellas que ya estaban pacificadas. Sin embargo, tampoco escap del absolutismo imperial, pues poco a poco fue perdiendo sus prerrogativas hasta
quedar convertido en un organismo ms, sumiso a la voluntad del empera
dor. Por ltimo, las magistraturas republicanas no corrieron mejor suerte
y entraron en una etapa fatal de decadencia al desaparecer la vitalidad y la
independencia de que gozaron en el periodo precedente. Sus funciones
se fueron desnaturalizando en la prctica y caducaron por completo, a la
par que sus miembros fueron sustituidos paulatinamente por funcionarios
imperiales que el prncipe nombraba y remova a su arbitrio. Slo la pretura
pudo conservar su primitiva fisonoma, ejerciendo en Italia y las provincias
la jurisdiccin civil a travs de los pretores urbano y peregrino. Sin embargo,
67
27/5/10 10:21:22
comienza tambin en esta etapa su decadencia con la aparicin del procedimiento extraordinario (extra ordinem) en sustitucin del formulario y con
la publicacin del Edicto Perpetuo de Adriano (131), que comenz a limitar
su actividad creadora. Por otra parte, durante esta poca surgi un magistrado que adquiri gran relevancia: el prefecto del pretorio. Esta magistratura
alcanz gran relevancia poltica y jurdica cuando comenz a declinar el
Principado, tanta que la alcanzaron eminentes jurisconsultos como Gayo,
Ulpiano, Paulo y otros. Por ltimo, podemos concluir diciendo que los honores, facultades y prerrogativas que poco a poco fue acumulando el Prncipe,
produjo un fuerte desequilibrio entre l y los dems rganos del Estado que
se vieron eclipsados y dominados por aquel. Con el transcurso del tiempo y
cuando se fue alejando la idea de la democracia de la mente de lo romanos,
el absolutismo, latente en tiempos de Augusto, cobr fuerza, y con los aos se
convirti en una monarqua absoluta de tipo heleno-asitico, en el periodo
posterior.
La cuarta forma de gobierno que se dieron los romanos fue la del imperio absoluto o dominato, que tuvo su momento culminante durante el
reinado de Diocleciano, quien trat sin lograrlo, a travs de una profun
da reforma constitucional, de impedir la decadencia y, ms tarde, el hundimiento del imperio romano de Occidente. Muchas fueron las causas que
determinaron dicho hundimiento y todas, aunque quizs algunas solo en
forma incipiente, se encontraban ya vinculadas al rgimen imperial en los
dos primeros siglos de su vida. Estas fueron: a) el peligro militar consecuencia
de las luchas por el poder, que haba nacido desde la poca republicana con
la instauracin del culto a la personalidad y la organizacin de un ejrcito
regular; b) la crisis econmico-social al pasar Roma de una economa
de tipo esclavista que decay por la falta de conquistas, fuente principal de
la esclavitud y por la influencia del cristianismo al rgimen econmico
del colonato que caracterizara a la Edad Media; c) la desmoralizacin de las
costumbres en las clases econmicamente privilegiadas y la influencia de
otras, de carcter autoritario, como resultado del contacto con del mundo
oriental; d) el nacimiento y desarrollo de la ideologa cristiana que comienza
a aglutinar a las clases populares, aportndoles el principio de la igualdad de
los hombres, as como la idea del cosmopolitismo; e) la invasin paulatina y
en los inicios pacfica de los brbaros, que aunque con un grado de civilizacin muy inferior, aportaban la suficiente energa, juventud y vitalidad para
enfrentarse con xito al imperio en decadencia y; f) la burocratizacin del
aparato estatal, tanto en Roma como en las provincias, que produce una excesiva centralizacin, as como una vulgarizacin en el campo del derecho.
68
27/5/10 10:21:22
A la muerte de Alejandro Severo sigue un periodo de caos en el imperio;

en este periodo, llamado de los treinta tiranos de Roma, los emperadores se
suceden en el poder durante exiguos intervalos, basados en la fuerza de sus
legiones, hasta que llega al poder Diocleciano, emperador de gran talento poltico, quien lleva a cabo la reforma constitucional antes citada, con implicaciones polticas, fiscales, administrativas y militares. A esta reforma se le llam
la tetrarqua y consisti en la divisin territorial del imperio en cuatro partes: la Italia, el Oriente, las Galias y la Iliria, que a partir de la reforma seran
gobernadas por dos Augustos y dos Csares, quienes ocuparan el lugar de
los Augustos en un lapso de 20 aos y procederan a nombrar a dos nuevos
Csares. De esa manera pretendi el emperador solucionar el problema de
la sucesin al trono y acabar con las luchas por el poder a travs de las armas. Adems, esta reforma ofreca un mayor control sobre las fronteras del
imperio, al permitir defenderlas con ms xito debido a la concentracin de
las tropas en cuatro secciones territoriales. Adems, Diocleciano reorganiz
a fondo la administracin civil sobre bases jerrquicas, colocando al frente
de ella a una especie de secretaras de Estado o ministerios (officia palatina),
que dependan directamente de la voluntad del emperador. Asimismo, para
controlar la crisis econmica cre, mediante el Edictum de pretiis (Edicto de
Precios), un sistema de tasas coactivas, colocando tambin este sector bajo el
control imperial. En resumen, una estatificacin de la sociedad, evidente en
todos los aspectos, as como la organizacin de sta con base en una autoridad centralizada y ejercida con poderes omnmodos.
Segn la nueva Constitucin poltica, el poder residi en el emperador
(quien se atribuy un origen divino) y su alta burocracia, que careci de
autoridad propia, aunque la obtena del primero por delegacin. Los cuatro
cargos centrales eran: el quaestor sacrii palatii, especie de ministro de justicia
que tena como principales funciones redactar las leyes y las respuestas en
materia jurdica, en nombre del emperador; el comes sacrarum largitionum, algo
as como un ministro de hacienda, encargado de la administracin del fisco; el
comes rerum privatorum, administrador del patrimonio de la Corona, separado
desde la poca de Septimio Severo de la fortuna personal del emperador;
y el magster officiorum, quizs el ms elevado de los cargos imperiales, ministro
de la casa imperial y jefe de las oficinas de la misma, as como otros cargos de
menor jerarqua, con diversas funciones y dependientes todos del emperador.
En cuanto al Senado, este subsisti, aunque vaco de poder; esto es, se
convirti en una corporacin de carcter honorfico formada por quienes
haban ocupado altos cargos dentro de la burocracia, as como por profesionistas distinguidos. Ya el emperador legislaba solo, a travs de las Constitu-
69
27/5/10 10:21:22
ciones imperiales, sin necesidad de utilizar al Senado para que su voluntad se

impusiese mediante los senadoconsultos. Por ltimo las magistraturas republicanas, en agona durante el principado, llegaron a su fin, aunque algunas
como el consulado subsistieron, tambin vacas de poder, hasta que a partir
del ao 567, todos los emperadores asumieron el ttulo de cnsul perpetuo. Los otros emperadores importantes de este periodo del Bajo Imperio
o imperio absoluto fueron Constantino y Teodosio II, el Grande, quienes
realizaron reformas de carcter religioso y territorial. Constantino traslad la capital de Roma a Constantinopla (la antigua Bizancio) sentando las
bases para la divisin del Imperio en dos secciones (Oriente y Occidente)
que posteriormente llevara a cabo Teodosio, y que tuvo, como dramtica
consecuencia, la cada del Imperio de Occidente cuando, en el ao 476,
el germano Odoacro, destituy en Ravena, al ltimo de sus emperadores,
Rmulo Augstulo, quien por una irona del destino llevaba los nombres
del fundador de Roma y de su primer emperador. En cuanto a la reforma
religiosa, Constantino se convirti al cristianismo y dict en Miln el llamado
Edicto de Tolerancia (313) que coloc a los cristianos en una situacin de igualdad con respecto a los paganos, concedindoles, adems, indemnizaciones por
los daos sufridos Esto dio paso a que Teodosio, ms de medio siglo despus
(380), convirtiera al cristianismo ortodoxo en la religin del Estado, por encima de el paganismo y el arrianismo (hereja derivada del cristianismo). La
ortodoxia cristiana haba vencido.
En resumen, el imperio de Occidente haba cado, y un factor determinante de su hundimiento haba sido la soledad en que lo haban dejado los
emperadores del Bajo Imperio. Diocleciano con la instauracin de la tetrarqua y el traslado de la capital de Italia a Miln; Constantino con el traslado
de la capital de Oriente a Bizancio; y Teodosio, con la divisin oficial del imperio en dos, rompiendo no slo su unidad territorial y poltica, sino tambin
su unidad legislativa. El imperio romano de Occidente haba muerto, era un
imperio romano sin Roma, quedaba nicamente su obra cultural: su lengua,
su literatura, su derecho y su religin, transplantadas a una serie de poblaciones romanizadas, que permitiran que las mismas sobreviviesen bajo nuevas
formas. Posteriormente Justiniano, emperador preocupado por el regreso al
pasado. lograra recuperar parte del territorio perdido y revivira el derecho
romano clsico en su famosa compilacin, aunque con matices propios de
la cultura bizantina, y adaptndolo a las necesidades del momento histrico
que viva.
70
27/5/10 10:21:22
IV. El desarrollo del derecho romano: su periodizacin

Una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia en general
y la del derecho en especial, es que la humanidad no avanza ni cambia en
fechas fijas. Por consiguiente, toda la divisin que se haga de la historia
en periodos resultar arbitraria. En cada etapa se encuentran, quizs declinando, caractersticas inherentes al periodo que le precedi y el germen de
las nuevas que determinarn el que le sucedi. Sin embargo, desde un punto
de vista didctico, es siempre conveniente llevar a cabo una periodificacin,
con mayor razn cuando se trata de una rama del conocimiento humano
tan cambiante como el derecho, en una sociedad como la del imperio romano, que se caracteriz por su gran extensin en el tiempo y en el espacio.
En este orden de ideas, son muchas y muy variadas las divisiones que los
estudiosos han elaborado sobre la vida de Roma y su derecho, atendiendo a
un criterio en particular o a la conjuncin de varios. Dentro de los principales criterios de periodificacin utilizados por los romanistas tenemos:
a) El criterio poltico, que atiende a las diversas formas de gobierno que
se sucedieron en Roma durante su larga vida y que permite la divisin
de la sociedad romana en tres etapas: Monarqua, Repblica e Imperio,
subdivido este ltimo, por un autor de la talla de Teodoro Mommsen
en Historia de Roma y en Compendio de derecho pblico romano, en Principado (tambin llamado Diarqua) e Imperio absoluto o Dominato.
b) Los criterios sociales, que aluden a los profundos cambios o transformaciones sufridas por la sociedad romana con base en las luchas de
clases (patricios versus plebeyos) y al desenvolvimiento del rgimen
esclavista.
c) El criterio territorial o geogrfico, que se basa en las transformaciones,
tanto polticas como jurdicas, producidas por la vertiginosa y exitosa carrera conquistadora de los romanos, y que traera como consecuencia la divisin de la vida de Roma en tres etapas: Roma-ciudad,
Roma-nacin itlica y Roma-metrpoli.
d) El criterio econmico, que se apoya, en sus inicios, en la existencia de
un rgimen de economa familiar cerrado, para pasar posteriormente,
a partir de las guerras pnicas, a un rgimen de economa mercantilista abierto a la cuenca del Mediterrneo.
71
27/5/10 10:21:22
e) El criterio religioso, cuyo momento culminante estara determinado

por el proceso de laicizacin o secularizacin del derecho que se produjo en tres momentos histricos: la promulgacin de la Ley de las XII
Tablas en 449 a. C.; la divulgacin de las acciones de la ley (procedimiento de las Legis actionis) en 304 a. C y la publicacin del Tripertito
de Sexto Aelio Peto en 189 a. C. A partir de esos tres momentos,
y debido a que el derecho sali del oscuro rincn del templo para
ser conocido por el pueblo (principio de publicidad del derecho), se
pudo llevar a cabo la divisin entre derecho religioso y derecho laico,
aunque ms tarde, con la cristianizacin del derecho en el Bajo Imperio, el derecho volviera, en ciertos aspectos, a presentar seales de
religiosidad.
f) los criterios eminentemente jurdicos, que son los que atienden a las
caractersticas del derecho en secciones cronolgicamente predeterminadas.
La aceptacin de uno solo de dichos criterios nos dara una visin limitada
de la realidad jurdica romana. Cada uno de ellos puede ser determinante en
un momento dado, pero no en otro, mientras que la combinacin de todos
permitir conocer la situacin econmica, poltica y social de Roma en
cada una de las etapas de su historia. Ahora bien, por tratarse de un libro
de historia del derecho, hemos elaborado una periodificacin eminentemente jurdica, esto es, que atiene a las transformaciones y cambios que
se produjeron en el derecho romano a travs de la historia de su primera
vida, por lo cual, para iniciar o cerrar cada uno de los periodos, hemos elegido hitos de tipo jurdico como las Leyes de las XII Tablas, la Ley Aebutia,
las reformas constitucionales de Dioclesiano o la compilacin de Justiniano.
Siguiendo este criterio, nuestra periodificacin es:
A. Etapa del derecho romano arcaico, que abarca desde la fundacin de
Roma (753 a. C.) hasta la promulgacin de las Leyes de las XII Tablas
(449. a. C.) Este es el periodo de Roma-ciudad, en el que se transita
de la monarqua a la repblica consular. En l surge la esclavitud y
se establecen los cimientos de la lucha de clases (patricios y plebeyos) dentro de un sistema de economa familiar cerrada. El derecho,
con la costumbre como fuente casi nica est influido por el fas y se
desarrolla dentro de las instituciones propias de la poca: la domus o
familia y la gens, grupo de tribus o clanes, como ya se ha dicho, con
un antepasado en comn. Asimismo, el derecho en esta etapa tiene las
72
27/5/10 10:21:23
siguientes caractersticas: es nacionalista, lo que quiere decir que slo

tienen acceso a l los ciudadanos romanos (cives) dentro de la ciudad
(civitas); es riguroso (dura lex sed lex), es oral, formal y dotado de gran
publicidad, porque los actos jurdicos se perfeccionan ante la presencia del pueblo y a travs del pronunciamiento de actos y palabras
rituales, y tiene como principal valor la seguridad jurdica.
B. Etapa del derecho romano preclsico, que abarca desde la promulgacin de
las Leyes de las XII Tablas hasta la Ley Aebutia, que da paso al procedimiento formulario en 126 a. C. Durante este periodo Roma lleva a
cabo la conquista de la pennsula itlica y se extiende hacia ultramar.
Por consiguiente, se pasa de la etapa de Roma-ciudad a la de Romanacin itlica y a la de Roma-metrpoli despus de la ltima guerra
pnica (149 a. C.) que los romanos libraron contra los cartaginenes.
Como resultado de ello, pasa de una economa familiar cerrada a un
rgimen de mercantilismo econmico abierto a la cuenca del Mediterrneo: el Mare Nostrum de los romanos. A pesar de que es sta la
etapa de mayor apogeo del sistema republicano, los factores externos
(conquista y rpida extensin territorial) dan lugar a que se agudicen
las contradicciones internas, razn por la cual se intensifica la lucha de
clases aunque, a pesar de la gesta de Espartaco, se consolida el rgimen
esclavista. Por otra parte, el derecho se seculariza y, al hacerlo, sienta
las bases de su ulterior desarrollo. Adems, surgen otras fuentes del
derecho como la ley, los plebiscitos, los edictos de los magistrados que
alcanzan su mximo esplendor a travs de la labor del pretor peregrino
quien integra el ius gentium al ius honorarium, as como la jurisprudencia,
con la aparicin de importantes juristas que integran la escuela de los
veteres (viejos). En cuanto a las caractersticas del derecho, se trata de
una poca de trnsito en las instituciones jurdicas que van del nacionalismo al cosmopolitismo, del formalismo al consensualismo, y en cual el
derecho romano comienza a recibir las influencias del mundo helnico,
as como a flexibilizarse a travs de la labor de los pretores, colocando a
la equidad sobre la seguridad como el valor ms preciado.
C. Etapa del derecho romano clsico, que abarca desde la Ley Aebutia hasta las reformas constitucionales del emperador Diocleciano en 249.
Durante este periodo, Roma, imperial ya en sus polticas externa e
interna, alcanza su mxima extensin territorial y logra el apogeo
de su economa mercantilista, todo ello bajo un rgimen de gobierno el Principado que sabe combinar los intereses centralistas de los
73
27/5/10 10:21:23
prncipes con los restos de una tradicin republicana, bajo un aparente

cogobierno con el Senado (diarqua).Y as, la famosa paz octaviana,
creada por Octavio Augusto, primer prncipe romano y consolidada
durante la larga y exitosa dinasta de los Antoninos, sienta las bases
para la creacin de un estatuto jurdico con la jurisprudencia como
fuente emperatriz que contiene un derecho consensual y cosmopolita en el que se combinan, en aras de la equidad, el conservadurismo y la flexibilidad caractersticas de la tradicin preclsica; derecho
que queda plasmado en la sofisticada casustica de los jurisconsultos
clsicos, quienes demuestran, a travs de sus obras, una vocacin, una
tcnica, una claridad de expresin y un dominio de la materia nunca
antes alcanzado. Esto se debi al desarrollo de las escuelas de proculeyanos y sabinianos que culmin con las labores de enseanza (instituere) y elaboracin de grandes tratados (escribere) de los ms afamados
jurisconsultos de este periodo como Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo
y Modestino, integrantes de lo que ha pasado a la historia como Tribunal de los Muertos, por el aval que les otorg en su famosa ley
de citas el emperador Teodosio el Grande, en su ya citado Cdigo de
438. Por el contrario, otras fuentes del derecho como la ley rogada y
los plebiscitos entran en declive hasta desaparecer, y el edicto de los
magistrados se anquilosa, esto es, pierde su dinamismo con la promulgacin del Edicto Perpetuo elaborado por el jurista Salvio Juliano,
en pocas del emperador Adriano, aunque aparecen o empiezan a
adquirir fuerza otras fuentes del derecho como los senadoconsultos y
las Constituciones imperiales. Por ltimo, las caractersticas del derecho durante esta etapa clsica en la que, como su nombre lo indica, el
derecho romano llega a su mximo florecimiento fueron: a) consensualismo, que quiere decir que los actos jurdicos se perfeccionaban
con el mero consentimiento de las partes, dejando atrs el formalismo, la oralidad y la excesiva publicidad del periodo arcaico, luego
de la transicin producida en el preclsico; b) cosmopolitismo, en
contraposicin al nacionalismo anterior, debido a que Roma, como
resultado de las conquistas, entra en contacto con otros pueblos y, a
travs de la labor del pretor peregrino, recibe la influencia del derecho de gentes; c) casuismo, dado que la obra de los juristas clsicos
estuvo encaminada a la solucin de los casos que se les planteaban;
casos que analizaban con lujo de detalles y resolvan demostrando su
gran cultura jurdica y su excelente juicio crtico, pero que los retras
un poco en la formulacin de teoras jurdicas generales e hizo que
carecieran de una teora general del derecho que hubiera redondeado
74
27/5/10 10:21:23
su brillante labor; d) flexibilidad, caracterstica que haba aparecido en

el periodo preclsico y se mantiene en el clsico a pesar del anquilosamiento de la labor pretoria con la promulgacin del ya citado Edicto
Perpetuo y; e) gran actividad creadora en la medida en que las mentes ms preclaras de la poca se dedicaron al estudio y a la enseanza
del derecho. Sin embargo, esta etapa, aunque de gran desarrollo jurdico, denota ya el paso hacia las nuevas tendencias burocratizadoras, esto
es, fue una poca de trnsito del individualismo creador a la total estatificacin, que culminara ms tarde con el establecimiento del Imperio absoluto o dominato.
D. Etapa del derecho romano postclsico, que abarca desde las reformas de
Diocleciano hasta el inicio de la obra compiladora del emperador
Justiniano, en 527 de nuestra era. Durante este periodo hacen crisis
un sinnmero de problemas sociales, polticos, econmicos, religiosos y blicos (desmoralizacin de las costumbres, luchas por el poder,
excesiva burocracia, corrupcin, latifundismo, falta de conquistas,
centralismo versus provincialismo, aparicin de la ideologa cristiana,
invasin paulatina de los pueblos brbaros y otros) que, aunque latentes ya desde el Principado, se desencadenan a partir de la muerte de
el emperador Alejandro Severo (235), lo que da lugar a las reformas
polticas, econmicas y blicas de Diocleciano y a la imposicin de
un rgimen autocrtico. Tambin a la consolidacin de una nueva
religin de carcter igualitario: el cristianismo, y al establecimiento
de una economa dirigida derivada del socialismo estatal imperante.
El resultado es el debilitamiento del Imperio hasta provocar, primero
su divisin en dos partes: el Imperio occidental con sede en Miln y
el Imperio oriental con sede en Constantinopla, y despus, la cada
del territorio occidental, ahora con sede en Ravena, en manos de
los brbaros (476). En este contexto, inestable y crtico, se desarrolla,
a travs de las constitucionales imperiales la fuente del derecho
que reina en esta poca un derecho burocrtico y autoritario, permeado de influencias orientales ajenas a la tradicin jurdica romana;
un derecho que se caracteriza por su baja calidad, entre otras causas
porque se contamina con el derecho generado en las provincias y por
su escasa creatividad. Tanto, que a esta etapa se le ha llamado la del
derecho romano vulgar. Recapitulando lo dicho anteriormente, podemos afirmar que las caractersticas del derecho en este periodo son:
a) un declive de produccin jurdica, entre otras causas porque ahora,
las mentes ms preclaras, se dedican a la interpretacin de la nueva
75
27/5/10 10:21:23
religin: el cristianismo, que en esta etapa se convierte en religin de

Estado mediante la promulgacin del Edicto de Teodosio , ya mencionado, que consolida la ortodoxia cristiana; b) una reduccin de los
tratados escritos por los clsicos a eptomes y compendios plagados de
deformaciones y glosemas, por ejemplo, las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano y el Eptome de Gayo; c) una falta de percepcin para
entender e interpretar el estilo y el pensamiento de los jurisconsultos
clsicos que les precedieron, lo que conllev a una confusin en la
interpretacin de los conceptos elaborados por ellos (por ejemplo,
confundan propiedad con posesin, derechos reales con derechos
personales, prenda con hipoteca, etc.) y; d) una descomposicin del
latn clsico que fue sustituido por el llamado latn vulgar.
E. Etapa del derecho romano clasicista, que abarca todo el periodo de gobierno de Justiniano, de 527 a 556 de nuestra era. Esta etapa representa
el momento de fijacin de un derecho que, con sus altas y bajas, fue
desarrollndose paralelo a la larga y azarosa vida del pueblo romano.
La compilacin justineanea, llamada el Corpus Iuris Civilis, fue ela
borada por los juristas ms destacados de la poca bajo la direccin de
Triboniano, Tefilo y Doroteo, y est compuesto por las Instituciones,
libro dedicado a la enseanza del derecho y basado en las Instituciones de
Gayo, el Cdigo, que contiene Constituciones imperiales y que se bas
principalmente en las codificaciones prejustinianeas y en las nove
las posteodosianas; el Digesto, tambin llamado Pandectas, que contiene
fragmentos de las obras de los jurisconsultos de los periodos anteriores,
sobre todo del clsico, y las Novelas (Novellae) que quiere decir nuevas
leyes, y que contiene las constituciones imperiales que sigui promulgando Justiniano hasta su muerte. Dicho Corpus represent un intento de vuelta al derecho del periodo clsico (clasicismo), cerr un ciclo,
el del sistema jurdico abierto, casustico y dinmico de los periodos
preclsico y clsico, y abri otro, el del sistema hermtico del derecho
legislado, que antepuso otra vez la seguridad sobre la equidad y que
ha servido de infraestructura a la mayor parte de las legislaciones del
mundo occidental, aquellas que, como la nuestra, se alinean dentro de la
tradicin neorromanista.
76
27/5/10 10:21:23
V. La evolucin del derecho romano

en el imperio de Oriente
Despus de la muerte de Justiniano en 565 y a pesar del empeo puesto por
el emperador con el auxilio de sus lugartenientes Belisario y Narss se
derrumb el intento de reconquista del territorio occidental. Sin embargo,
su compilacin sigui evolucionando en el imperio de Oriente, a pesar de
las repetidas e insistentes prohibiciones imperiales de interpretar y comentar
el contenido del Digesto, el Cdigo y las Novelas. En efecto, Justiniano estableci a travs de sus constituciones imperiales Deo Auctore y Tamta Chirca,
que se castigara con graves sanciones a quien alterara sus textos y que slo
se autorizaran traducciones, sumarios y trabajos de concordancias o cote
jo de los mismos. Lo que pretenda Justiniano era evitar que se produjese
una nueva anarqua si permita interpretar y comentar su compilacin, pues
l pensaba, como lo hicieron muchos otros autcratas a travs de la historia,
que su obra bastaba para resolver todos los problemas jurdicos en el presente y en el futuro. Nada ms lejos de la realidad, es ms, todava en vida
de Justiniano comenzaron a elaborarse, inclusive por quienes tuvieron a su
cargo la elaboracin del Corpus Iuris, comentarios y exgesis de sus libros,
incumpliendo la mencionada prohibicin. Dentro de los trabajos que en
esa poca se hicieron cabe mencionar los siguientes: los ndices de Tefilo
y Doroteo sobre partes del Digesto, el comentario hecho al mismo por Esteban, la Parfrasis a las Instituciones del mencionado Tefilo que aporta un
valioso comentario exegtico de las mismas, el comentario al Cdigo de Talaleo y, por supuesto, el Eptome de Juliano y la Autntica, ambas compuestas
en vida de Justiniano, y a travs de las cuales conocemos las Novelas.
Ms tarde, ya a fines del siglo vi y principios del vii, y como resultado
del desarrollo del derecho cannico medieval, aparecieron colecciones de
nomocnones, que eran disposiciones emanadas de las autoridades eclesisticas y confrontadas con las respectivas normas civiles dictadas por el emperador. De esta poca son: la Collectio 87 Capitulorum, la Collectio Constitutionem Eclesiasticarum Tripartita, el Nomocanum Quinquaginta Titulorum y el
Nomocanon XIV Titulorum. Todo esto sucedi hasta la llegada de la dinasta
de los Isuricos en los albores del siglo viii. A partir de entonces, el derecho romano justinianeo comienza a simplificarse, debido a la dificultad que
representaba el Corpus Iuris para los juristas prcticos bizantinos. Debido
a ello, en pocas del rey Lon III, el isurico, se elabor una coleccin de
leyes, llamada Ecloga Legum (726) que populariz el derecho justinianeo,
con el fin de que fuera usada en los tribunales. La obra, que consta de 18
ttulos, permaneci en vigor hasta que el emperador Basilio, el macedonio, la
77
27/5/10 10:21:23
derog especialmente en el ao 868. Sigui sin embargo usndose para fi

nes didcticos y judiciales e influy durante siglos en los nacientes derechos
de Europa oriental (Turqua, Bulgaria y Rusia, principalmente) y parece
que tambin estuvo en vigor en Sicilia.
Con la llegada al poder de Basilio, el macedonio (867), hubo una vuelta
de tuerca. Este Basileus Auctocratas (as se les llamaba a los emperadores en el
imperio bizantino) quiso regresar a la pureza del derecho romano justinianeo, razn por la cual public un manual de derecho llamado el Procheiron
para sustituir a la Ecloga, mientras preparaba un cdigo completo basado
en el Corpus Iuris. Basilio no pudo concluir su cdigo, pero su hijo, Len,
el filsofo, una vez al frente del imperio en el ao 890, orden que de los
comentarios a la legislacin de Justiniano se extrajera una obra nueva, con
el fin de depurar el derecho de su tiempo de las alteraciones y deformaciones que vena sufriendo. As nacieron las Baslicas, un cdigo compuesto
de 60 libros, basado en los mltiples comentarios que se haban hecho del
Corpus Iuris desde el siglo vi al viii, que redujo drsticamente el derecho
justinianeo, acabando con su clsica divisin en cuatro partes (Instituciones,
Digesto, Cdigo y Novelas). Las Baslicas gozaron en el imperio bizantino de
gran celebridad y su autoridad fue creciendo hasta que en 1453 se produjo la cada de Constantinopla en manos de los turcos. Puestos a valorarla,
podemos afirmar que fue la obra jurdica ms lograda de las compilaciones
bizantinas posteriores a Justiniano, y que constituy un puente entre el dere
cho justinianeo y el moderno derecho europeo-oriental. Posteriormente,
y dada la amplitud de las Baslicas, se comenz la costumbre de reducirlas a prontuarios, compendios o sinopsis. Con este concepto, Constantino
Hermenpulus, juez de Tesalnica, public sus Hexabiblos (seis libros) un
prontuario de prctica judicial, ltima obra importante que se registra en
el desarrollo del derecho romano en el imperio de Oriente, porque sobrevivi a la ocupacin turca y fue una de las fuentes del derecho griego hasta
mediados del siglo xx.
78
27/5/10 10:21:23
1. Explicar los criterios que se han utilizado para periodificar

el derecho romano en su primera vida.
2. Elaborar una periodificacin de la historia del derecho romano
en su primera vida.
3. Definir los conceptos fundamentales del derecho romano.
4. Distinguir entre: derecho pblico y derecho privado; derecho civil
y derecho honorario; derecho civil, derecho de gentes y derecho
natural; derecho escrito y derecho no escrito; derecho comn
y derecho singular.
5. Distinguir entre: ius y fas y entre iura y leges.
6. Distinguir entre justicia y equidad.
7. Explicar la costumbre y las leyes rogadas dentro de su periodo
histrico.
8. Explicar los plebiscitos y el edicto de los pretores dentro
de su periodo histrico.
9. Explicar los senadoconsultos, la jurisprudencia y las constituciones
imperiales dentro de su periodo histrico.
10. Distinguir entre domus y gens.

11. Conocer la estructura constitucional durante la monarqua.
12. Exponer la situacin poltico-social y explicar las crisis que se
sufrieron durante la poca de la Repblica.
13. Conocer la estructura constitucional durante la Repblica.

14. Describir la situacin poltica, social y econmica
durante el Principado.
15. Explicar la estructura constitucional durante el Principado.

16. Explicar las causas que dieron origen a la instauracin del rgimen
de imperio absoluto o dominato.
17. Conocer las reformas del emperador Dioclesiano.
79
27/5/10 10:21:23
18. Analizar la evolucin e influencia del cristianismo durante

el imperio absoluto.
19. Valorar la obra recopiladora del emperador Justiniano dentro

de la cultura jurdica occidental.
20. Describir la evolucin del derecho romano en el imperio de Oriente,
despus de la cada del imperio de Occidente.
80
27/5/10 10:21:23
Cuestionario
1. Explique la diferencia entre ius y fas.

2. Cmo defini Ulpiano la justicia?
3. Defina lo que es equidad.
4. Cmo defini Cicern el derecho pblico?
5. Cmo defini Ulpiano el derecho privado?
6. Defina el ius civele (derecho civil) en contraposicin al ius honorum
(derecho honorario).
7. Qu era el ius edicendi?
8. Defina el ius comunne en contraposicin al ius singulare.
9. Explique la diferencia entre iura y leges.
10. Defina el ius gentium.

11. Cmo se defini el ius naturale en las Instituciones de Justiniano?
12. Cules eran los preceptos fundamentales del derecho segn Ulpiano?
13. Cules eran los requisitos para que la costumbre se convirtiera
en fuente formal del derecho?
14. Quines intervenan en la promulgacin de la ley rogatae?

15. Qu eran las leges datae?
16. Qu era la concilia plebis?
17. Qu obtuvieron los plebeyos a travs de la ley Hortensia?
18. Qu era el senadoconsulto segn la definicin del jurista Gayo?
19. Qu era la jurisprudencia en sentido romano?
20. Cmo defini Ulpiano la jurisprudencia?
21. Cmo defini Gayo las Constituciones imperiales?
22. Enumere y explique las formas de Constituciones imperiales.
23. Cules fueron los sistemas de gobierno durante la primera vida
del derecho romano?
81
27/5/10 10:21:23
24. Qu era la clientela durante el periodo arcaico?

25. Enumere y explique los tipos de comicios que existieron en Roma.
26. Cules fueron las crisis polticas, sociales y econmicas que dieron
como resultado la ruina del sistema republicano?
27. Cules fueron las tres instituciones que gobernaron Roma
durante la republica?
28. Enumere y explique las magistraturas mayores y menores romanas.
29. Cul fue la importancia del Senado romano en la poca Republicana?
30. Cul fue la importancia del gobierno de Augusto en el campo
del derecho y de la jurisprudencia en especial?
31. Qu fue el Concilium principis?
32. Qu significaba el ius publicum respondendi ex autoritate principis?
33. Cmo valora a Roma y a su imperio en el periodo clsico?
34. Qu fue el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y qu consecuencias tuvo
para el derecho honorario?
35. En qu consisti la tetrarqua del emperador Dioclesiano?
36. Qu era la officia palatina?
37. Que fue el edictum de pretiis?
38. En quin residi el poder en la poca del bajo imperio?
39. Enumere y explique los cargos ms importantes de la officia palatina.
40. Qu le pas al Senado en la poca del bajo Imperio?
41. Que le pas a la magistratura en la poca del bajo Imperio?
42. Qu se obtuvo mediante el Edicto de tolerancia en pocas
del emperador Constantino?
43. Qu se obtuvo mediante el Edicto de Teodosio, el Grande?
44. Cules fueron las codificaciones prejustinianeas?
45. Enumere y explique las partes del Corpus iuris civilis.
46. Cul fue la importancia para el derecho del gobierno
del emperador Justiniano?
82
27/5/10 10:21:23
47. Enumere y explique las caractersticas del derecho

durante el periodo arcaico.
48. Enumere y explique las caractersticas del derecho durante
el periodo preclsico.
durante el periodo clsico.
50. Enumere y explique las caractersticas del derecho durante
el periodo postclsico.
durante el periodo clasicista o justinianeo.
52. Cules fueron las causas del hundimiento del imperio romano
de occidente?
53. Cules fueron los trabajos que se hicieron sobre el Corpus Iuris Civilis,
a pesar de la prohibicin, en vida de Justiniano?
54. Enumere los nomocnones que aparecieron en Bizancio entre
los siglos vi y vii.
55. Explique la Ecloga Legum y diga en qu pases de Europa
oriental influy.
56. Cul fue la obra que public Basilio, el macedonio, para sustituir
a la Ecloga?
57. En qu estaban basadas, cmo estaba compuesta y qu importancia
tuvieron las Baslicas de Len, el filsofo?
58 Cul fue la importancia de los Hexabiblos de Hermenpulus
para el derecho griego?
83
27/5/10 10:21:23
Captulo quinto
El derecho en la Edad Media europea
En este captulo, despus del estudio de las leyes de origen romano dictadas
por los pueblos invasores llamados brbaros, se examina el contenido y la
evolucin de los derechos germnico primitivos, carolingio y feudal, para pasar
ms adelante a describir cmo fue el derecho en la Baja Edad Media, principalmente en Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra.
I. El eclipse del derecho romano en Occidente:

las leyes romano-brbaras
Los brbaros invasores que se establecieron en las regiones occidentales del
imperio romano encontraron una civilizacin que, aunque decadente, resultaba ms avanzada que la propia y una poblacin muy superior a la suya. Era
lgico pues, que se produjera primero el choque y despus la fusin de las
dos culturas, aunque en diferente medida, en los diversos territorios conquistados. En la Germania y la Britania, los brbaros no aceptaron gran parte de
la cultura romana y por consiguiente de su derecho. Sin embargo, en la Hispania, la Italia y las Galias (provincias ms romanizadas) los invasores convivieron con la poblacin romana y romanizada logrando, aunque al principio
sin incorporarse del todo a ella, que conquistadores y conquistados siguieran
rigindose por sus antiguos sistemas jurdicos, hasta que paulatinamente los
primeros, fueron aceptando las bondades del derecho de los segundos hasta
someterse a l. En un inicio, los brbaros, en su mayora pueblos de origen
germnico, se rigieron por su rudimentario derecho de tipo consuetudinario, pero elaboraron codificaciones para los vencidos fundamentadas en el
derecho romano que prevaleca en la poca posclsica: un derecho sencillo,
vulgarizado y basado en ciertos fragmentos y obras ya contaminadas de los
clsicos que quedaron contenidas en lo que ha pasado a la historia con el
85
27/5/10 10:21:23
nombre de leges romanae barbarorum o cdigos romano-brbaros o romanogermnicos. Dentro de estas codificaciones, a travs de las cuales sobrevivi
el derecho romano en Occidente, las ms importantes fueron: a) la Lex romana visigothorum, conocida como Breviario de Alarico; b) la Lex Romana burgundiorum, tambin llamada Liber Papiensis y; c) el Edicto de Teodorico.
El Breviario de Alarico fue promulgado en la ciudad de Tolosa en el ao
506 por el rey Alarico II para uso de los sbditos galo-romanos del reino visigodo. Es la ms importante de las codificaciones romano-germnicas y lo
conocemos a travs de 70 manuscritos que fueron organizados y reconstruidos por los historiadores del derecho: Richard (en 1528) y Haenel (en
1849). Esta codificacin fue realizada por una comisin a peticin del rey,
con el fin de eliminar las contradicciones y oscuridades que existan en
materia jurdica, aunque la verdadera causa fue acabar con la incertidumbre
provocada por el exceso de fuentes jurdicas que los abogados de la poca
eran incapaces de consultar y manejar. Se compone de dos partes que contienen las leges y los iura, lo que demuestra el dualismo existente en la poca
potclsica romana. Las primeras estn tomadas de los cdigos prejustinianeos
privados (Hermogeniano y Gregoriano) que aportan una pequea parte y
del Cdigo Teodosiano y las Novelas Posteodosianas, que aportan la mayora de
las leges. La parte relativa a los iura, contiene un resumen o eptome de las
Instituciones de Gayo y de las Sentencias de Paulo, as como un fragmento de
la obra de Papiniano que parece que fue incluido por la gran reputacin
que goz este jurisconsulto en su poca. Los comisionados de Alarico II no
alteraron los textos, se limitaron a reproducir fielmente los fragmentos elegidos (inclusive reprodujeron ntegramente Constituciones ya derogadas),
aunque cada Constitucin y cada sentencia iba acompaada de una adicin
llamada interpretatio, breve comentario sobre la misma de escaso valor cientfico que tena como objetivo facilitar su comprensin y su manejo. El Breviario tuvo gran difusin en Occidente, aunque en Espaa perdi su fuerza
en el siglo vii al ser derogado por el rey Chindasvinto alrededor del ao
653. En el sur de Francia constituy la fuente principal de conocimiento y
vigencia del derecho romano hasta el siglo xii, poca en que comienza en
Europa la influencia del derecho romano justinianeo.
La Lex Romanae Burgundiorum o Liber Papiensis, promulgada alrededor
del 516, fue mandada a hacer por el rey Gondobado de los burgundios para
que rigiera sobre sus sbditos romanos. Contiene fragmentos de los cdigos
Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano y las novelas posteodosianas en
materia de leges, as como un eptome de las Instituciones de Gayo en materia de iura y ciertos fragmentos del derecho local burgundio. Aunque se
asemeja en su contenido a la ley de los visigodos, difiere en su redaccin y
86
27/5/10 10:21:23
sistemtica. Adems, es de menor calidad, por lo que pronto fue eclipsada

por la codificacin de los visigodos. La conocemos a travs de la Monumenta
Germania (importante coleccin de derecho germnico debida a Mommsen), basada en ediciones hechas por los juristas humanistas Cuyacio en 1556
y Bluhme en 1863.
El Edicto de Teodorico fue promulgado en Italia por el rey de los ostrogodos, Teodorico, el Grande, a principios del siglo vi. Contiene fragmentos
de los cdigos prejustinianeos ya mencionados, de las novelas posteodosianas, de las Sentencias de Paulo y de obras de otros jurisconsultos romanos.
A diferencia de las legislaciones visigoda y burgundia, rigi tanto para los
romanos como para los ostrogodos, siguiendo el principio de la territorialidad del derecho en contraposicin con el principio de la personalidad del
derecho que se us en las dos codificaciones anteriores. Este edicto perdi
su vigencia cuando Justiniano reconquist Italia durante algunos decenios,
restablecindose all la soberana bizantina. La obra, que consta de 155 artculos que comprenden materias de derecho pblico y privado, ha llegada a
nosotros, casi ntegramente, contenida tambin en la Monumenta Germaniae.
Solo resta indicar que, durante esta etapa de eclipse del derecho romano
en el mundo occidental, las codificaciones romano-brbaras tuvieron el
mrito de hacer sobrevivir, aunque en forma vulgarizada, el derecho romano creado por los clsicos y posclsicos, por eso hemos titulado este apartado
como el del eclipse del derecho romano en Occidente.
II. El derecho germnico en la Alta Edad Media

La Europa que hoy conocemos es el resultado de la mezcla de la primitiva
cultura de los pueblos germnicos en constante migracin (visigodos, ostrogodos, burgundios, longobardos, francos y sajones, principalmente) con la
ya establecida y desarrollada cultura latino-mediterrnea creada por Roma,
antes de la cada de su imperio de Occidente. Toca ahora referirnos a esos
pueblos germnicos y al estado de su derecho antes de los albores del siglo
vi, fecha convencional en que los germanos se establecieron en forma definitiva en el suelo del antiguo imperio.
El derecho germnico primitivo fue un derecho consuetudinario tpico de tribus (en gran parte todava nmadas), dedicadas a la agricultura
y al pastoreo, por lo cual tuvieron una muy dbil nocin de la propiedad
inmobiliaria, aunque en la Baja Edad Media la reconocieron a travs de la
figura de la gewere o propiedad de ao y da, que consista en convertir
87
27/5/10 10:21:23
la posesin en propiedad transcurrido ese tiempo. Su organizacin social

giraba en torno a la sippe, que era la familia en sentido amplio, compuesta
por parientes agnados, por lo que guardaba una cierta semejanza con la gens
romana. La sociedad estaba compuesta por hombres libres, libertos, llamados
lites, semejantes a los antiguos clientes romanos y siervos o esclavos. La organizacin poltica poda calificarse de una especie de democracia directa,
expresada a travs de los concilia civitatis, (asamblea de ciudadanos) formada
por hombres libres con capacidad para tomar las armas. Se trataba pues de
un cierto tipo de monarqua nobiliaria, militar y electiva, integrada por un
rey o dirigente poltico, asistido por su Aula Regia o Comitatus.
La familia era patriarcal y el matrimonio, de carcter monogmico y llamado barragana, se perfeccionaba mediante el acuerdo de voluntades entre
un hombre y una mujer, o entre el hombre y el tutor de la mujer. No exista
la dote a la manera romana, por el contrario, era el marido quien pagaba a la
familia de la esposa por obtener la munt sobre ella, que consista en el paso
oficial de su familia a la familia del esposo. Exista el repudio, pero slo poda
ser ejercitado por el marido. En materia de sucesiones, los germanos no
conocieron el derecho de primogenitura (los bienes para el hijo mayor) que
se establecera posteriormente en varios pases de Europa. Sin embargo, una
de las pocas aportaciones del derecho germano al derecho europeo occidental fue la institucin de la mejora, que consista en reservar un tercio de
la herencia para mejorar a uno de los herederos legtimos y necesarios. El
derecho penal era primitivo: exista la esclavitud por deudas, se permita la
venganza, siempre que la familia de la vctima no aceptara una indemnizacin, y entre los medios de prueba estaban las ordalas o Juicios de Dios,
que eran aplicados en forma de duelos judiciales o sometiendo a las partes
a las pruebas del fuego, del agua, del fretro u otras. El procedimiento era
pblico y oral, dotado de un formalismo sencillo pero bastante riguroso, y
los tribunales se organizaban a travs de jurados populares.
Dentro de todos estos pueblos germnicos que invadieron Europa, el de
mayor inters para nosotros es el de los godos (visigodos y ostrogodos), pues
fue a travs de ellos, como receptores de la cultura romana, que se introdujo
en Amrica Latina parte de la cultura jurdica europea. Por tal razn, nos
referiremos en este acpite a la recepcin del derecho romano en la Espaa
visigtica a travs de sus codificaciones, algunas de las cuales: el Breviario de
Alarico y el Edicto de Teodorico, ya han sido analizadas en el apartado anterior.
Por consiguiente, nos referiremos ahora slo a las siguientes colecciones de
leyes: a) las Leyes teodoricianas; b) el Cdigo de Eurico; c) los Captulos Gaudenzianos; d) la Ley de Teudis; e) el Cdigo de Leovigildo o Codex Revisus y; f) el
88
27/5/10 10:21:23
Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces, que al ser castellanizado se convertira

en el Fuero Juzgo.
Ahora bien, antes de entrar al anlisis de los mismos, debemos hacer varias
observaciones. La primera es relativa a sus fuentes de conocimiento, la segunda a la discusin entre romanistas y germanistas sobre cules de ellas siguen el
principio de la personalidad en el derecho (el derecho se aplicaba atendiendo
al origen de la persona) y cules el de la territorialidad (el derecho se aplicaba
atendiendo al lugar de residencia de la persona). La tercera se refiere a la influencia, mayor o menor, que el derecho germnico ha tenido en dichas codificaciones, segn el punto de vista de los autores alemanes o espaoles. Con
respecto a la primera observacin, debemos sealar que las reconstrucciones
que se han hecho de estas fuentes, contenidas en la Monumenta Germaniae ya
citada, se basan en textos literarios, especialmente en la Historia Gothorum de
San Isidoro de Sevilla y en la Epstola de Sidonio Apolinar, razn por la cual
dichas reconstrucciones resultan hasta cierto punto discutibles. Con respecto
a la segunda, los germanistas, representados principalmente por K. Zeumer y
G. Haenel, en sus respectivas obras, Historia de la legislacin visigtica y Breviario
de Alarico II sitan en momentos distintos el inicio del proceso recopilador al
sealado por los autores espaoles Alfonso Garca Gayo y Alvaro D/Ors en
sus obras: Manual de historia del derecho espaol y El Cdigo de Eurico. Edicin y
palingenesia. En relacin a la tercera, cabe sealar que dichos autores tambin
difieren con respecto a la influencia que el derecho germnico ha tenido
en la composicin del derecho europeo, dndole mucha ms importancia los
primeros que los segundos.
Las Leyes Teodoricianas se atribuyen a los reyes visigodos Teodorico I
(419-451) y Teodorico II (453-446); recogen derecho visigodo y se refieren
al reparto de la tierra entre los visigodos que eran los invasores y los galoromanos que fueron los invadidos y slo se conocen por alusiones hechas
en la obra de Sidonio Apolinar. El Cdigo de Eurico, fue promulgado por el
rey visigodo del mismo nombre en el 476. Se trata de un cdigo romanizado que contiene leges y iura del derecho romano vulgar tardo. Su mbito
de vigencia fue personal y se conoce a travs de una edicin hecha por el
profesor espaol lvaro D/Ors. Los Captulos Gaudenzianos fueron elaborados entre 476 y 493 y descubiertos por el jurista Guadenzi en el siglo xix. Se
trata de 14 fragmentos relativos a los derechos pblico y privado. Se discute si
son de origen visigodo u ostrogodo y si son un complemento de los cdigos
de Eurico o Teodorico. La Ley de Teudis, que no es ms que una norma
sobre costas procesales, fue promulgada por el rey visigodo del mismo nombre alrededor de 546. El Codex Revisus fue promulgado por el rey visigodo
89
27/5/10 10:21:23
Leovigildo entre 568 y 586. Se trata de una actualizacin del Cdigo de Eurico
que ha llegado a nosotros por alusiones hechas en la obra mencionada de
San Isidoro de Sevilla.
Ahora bien, la obra jurdica en la cual cristaliza el proceso de unificacin legislativa visigtica es el Liber Iudiciurum o Libro de los Jueces, tambin
llamado Liber Iudicum. Fue promulgada en 654 por el rey Recesvinto, aunque empez a gestarse en pocas de su padre, el rey Chindasvinto. Se trata
de una recopilacin de leyes que provienen de cdigos visigodos anteriores:
los de Eurico, Alarico y Leovigildo. A la manera del Codex de Justiniano est
dividida en 12 libros y contiene, adems de leges y iura del derecho romano
vulgar tardo, fragmentos del Corpus Iuris Civilis, lo que demuestra ya la influencia de la cristianizada compilacin justinianea en su factura. El Liber
Iudiciorum fue posteriormente actualizado por los reyes visigodos Wamba,
Ervigio, quien le dio una nueva redaccin y gica, quien le aadi 15 leyes. Con todo ese contenido se hizo una nueva versin del Liber, llamada
Vulgata. Ms tarde, en 1241, la obra fue castellanizada por el rey Fernando el
Santo, con el nombre de Fuero Juzgo, con el fin de que fuera aplicada como
derecho local en los territorios meridionales de Castilla; y en 1348 ocup un
lugar, junto a los fueros municipales en el orden de prelacin de las leyes
del Ordenamiento de Alcal, promulgado en esa fecha por el rey Alfonso XI.
Adems, el Fuero Juzgo sobrevivi como derecho vigente en Espaa hasta
la promulgacin del Cdigo Civil de finales del siglo xix, y tambin en las
Indias (Amrica Latina) durante los tres siglos de la dominacin de Espaa
en los territorios americanos.
Tres razones destacan la importancia del Liber Iudiciorum. La primera fue
que consolid el principio de la territorialidad en el mbito de la aplicacin
del derecho. La segunda fue que constituy el momento epigonal de la legislacin visigoda, esto es, fue el final de un proceso de recopilacin de la
misma comenzada probablemente desde pocas de Alarico. La tercera fue que
permiti la supervivencia del derecho romano en Espaa, durante los ocho
siglos en que sta fue invadida por los musulmanes.
Tambin resulta de gran inters, por haber sido la rama mejor formulada
y sistematizada de derecho germnico, el elaborado por los longobardos en
torno a la universidad de Pava, Italia. La ms importante de sus codificaciones
fue el Edictus Rothari, que el rey Rotario mand hacer en 543 con el consentimiento de su pueblo y de su nobleza, y que siglos ms tarde, actualizado
y aadido, se convirti en la famosa Lex Lombardae, asimismo de alta calidad,
promulgada en 1080. Otras legislaciones germnicas de la poca fueron: la
Ley Slica de 597, la Lex Rubaria de 635 y la Lex Baiuvariorum de 743; y del
siglo viii (entre 721 y 725) la importante Lex Alamannorum, que tuvo como
90
27/5/10 10:21:23
antecedente, dos siglos antes, el Pactus Alamannorum, la Lex Angliorum et Werinorum, de los anglos que no emingraron a Inglaterra y la Lex romana curiensis,
para lo que actualmente es el oriente de Suiza, de aproximadamente el 725
de nuestra era.
III. El derecho carolingio

Desde el siglo ii se instalaron los francos, de estirpe germnica en la desembocadura del ro Rhin. Despus, paulatinamente, se fueron moviendo
hacia las Galias (hoy Francia) desplazando en parte a los visigodos y los
burgundios, hasta que lograron instalarse slidamente alrededor de 481, bajo
el mando del rey merovingio Clodoveo, quien fue el primer monarca euro
peo que se convirti al cristianismo. Posteriormente al decaer la dinasta
de los merovingios, subi al trono el mayordomo del reino, Carlos Martel,
inicindose as la dinasta de los carolingios, que fue seguida por Pipino II,
el breve, y por sus hijos Carlomn y Carlomagno. A la muerte del primero,
todo el poder se concentr en el segundo, quien fue coronado emperador
por el papa en Roma, en el ao 800. Ms tarde, a travs de empresas guerreras,
Carlomagno extendi su imperio por todo el centro de Europa, hasta convertirse en el ms importante de la Edad Media, con la caracterstica de que
todos los pueblos comprendidos en l estaban ya romanizados y cristianizados. A su muerte en enero de 814, el imperio, mediante el Tratado de Verdn
(843), se divide en tres partes: Francia, Alemania e Italia, y se produce una
anarqua que facilitar el desarrollo del feudalismo y de las corporaciones
gremiales, de las cuales surgirn las primeras manifestaciones de los derechos obrero y mercantil.
En cuanto al derecho, Carlomagno y sus sucesores gobernaron a travs
de las llamadas capitulares, que ya se expedan desde la poca merovingia.
Estas normas emanaban directamente del emperador, avalado por su poder
regio de legislar, llamado bannum, y reciban despus la aprobacin de los
prceres o maiores, que eran sus consejeros y que integraban el Sacrum Palatium. La legislacin carolingia abunda en capitulares llamadas: eclesisticas,
mundanas o mixtas, segn la materia que trataban. Las mundanas o seculares se subdividan en capitulares legibus addenda, es decir, que se agregaban
al apndice de ciertas leyes, cuando estas eran escritas, tomando su fuerza
de ellas y obligando slo a los que deban acatarlas, y en capitulares per se
scribenda, es decir, que no se referan a otras leyes, sino que eran autnomas
y valan por s mismas. No hubo colecciones oficiales de capitulares, pero
91
27/5/10 10:21:23
s privadas, hechas por Angesiso en 827 y por Benito, el Levita, en 845. La

legislacin carolingia sigue el principio de la personalidad en la aplicacin del
derecho aunque, poco a poco, va evolucionando hacia la concepcin territorial, lo que favorece el poder regio en detrimento del poder de los seores
feudales, durante la poca en que en toda Europa se produjo una verdadera
dispersin normativa que traera como consecuencia el imperio de los
fueros, como fuente principal del derecho.
IV. Los derechos feudales

El rgimen de organizacin social que caracteriz la Alta Edad Media
europea despus de la decadencia del imperio carolingio fue el feudalismo,
o mejor dicho, los feudalismos, dado que tuvieron caractersticas diversas
en los distintos territorios donde se instalaron. Estos florecieron en gran
parte de Europa occidental durante los siglos ix, x y xi y representaron la
desaparicin de los regmenes centralistas tpicos de los imperios anteriores
(el romano occidental y el carolingio) para instaurar otro propio, en el cual
el pequeo propietario prefera entregar el dominio directo de su propiedad a algn seor poderoso, debido a la falta de un gobierno central que le
garantizase el mnimo de seguridad indispensable para una vida soportable.
Esto produjo, en el campo del derecho, una verdadera dispersin normativa, ya que cada feudo, aunque siguiendo algunos lineamientos generales,
organizaba su propio sistema jurdico. En efecto, entre una y otra poca,
y entre una y otra regin, haba importantes variantes, especialmente en
relacin con: a) el carcter hereditario o no de las relaciones feudales; b) los
concretos deberes de fidelidad del vasallo; c) el predominio de las relaciones materiales o personales entre seor y vasallo; e) la regulacin del dere
cho de rescate; f) el derecho del seor de otorgar a nuevos vasallos los
terrenos devueltos por el anterior, etctera.
Definir el rgimen feudal resulta muy difcil aunque, en su esencia,
consisti en la permuta que hicieron los vasallos libres, a travs de un pacto
de fidelidad que se perfeccionaba por juramento, a favor del seor feudal.
Mediante este pacto, los vasallos o siervos renunciaban a parte de su inde
pendencia, a cambio de obtener ciertas ventajas. As, el seor feudal brinda
ba proteccin y bienes materiales al vasallo, y ste le ofreca obediencia y
otros servicios ms, como formar parte de sus milicias, constituirse en rehn si el seor fuese capturado o aportar dinero para su liberacin, pagar
impuestos peridicos, brindarle consejos y acompaarlos a las guerras de
92
27/5/10 10:21:24
las Cruzadas si este lo requiriese, y hasta contribuir con los gastos que en
que incurriese el seor cuando se casara su hija o su hijo fuere nombrado
caballero.
Los orgenes del sistema feudal difieren en el tiempo y en el espacio, y
provienen tanto del derecho romano como del derecho germnico. Antecedentes del mismo pueden encontrarse desde los tiempos ms remotos en
la figura de la clientela del derecho romano arcaico, que estableca derechos
y obligaciones entre el patrn y el cliente, as como en instituciones y figuras jurdicas del derecho romano posclsico: el colonato y la enfiteusis.
Mediante el primero, los colonos renunciaban a la libertad de cambiar
de residencia, pero reciban, a cambio, de parte del latifundista, terrenos que
podan cultivar mediante la entrega de parte de la cosecha. A travs de la
figura de la enfiteusis, la propiedad inmueble se divida en dominio directo
o eminente que le corresponda al dueo de la tierra, y dominio til que
le corresponda al enfiteuta. Dentro de las instituciones de derecho germnico, algunos autores sealan al Comitatus, que era el crculo de amigos
subordinados que acompaaban a los nobles germnicos (a la manera del
Comitatus del rey, ya mencionado) y que estaban ligados a ste por pactos
de fidelidad.
Son varias las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo. Entre ellas destacan, proveniente de los juristas longobardos, un tratado sobre
la materia, de 1137, debido a Gerardo Nger, y la obra de Oberto de Orto
de 1158, ambos juristas de Miln. Tambin destacan, en el reino visigodo, el
Fuero de Tudela (1112) para Aragn y el Fuero de Njera (1138), entre otros, para
Castilla. En cuanto a Alemania, las reglas feudales aplicadas en algunos de sus
territorios quedaron recogidas el famoso Espejo de Sajonia de 1220, el cdigo
legal alemn ms importante de la Edad Media.
A partir del siglo xiii el feudalismo entr en decadencia, aunque con distinto ritmo, en los diversos pases europeos. Causas de esa decadencia fueron:
a) la poltica centralizadora de los reyes quienes, despus de una larga lucha,
lograron imponerse a los seores feudales, sustituyndolos por funcionarios
reales asalariados; b) el paso de la economa feudal a la economa monetaria c) el desarrollo y empuje de una nueva clase social: la burguesa; c) la
fundacin de nuevas ciudades, lo que hizo que los vasallos, al residir en ellas,
adquiriesen una especie de carta de ciudadana que los liberaban de sus antiguos lazos feudales y; d) la creacin de ejrcitos de mercenarios, lo que hizo
cada vez menos necesaria la actividad militar de los vasallos.
93
27/5/10 10:21:24
V. El derecho en la Baja Edad Media: Alemania,

Francia, Espaa, Italia e Inglaterra
1. Alemania
La Baja Edad Media se sita, convencionalmente, en 1273, con la llegada al
poder de la dinasta de los Habsburgo en Alemania. A partir de entonces
aparece en Europa central un imperio, ntimamente ligado a la Iglesia catlica y a lderes germnicos, vislumbrado ya desde la poca de Carlomagno,
cuyo ttulo oficial fue: Imperio Sacro Romano de la Nacin Germnica
o el Reich, aunque ha pasado a la historia con el nombre de: Sacro Imperio
Romano Germnico. Aunque la idea original del Reich era el gobierno con
junto del mundo cristiano, tanto por el Papa como por el emperador (cesaro
papismo), lo cierto es que en los albores de la Baja Edad Media, la Iglesia
se encontraba muy debilitada como resultado de su exilio en Avin, que
dur desde 1309 a 1377, y su sometimiento a la Corona de Francia. Por otra
parte, los emperadores de este naciente Reich, se encontraban circundados
por estados nacionales independientes, y bajo presin por las crecientes pretensiones de los seores feudales. Los conflictos con el Papa, y sobre todo
con los mltiples prncipes que se repartan el territorio del Reich, fue lo que
oblig al emperador en turno a firmar en 1488 el Concordato de Viena, a travs
del cual se comprometi a seguir una poltica de no-intervencin con los
seores feudales y prncipes circundantes. Con tantos problemas a la vez e
incapaz de resolverlos, el Sacro Imperio Romano Germnico pierde el poco
poder que alguna vez tuvo y el emperador se convierte en una figura ms
bien protocolaria que slo es tomada en cuenta en su propio feudo, esto es,
en Austria. Tanto, que cuando se resuelve el conflicto del cisma de la Igle
sia, entre ortodoxos y reformistas con la Paz de Westfalia de 1648, el imperio
era ya una estructura completamente dbil compuesta por unas trescien
tas entidades soberanas, bajo la presidencia slo formal del emperador, hasta
que desaparece, con la renuncia de su titular en 1608.
Pero, cul fue la estructura constitucional del Reich medieval?, cul su
rgimen de gobierno? Pues bien, se trataba de una monarqua electiva a cargo de un rey-emperador y de un parlamento llamado Dieta, integrada por
los seores feudales. Los miembros de la nobleza elegan libremente al
rey quien, posteriormente, poda convertirse en emperador a travs de una
ceremonia de consagracin hecha por el papa y celebrada en Roma. En
cuanto a sus atribuciones, el emperador era jefe militar en los territorios
de su imperio. Por tal razn, poda reclamar a sus vasallos su colaboracin
94
27/5/10 10:21:24
en campaas blicas que emprendiera, siempre que estas fueran aprobadas

por la Dieta. Controlaba, adems, una especie de Tribunal Supremo, de
carcter itinerante, para resolver conflictos entre partes que llegaran hasta l.
En materia econmica, el emperador tena la posesin fiduciaria de los do
minios imperiales y era acreedor de ciertas regalas, tales como ingresos
provenientes de la minera y la cacera, derechos cobrados en relacin con
la organizacin de los mercados, acuacin de moneda, peajes y herencias
vacantes, as como impuestos especiales a cargo de los judos. En cuanto a
la organizacin poltico-administrativa del Reich, ste se divida en condados regidos por un derecho constitucional de carcter consuetudinario que,
siguiendo el principio de la territorialidad del derecho, fue recogido en la
Bula de Oro de 1356.
La organizacin judicial del imperio contuvo, en su primera poca, rasgos primitivos. As, existi un procedimiento que se basaba en pruebas tan
irracionales como las ordalas y la prueba de los conjurados, aunque con el
surgimiento de las universidades se impuso un procedimiento sumamente
formalista, en el cual el juez nunca estaba en contacto con las partes, sino
slo con los expedientes. El emperador funga como juez de primera instancia, pero tena, adems, funciones de juez de apelacin. Adems del Tribunal Supremo, exista un Tribunal de Condado, bajo el que se encontraban
otros tribunales inferiores con facultades para imponer sanciones menores.
2. Francia
Los francos, aunque pueblos germnicos, pronto se independizan de sus orgenes y comienza a tomar caminos muy distintos en el mbito jurdico desde
la Alta Edad Media. Esto se debi a que el rey de Francia, muy poderoso
desde 987, logra relativamente pronto imponerse a la nobleza con la ayuda de
las ciudades emergentes y con el control de la iglesia. As, la monarqua francesa, a diferencia de la germnica con sus emperadores electivos, establece
el principio hereditario de la primogenitura en la sucesin de los reyes, con
exclusin de las mujeres y de los parientes por lnea femenina, esto ltimo
acorde con la Ley Slica, ya mencionada. La estructura constitucional se basa
en el gobierno del rey conjuntamente con la Curia Regia bajo el principio
de que el vasallo de mi vasallo es mi vasallo integrada por los seores
feudales, que con el tiempo dar lugar a la formacin de diversos rganos
especializados como el Parlamento de Pars, que funciona como tribunal
monrquico, la Cmara de Cuentas, encargada de controlar la gestin de los
funcionarios y el Etats Gnraux, comisin compuesta por representantes de
95
27/5/10 10:21:24
la nobleza, el alto clero y la burguesa, que tiene como funcin aconsejar al

rey en materia de poltica.
En cuanto al derecho, cabe destacar que en el sur de Francia, en los
llamados pays de droit crit se conserva la tradicin jurdica romana a travs
del Cdigo Teoodosiano, las Instituciones de Gayo y el Breviario de Alarico, junto a
textos de derecho justinianeo, representado por las Instituciones, el Codex y
algunas de las Novellae; mientras que al norte de Francia, en los llamados pays
de coutumes, predominan las costumbres de ndole germnica, que fueron
recopiladas y publicadas en Pars en 1510. Sin embargo, poco a poco llegara
al norte de Francia la influencia del derecho romano justinianeo a travs del
desarrollo de las universidades, como veremos en un apartado posterior.
3. Espaa
Los visigodos asentados en Espaa fueron invadidos por los musulmanes
en 711 (batalla de Guadalete), quienes se asentaron de la regin de Andaluca, extendindose luego hacia el centro y el norte de la pennsula hasta
ocupar gran parte de su territorio. De forma inmediata, el rey Pelayo, en
Asturias, comenz lo que ha pasado la historia con el nombre de reconquista, y que consisti en recuperar el territorio perdido por los cristianos; recuperacin que se logra finalmente en 1492 con la toma de Granada,
ltimo bastin de los invasores en la Espaa peninsular. En este contexto
histrico que dur ocho siglos, los reyes castellanos, a partir del siglo xiii,
comenzaron una poltica de unificacin del derecho. Dicha poltica tuvo
su arranque con la imposicin del Fuero Juzgo a los territorios ganados a
los moros durante la Reconquista, llegando a aplicarse este cuerpo legal
en el siglo xv, tanto en las islas Canarias como en Ultramar. Este proceso
de unificacin continu con la llamada legislacin alfonsina, debida a la
obra de uno de los ms importantes gobernantes de Castilla en su poca,
el rey Alfonso, el Sabio. A este rey, que quiso ser, sin lograrlo, emperador
del Sacro Imperio Romano Germnico, debemos, adems de las obras histricas, musicales, astrolgicas y matemticas que orden hacer durante su
gobierno (1252-1284), una obra magna en materia jurdica que se materializ en cuatro cuerpos jurdicos fundamentales: el Fuero Real, el Espculo, el
Setenario y, sobre todo, las Siete Partidas; obras que fueron complementadas
con otras dos: las Leyes de Estilo y las Leyes Nuevas.
El Fuero Real, tambin llamado Fuero del Libro o Fuero de las Leyes, fue
promulgado alrededor del 1255 con el fin de que se aplicara en todo el reino
de Castilla, pero tuvo que ser derogado en 1272 por la presin que ejercieron
96
27/5/10 10:21:24
contra l los seores feudales. Se trata de un cuerpo legal dividido en cuatro libros, siguiendo la sistemtica de las Decretales de Gregorio IX, que
contienen derecho poltico y eclesistico, derecho procesal, derecho civil y
derecho penal, basado en fuentes del derecho romano, el derecho cannico
y el derecho consuetudinario castellano. Con l, segn las investigaciones
realizadas por el mayor especialista en estas fuentes, Gonzalo Martnez Diz,
comenz la recepcin del derecho romano en Castilla impulsado por la
misma monarqua. El Espculo o Espejo del Derecho fue promulgado entre
1255 y 1260, consta de cinco libros que contienen derecho romano, derecho
cannico y normas provenientes de los fueros castellanos y leoneses, y
parece que se aplic en el Tribunal del Rey. El Setenario es una obra doctrinal
que contiene principios jurdicos, filosficos, religiosos y ticos, escrita con
un estilo didctico y moralizante. Como su nombre lo indica, est dividida
en siete libros, y segn algunos autores fue el antecedente de las Partidas. Las
Leyes Nuevas y las Leyes de Estilo son, respectivamente, colecciones de leyes
y de decisiones judiciales provenientes del Tribunal del Rey.
Ahora bien, la obra jurdica magna del reinado de Alfonso X fue el Libro
de las Leyes, que ha pasado a la historia (por su divisin en siete partes) con
el nombre de Siete Partidas. Este cuerpo de leyes, ejemplo de la recepcin del
ius commune (derecho romano ms derecho cannico) en el mundo europeo,
fue elaborado entre 1256 y 1265, y cuenta con ms de 50 redacciones entre
las que destacan: la de Alonso Diaz de Montalvo de 1491, la de Gregorio
Lpez de 1555, la de la Real Academia de la Historia Espaola, con prlogo y
estudio crtico de Martinez Marina de 1807 y la contenida en la Coleccin
de Cdigos Espaoles Concordados y Anotados de Florencio Garca Goyena de
1855. Sus traducciones tambin son mltiples, en especial al ingls, pues las
Partidas se han aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica para dirimir
pleitos sobre tierras que han llegado hasta la Suprema Corte de dicho pas.
No hay que olvidar que varios de cuyos estados haban pertenecido antes a
la corona espaola. En cuanto a su contenido y estructura, las Siete Partidas
recogen fuentes jurdicas y extrajurdicas. Dentro de las primeras, iura y leges
del derecho romano contenidas en el Corpus Iuris Civilis y en las obras doctrinales de los glosadores. Tambin recoge gran parte del derecho cannico
clsico a travs del Corpus Iuris Canonici, en especial, el Decreto de Graciano y
las Decretales del papa Gregorio IX, as como derecho feudal proveniente
del Libri Feudorum. En relacin con las fuentes extrajurdicas, las Partidas
recogen partes de la Biblia, obras de filsofos greco-latinos como Aristteles, Sneca y Cicern y de telogos del medioevo como Boeccio, as como
tratados militares y obras de origen oriental como Paridad de paridades, muy
en boga en la poca. En resumen: la cultura de los sabios y santos antiguos,
97
27/5/10 10:21:24
como bien dice su prlogo. Con el fin de valorarla, diremos, con el profesor Jos Antonio Escudero, que: su ambicin temtica, solidez cientfica,
desarrollo tcnico y pulcritud de prosa, convierten estos siete libros en un
verdadero modelo de obra jurdica. Por ltimo, la legislacin alfonsina,
ejemplo del proceso de unificacin del derecho en Castilla, se cierra con
la promulgacin del Ordenamiento de Alcal, una ley de cortes de 1348, debida
a Alfonso XII y cuyo mbito de vigencia se extiende a todo el reino. La obra,
de carcter legislativo, contiene derechos procesal, penal, sucesorio, de obligaciones y de contratos, pero su importancia reside en la ley 1, del ttulo 28,
que establece la necesidad de promulgar leyes ciertas con el fin remediar el
caos legislativo existente a consecuencia de los muchos cuerpos legales que
aplicaban los juristas en los foros. Esto lo logra mediante el establecimiento
de un orden de prelacin de las leyes, que manda que los pleitos se diriman,
en primer lugar, conforme al propio Ordenamiento, en su defecto, en segundo
lugar, conforme a los fueros municipales (incluyndose posteriormente el
Fuero Juzgo y el Fuero Real como tales) y relegando al tercero y ltimo lugar
a las Partidas. Sin embargo, este gran Corpus jurdico, por su alta calidad y por
ser el cdigo romanizado y canonizado que se ajustaba al derecho que los
juristas estudiaban en las universidades medievales, fue el que aplicaron, no
slo en la pennsula, sino tambin en los territorios de ultramar durante los
tres siglos de colonizacin de Espaa, y en algunos de los pases ya independientes como Mxico hasta bien entrado el siglo xix.
4. Italia
Hemos dejado a Italia, regin tan romanizada como Hispania y las Galias,
sealando el gran desarrollo que tuvo el derecho longobardo fuera y dentro
de las aulas de la Universidad de Pava, pero a partir de la cada de este pueblo germnico y el asentamiento de los normandos y los rabes en la parte
meridional de Italia, se instala en ella el feudalismo y el derecho decae. De
este periodo, cabe sealar una obra de autor annimo, las Consuetudines feudorum antiqua, interesante para conocer la prctica judicial de la poca. Ahora
bien, la situacin vara cuando, a partir del siglo xi, surgen las universidades
en Italia, cuya primera expresin fue la Universidad de Bolonia. Por su gran
importancia para nuestra tradicin jurdica occidental, al ser el hilo conductor
de la recepcin del derecho romano justinianeo en Europa, este se estudiar
en el captulo referente a la Segunda Vida del Derecho Romano. Ahora slo
toca mencionar como antecedentes de dicha recepcin, algunas obras jurdicas que demuestran que el derecho romano bizantino se conoci fragmen98
27/5/10 10:21:24
tariamente en Italia y en el sur de Francia y Espaa, antes de la fundacin

del estudio bolos, como consecuencia de la reconquista y ocupacin que
hizo el emperador Justiniano de parte de su imperio occidental; ocupacin
que dur 30 aos. Estas obras fueron: las Instituciones de Gayo y de Justiniano, recogidas en la Glosa Turinense, compilada en el siglo x, un eptome del
Codex de dicho emperador, recogido en la Summa Perusina, de principio del
siglo ix y la Lex Romanae Udinensis o Curiensis, elaborada en el ao 800
en la Lombarda, as como Lo Codi, una exposicin sistemtica del Codex
de Justiniano, escrita en lengua provenzal, entre 1162 y 1170, y las Excepciones
Petri, de mediados del siglo xi, basada en fragmentos del Digesto, el Codex y
las Novellae de Justiniano; ambas contemporneas de la Escuela de Bolonia.
5. Inglaterra
Durante la ocupacin de Roma, Inglaterra, como las otras provincias romanas del continente, recibi el impacto del derecho romano vulgar. Sin
embargo, a diferencia de ellas, al retirarse los romanos y ser invadidas las
Islas Britnicas por tribus de origen germnico (anglos, sajones y daneses,
principalmente) se impusieron las costumbres jurdicas de estos pueblos.
Con posterioridad, Inglaterra fue invadida por los normandos, tambin de
origen germnico, quienes unieron los reinos, antes divididos y dieron lugar
a la familia o sistema del derecho anglosajn. Este sistema se caracteriz
por su dualismo entre Common Law y Equity, ntimamente ligados a sus
tribunales de justicia. Los tribunales del Common Law, tenan su sede en la
Abada de Westminster, en Londres y eran tres: la Court of Common Pleas,
con jurisdiccin sobre bienes inmuebles y algunos otros asuntos civiles; el
King/s Bench, con jurisdiccin tanto civil como penal y con competencia
revisora respecto a los tribunales inferiores y los actos de los funcionarios ad
ministrativos, y la Court of Exechequer Pleas, con competencia en materias
fiscal y hacendaria. Dichos tribunales estaban ya consolidados en el reinado
de Eduardo I (1272-1307). Posteriormente, ante la burocratizacin de estos
tribunales y la dificultad de ponerlos en funcionamiento, los litigantes empezaron a pedir una justicia ms equitativa al rey. As surgieron, a finales del
siglo xiv, los tribunales de equity (Court of Chancery), dirigidos por el canciller (generalmente un clrigo) quien, teniendo en cuenta las reclamaciones
de los particulares y viendo las circunstancias de cada caso, daba entrada
al litigio y resolva en forma ms expedita y justa a travs de resoluciones
llamadas remedios de equidad (equity remedy). As, los tribunales de equity,
nacieron y se desarrollaron como una rama complementaria del Common
99
27/5/10 10:21:24
Law, con el fin de flexibilizar este ltimo derecho, mucho ms rgido y formal. Ambos tipos de tribunales convivieron hasta fines del siglo xix, cuando
el Parlamento ingls los fusion mediante la promulgacin de dos Judicature
Acts, en 1873 y 1875.
Una de las mayores aportaciones de los ingleses al mundo occidental es la
que se refiere al derecho pblico en general. En efecto, al derecho ingls debemos el parlamentarismo, el bicamarismo, la garanta de los derechos individuales y las teoras sobre el control que el Poder Judicial debe ejercer sobre
la actividad legislativa (checks and balances), entre otras.Todo esto empez en la
Baja Edad Media con la gran victoria de los seores feudales, integrantes de
la Curia Regia, frente al rey Juan sin Tierra. Dicha victoria se materializ en la
promulgacin de la Carta Magna de 1215, en cuyo conocido artculo 39 se
establece que: Ningn hombre libre ser capturado, encarcelado o privado
de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier
otro modo, excepto por la intervencin de un tribunal legalmente constituido por sus iguales, y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae). Haba
nacido as, aunque paradjicamente por presiones de los seores feudales,
la proteccin de los derechos del hombre que posteriormente sera recogida
en todas las constituciones liberales y ms tarde sociales de nuestro mundo
occidental, convirtindose en un gran baluarte de la democracia actual. Otra
figura jurdica de origen germnico medieval, pero asimilada y difundida por
los ingleses hasta convertirse en un fetiche de la democracia anglosajona es la
institucin del Jurado. A travs de ella, un tribunal compuesto por hombres
del pueblo (sus iguales), deciden sobre los pruebas de hecho, y dictan una
sentencia de culpable o inocente (guilty o non guilty) al reo o al demandado.
Por ltimo, qu sucedi con el derecho romano en el medioevo ingls?
Si bien es cierto que en Inglaterra, a diferencia de lo que sucedi en el continente, se rompi la continuidad de los estudios del derecho romano y del
cannico, tambin lo es que por otros caminos se infiltr el derecho romano.
Esto sucedi gracias al glosador Vacario, quien imparti ctedra en la universidad de Oxford, alrededor 1150, y escribi un libro para estudiantes basado
en el Digesto y el Cdigo de Justiniano. Asimismo, encontramos la influencia
del derecho romano en el famoso tratado del jurista Glanvill de 1178: Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae.
100
27/5/10 10:21:24
VI. Las caractersticas del derecho altomedieval

Precisar las caractersticas del derecho en un periodo tan largo y comple
jo de la historia como es el Medioevo europeo, que abarca tanto la Baja
como la Alta Edad Media es cuestin difcil, porque cada uno de los pueblos
y naciones que se desmembraron como resultado de la cada del imperio
romano de Occidente, sufrieron su propia evolucin y se nutrieron en sus dis
tintos momentos histricos, de diferentes fuentes jurdicas: las costumbres
jurdicas germnicas, los derechos romano vulgar y justinianeo y el derecho
cannico. Como el derecho europeo en la Baja Edad Media lo trataremos
en los siguientes apartados, nos limitaremos ahora a sealar los lineamien
tos generales del mismo durante a Alta Edad Media; ciclo histrico que se
extendi, ms o menos, desde el siglo v hasta finales del siglo xi o principios
del xii. A partir de esa poca comenz la recepcin de los derechos romano
y cannico en Europa como resultado de la fundacin y el desarrollo de las
universidades medievales.
Lo primero que es menester sealar es el carcter heterogneo y atomi
zado de este derecho. No habo un solo derecho altomedieval sino un mosaico de estatutos jurdicos que se aplicaron atendiendo a razones tnicas,
religiosas o regionales, lo que entonces se llamaba de nacin. As, dependiendo del origen, la raza, la religin o el territorio donde se viva, se
aplicaba un derecho distinto. Por ejemplo, en la Espaa medieval, a partir
de la invasin de los musulmanes, los invasores se regan por su derecho, los
judos por el suyo y los cristianos por el derecho romano vulgar contenido
en el Liber Iudiciorum, convertido ms tarde en Fuero Juzgo. Adems, cada
reino o seoro se rega por tres tipos distintos de estatutos jurdicos: el real,
derivado de la legislacin emitida por el rey; el seorial, que dependa de las
normas impuestas por el seor feudal a sus vasallos, y el comarcal, desarrollado en las ciudades a travs de los fueros municipales. ntimamente ligada
a la anterior caracterstica est la de haber sido un derecho estamental, lo
cual no es de extraar, pues la sociedad medieval estaba dividida en estamentos: la nobleza, el clero, la burguesa y el pueblo llano, y en ella, los seres
humanos eran diferentes jurdicamente hablando. No era igual el derecho
que se aplicaba a los nobles que el que se aplicaba a los villanos en las aldeas.
Esto lo convierte en un derecho clasista, que se basaba en privilegios y en
el cual no exista un principio de igualdad. Al contrario, se trataba de una
sociedad donde unos tenan ms privilegios que otros, y de un derecho que
legitimaba las desigualdades. Fue tambin, en gran medida, un derecho consuetudinario, basado en las prcticas jurdicas de cada uno de los pueblos germnicos, razn por la cual represent una regresin a las costumbres previas a
101
27/5/10 10:21:24
la romanizacin del continente. Esta vuelta a las prcticas consuetudinarias

se relaciona con otras dos caractersticas ms: la falta de tcnica en la ela
boracin del derecho y el sentido sacralizado del mismo. En efecto, el dere
cho en esta etapa es de muy bajo nivel. No hubo escuelas importantes de
estudios jurdicos, salvo la establecida en Pava por los longobardos, ni doctrina, ni libros o cdigos que contuviesen el derecho de la poca. Por tal
razn el profesor espaol Rafael Gibert ha llamado a este periodo como
el de los siglos mudos de la historia del derecho. Asimismo, la obra escrita
o codificada con que se contaba, como en el caso de las leyes romanobrbaras, lo que contenan era un derecho romano vulgarizado. Adems, ese
carcter no tcnico del derecho hizo que se volviera a costumbres jurdicas
primitivas, como las ordalas o juicios de Dios. Por ltimo, el derecho en
esta etapa es eminentemente personalista. Multitud de criterios, como ya se
ha dicho, van a ser tenidos en cuenta para determinar a los destinatarios de la
norma jurdica: criterios tnicos o raciales, de nacimiento, de estatus y de
residencia. En resumen, un derecho heterogneo, disperso, personalista y
atomizado caracterizan esta poca.
102
27/5/10 10:21:24
1. Explicar en que consisti el eclipse del derecho romano durante

la Alta Edad Media europea.
2. Sealar la importancia de las llamadas leyes romano-brbaras.
3. Conocer los rasgos fundamentales del derecho germnico primitivo.
4. Enumerar y explicar las leyes visigodas.
5. Distinguir entre el principio de la personalidad y el principio
de la territorialidad en relacin con la aplicacin del derecho.
6. Determinar la importancia del Liber Iudiciorum o libro de los jueces.
7. Conocer la importancia del derecho longobardo.
8. Destacar la importancia del imperio de Carlomagno.
9. Sealar los elementos del derecho carolingio.
10. Definir el rgimen feudal.

11. Describir los orgenes y desarrollo del rgimen feudal europeo.
12. Determinar las causas del origen y de la decadencia
del rgimen feudal en Europa.
13. Explicar el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media alemana.

14. Describir el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media en Francia.
15. Conocer el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media espaola.
16. Exponer el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media
en Inglaterra.
17. Enumerar y explicar las caractersticas del derecho altomedieval.

18. Conocer las principales aportaciones de los ingleses
al derecho pblico occidental.
19. Explicar la influencia de los derechos romano y cannico

en la Gran Bretaa.
103
27/5/10 10:21:24
Cuestionario
1. Cundo y por quin fue expedida la Lex romana visigothorum?

2. Qu contena el Breviario de Alarico?
3. Cundo y por quin fue promulgada la Lex romana Burgundiorum
o Liber Papiensis?
4. Cul fue la importancia del Edicto de Teodorico?
5. Qu era la gewere?
6. Qu era la sippe?
7. Qu eran los concilia civitatis?
8. Cules eran las caractersticas de la familia germnica primitiva?
9. Cules eran las caractersticas del derecho penal germnico primitivo?
10. A travs de qu obras conocemos el derecho visigodo?

11. A quines se atribuyen las Leyes Teodorisianas?
12. Quin promulg el Codex Revisus?
13. Cmo se llam el Liber Iudiciorum al ser traducido al castellano?
14. Cundo y quin promulg el Ordenamiento de Alcal?
15. Cundo y quin promulg la Lex Lombardae?
16. Cul fue la universidad ms importante del norte de Italia?
17. Quin fue el primer monarca europeo que se convirti
al cristianismo?
18. Qu se obtuvo mediante el Tratado de Verdn de 843?

19. Qu eran las Capitulares y cmo se dividan?
20. En qu consisti el feudalismo?
21. Cules eran las relaciones entre el seor feudal y el vasallo?
22. Enumere las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo.
23. Qu era El Sacro Imperio Romano germnico?
24. Qu se obtuvo a travs del Concordato de Viena de 1488?
104
27/5/10 10:21:24
25. Cul fue la estructura constitucional del Reich medieval?

26. Qu era la Dieta?
27. Cmo era la organizacin judicial del Reich?
28. Qu contena la Ley Slica?
29. Cul era la diferencia entre le pays de droit crit y le pays de coutumes?
30. Cundo y a travs de que batalla se establecieron los musulmanes
en Andaluca?
31. Cules fueron los cuerpos jurdicos promulgados durante el reinado
de Alfonso X, el Sabio?
32. Qu era el Fuero Real?
33. Qu contena el Especulo o Espejo del Derecho?
34. Qu contena el Setenario?
35. Qu contenan las Leyes Nuevas y las Leyes de Estilo?
36. Qu contenan las Siete Partidas?
37. Cul fue la importancia de las Siete Partidas?
38. Qu contena y cul fue la importancia del Ordenamiento de Alcal?
39. A travs de qu obras se conoci el derecho romano justinianeo
en Italia, Francia y Espaa?
40. Dnde se encontraban y cules eran los tribunales del Common Law?
41. Cundo y con qu objeto nacieron los tribunales de Equity?
42. Cules fueron las aportaciones de los ingleses al derecho
pblico occidental?
43. Quin y cundo se promulg la Carta Magna inglesa?
44. Qu contiene y cul es la importancia del artculo 39
de la Carta Magna?
45. Quin era Vacario?
46. Cul fue su importancia en la recepcin del derecho romano
en Inglaterra?
47. Enumere las caractersticas del derecho romano altomedieval.
48. Qu quiere decir que un derecho es heterogneo?
105
27/5/10 10:21:24
49. Qu quiere decir que un derecho es estamental?

50. Qu quiere decir que un derecho es clasista?
51. Qu quiere decir que un derecho es sacralizado?
106
27/5/10 10:21:24
Captulo sexto
La segunda vida del derecho romano
La expresin Segunda vida del derecho romano suele identificarse con la

recepcin de este derecho en Europa, a raz del descubrimiento de la obra del
emperador Justiniano. A esta nueva vida del derecho de Roma se dedica este
captulo, que versa sobre la labor realizada por los miembros de las dos escuelas
ms importantes en la creacin de la dogmtica jurdica occidental en el medioevo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores.
La expresin: Segunda vida del derecho romano fue utilizada por primera
vez por Paul Vinogradoff en su obra Roman Law in Medieval Europe y suele
identificarse con la recepcin del derecho romano en Occidente trmino
acuado por el jurista alemn Federico Carlos von Savigny en sus mltiples
estudios sobre derecho medieval. A esta segunda vida se le asigna, como
punto de partida, el descubrimiento de Irnerio en vsperas del siglo xii,
del Digesto o Pandectas, la seccin importante y rica del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano. Sin embargo, el derecho romano, como todo proceso histri
co-jurdico estuvo en constante evolucin desde sus orgenes hasta dicho
descubrimiento. Por consiguiente, esa segunda vida y esa recepcin
respondieron a un desarrollo del derecho romano que, en perpetuo cambio,
pas por muchos momentos de evolucin, como ya hemos visto en captulos
anteriores, hasta quedar plasmadas en la Escuela de Bolonia.
Por eso es imprescindible hacer tres aseveraciones al respecto. La primera
es que el derecho romano no se extingui con el perecimiento del Imperio
romano de Occidente, sino que fue recibido en diversas formas y medidas
por los nuevos pueblos que surgieron de las ruinas de ste a travs de las leyes romano-brbaras. La segunda es que no slo el derecho justinianeo fue y
107
27/5/10 10:21:24
ha sido objeto de recepcin en el mundo europeo, sino tambin el derecho

prejustinianeo, tanto en el mbito legislativo (leges) como en el mbito doctrinal (iura). La tercera es que partes del propio derecho justinianeo se utilizaron en Occidente antes del descubrimiento de Irnerio. En efecto, entre
los siglos viii y xi, fragmentos del Corpus Iuris, principalmente el Cdigo, las
Instituciones y las Novelas, se conocieron, aunque con diferente intensidad,
en la pennsula itlica reconquistada durante 30 aos por Justiniano, y en
el mediterrneo occidental tambin reconquistado, en especial en el
sur de Francia. Testimonios de lo antes dicho fueron, en relacin con el Cdigo, la publicacin de dos obras de fines del siglo vii y principios del viii: la
Summa perusina y la Glosa de Pistoya; en cuanto a las Novelas, son testimonios
de ello, la publicacin del Eptome Juliani y la Autntica, ambas redacciones ela
boradas inmediatamente despus de la muerte de Justiniano, a pesar de la
prohibicin del emperador de que se comentara su obra; y referente a las
Instituciones, es prueba de lo antes dicho la publicacin de la Glosa Turinense.
El Digesto fue la obra menos conocida y utilizada en esa poca, sin embargo,
a partir del siglo x, aparecen obras sistemticas (tratados) sobre el derecho que
parecen haber utilizado el Digesto. Los ms importantes de estos tratados
fueron: las Excepciones Petri y el Brachilogus Iuris Civilis o Corpus Legum, aunque en torno a estas dos obras se discute si fueron anteriores o no al siglo
xii, esto es, a la fundacin de la Escuela de Bolonia.
Cabe ahora preguntarse a qu llamamos recepcin de un derecho. La
respuesta a esta pregunta consiste en afirmar que es la aceptacin de un
sistema jurdico distinto al propio que se produce mediante un proceso de
adaptacin del pueblo que lo recibe. No se trata de una mera sustitucin
de ordenamientos de un pueblo a otro impuesto generalmente por la hegemona poltica o por la violencia en forma, quizs consciente, pero no
libre por ejemplo la imposicin del derecho indiano por los espaoles en
Amrica, sino de un proceso lento, paulatino y generalmente inconsciente, de asimilacin del derecho de un pueblo por otro. En dicho proceso hay
factores que propician o aceleran la recepcin como: 1) el poder de adaptacin del pueblo receptor; 2) el valor intrnseco del derecho que se recibe
y 3) las circunstancias polticas, socio-econmicas, ideolgicas, psicolgicas y
otras, en el momento en que se produce la recepcin. Ejemplo de ello fueron
la recepcin de la cultura y filosofa poltica de los griegos mucho ms
avanzada por los romanos y la recepcin del derecho romano por los pueblos germanos, a pesar de que en ambos casos el pueblo receptor fue el dominante o conquistador. Sin embargo, hay tambin factores que obstaculizan
la recepcin. Estos son, principalmente, el espritu conservador del pueblo
108
27/5/10 10:21:24
que recibe el derecho de otro, y la incapacidad que el propio derecho tenga

de ser asimilado a otro.
En resumen, en qu consiste la recepcin de un derecho?, qu es lo
que se recibe? Pues bien, cuando sta es intenssima, se reciben la doctrina
jurdica, los sistemas de enseanza del derecho, la legislacin, los principios
generales del derecho, la tcnica con la cual se crea y se aplica el derecho
y las costumbres y hbitos jurdicos; cuando no lo es, slo alguno de los
elementos mencionados. Dicho esto, pasaremos a explicar la recepcin del
derecho romano en Occidente a partir del mal llamado descubrimiento de
Irnerio y la creacin de la Escuela de los Glosadores en Bolonia.
II. El descubrimiento de Irnerio y la fundacin

y desarrollo de la Escuela de los Glosadores
Antes de referirnos a la fundacin de la Universidad de Bolonia primera
de las universidades medievales europeas donde se desarroll la Escuela de
Glosadores fundada por Irnerio debemos dedicar algunas lneas a comentar
la situacin de la enseanza del derecho en la etapa, ya mencionada, en que
se produjo el eclipse del derecho romano en Occidente. Habamos visto
que en el imperio romano de Oriente se haban desarrollado dos grandes
escuelas de derecho: las de Constantinopla y la de Berito (Beirut) y que en
el norte de Italia, principalmente en Pava, se estudiaba el derecho longobardo. Pero, qu suceda en el resto del mundo occidental despus de la
cada del imperio romano de Occidente? Pues bien, durante este periodo
altomedieval, la enseanza en general se encerr en los monasterios, esto es,
en escuelas monacales, episcopales y catedralicias. En ellas, llamadas escuelas
de artes liberales, la enseanza era enciclopdica (todo el saber humano)
y se agrupaba en dos ramas: el Trivium y el Quadrivium.
En la primera de las ramas se enseaba la gramtica (arte de expresar
se correctamente, tanto en forma oral como por escrito), la retrica (arte de
convencer acerca de la verdad y bondad de las afirmaciones) y la dialctica
(arte de examinar, analizar y discutir lo que se expresaba). La segunda rama (el
Quadrivium) corresponda a los estudios cientficos, y en ella se aprendan
geometra, aritmtica, astrologa y msica. Pues bien, dentro del Trivium, y
en relacin con la retrica y la dialctica, se estudiaban nociones de derecho utilizando fuentes justinianeas, es especial el Cdigo y las Instituciones.
Fue en una de estas escuelas de artes liberales que Irnerio, monje fillogo,
109
27/5/10 10:21:24
tambin llamado Guarnerio o Wegner, se puso en contacto con el derecho,

descubri el Digesto en la fecha convencional de 1090 y fund la Escuela de
los Glosadores.
Ahora bien, que sabemos de Irnerio?, qu del manuscrito del Digesto que encontr?, qu de la escuela que fund para estudiar el derecho
conforme a los textos justinianeos? De Irnerio se sabe poco. Todo parece
indicar que trabaj para la condesa Matilde, vicaria del emperador en Italia,
como asesor de su tribunal de justicia, que lleg a ser juez de dicho tribunal
y que se encarg de organizar la biblioteca del mismo. Tambin, y en eso
tenemos certeza, que se instal en Bolonia y all trabajo en un Studium que
ms tarde se convertira en la Universidad de Bolonia. En cuanto al manuscrito las versiones son confusas. La ms conocida de ellas es la que habla de
la Litera Pisana o Florentina, que se supone se encontraba en la ciudad costera
de Amalfi, y que fue regalada a los pisanos por el emperador Lotario II, en
recompensa por la ayuda militar que estos le haban prestado. Posteriormente, en una guerra que los pisanos tuvieron con los florentinos perdieron
el manuscrito que qued en manos de estos ltimos. Actualmente se encuentra en la Biblioteca Laurenziana de Florencia. Durante mucho tiempo
se crey que ese manuscrito fue el que trabaj Irnerio con sus discpulos,
aunque actualmente se cree que no, que el manuscrito bolos, llamado
Litera Vulgata, fue una copia de uno anterior sobre el cual se elabor tambin el florentino. En cuanto a la fundacin de la Escuela de los Glosadores,
sta ntimamente ligada a la creacin de la Universidad de Bolonia, que se
fund mediante la promulgacin de la Constitucin Habita o Habitat, expedida por el emperador Federico I, Barbarroja, en 1070. Dicha constitucin,
primer documento de derecho acadmico del periodo medieval, otorgaba
fueros a los estudiantes del Studium de Bolonia. Un par de dcadas despus, en
la fecha mtica de 1090, Irnerio fundara la Escuela de los Glosadores. Sin
embargo, Odofredo, glosador que cuenta la historia de su escuela, nos relata
que el primero que se ocup de estudiar los textos justinianeos no fue Irnerio, sino Petrus de Bella (Pepo o Pepone), quien lleg a obtener el ttulo de
Doctor Iuris utrusque, esto es, doctor en los dos derechos, romano y cannico,
alrededor del ao 1076.
Toca ahora responder a las siguientes preguntas: quines integraron la
Escuela de los Glosadores?, cul fue su mtodo de trabajo?, qu textos trabajaron?, qu obras produjeron?, cules fueron sus caractersticas?, cul su
importancia para los estudios jurdicos?, pues bien, la Escuela de los Glosa
dores fundada, como ya sabemos por Irnerio en el Studium de Bolonia,
abarc ms o menos siglo y medio, y tuvo como principales exponentes los
llamados cuatro doctores Blgaro, Martino, Hugo y Jacobo, discpu110
27/5/10 10:21:25
los directos del maestro quien, a su muerte, dej a Jacobo como su sucesor
transmitindole su autorictas. Los ms importantes discpulos de los discpulos fueron los hermanos Juan y Alberto Basiano, Odofredo, Rogerio, Al
berico, Balduino, Orto, Placentino y Azzo, quien lleg a adquirir tanta fama
que en su poca se deca: Qui non ha Azzo non vada Palazzo. El ltimo
glosador fue Acursio, quien a mediados del siglo xiii (1227 o 1250) recopi
l la obra de los glosadores en un gran tratado que ha pasado a la historia
con los nombres de: Glosa Ordinaria, Magna Glosa, Gran Glosa o, simplemente, Glosa de Acursio.
Como su nombre lo indica, el mtodo de trabajo de los glosadores
era elaborar glosas, esto es, hacer una exgesis textual o literal con el fin
de aclarar e interpretar los textos estudiados. Lo hacan yuxtaponiendo los
pasajes anlogos o paraleles (loci paraleli), concordando las contradicciones o an
tinomias que encontraban en los textos jurdicos que analizaban, as como
elaborando reglas o definiciones del derecho, llamadas Brocardas. Dichas
glosas pueden hoy clasificarse, en cuanto a la forma, en interlineales, marginales y separadas. Las dos primeras no requieren explicacin, eran notas escritas entre las lneas o al margen del texto. Las separadas consistan en elaborar
un nuevo texto con los comentarios de los glosadores haciendo referencia
directa al texto comentado. En cuanto al contenido, las glosas pueden clasificarse en literales, esto es, atenindose a la letra de la ley o pasaje analizado,
o racionales, esto es, buscando la ratio iuris, o razn que llev al legislador a
promulgar la norma.
Enamorados del derecho romano, los textos que trabajaron los glosadores fueron los contenidos en el Corpus Iuris Civilis, esto es, el Digesto,
el Codex y las Novellae. Aunque tambin, en menor medida y con menos
inters, trabajaron algunos textos de derecho feudal e imperial. El Digesto lo
trabajaron completo, dividindolo en tres partes: Digesto Vetus (del libro 1 a
los dos primeros ttulos del libro 24), Digesto Infortiatum (del ttulo 3 del libro
24 al libro 38) y Digesto Novum (del libro 39 al libro 50). Esta divisin parece
corresponder a los distintos momentos en que encontraron el Digesto. Primero hallaron el Vetus, despus el Novum, y puesto a buscar la parte central
que les faltaba, la encontraron y la llamaron Infortiatum. El Codex compuesto
por 12 libros, lo dividieron en dos partes. La primera contena los nueve
primeros libros. A la segunda, compuesta por los restantes, le llamaron Tres
Libri. Para algunos autores, est divisin correspondi, como en el caso del
Digesto, a los diferentes momentos en que encontraron el texto. Para otros,
separaron los tres ltimos libros porque se referan al derecho pblico en
poca de Justiniano, temtica que consideraron de poco inters prctico. Las
Novellae las trabajaron basndose en el Eptome Juliani y en la Autntica. Del
111
27/5/10 10:21:25
Epitome slo estudiaron 96 nuevas leyes, desechando las otras por considerar
que carecan de inters. La Autntica, al igual que haban hecho con el Codex, la dividieron en 9 partes que llamaron Collationes. El derecho imperial,
a pesar de que el emperador Federico II envi sus leyes a Bolonia para que
se integraran al Codex, la aadieron a las Novellae, haciendo una dcima Collatio o colacin; y en cuanto al derecho feudal longobardo contenido en los
Libri Feudorum, despus de muchas discusiones entre los juristas que lo consideraban de rango inferior, accedieron a integrarlo, junto al imperial, en la
dcima colacin de las Novellae. Con todo este material, ms las Institucio
nes de Justiniano, integraron el llamado Volumen, que dara lugar a la realizacin de una serie de obras de gran envergadura.
Las principales obras escritas por los glosadores fueron las Summae (Sumas) que eran tratados sistemticos y completos sobre una determinada
parte del Corpus Iuris Civilis. La mayora de las Sumas tuvieron como base
el Codex. La ms antigua fue la Summae Trecensis atribuda al propio Irnerio,
aunque otros autores dicen que fue elaborada por Rogerio. La ms famosa y difundida fue la Summae Codicis de Azzo. Tambin escribieron Sumas
del Codex, Rogerio y Placentino. De 1149 data Lo Codi, una Suma hecha
en lengua romance. Hubo tambin Sumas sobre las Instituciones y los Libri
Feudorum, hechas por los Basiano, Azzo, Placentino y Orto. Adems de estos
grandes tratados, los glosadores publicaron obras menores con fines didcticos. Estos fueron los libros de casos, disensiones y cuestiones. Los primeros se
basaban en ejemplos que pona el maestro para que los alumnos comprendieran mejor el texto comentado. Los segundos contenan resmenes de las
controversias que sobre una materia determinada sostenan distintos maestros
de Bolonia. Los terceros versaban sobre un caso sobre el cual el maestro
elaboraba diferentes conclusiones hasta llegar a una propia. Todas estas obras
fueron recopiladas y sistematizadas por Acursio en su ya mencionada Glosa
Ordinaria o Magna Glosa.
En cuanto a las caractersticas de la Escuela de los Glosadores lo primero
que hay que decir es que se trat de juristas dogmticos; esto es, slo se
interesaron en el derecho romano con el fin de que, adaptado a su poca,
se convirtiera en un derecho vigente en la sociedad donde vivan. Esto se
debi a que lo consideraban como la ratio iuris, la razn o la verdad jurdica; de ah su fidelidad a los textos jurdicos romanos con desprecio de otras
normas como la legislacin emanada de los reinos y las ciudades y de la cos
tumbre; esto es, de los derechos real, municipal y consuetudinario. Otra de
sus caractersticas fue su falta de perspectiva histrica. Los Glosadores vieron
el derecho romano como un derecho susceptible de ser aplicado en la sociedad del momento y no como un derecho del pasado. Adems, la mayora de
112
27/5/10 10:21:25
los Glosadores trabajaron para los emperadores carolingios por lo que, ideol
gica y polticamente, fueron partidarios de la idea de un imperio medieval
que qued plasmada en el apotegma Unum ius unum imperio, esto es, un slo
derecho para un slo imperio: el Sacro Imperio Romano Germnico. Por
ltimo, su importancia estrib en haber preparado al derecho romano en un
derecho apto para que la escuela que les sucedi, la de los Postglosadores,
lo convirtiera, a pesar de la oposicin de los reyes y los seores feudales, en
un derecho aplicable en los foros y tribunales de las sociedades europeas de
la poca.
Ms o menos en el mismo tiempo en que se desarroll la Escuela de
los Glosadores en la Universidad de Bolonia, se fundaron, en el centro y sur
de Francia (siglos xii y xiii) las universidades de Monttpellier, Toulouse y
Orlens. La fundacin de la primera es atribuida al glosador Placentino. El
mximo exponente de la segunda fue el jurista Guillermo de Cuneo. En la
tercera impartieron ctedras los juristas Juan Faber, tambin conocido como
Fabricio, Jacques de Revigny y Pedro Bellaprtica, jurista italiano radicado en Orlens; fueron ellos quienes comenzaron a utilizar la lgica y la
dialctica en la interpretacin de las fuentes justinianeas por influencia de
la obra, recin aparecida, del filsofo griego Aristteles, lo que los hizo hacer
una interpretacin ms amplia y libre de los textos del Corpus Iuris Civilis.
Adems, empezaron a estudiar otros derechos, entre ellos las costumbres germnicas que recopilaron posteriormente, dando lugar a la famosa Coutume de
Paris, cuya redaccin se sita alrededor de 1510. En resumen, la Escuela
de Orlens fue el punto de partida de la creacin y desarrollo de la Escuela de los Postglosadores, el puente entre sta y la de los Glosadores que
les haba precedido.
III. La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas

Esta Escuela, que se desarroll desde finales del siglo xiii hasta bien entrado el siglo xiv, tuvo su punto de partida en la llamada Escuela de Orlens
o de los Ultramontani mencionada en el apartado anterior. Se le llam
Escuela de los Postglosadores porque el mtodo de trabajo que utilizaron
sigui, con matices, el ya elaborado por los Glosadores. Recibi tambin el
nombre de Escuela de los Comentaristas denominacin debida a Pablo Koschaker en su obra clsica Europa y el Derecho Romano porque el
gnero literario que utilizaron para la exposicin del derecho fueron los
113
27/5/10 10:21:25
Commentaria. Otros autores la han llamado Escuela de los Conciliadores,

porque sus miembros elaboraban dictmenes llamados Consilia.
Ahora bien, quines fueron sus principales exponentes?, cul su mtodo de trabajo?, cules sus principales obras?, cules sus caractersticas?
Por ltimo, en qu radic su importancia para el estudio del derecho en el
mundo europeo? Veamos. Herederos, como ya hemos dicho, de los juristas
franceses de la Universidad de Orlens, los postglosadores se establecieron
en Italia, razn por la cual a la orientacin que dieron a los estudios jurdicos se le ha llamado: mos italicus. El principal difusor de esta orientacin
fue el jurista Cino de Pistoya, discpulo de Bellaprtica quien, gran viajero,
imparti ctedra en las universidades de Siena, Perugia, Npoles, Florencia
y Bolonia. Sus principales exponentes fueron Brtolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis. Discpulos de ellos fueron los postglosadores Pedro y Angel
(hijos de Baldo) Paolo de Castro, Alejandro de Imola y otros, entre los que
destac Bartolom de Cepolla, cuyas opiniones sobre servidumbres reales
se tuvieron en cuenta en juicios sobre el derecho a las aguas en los tribuna
les de los Estados Unidos de Norteamrica, en fechas relativamente recientes. Los ltimos postglosadores destacados fueron Yasn de Mayno, Citadino
y Bolonio, quien puso la semilla para el paso de la corriente del mos italicus
a la del mos gallicus, como explicaremos en su momento.
Brtolo de Sassoferrato vivi en la primera mitad del siglo xiv y fue
profesor en las universidades de Pisa y Perugia. Su obra fue muy extensa y
difundida por toda Europa, tanto que en Pisa, a su muerte, se cre una ctedra slo para estudiar sus tratados. Este prolfico jurista, discpulo de Cino
de Pistoya, amigo del poeta Dante y comensal en la mesa del emperador
en turno, alcanz tanta fama que en torno a l se acu la frase: nemo iurista
sine bartolista, que indicaba que no se conceba a ningn jurista europeo de
su poca que no hubiera estudiado debidamente la obra de Brtolo. El otro
gran postglosador o comentarista fue Baldo de Ubaldis, discpulo de Brtolo, quien ense en la segunda mitad del siglo xiv en varias universidades
italianas, entre ellas la de Bolonia. Baldo, al igual que sus discpulos, no slo
se dedicaron al derecho romano, sino tambin a los derechos cannico y
feudal. De Baldo conocemos comentarios a las Decretales de Gregorio IX y a
los Libri Feudorum.
Como ya hemos apuntado, el mtodo de trabajo de los miembros de
esta Escuela fue muy semejante al de los Glosadores aunque, influidos por
los canonistas y basndose en la lgica y la dialctica de Aristteles introdujeron el mtodo escolstico. Los tipos de obras que escribieron fueron los
Commentaria, los Consilia y los Tractatus. Los primeros eran exgesis, esto es,
textos amplios y sistemticos sobre derecho romano justinianeo. Los segun114
27/5/10 10:21:25
dos dictmenes que los postglosadores, quienes adems de maestros eran

jueces y abogados en ejercicio, hacan sobre problemas tcnico-jurdicos
que les planteaban. Los terceros eran tratados muy eruditos sobre temas mo
nogrficos, donde pretendan abarcar todo lo que se haba dicho o escri
to sobre la materia en cuestin (por ejemplo, tratados sobre tutela, sobre
matrimonio, sobre sucesin abintestado, etctera).
En cuanto a sus caractersticas, los postglosadores estuvieron ms orienta
dos a la prctica del derecho que sus antecesores, razn por la cual convirtieron las construcciones jurdicas hechas por estos en un derecho foral,
esto es, en un derecho aplicable y aplicado en los tribunales de las respectivas sociedades donde vivieron, para lo cual manipularon el derecho romano
con el fin de que resultara til. As, Brtolo deca que los textos romanos
no eran dolos a los que haba que adorar, sino instrumentos de los que el
jurista se deba servir para resolver casos prcticos. Adems, fueron mucho
ms abiertos en la aceptacin del estudio y aplicacin de otros derechos.
De esa forma, al no considerar al derecho romano como verdad jurdica,
junto a este y al derecho cannico, estudiaron los derechos reales y municipales, y consideraron el derecho romano como supletorio o subsidiario
de los anteriores. Por ltimo, fueron ms libres en la interpretacin de
los derechos que estudiaban. En resumen, crearon un derecho ms prctico,
til, amplio y libre que sus antecesores.
Aunque no crearon las grandes construcciones jurdicas a la manera en
que lo hicieron Irnerio y sus cuatro doctores, la importancia de los postglosadores radica en haber sido importantes difusores de la obra de aquellos
por toda Europa, aprovechando para lograrlo el momento de la aparicin
de la imprenta. Asimismo, su importancia estrib en haber convertido el
derecho creado en las universidades en un derecho aplicable en los tribunales de sus respectivas sociedades, hacindolo compatible con el derecho
vigente, con lo cual crearon un sistema jurdico nuevo y armnico donde
ambos elementos estaban integrados. En resumen, a esta escuela debemos el
haber convertido los derechos romano y cannico, en el tronco comn
del derecho europeo.
IV. El origen y desarrollo de las universidades medievales

Para entender lo antes expuesto es preciso dedicar un apartado al origen y
desarrollo de las universidades tal como las entendemos hoy en da con
profesores, estudiantes y grados acadmicos, por la influencia que tu115
27/5/10 10:21:25
vieron en las universidades modernas Sus predecesoras fueron las escuelas

monsticas, espiscopales y catedralicias, ya explicadas, donde se estudiaban
las artes liberales. Estas se desarrollaron principalmente en Francia centro intelectual de Europa en el siglo xii y se extendieron ms tarde a Italia
y a otros pases de Europa.
El trmino universidad que se deriva de la palabra latina universitas
significaba corporacin o gremio de estudiantes y de maestros, y nacieron en
la Alta Edad Media. La primera universidad europea, como ya hemos apuntado, apareci en la ciudad de Bolonia, Italia, aunque ms o menos paralela
a ella, se estableci una escuela de medicina en la ciudad de Salerno, tambin en Italia. La fundacin de la Universidad de Bolonia, como ya se ha dicho, coincidi con el descubrimiento de Irnerio y la creacin por este de
la Escuela de los Glosadores. A ella se debe el gran inters que se produjo
entonces por los estudios del derecho romano justinianeo. Ese inters hizo
que vinieran estudiantes de toda Europa a estudiar en Bolonia, crendose
en ella asociaciones (universitas) de estudiantes: la de los citromontanos y
la de los ultramontanos. Los primeros eran estudiantes provenientes de la
pennsula itlica; los segundos eran estudiantes del resto de Europa, esto es,
de ms all de los Alpes. Con el aumento de la poblacin estudiantil se produjo una subdivisin en naciones y ms tarde en subnaciones. En el siglo
xii ya haba en Bolonia 17 subnaciones de italianos y 14 subnaciones de
ultramontanos. Estos estudiantes eran enviados por sus pases de origen para
que se formaran y capacitaran conforme a los textos jurdicos romanos y
cannicos con el fin de que, a su regreso, se convirtieran en letrados, jueces,
asesores jurdicos de los monarcas y maestros de las universidades que se
estaban creando por toda Europa.
Las primeras universidades de la Europa greco-latina-cristiana fueron
fundadas principalmente en Italia, Francia y Espaa y se dedicaron a los estudios de derecho, teologa y medicina. Entre 1200 y 1400 se crearon en Europa
52 universidades, 29 de ellas erigidas por los papas. Las ms importantes,
adems de Bolonia y Salerno, fueron la de la Sapienza en Roma, la Carolina
en Praga, las de Oxford y Cambridge en Inglaterra, las de Pars uno de
cuyos colegios fue La Sorbona, Montpellier y Orlens en Francia, la
de Coimbra en Portugal, la de Viena, en Austria, la de Cracovia en Polonia y
las de Alcal de Henares, Palencia y Salamanca en Espaa. Las universidades
alemanas y de los Pases Bajos fueron ms tardas. De finales del siglo xiv y
principios del xv son las fundaciones de las universidades de Heidelberg
y Colonia en Alemania y las de Lovaina y Upsala, en Blgica y Suecia.
Por ltimo, por qu hemos hecho este excursus sobre el desarrollo de
las universidades medievales? La respuesta a esta pregunta estriba en situar el
116
27/5/10 10:21:25
derecho del mundo occidental dentro de la familia de los derechos neorromanistas o romano-cannico. Como ya hemos visto, en esas universidades, gracias a las escuelas de los Glosadores y los Postglosadores, lo que se
estudiaba principalmente eran ambos derechos. Fue as como llegaron a
convertirse, primero, en el derecho comn (ius commune) en toda Europa y,
despus, en el sistema jurdico de los pases dominados o conquistados por
los europeos, entre ellos el nuestro.
117
27/5/10 10:21:25
1. Explicar lo que se entiende por segunda vida del derecho romano.

2. Conocer los factores que propician o aceleran la recepcin
de un derecho.
3. Exponer el sistema de enseanza de las escuelas de artes liberales
durante la Baja Edad Media.
4. Destacar la importancia del descubrimiento de Irnerio en
la recepcin del derecho romano en la Europa Medieval.
5. Explicar en qu consisti el descubrimiento de Irnerio.
6. Explicar el mtodo de trabajo que utilizaron los Glosadores.
7. Exponer las caractersticas de la Escuela de los Glosadores.
8. Destacar la importancia de la Escuela de los Glosadores.
9. Enumerar y explicar los textos justinianeos que trabajaron
los Glosadores.
10. Enumerar y explicar los tipos de obras que elaboraron los Glosadores.
11. Conocer la importancia de la Universidad de Orlens en la evolucin
de la Escuela de los Postglosadores o comentaristas.
12. Distinguir entre la Escuela de los Glosadores y la de los Postglosadores.

13. Sealar los principales exponentes de la Escuela de los Postglosadores.
14. Exponer la importancia de Bartolo de Sassoferrato dentro
de la Escuela de los Postglosadores.
15. Enumerar y explicar el tipo de obras que escribian los postglosadores.

16. Destacar la importancia de la Escuela de los Postglosadores.
17. Conocer el origen y desarrollo de las universidades medievales
y destacar su importancia.
118
27/5/10 10:21:25
Cuestionario
1. Qu se entiende por segunda vida del derecho romano?

2. A qu llamamos recepcin del derecho romano en Occidente?
3. Enumere y explique las obras que demuestran el conocimiento del
derecho romano en Occidente antes del descubrimiento de Irnerio.
4. Enumere los factores que propician o aceleran la recepcin
de un derecho.
5. En donde se estudiaban las artes liberales?
6. Qu se estudiaba en el Trivium?
7. Qu se estudiaba en el Quadrivium?
8. Quin y cuando se fund la Escuela de los Glosadores?
9. Cules son y dnde estn los manuscritos que supuestamente
trabajaron Irnerio y sus discpulos?
10. Quienes integraron la Escuela de los Glosadores?

11. Cul fue el mtodo de trabajo de los glosadores?
12. Sobre qu textos jurdicos trabajaron los glosadores?
13. Qu tipo de obras produjeron los glosadores?
14. A travs de qu Constitucin se fund la Universidad de Bolonia?
15. Qu emperador y en qu ao se fund la Universidad de Bolonia?
16. Quin fue Petrus de Bella?
17. Quines fueron los cuatro doctores?
18. Qu eran las Brocadas?
19. Cuntas y cuales eran los tipos de glosas que hacan los Glosadores?
20. Cmo dividieron los Glosadores el Digesto para su estudio?
21. Cmo dividieron los Glosadores el Codex para su estudio?
22. Qu eran los Tres libri?
23. Qu eran los Libri feudorum?
119
27/5/10 10:21:25
24. Cmo integraron los glosadores el derecho feudal a su estudio?

25. Qu era el Volumen?
26. Qu tipos de obras escribieron los glosadores?
27. Quin escribi la Glosa ordinaria o Magna Glosa?
28. Cules fueron las caractersticas de la Escuela de los Glosadores?
29. Qu quiere decir unum ius unum imperio?
30. Qu otros nombres recibe la Escuela de los Glosadores?
31. Quines fueron los dos principales exponentes de la Escuela
de los Postglosadores?
32. Qu tipos de obras escribieron los Postglosadores?
33. Qu eran los Commentaria?
34. Qu eran los Consilia?
35. Qu eran los Tractatus?
36. Cul fue la importancia de la Escuela de los Postglosadores?
37. Cules fueron las caractersticas de la Escuela de los Postglosadores?
38. Cul fue la primera universidad dedicada al estudio del derecho
en la Edad Media?
39. Quines fueron los ultramontanos y los citramontanos?
40. Qu derechos se estudiaban en las universidades medievales?
41. Enumere las ms importantes universidades medievales.
42. Cul fue la importancia de las universidades medievales
en el desarrollo del derecho europeo?
120
27/5/10 10:21:25
Captulo sptimo
El desarrollo del derecho cannico
El Ius Commune o derecho comn, fusin de los derechos romano y cannico, fue el esqueleto durante varios siglos del sistema jurdico de la Europa continental. Este captulo incluye el estudio del derecho elaborado por la Iglesia,
desde sus orgenes hasta el momento de su penetracin en el mundo jurdico
europeo. Incluye tambin el anlisis del proceso recopilador de los decretos y
decretales emitidos por los concilios y por los papas, que junto a otras fuentes
seculares, culminara con la elaboracin del Corpus Iuris Canonici.
I. Concepto, fuentes y concordatos

Desde un punto de vista restringido podemos definir el derecho cannico
como el derecho de la Iglesia catlica; esto es, el sistema jurdico que regula
la conducta externa de los miembros de sta. Por extensin, algunos autores
consideran que se refiere tambin al sistema jurdico de cualquier corpora
cin religiosa no-catlica, pero s cristiana. Para efectos de este libro, slo
nos referiremos a la primera.
Las fuentes del derecho cannico se agrupan en dos tipos: divinas y
humanas. Las primeras son las que devienen directamente de Dios; esto es,
el derecho revelado que se encuentran en las Sagradas Escrituras: la Biblia
o Antiguo Testamento y los Evangelios o Nuevo Testamento. Las humanas
son las emanadas de la autoridad de la Iglesia. Estas pueden ser universales o
locales. Las universales emanan del papa o sumo pontfice, o de la persona
u organismo especialmente delegado para este efecto, y son de obligatorio
cumplimiento para toda la comunidad catlica. Las locales son las expedidas
o destinadas slo a una porcin de la iglesia, en razn del territorio donde
habitan. Emanan de los obispos o incluso de la Santa Sede, pero con efectos locales. Principio fundamental del derecho cannico es que el derecho
121
27/5/10 10:21:25
humano debe estar conforme con el derecho divino, y el derecho local con
el universal.
Todos sabemos que la Santa Sede es un Estado, el ms pequeo del
orbe. Pues bien, los tratados internacionales que la Santa Sede celebra con
los estados confesionales cada vez son menos en el mundo occidental
reciben el nombre de concordatos, tratan sobre la aplicacin del derecho
cannico en ellos y contienen derecho pontificio, esto es, expedido por
el papa o por la persona autorizada para ello. Por ejemplo, en Espaa, pas
confesional hasta el arribo de la democracia a mediados del pasado siglo, se
firmaron cuatro concordatos: el medieval de 1418, derivado del Concilio
de Constanza; el de 1753, firmado por el rey Fernando VI que fue complementado por varios acuerdos parciales por los reyes Carlos III y Carlos IV; el
de 1851, durante la monarqua borbnica y el de 1953, durante la dictadura
franquista, despus de una serie de acuerdos parciales entre el gobierno espaol y la Santa Sede.Ya en democracia, el Estado espaol ha firmado cuatro
acuerdos con el Vaticano sobre asuntos jurdicos, culturales, econmicos, as
como sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas y al servicio militar de
los clrigos y religiosos. El segundo y el tercero de los concordatos mencionados tuvieron efectos jurdicos en las colonias espaolas, entre ellas en
Mxico (la Nueva Espaa).
II. El origen del derecho cannico

Cmo, cundo y por qu surgi el derecho cannico? Comenzaremos
estableciendo el porqu. La causa del surgimiento del derecho cannico fue
la aparicin en el siglo i de nuestra era de una nueva religin: el cristianismo;
primera en la historia que naci con fines de universalizacin y de proteccin de las clases desposedas. Como era de esperar, el carcter aglutinante
y universal del cristianismo afect los intereses polticos y econmicos del
Estado romano; de ah la persecucin de los cristianos, en contra de la ten
dencia tolerante que hasta entonces haban tenido los romanos con todos los
credos de los pueblos conquistados, a excepcin hecha de los judos durante
el reinado del emperador Domiciano (81-96). Ahora bien, a pesar de la fuerte persecucin emprendida contra los cristianos, o quizs por ello, la nueva
religin se extendi por todos los dominios del imperio romano hasta que
en el siglo iv, en pocas del emperador Tedosio II, el Grande, se convirti en la religin oficial del Estado. Los hitos ms importantes de esta
evolucin fueron: 1) El Edicto de Miln (313), tambin llamado Edicto de
122
27/5/10 10:21:25
Tolerancia, que fue dictado por el emperador Constantino, quien previamente se haba ya convertido a dicha religin. Probablemente Constantino,
poltico realista, al darse cuenta que gobernaba un mundo de cristianos,
considero ms viable convertirse al nuevo credo que regresar a sus gobernados al antiguo paganismo. A travs del mencionado Edicto, el cristianismo
se convirti en una de las tantas religiones permitidas; 2) El Concilio de Nicea
(325), convocado tambin por Constantino, a travs del cual el cristianismo
pas a ocupar el primer lugar dentro de las religiones permitidas y; 3) El
Edicto del Teodosio II, (380), mediante el cual el cristianismo se convirti en
la religin del Estado romano, despus de una situacin de incertidumbre
creada por la aparicin de algunas herejas, principalmente del arrianismo;
hereja que tuvo gran auge en Hispania y la Galia y que negaba la divinidad
del hijo, esto es, de la segunda persona de la Santsima Trinidad. Influy
tambin en dicha incertidumbre, la tentativa de revivir el paganismo en
pocas del emperador Juliano, el Apstata (361-363). A partir de entonces, el
derecho romano se cristianiz en gran medida, aunque dicha cristianizacin no se completara hasta el periodo de gobierno del emperador Justiniano (527-565) quedando plasmado, hasta cierto punto, en su gran obra: el
Corpus Iuris Civilis.
Ahora bien, cul fue la influencia del cristianismo en el derecho romano
postclsico, etapa en que se produjeron estos acontecimientos? Esta influencia, estudiada, entre otros, por el destacado romanista Biondo Biondi en su
obra: Derecho Romano Cristiano, puede resumirse de la siguiente manera. En
el mbito del derecho pblico el cristianismo aport, nada ms y nada menos, que la gnesis de los principios de dignidad e igualdad de las personas
el cristianismo fue uno de los factores principales del decrecimiento y
desaparicin de la esclavitud en Roma al considerar que todos, libres o esclavos, seores o siervos, eran iguales ante Dios, as como en el desarrollo
de los conceptos de piedad y de caridad. En el campo del derecho familiar,
el cristianismo fue determinante en el establecimiento del principio de la
indisolubilidad del matrimonio, de la legitimacin de los hijos naturales, de
la obligacin de dar alimentos a esposa e hijos, y otros como la liberalizacin
de las manumisiones de esclavos. En el mbito ms extenso del derecho
privado, en el otorgamiento de personalidad jurdica a las fundaciones pas,
en el desarrollo del principio del favor debitoris que implicaba que en cualquier transaccin jurdica se interpretara a favor del deudor, en la creacin
de la figura jurdica de la laesio enormis, que favoreca al vendedor en caso de
que el comprador se aprovechase de su ignorancia, extrema miseria o especial circunstancia para hacerlo contratar en una situacin desfavorable,
as como en la prohibicin de ceder crditos a los poderosos (potentiorem)
123
27/5/10 10:21:25
por la facilidad que tenan estos de hacer efectivo dicho crdito. Como
se puede observar, todas ellas medidas destinadas a favorecer a las clases
desposedas. En cuanto al mbito del derecho penal, el cristianismo elev a
crimina (delitos perseguidos de oficio) a una serie de delicta (delitos perseguidos a instancia de parte interesada) a determinados actos considerados
delictivos por atentar contra la moral cristiana, como el adulterio y el aborto. En resumen, el cristianismo tuvo una influencia importante y positi
va en el derecho romano postclsico y justinianeo, aunque, en nuestra
opinin, en materia de derecho matrimonial, represent una regresin dentro del proceso de laicizacin del derecho romano, si lo comparamos con el
matrimonio eminentemente consensual del periodo clsico.
III. El derecho cannico primitivo

El derecho cannico, en su etapa primitiva, no surge tanto de los juristas romanos del periodo postclsico, como de la elaboracin filosfico-teolgica de
la Patrstica. Se le llam as a la doctrina establecida por los Padres de la Iglesia,
primeros filsofos y telogos del cristianismo quienes, con fundamento en
los textos de la Biblia (en especial del Evangelio), en los escritos de los padres
apostlicos, en las mximas eclesisticas y en las decisiones de los concilios de
la Iglesia, sentaron las bases doctrinales de sta antes del siglo viii. Los pri
meros doctores de la Iglesia fueron, en Occidente: san Ambrosio, san Agustn
de Hipona, el papa Gregorio I y san Jernimo; y en Oriente, san Anasta
sio, san Basilio, san Juan Crisstomo, y correspondientes a ambos mundos
como san Gregorio Tertuliano, Clemente de Alejandra y Orgenes. Su labor
principal fue defender los dogmas de la religin cristiana contra el paganismo y la filosofa antigua y centrar su inters en Dios. De la elaboracin de la
Patrstica y de las decisiones de los concilios de la Iglesia reuniones de los
obispos con fuerza deliberativa, nacera el derecho cannico primitivo.
En esta etapa, las normas jurdicas de la Iglesia se contienen, en cuanto
al derecho divino, en fuentes dogmticas: el Viejo y el Nuevo Testamentos,
los cuatro Evangelios y en los escritos de los apcrifos de apstoles. Entre
estos cabe destacar: 1) El Didach o Doctrina de los 12 apstoles elaborada
en Siria, probablemente en los siglos i y ii, que se compone de tres partes:
una de contenido moral, otra de contenido litrgico y una tercera de contenido jurdico que trata sobre la jerarqua de la Iglesia; 2) la Didascalia Apostlica, elaborada, tambin en Siria o Palestina, en el siglo iii, que trata sobre
las obligaciones de los religiosos, las causas entre cristianos, herejes y judos,
124
27/5/10 10:21:25
y sobre cuestiones litrgicas y 3) Las Constituciones Apostlicas, del siglo

iv, tambin elaborada en Siria o Palestina, que contiene una interpretatio del
Didach y la Didascalia. En cuanto al derecho eclesistico humano, las
fuentes son: 1) las deliberaciones de los concilios los ms importantes,
adems del de Nicea ya mencionado, son los de Antioquia (341), Constantinopla (381), Efeso (431 y Calcedonia (451); 2) Los 85 cnones apostlicos que recoge las decisiones de los cuatro primeros concilios ecumnicos
(Nicea, Efeso, caledonia y Constantinopla) y 3) la Tradicin apostlica, del
siglo iii, escrita por san Hiplito, que constituye el principal exponente
del derecho cannico primitivo.
A partir del siglo iv, el derecho cannico toma otros vuelos.Ya no slo
trata de la organizacin interna y disciplina de la Iglesia, y de cuestiones de
herejas, sino que va ms all, y empieza a generarse una legislacin en torno
al matrimonio y a los derechos real y procesal. Surgen en esta poca, adems,
dos tipos de normas jurdicas: los cnones o decretos, que emanan de las deliberaciones de los concilios, y las decretales o epstolas de los Pontfices, que
surgen de las consultas que se le hacen al papa, a la manera de los responsa
o rescripta que, como ya hemos visto, con base en ius pubilcum respondendi,
se le hacan al emperador. De finales del siglo v y principios del vi es una
coleccin de normas, la Dionysiana, dividida en dos partes que contiene,
tanto cnones apostlicos y conciliares, como decretales pontificales desde el
papa Sirico II (383) hasta el papa Anastasio II (498).
IV. El derecho cannico en la Alta Edad Media

El desarrollo del derecho cannico, en cuanto a su contenido y mbito de apli
cacin, se consolida durante la Edad Media. Como dijimos en el acpite anterior, ya no slo tiene en cuenta la organizacin y jerarqua de la Iglesia, los
sacramentos y las herejas, sino que abarca varios aspectos de la vida secular
como los derechos reales, al regular la condicin de los bienes de la Iglesia,
as como todo tipo de actos civiles relativos al derecho privado que tienen
relacin con ella, como donaciones, testamentos, legados, contratos sobre
tierras, creacin de fundaciones pas, etctera, y se extiende en cuanto al
derecho familiar, regulando el abandono de nios, la legitimacin de los
hijos naturales, los alimentos, y otros. Interviene, adems, en actos profanos,
otorgndoles ritos, como en el caso de la coronacin de los reyes en las
naciones europeas. Por ltimo, desarrolla el derecho procesal, a travs del
125
27/5/10 10:21:25
establecimiento del procedimiento judicial que se deba llevar a cabo ante

los tribunales eclesisticos que contaban con su fuero propio.
Por otra parte, como consecuencia del desmembramiento del Imperio
Romano de Occidente y del relativo aislamiento en que quedan los reinos
germnicos que lo sustituyen, surgen los llamados derechos cannicos nacionales, emanados de los concilios nacionales o provinciales, que aunque cuentan con un tronco comn, van a variar en cuanto a su legislacin secundaria.
Esto hace que surjan ramas de dicho tronco comn que van a ser los derechos
cannicos hispnico, itlico, glico, oriental y africano.
En cuanto a sus fuentes, debemos distinguir entre las formales, y las
histricas o de conocimiento del derecho de la poca. Entre las primeras,
adems de las dogmticas, se desarrollarn la doctrinal, representada por la
elaboracin teolgica de la Patrstica, y la jurdica, a travs de los cnones
o decretos y las decretales, que proliferan en esta poca. Entre las segundas,
cabe mencionar, adems de la Dionysiana, tambin llamada Hadriana,
por haber sido obsequiada por el papa Adriano I a Carlomagno en el siglo
viii: 1) la Isidoriana o Collectio Hispana, atribuida a san Isidoro de Sevilla,
compuesta entre los siglos vii al ix que, dividida en dos partes, comprende
material de los concilios orientales y africanos, as como decretales pontificas desde la emitidas por el papa Dmaso I (366) hasta las dictadas por el
papa Gregorio Magno (604). De la Hispana se conocen varias versiones: la
Juliana, la Vulgata y la Sistemtica; 2) el Liber Diurnius Pontificalis, especie de
formulario de la Curia Romana, formado por materiales variados a fines
del siglo viii; 3) la Sacramentaria, que contiene normas para la administracin de los sacramentos, en especial para la celebracin del matrimonio y;
4) los Libri poenitentiales, coleccin realizada en el siglo vii, considerados el
primer ncleo de lo que ms tarde seran los derechos penal y penitenciario
cannicos. Ms tarde, entre los siglos ix y xi se observa una importante produccin de obras cannicas. Las ms importantes fueron: 1) La Lex Romana
Canonice Compta, que contiene derecho romano adaptado al ordenamien
to eclesistico. Su material, proveniente del Eptome Juliani versa sobre derecho civil y penal penitenciario; 2) la Collectio Anselmo Dedicata, dedicada a
Anselmo, Arzobispo de Miln, que contiene materiales de fuentes eclesisticas y laicas y se encuentra dividida en 12 libros a la manera del Codex de
Justiniano; 3) el Liber Decretorum o Decreto de Bruchardo, obispo de Worms,
dividido en 20 libros y; 4) De Synodalibus Causis, debida a Regino, Abate
de Proum, compuesta por materiales extrados de los Libri Poenitentiales.
Por ltimo, durante los siglos xi y xii, se elaboran colecciones sistemticas
entre las que destacan: 1) La Dictatus papae, de la poca del pontificado de
Gregorio VII en la que se refuerza la autoridad del Pontfice sobre la Iglesia;
126
27/5/10 10:21:25
2) La Collectio Canonum del Cardenal Deusdedit, ferviente sostenedor de

Gregorio VII, en la misma lnea de la anterior; 3) el Liber de Vitae Cristiana,
con material canonstico y romanstico, as como tres colecciones ms: el
Decretum, la Panormia y la Tripartita, obras todas que prepararon el camino a
la renovacin de los estudios canonsticos hasta la aparicin, en el siglo xii,
del famoso Decreto de Graciano.
V. El proceso recopilador del derecho cannico

En la segunda mitad del siglo xi (1073 y 1085) se produjo una profunda reforma en el mbito de la Iglesia catlica. La llamada reforma gregoriana,
debida al papa Gregorio VII, que tuvo mltiples facetas, tanto desde un punto de vista moral como desde la ptica disciplinaria. Ahora bien, sin lugar
a dudas, sus objetivos principales fueron, por un lado, fortalecer el poder
del pontfice sobre los otros poderes; esto es, el de los obispos y las iglesias
locales, y por el otro, unificar el derecho cannico para convertirlo en un
ordenamiento jurdico vigente para todo el mundo cristiano, superando as
los particularismos de la Alta Edad Media. Para lograr este fin, se consider
al Papa como supremo legislador y, a consecuencia de ello, se revalorizaron
las decretales emitidas por l, situndolas por encima de los cnones o decretos provenientes de los concilios de los obispos. Esto represent el triunfo
del absolutismo pontificio en el gobierno de la Iglesia y dio lugar al ini
cio de un movimiento recopilador del derecho cannico que coincidi en
el tiempo con la fundacin de la Universidad de Bolonia, en Italia y con
los estudios sobre el derecho romano que se realizaban en ella. Y as, igual
que en el mbito secular el Imperio Carolingio pretendi establecer un
slo derecho para un slo imperio (unum ius unum imperio), en el mbito
espiritual la Iglesia pretendi establecer un slo derecho cannico para toda
la cristiandad. Por otra parte, a semejanza de lo que sucedi en Bolonia con la
Escuela de los Glosadores que, como ya sabemos, se dedicaron a estudiar el
derecho romano con la tcnica de la glosa, los estudiosos del derecho cannico, con esa misma tcnica, se dedicaron a analizar y recopilar los cnones o
decretos de los concilios (glosadores canonistas) y las decretales de los papas
(glosadores decretalistas).
El movimiento recopilador del derecho cannico comienza a mediados
del siglo xii, cuando un monje de la orden camaldulense, profesor de Teologa en un convento de Bolonia elabora, entre 1140 y 1142, una recopilacin
que result un hito en el proceso de fijacin del derecho cannico. El monje
127
27/5/10 10:21:25
se llamaba Graciano y su obra, que ha pasado a la historia como el Decreto

de Graciano, recibi el ttulo de: Concordia Discordantium Canonum.
Cmo se estructur, cul fue su metodologa y qu material contena
el Decreto de Graciano? Veamos. En cuanto al material, dicha obra recogi
fuentes muy diversas, tanto jurdicas de derecho cannico y de derecho secular, as como tratados teolgicos. Entre las primeras: cnones diversos de los
concilios provinciales y ecumnicos, decretales y fragmentos de recopilaciones de derecho secular como el Breviario de Alarico, el Cdigo Teodosiano, la
legislacin capitular carolingia y partes del Corpus Iuris de Justiniano. En
tre las segundas, las Sagradas Escrituras y fragmentos de obras de la Escuela
de la Patrstica. En cuanto a su estructura, Graciano dividi su Decreto en
tres partes. La primera, llamada Distinctiones, se refera al derecho en general
y a los oficios eclesisticos; la segunda, llamada Causae, contena derecho
procesal, criminal, patrimonial y matrimonial; la tercera, llamada tambin
Distinctiones, estaba dedicada a los sacramentos y a las cuestiones litrgicas
y teolgicas. En relacin con su metodologa, Graciano, para conciliar el
amplsimo, disperso y en ciertos casos contradictorio material contenido en
su obra, utiliz los siguientes criterios: 1) buscar el espritu de la norma (De
ratione significatione); 2) precisar el mbito temporal de la norma (De ratione
temporis), siguiendo el criterio de que la ley posterior deroga a la anterior
y 3) precisar el mbito espacial de la norma (De ratione loci), estableciendo
que la norma particular para una regin deroga a la norma general; principios todos que, como criterios de interpretacin de las normas, han llegado
a nuestros das. La obra de Graciano tuvo gran difusin en su poca y en
torno a ella se hicieron mltiples glosas, entre las que destacan las de Barto
lom de Brescia y Juan Teutnico. Debido a ello y a partir de entonces, a los
canonistas que trabajaban en el Decreto se les llam decretistas, en contraposicin a los que trabajaban con las decretales de los papas, a quienes se les
llam decretalistas. La importancia de Graciano, adems de la gran difusin de su obra y de haber sido el punto de partida del proceso recopilador
del derecho cannico, fue separar el derecho de la teologa, a semejanza de
lo que haba hecho Irnerio, al separar el derecho de la retrica.
En los siglos xii al xv, como resultado de la concepcin del Papa como
supremo legislador, se aceler el proceso recopilador del derecho cannico al recoger en cuerpos jurdicos sus decisiones pontificias. As, el papa
Gregorio IX, en 1230, orden al telogo-jurista espaol, Raimundo de Peafort, que recopilase sus decretales. Este cumpli debidamente su cometido
en 1234, ao en que se promulg el Liber Extra llamado as en relacin
con el Decreto de Graciano mediante la expedicin de la bula Rex Pacficus. La obra contiene decretales expedidas desde 1154 hasta la fecha de
128
27/5/10 10:21:25
su promulgacin, algunos cnones conciliares, algo de derecho secular, as

como fragmentos de las Sagradas Escrituras y de las obras de la Patrstica.
Dividida en cinco libros, se conoce tambin con el nombre de Decretales
de Gregorio IX, y fue ampliamente glosada por Godofredo de Trani, Enrique Susa, el Ostiense y Bernardo de Parma en su Glosa Ordinaria de las Decretales, de gran difusin en su poca. Dcadas ms tarde, el papa Bonifacio
XVIII continu la labor compiladora y mand recoger en un libro a travs
de la expedicin de la bula Sacro Santae Romanae Ecclesiae las decretales ex
pedidas entre 1234 y 1298, fecha esta ltima de la promulgacin de este
cuerpo jurdico que, al unirse a los cinco libros del Liber Extra, recibi el
ttulo de Liber Sextus. Posteriormente, en los albores del siglo xiv, el papa
Clemente V a travs de la bula Quoniam Nulla, mand coleccionar las
decretales posteriores a 1298 hasta 1317; fecha en la que se promulg el Liber
Septimus, que ha pasado a la historia con el nombre de: las Clementinas. Por
ltimo, en el siglo xiv se elaboraron dos colecciones privadas de papas posteriores que se publicaron en los albores del xvi: las Extravagantes de Juan XXII,
coleccin de 20 decretales de dicho papa, publicadas en 1500 por Juan Cha
ppius, y las Extravagantes comunes, coleccin de ms de 150 decretales publicadas por el mismo autor, en su segunda edicin, alrededor de 1503. La
reunin de todas estas obras el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX o Liber Extra, el Liber Sextus de Bonifacio VIII, las Clementinas o
Liber Septimus y las Extravagantes, denominadas as porque eran disposiciones
que vagaban al no estar recopiladas, tanto las comunes como las de Juan
XXII, integr el Corpus Iuris Canonici, llamado de esta manera por Cha
ppius para distinguirlo del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
VI. El ius commune y su penetracin en Europa

Fusionados e interpretados por glosadores, postglosadores, decretistas y decretalistas, as como difundidos por todo el continente europeo gracias a la
labor de los postglosadores o comentaristas y bajo el impulso de su estudio
en las universidades medievales, ambos derechos el romano y el cannico principalmente integraran el ius commune o utrumque ius; esto es, el
derecho comn que constituira el esqueleto, durante varios siglos, del
sistema jurdico de la Europa continental.
Toca ahora explicar cmo se conform el derecho comn y cules
fueron las causas de su difusin en Europa. Pues bien, el ius commune o dere
cho comn estaba compuesto por: el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el
129
27/5/10 10:21:26
derecho cannico clsico, esto es, el Corpus Iuris Canonici, la jurisprudencia

o doctrina de los doctores, esto es, la obra de los glosadores y los postglosadores, as como la de los canonistas, tanto decretistas como decretalistas y, en
mnima escala, el derecho feudal contenido en los Libri Feudorum.
En cuanto a las causas de su difusin, estas fueron, tanto polticas, como
jurdicas y sociales. La primera fue de carcter poltico y consisti en
el apoyo de los reyes de los nacientes pases europeos al derecho imperial
contenido en la compilacin justinianea. Dichos reyes algunos liberados
del poder del emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, otros no,
como fue el caso de los reyes espaoles, se atribuyeron a s mismo el poder poltico que el emperador tena sobre el imperio. Para lograrlo, echaron
mano del derecho romano a travs de la figura de la plenitio potestatis, cuyo
significado consista en considerar que cada rey en su reino tena un poder
tan pleno y tan amplio como el que los textos romanos atribuan al em
perador. La segunda de carcter socio-jurdico fue la fundacin y el desarrollo de las universidades primero en Italia y luego en el resto de Europa,
y la afluencia a ellas de estudiantes de todo el continente que se formaban
analizando e interpretando los dos cuerpos del derecho ya integrados: el
civil y el cannico. As, las ctedras ms importantes que se dictaban en
dichas universidades eran las de Instituta, Digesta, Codex, Cnones, Decretos,
Decretales, etctera, bajo un sistema de estudio a la manera justinianea que
consista en tres cursos: un primer ao de Lectiones en que los alumnos
se aprendan las Instituciones; un segundo ao dedicado a disertaciones del
maestro llamado de Relectiones, y un tercer ao dedicado a la resolucin de
casos prcticos llamado de Disputationes. La tercera causa fue la insercin
de los estudiantes ultramontanos en las Cortes de los reyes europeos. Estos
estudiantes, que generalmente provenan de la burguesa o la baja nobleza,
o que eran segundones (no primognitos de la nobleza) cuando regresaban a sus pases de origen, como ya dijimos, se convertan en asesores o
consejeros de la respectiva Corona, o en oficiales reales (funcionarios) de la
burocracia del rey, o en maestros de las universidades o en jueces y letrados
de los tribunales respectivos. De esa manera, hacan entrar en la Corte, en
la legislacin, en el foro y en las universidades el derecho comn que era el
que conocan por haberlo estudiado. La cuarta causa fue la difusin de los
libros de derecho como consecuencia de la aparicin de la imprenta. As,
durante esta poca se hicieron mltiples ediciones del Cdigo y del Digesto
de Justiniano, de las Decretales de los papas y del Decreto de Graciano, as
como de las obras interpretativas de los glosadores y postglosadores, esto
es, de los llamados doctores creadores de un derecho de juristas, que se
tradujo en una vasta, rica y amplia literatura jurdica.
130
27/5/10 10:21:26
Slo me resta aadir al respecto, que la penetracin del derecho comn

en Europa no fue pacfica. En efecto, esta penetracin choc con los derechos tradicionales de los pases receptores, y con el derecho real, entendido
como algo proveniente directamente del rey. Asi, se produjeron conflictos
o luchas entre el derecho viejo el tradicional de cada pas con el dere
cho nuevo derecho comn, y entre este ltimo con el derecho real.
Dicha lucha tuvo mayor o menor intensidad segn el pas de penetracin.
Tambin es importante volver a destacar que la recepcin del derecho comn en Europa se produjo a travs de las universidades medievales: las de
Orlens, Montepellier y Pars en el centro y sur de Francia; la de Coimbra en
Portugal, la de Cracovia en el centro de Europa, la de Salamanca en Espaa y, tardamente, en relacin con las anteriores, las de Heildeberg y Colonia
en Alemania. Por ltimo, hay que sealar al respecto, que a pesar de la gran
difusin del ius commune en Europa, la formacin de los Estados nacionales,
el cisma de la Iglesia catlica, y la independencia de la Iglesia anglicana en
Inglaterra acontecimientos que se produjeron durante el Renacimiento
que analizaremos en el captulo siguiente, resultaron perjudiciales para la
jurisdiccin de los tribunales eclesisticos , y por lo tanto, para la aplicacin
del derecho cannico catlico, porque le restaron muchos asuntos a este, de
los que antes, se haba ocupado.
131
27/5/10 10:21:26
1. Elaborar un concepto de derecho cannico.

2. Conocer los tipos de fuentes del derecho cannico.
3. Definir lo que es un concordato.
4. Explicar el origen del derecho cannico y enumerar
los hitos de su evolucin en Roma.
5. Especificar la influencia del cristianismo en los derechos romano
postclsico y justinianeo.
6. Explicar lo que era la Patrstica y cuales eran sus principales exponentes.
7. Enumerar las fuentes dogmticas del derecho cannico primitivo.
8. Diferenciar entre cnones y decretos, y decretales o epstolas pontificias.
9. Precisar el contenido del derecho cannico durante la Alta Edad Media.
10. Distinguir entre fuentes formales y fuentes histricas del conocimiento

del derecho durante la Alta Edad Media.
11. Enumerar las fuentes del Derecho cannico durante

la Alta Edad Media.
12. Explicar los objetivos principales de la Reforma Gregoriana.

13. Exponer la estructura, la metodologa y el material contenido
en el Decreto de Graciano.
14. Destacar la importancia del Decreto de Graciano.

15. Explicar el movimiento recopilador del Derecho cannico
a partir del siglo xii.
16. Enumerar y explicar los componentes del Corpus Iuris Canonici.

17. Elaborar un concepto o definicin del ius commune.
18. Explicar el sistema de enseanza del derecho segn las fuentes
justinianeas.
19. Enumerar y explicar las causas socio-polticas y jurdicas que dieron

lugar a la difusin del ius commune en Europa.
132
27/5/10 10:21:26
Cuestionario
1. Defina el derecho cannico.

2. Distinga entre fuentes divinas y humanas del derecho cannico.
3. Qu se obtuvo a travs de la promulgacin del Edicto de Miln?
4. Qu obtuvo el cristianismo a travs del Concilio de Nicea?
5. Cundo y por qu el cristianismo se convirti en la religin
del Estado romano?
6. Qu influencia tuvo el cristianismo en el campo del derecho familiar?
7. Qu era el favor debitoris?
8. Qu era la laesio enormis?
9. Qu influencia tuvo el cristianismo en el campo del derecho penal?
10. Qu se obtuvo en el mbito del derecho pblico por influencia

del cristianismo?
11. Quines fueron los principales exponentes de la Patrstica?

12. Qu era el Didache o Doctrina de los doce apstoles?
13. Dnde se elabor y de qu trataba la Didascalia apostlica?
14. Cmo se llamaba la obra que hizo la interpretacin del Didache
y la Didascalia?
15. Cundo y quin escribi la Tradicin apostlica?

16. En qu ramas del derecho influy el derecho cannico
en la Alta Edad Media?
17. Cul fue la importancia de la Isidoriana o Collectio Hispana

y cul su contenido?
18. Enumere las colecciones sistemticas del derecho cannico

de los siglos xi y xii.
19. En qu consisti el absolutismo pontificio?

20. Qu materiales jurdicos y teolgicos utiliz Graciano
para elaborar su Decreto?
133
27/5/10 10:21:26
21. Cmo estaba dividido y qu contena el Decreto de Graciano?

22. Qu criterios metodolgicos utiliz Graciano para organizar su obra?
23. Cul es la diferencia entre decretistas y decretalistas?
24. Qu era el Liber Extra y qu contena?
25. Qu era el Liber Sextus y quin lo mand a hacer?
26. Que eran las Clementinas y qu contenan?
27. Qu eran las Extravagantes y cuntas fueron publicadas?
28. Cmo se compone el Corpus Iuris Canonici?
30. Cmo estaba integrado el ius commune?
31. Cmo se enseaba el derecho segn las fuentes justinianeas?
32. Cules fueron las causas de la difusin del ius commune en Europa?
33. Qu importancia tuvo la aparicin de la imprenta en la difusin
del ius commune?
34. Cul fue la importancia de las universidades medievales
en la difusin del ius commune?
134
27/5/10 10:21:26
Captulo octavo
El derecho en el renacimiento
El Renacimiento, movimiento cultural que se produjo en Europa (1450-1600),

puso punto final a los siglos oscuros del feudalismo para dar paso a lo que hoy
entendemos por Modernismo. Lo hizo reaccionando contra las autoridades
de la Edad Media, a travs del retorno a la antigedad clsica. En este captulo
se estudian las dos grandes escuelas que se desarrollaron durante el Renacimiento: la de los Humanistas franceses y la holandesa de la Jurisprudencia Elegante, punto de partida de la corriente del Usus Modernus Pandectarum.
I. Contexto histrico
El filsofo francs Voltaire dio el nombre de Renaissance (Renacimiento) al
movimiento cultural que se produjo entre 1450 y 1600 en Europa, y que
consisti en un pretendido retorno a la antigedad clsica. Se trat de un
movimiento de liberacin y reaccin contra las autoridades tradicionales de
la Edad Media, esto es, la Iglesia y el emperador del Sacro Imperio Romano
Germnico (el Reich), que puso punto final al feudalismo en los albores
de la creacin de varios estados nacionales en Europa principalmente en
Francia, Espaa e Inglaterra, y que dara lugar a lo que histricamente se
denomina Edad Moderna.
Varias fueron las causas sociales, econmicas, religiosas y filosficas que
produjeron este renacimiento, entre ellas, el desarrollo de la burguesa
que dio lugar a un joven capitalismo que dara al traste con el ambiente
medieval-gremial anterior y que se nutri de los grandes descubrimientos
de esa poca, llevados a cabo principalmente por los reinos de Espaa y
Portugal. Estos descubrimientos y las posteriores colonizaciones saturaran
a Europa de oro y plata metales indispensables para la transicin de una
economa gremial, basada en la estabilidad, dando lugar a otro rgimen
135
27/5/10 10:21:26
econmico, ahora en expansin, de carcter monetario. Por otra parte,

durante esta poca se produce el gran cisma de la Iglesia catlica (la Reforma) resultado de las propuestas y crticas que Lutero y Calvino hacen a ella,
as como la aparicin de una nueva corriente filosfica: el racionalismo cartesiano, a travs del cual se sustituye el homo viator de la Edad Media, hombre
que tiene como finalidad viajar hacia la eternidad, por el homo faber, el
hombre que produce cosas y que transforma su mundo material.
Resultado de este movimiento renacentista seran: la nueva circulacin
de libros paganos, la sustitucin del ascetismo por los placeres mundanos, la
aparicin de un arte realista y sensual que toma el lugar del arte medieval
mstico y simblico, y la liberacin de la ciencia de los libros de autoridad,
as como la emancipacin de los reyes europeos de la pretendida soberana
del emperador, dentro de esa confederacin de naciones que fue el Sacro
Imperio Romano Germnico. Si a ellos aadimos un tpico fenmeno renacentista, la duda en contraposicin a la certeza del mundo medieval,
podemos entender el gran desarrollo que, tanto en las artes como en las
ciencias se debe al Renacimiento.
II. Tres controversias filosfico-jurdicas renacentistas

En esta poca en que, como ya hemos apuntado, aparecen los primeros Es
tados nacionales, no es de extraar que una de estas controversias gire en torno
al origen del poder del rey: viene de Dios? (el derecho divino de los reyes),
o bien, es producto de una delegacin hecha a este por el pueblo? (teora
del pactismo). Importante fue la literatura jurdica que se produjo en torno
a este tema, debida a los hugonotes franceses y a los calvinistas holandeses.
Los primeros elaboraron una obra annima: Vindicae contra tyrannos (1579)
que es un clsico de la doctrina poltica revolucionaria. En igual sentido,
cabe destacar tambin las obras del jesuita espaol Francisco Surez: Tractatus
de Legibus ac Deo Legislatore (1612) y del jurista francs Juan Bodino: Six livres de
la Rpublique, publicada en 1576.
Al rechazo de los tradicionales libros de autoridad, a la aparicin del
incipiente racionalismo y al descubrimiento del Nuevo Mundo (Amrica)
debemos tambin una amplia literatura filosfico-poltica en torno a las
utopas, fantasa renacentista que especulaba sobre una nueva organizacin de la sociedad basada estrictamente en la razn y la naturaleza humana,
y que tambin caus grandes controversias. Conocidos ejemplos de este gnero son: la famosa Utopia de Toms Moro, el Christianpolis de I.V. Andre
136
27/5/10 10:21:26
(1919), la Ciudad del Sol de Toms Campanella (1623) y la Nova Atlantis de

Bacon (1627). Estas utopas tuvieron repercusiones prcticas en el Nuevo
Mundo. Ejemplo de ello son las Instrucciones que recibieron los monjes jernimos para el gobierno de la isla Espaola (hoy Santo Domingo y
Hait), los hospitales (que no slo eran asilos de enfermos, sino tambin
experimentos de convivencia y adaptacin social) fundados por Vasco de
Quiroga en Michoacn (Mxico) y las reducciones de indios organizadas
por los jesuitas en el suroeste de Paraguay.
Por ltimo, en torno al descubrimiento y conquista de Amrica se produjeron varias controversias jurdicas derivadas de las Bulas Alejandrinas, a
travs de las cuales el papa Alejandro Borgia dividi el territorio americano
entre las Coronas de Espaa y Portugal. La ms importante de dichas controversias, que ha pasado a la historia con el nombre de: la polmica de los
justos ttulos, vers sobre la legitimidad y justicia que tena la Corona espaola para apropiarse de los territorios americanos y someter a sus habitantes.
Dicha polmica abarc varios interrogantes que pueden dividirse en dos
rubros: 1. La legitimidad del dominio de los Reyes Catlicos sobre los nuevos territorios, tanto los descubiertos y sometidos, como los por descubrir y
someter, y 2. El comportamiento que deban tener los espaoles respecto a
la poblacin indgena. Este rubro, a su vez, implicaba otros dos aspectos:
a) el reconocimiento de la repblica de los indios con sus autoridades propias,
paralela a la repblica de los espaoles, y b) el tratamiento que deba drsele
a los indios; esto es, cuestionamientos en torno a su libertad, su evangelizacin y al establecimiento de su condicin jurdica. Los interrogantes que al
respecto se hicieron los juristas y telogos espaoles fueron los siguientes:
Eran los indios seres racionales? Podan vivir en libertad? Si la respuesta
era positiva, deban ser sometidos a tutela? Por otra parte, eran susceptibles
de ser evangelizados? cmo y en qu grado?
Y en caso de que no aceptaran ser sometidos, se les poda hacer la
guerra? Todos estos cuestionamientos fueron ampliamente debatidos duran
te la primera mitad del siglo xvi poca llamada por el hispanista norteamericano Lewis Hanke como la de la lucha por la justicia en la conquista de
Amrica, dieron lugar a la promulgacin de las Leyes de Burgos (1511)
y las Leyes Nuevas (1542), a la convocatoria y realizacin de dos juntas
de telogos y juristas para discutirlos las Juntas de Valladolid de 1549 y
1550 y a una amplsima literatura jurdica, donde destacaron las obras de
Gins de Seplveda (detractor de los indios): Democrater Alter y Democrater
Secundus, los libros de Bartolom de las Casas (defensor de los indios): Brevsima relacin de la destruccin de las Indias; Remedios para la reformacin de las
Indias y Treinta proposiciones muy jurdicas, as como las de Francisco de Vitoria
137
27/5/10 10:21:26
(la voz equilibrada y mediadora que dio fin a la polmica entre Las Casas
y Seplveda): Relectiones de Indis y Relectiones de iure belli, clases magistrales,
posteriormente publicadas, que fueron dictadas por su autor en la Universidad de Salamanca. Uno de los resultados jurdicos de esta polmica fue el
otorgar a los indios la condicin de menores de edad a la manera en que
el derecho romano haba tratado al menor de 25 aos sujeto a curatela, slo
que en el caso de los indios, se les someti, para protegerlos, a una tutela
legislativa proveniente de las leyes de Indias.
III. Mos gallicus y mos italicus

El mos gallicus, nueva orientacin sobre los estudios del derecho romano, tpicamente renacentista, tuvo como principales exponentes a los juristas de la
escuela de los humanistas franceses. Se llam as porque encontr su hogar en
Francia, en especial en la Universidad de Burdeos, y porque se contrapuso a
la corriente del mos italicus, apuntada ya desde la Escuela de Glosadores y desarrollada por la de los Postglosadores o Comentaristas, que como ya hemos
visto se desarroll en las universidades italianas.
La controversia entre ambas corrientes dedicadas al estudio del derecho
romano, estribaba principalmente en la finalidad que perseguan los unos
y los otros al abocarse a dicho estudio. Mientras que para los juristas de la
corriente del mos italicus conocer, analizar e interpretar el derecho romano
serva para, adaptndolo a la sociedad del presente, crear un derecho positivo, prctico y utilizable en los foros, con el fin de otorgar a dicha sociedad
el ms amplio nivel de seguridad jurdica; para los eruditos miembros de
la corriente del mos gallicus, el conocimiento e interpretacin del derecho
romano tena como objetivo dado su primordial inters en lo histrico y
lo sociolgico, conocer debidamente la sociedad clsica del pasado, con
su derecho incluido.
En esta controversia, triunf definitivamente el mos italicus. Independientemente del auge del mos gallicus en los ambientes universitarios de Europa, lo cierto es que en la prctica forense, la influencia que tuvo la actitud
erudita e historicista de los miembros de esta corriente fue muy modesta.
Los jueces y abogados prefirieron el mos italicus, basado en las reinterpretaciones de los postglosadores al Corpus Iuris, debido a que a travs de ellas
obtenan un alto grado de seguridad jurdica que facilitaba sus actuaciones
ante los tribunales de justicia.
138
27/5/10 10:21:26
IV. La escuela de los humanistas franceses

La escuela ms representativa de la corriente del mos gallicus, explicada en
lneas anteriores, fue la de los humanistas franceses. En efecto, los juristas
miembros de esta nueva escuela, que naci y se desenvolvi entre los siglos
xv y xvi, tuvieron como objetivo principal hacer renacer el mundo antiguo
o clsico, despus de lo que ellos llamaron siglos oscuros de la Edad Media.
Su inters principal fue pues, el de obtener, a travs de los textos jurdicos
tanto justinianeos como prejustinianeos, as como de otras fuentes extrajurdicas o indirectas de conocimiento del derecho obras de filsofos,
historiadores, gramticos, agrnomos, literatos, etctera, el cabal conocimiento de la sociedad clsica del pasado.
Cabe ahora preguntarse cules fueron las fuentes que utilizaron, cmo
las trabajaron y quines fueron sus principales exponentes. En cuanto a las
fuentes, los humanistas franceses adems de los textos extrajurdicos, ya
mencionados, trabajaron sobre algunas obras jurdicas anteriores y pos
teriores a la compilacin justinianea. As, dedicaron sus esfuerzos al Breviario
de Alarico, editado por Sichardo, humanista de Basilea en 1528, y al Cdigo Teo
dosiano, que cuenta con un excelente comentario de Jacobo Godofredo que
todava se usa. Tambin a la Parfrasis de Tefilo a las Instituciones de Justiniano, comentada por Viglio quien, adems, reedit el Hexbiblos de Hermenpulus, as como a las Baslicas de Lon el Filsofo, obra del derecho romano
oriental, muy estudiada por Cuyacio y que Fabrot tradujo al latn. Tambin
se dedicaron los humanistas a la reconstruccin de fuentes romanas como la
de la Ley de las XII Tablas y la del Corpus Iuris Civilis, realizadas estas por los dos
Godofredo. Por otra parte, en su empeo de volver al clasicismo, afianzado
por su aversin a los juristas de la corriente del mos italicus, los humanistas
galos pusieron en tela de juicio, no slo la labor antihistrica llevada a
cabo por los glosadores contenida en la Glosa de Acursio, sino tambin
la autenticidad del manuscrito pisano-florentino y de la Littera Vulgata, supuestamente trabajados por Irnerio.
En cuanto a su mtodo de trabajo, los humanistas se interesaron, no slo
en la casustica, sino tambin en la sistemtica del derecho y en la enseanza
de ste por ramas especficas, lo que constituy un importante anteceden
te del movimiento codificador francs y de la reforma que en pocas de
Napolen se hizo a la enseanza del derecho. Ejemplo de este inters de los
humanistas por la sistemtica del derecho fue la obra: Comentaria iuris civilis
de Hugo Donello.
Los principales exponentes de la escuela humanista fueron, adems
de su iniciador Alciato (1492-1533), de origen italiano, los juristas Cuyacio
139
27/5/10 10:21:26
(1522-1590), figura cumbre de esta escuela, quien se dedic, no slo a coleccionar, editar y reconstruir las fuentes antiguas romanas, sino tambin a impartir sus enseanzas por varias universidades francesas, y a quien se debe la
famosa obra: Consultatio veteris cujusdam jurisconsulto. Otros destacados humanistas fueron: Donello (1527-1591), gran sistematizador del derecho romano,
quien emigr a Holanda y Alemania por persecuciones de carcter religioso, los mencionados Godofredo, padre e hijo, quienes tambin emigraron
a Holanda por las mismas causas; Antonio Faber, experto cazador de interpolaciones en el Corpus Iuris, autor de la obra: Rationalia ad Pandectas, donde
analiza, cita por cita, los primeros veinte libros del Digesto y Hottomano,
partidario de hacer en Francia una codificacin moderna con los elementos
utilizables del Corpus Iuris, tambin cazador de interpolaciones y autor
de la obra Anti-Tribonianus, publicada en 1567. Hottomano consideraba que
haba que buscar el derecho en las obras de los grandes juristas patricios
que fueron miembros del Senado romano durante la Repblica; obras que,
segn l, haban quedado enterradas bajo las influencias nefastas de Triboniano y sus adlteres: Tefilo, Doroteo, y el grupo de juristas que trabajaron
con l, interporlando los textos clsicos cuando confeccionaron el Corpus
Iuris. Slo resta aadir, acorde con lo expuesto por el profesor Guillermo F.
Margadant en su obra: Panorama de la historia Universal del Derecho que:Estos
humanistas del derecho fueron tpicos hombres renacentistas, gourmets de
erudicin que, aunque juristas profundos, estn constantemente flirteando con musas ajenas (filologa, filosofa, teologa, historia) y que aunque:
Se les reprocha que viven en torres de marfil sus escritos demuestran
que tales torres pueden proporcionar una excelente visin panormica de
la historia del derecho, segn las interpretaciones de esta escuela.
V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante

La escuela de los humanistas se expandi fuera de Francia y tuvo miembros destacados en Suiza, en Alemania, en Espaa, en Inglaterra, en Blgica, en Polonia y en la propia Italia, pero donde realmente arraig fue en
Holanda, dando lugar a la escuela de la Jurisprudencia Elegante, que se
desarroll, hasta fines del siglo xviii, en torno a la Universidad de Leiden,
fundada en 1573.
La causa fundamental que dio lugar a la creacin de esta nueva escuela
fue la intolerancia religiosa de la Corona francesa, en especial, la masacre de
140
27/5/10 10:21:26
los hugonotes protestantes en la famosa noche de San Bartolom (1571)

durante la regencia de Mara de Medicis. Dicha masacre trajo como consecuencia que muchos intelectuales de ese credo huyeran de Francia y se
exiliaran en Holanda, entre ellos Donello, y los dos Godofredo. Ahora bien,
esto no quiere decir que los holandeses fueran ajenos al conocimiento y utilizacin de los derechos romano y cannico. Por el contrario, estos derechos
haban penetrado en Holanda por la va de los glosadores y postglosadores,
el primero, desde mediados del siglo xiv; y el segundo se aplicaba ya en los
tribunales eclesisticos holandeses, lo que prueba la penetracin del ius commune en los Pases Bajos. Si a esto aadimos el conocimiento que los holandeses tenan de las obras de los juristas del mos gallicus desde principios del
siglo xvi, podemos llegar a la conclusin de que el terreno estaba preparado
para la recepcin de esta corriente renacentista en Holanda.
El ms afamado exponente de esta escuela holandesa fue Hugo Grocio,
autor de las obras: Introduccin a la jurisprudencia holandesa (1631) y De iure
belli ac pacis, (1625). A Grocio, filsofo, jurista, poltico e historiador, esto es,
un ejemplo tpico del hombre renacentista, conocido mundialmente como
iusnaturalista e internacionalista, se le considera junto con el jurista y
telogo espaol Francisco de Vitoria, fundador de la rama del derecho
internacional. Otros miembros de la escuela de la Jurisprudencia Elegante fueron: Arnoldo Vinnio, especialista en los dos derechos (romano y ho
lands), autor de un comentario a las Instituciones de Justiniano (1642). Las
obras de Grocio y Vinnio tuvieron amplia circulacin en el medio acadmico-jurdico de la Europa continental. Entre los ms importantes autores holandeses posteriores a los dos ya sealados, debemos destacar a los siguientes:
Johannes Voetius, catedrtico de Leiden, cuyos comentarios a las Pandectas,
siguen siendo un libro de autoridad en la vida forense sudafricana; Ulrico
Huber, especialista en el derecho romano-holands, quien fue catedrtico de
la Universidad de Franeker y cuya estatua preside el edificio de la Suprema
Corte de La Haya; y Cornelio van Bynkerschock, cuyas aportaciones a los
derechos internacionales pblico y privado se estudian todava en las uni
versidades holandesas.
El derecho romano holands (Roman-Dutch Law) producto de la fusin
del derecho elaborado por los miembros de la escuela de los humanistas
franceses (mos gallicus) con las prcticas comerciales establecidas por las compaas holandesas de las Indias orientales y occidentales, result ser un derecho mucho ms pragmtico que el acadmico y erudito de sus antecesores.
Debido a ello, y tambin a la colonizacin de los holandeses en territorios
de Asia, frica y Amrica, dicho derecho se extendi ms all de las fron-
141
27/5/10 10:21:26
teras europeas. As, tuvo gran influencia en Sudfrica, en Nueva York (antes
New Amsterdam), entre 1638 y 1665, previo a la llegada de los ingleses, en
Ceiln (ahora Sri Lanka), en Curazao y en la Guyana inglesa.
Slo nos resta aadir en torno a esta importante escuela, que en su extensin por Europa, sobre todo en Alemania, dio lugar a la aparicin de la
corriente del Usus modernus pandectarum, que explicaremos a continuacin.
VI. El Usus modernus pandectarum (ump)

Esta nueva corriente de interpretacin y estudio del derecho, que consiste,
como su nombre lo indica, en el uso moderno del Digesto o Pandectas de
Justiniano, se desarroll principalmente en Alemania, desde finales del siglo
xv y principios del xvi, extendindose por otros pases de Europa (Italia,
Francia y Espaa) hasta finales del siglo xix. El ump representa, pues, la
recepcin del derecho romano en Alemania, aunque mezclada con ingredientes del derecho germnico autctono, quizs debido al xito que,
en su poca, tuvo la obra de Hermann Conring: De origine iuris germanici,
publicada en 1643.
El ump estuvo en la lnea del Mos Italicus, en la medida en que estudi
el derecho romano con el fin de que se convirtiera en un derecho vigente en
los foros de sus sociedades respectivas. Ahora bien, debido a la mezcla de
iuromanismo con elementos autctonos de origen germnico, esta nueva
orientacin de los estudios jurdicos tuvo un carcter sui generis, un perfil
propio, que justifica un tratamiento aparte de las dos grandes corrientes
antes estudiadas: el mos gallicus y el mos italicus.
Muchos y muy destacados fueron los juristas pertenecientes a esta
corriente, pero fue Samuel Stryke, catedrtico y alto funcionario de Brandenburgo, quien le dio nombre al titular su obra ms importante: Usus Modernus Padectarum. Dentro de los restantes, casi todos ellos catedrticos en las
universidades de Tubinga, Gotinga, Marburgo y otras, debemos mencionar
a Struvius, autor de la Iurisprudentia Romano-Germanica, a Schilter, quien
escribi Exercitationes ad 50 libros Pandectarum, a Lyser, autor de Meditationes
ad Pandectas, a Spangenberg, quien hizo una nueva edicin del Corpus Iuris,
a Boehmer, autor de Introductio in ius Digestorum, y al industrioso Glck,
quien coment los primeros 28 libros del Digesto; obras que prueban, sin
lugar a dudas, el inters de estos juristas alemanes en el Digesto o Pandectas, la
parte ms importante y rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Otros dos
142
27/5/10 10:21:26
nombres deben ser aadidos a los anteriores. Son estos: Heineccius, romanista de fama internacional cuyas obras llegaron hasta Amrica, y Leibnitz,
romanista-iusnaturalista, a quien debemos un proyecto de un nuevo Corpus
Iuris y una breve obra: Nova methodus discendae docendaeque prudentiae, de
1667, dedicadas, la primera, a una nueva sistematizacin de la compilacin
justinianea, de acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, y la segunda, a
proponer nuevos mtodos de la enseanza del derecho. Slo resta aadir
que los miembros del ump debemos grandes avances tanto en la sistemtica
como en la enseanza del derecho, y que fueron el antecedente de una de las
ms importantes escuelas de interpretacin del derecho del mundo europeo,
que se desarroll en la Alemania del siglo xix y que estudiaremos en el captulo siguiente: la Escuela Histrica del Derecho.
VII. El derecho renacentista en Italia, Francia, Alemania,

Inglaterra y Espaa
1. Italia
La Italia del Renacimiento no estaba todava unificada, es ms, distaba todava mucho de convertirse en un Estado moderno. Por tal razn, en el
mbito de los derechos pblico y privado, esa Italia dividida muestra una
gran dispersin entre las legislaciones (estatutos) de sus diversas repblicas
unas aristocrticas como Venecia, otras democrticas como Florencia,
y la de sus reinos, como Npoles y Sicilia, unido este ltimo, en ese momento, a la Corona de Aragn de Espaa. Por otra parte, en el mbito del
derecho mercantil, durante esta poca se elaboraron normas especiales para
los gremios de artesanos y para los comerciantes, lo que dificultaba an
ms la unificacin jurdica. Sin embargo, por encima de ese variado y disperso panorama legislativo, en el que sobrevivieron influencias germnicas
del derecho longobardo, se erigieron dos fuerzas unificadoras; el derecho
romano interpretado segn la corriente del mos italicus y el derecho cannico, esto es, los dos principales ingredientes del ius commune. Los principales
exponentes de este periodo renacentista en Italia fueron, en el campo del
derecho romano y siguiendo la moda del mos italicus, el cardenal Mantica
y Menochio, autor de numerosos tratados y consilia; y en los campos de los
derechos mercantil y penal, Stracca y Claro, respectivamente.
143
27/5/10 10:21:26
2. Francia
La Francia Renacimiento, al igual que Espaa, haba logrado consolidar su
poder sobre la nobleza y estaba ya territorialmente unificada, despus del
triunfo sobre Inglaterra en la Guerra de los Cien Aos; era pues ya, un estado moderno, aunque su diferencia con Espaa, consisti en que no haba
logrado participar en la aventura de los descubrimientos y colonizaciones
ultramarinas, debido a que gast todas sus energas en luchas de carcter
religioso y en guerras contra otras potencias europeas. A pesar de lo antes
dicho, la Francia del renacimiento obtuvo importantes logros en los campos de
la teora poltica y de los derechos constitucional, privado, penal y procesal.
En efecto, los asesinatos de dos reyes (Enrique III y Enrique IV) dieron
lugar a interesantes polmicas sobre el derecho al tiranicidio, y los ya mencionados, Six Livres de la Rpublique (1576) de Juan Bodino curiosa mezcla
de filosofa, teologa y sociologa, son una interesante aportacin a la fi
losofa poltica.
Por otra parte, en esta poca se desarrolla el Consejo del Rey, nombrado libremente por l y que constituye un antecedente del gabinete moderno, y surge el principio de que el Poder Judicial a travs de los tribunales
(Parlaments) ejerza un control sobre la legislacin monrquica, antecedente
remoto de la divisin de poderes y del control entre ellos.
En cuanto a los derechos mercantil, privado, penal y procesal, durante
esta poca se promulgaron importantes ordenanzas, que eran pequeos
cdigos sobre materias especficas, y que fueron, quizs, antecedentes con
la gran Ordenanza de Blois (1579) que compilaba las anteriores, del famoso
del movimiento codificador francs que tanta influencia tendra en el siglo xix, tanto en Europa como en la Amrica hispana. Entre estas ordenanzas destacaron las dedicadas a los derechos de personas y familia Ordenanzas sobre Matrimonios Clandestinos (1556), Ordenanzas sobre Segundas Nupcias
(1560), Ordenanzas sobre la Abrogacin del Senadoconsulto Veleyano (1606) y
otras, as como las relativas al derecho penal: Ordenanza de Villers-Cotterets
(1529), al derecho mercantil martimo: Ordenanzas de la Marina (1681) y
la Ordenanza de Moulins (1566) que reglamentaba, tanto temas de derecho
civil (donaciones), como de derecho procesal civil ( la hipoteca judicial y la
limitacin de la prueba testimonial).
Dos cosas se deben sealar por ltimo. La primera fue el nacimiento
y florecimiento de la corriente del Mos Gallicus en Francia, ya explicada,
que dio lugar a la obra de muchos brillantes juristas. La segunda fue el
proceso recopilador de las costumbres germnicas en el norte de Francia.
A l debemos, entre otras: la Coutume de Sens, la Coutume dOrlens (1509)
144
27/5/10 10:21:26
y la famosa Coutume de Pars, publicada en 1580, en una segunda versin

reformada y aumentada.
3. Alemania
En la poca de la formacin de los estados nacionales en torno a una Corona gobernada por su rey o monarca, Alemania, igual que Italia, y a diferencia
de Espaa, Francia e Inglaterra, se qued atrs y no logr su unificacin
como Estado moderno. El rey de Alemania, es decir, el emperador del Sacro
Imperio Romano Germnico (Reich), no consigui desembarazarse del
feudalismo y tuvo que gobernar negociando con los prncipes de otros
reinos y con los seores feudales que, de alguna forma u otra, integraban su
dbil imperio, as como legislar con la Dieta (Reichstag), integrada por un
Consejo de ocho electores, un Consejo de prncipes y un Consejo de ciudades imperiales. Ejemplo de su debilidad en materia jurdica, fue lo establecido en la Paz de Ausburgo (1555) sobre relaciones entre Iglesia y Estado,
que permiti a cada prncipe determinar cul era la religin oficial de su
entidad. A la Paz de Augsburgo le sucedieron rebeliones de campesinos contra los seores feudales, as como guerras civiles y religiosas entre partidarios
de la Reforma y la Contrarreforma, as como la Guerra de los treinta aos
que terminaron con la Paz de Westfalia (1648); paz que supuso la prdida del
poder real de emperador y una mayor autonoma de los estados que lo integraban. No haba pues un ambiente adecuado para la unificacin poltica,
ni para la creacin de un Estado moderno.
Sin embargo, en cuanto a la recepcin del derecho romano, se produjo un
importante acontecimiento que fue la creacin en 1495 del Supremo Tribunal del Imperio que deba aplicar preferentemente las normas establecidas
en Corpus Iuris Civilis, con base en las interpretaciones hechas por los juristas de las escuelas del mos italicus. Esto no es de extraar, en Alemania surgi
y se desarroll durante los siglos xvi, xvii y xviii, la corriente del Usus
Modernus Pandectarum que, como ya se ha explicado, consista en la utilizacin modernizante de las Pandectas, combinada con normas de origen germnico, derechos locales y ciertos principios del iusnaturalismo; corriente
que dio lugar a una literatura jurdica altamente acadmica (la camaralstica)
orientada a la adaptacin del mos italicus a la realidad alemana, en la que destacaron afamados autores como Mynsinger y Gail. Adems, se reeditaron y
publicaron obras como el Espejo procesal (1516) y el Espejo de los Legos (1509)
que popularizaron y facilitaron la recepcin del derecho romano. Si a esto
unimos la inmigracin a Alemania de brillantes romanistas de la escuela de
145
27/5/10 10:21:26
los humanistas franceses como Donello, Baudino y Hotomano, que haban

huido de la intolerancia religiosa de la corona gala, podemos aseverar que
el ambiente acadmico en la Alemania de la poca tuvo un alto nivel en el
mbito jurdico.
Asimismo, se elaboraron en este periodo varias compilaciones de normas,
mandadas a hacer por prncipes alemanes, que contenan, tanto costumbres
jurdicas germnicas como derecho romano, aunque quedando este ltimo
como supletorio a aqul. Entre ellas cabe destacar la Constitutio Joachimica
(1527) de Brandenburgo, la Constitutio Saxonica (1572), y las compilaciones
de derecho territorial de Wutemberg (1555) y del condado de Solms (1571).
De estas compilaciones junto al espritu racionalizador, sistematizador y
unificador de la corriente iusnaturalista que se desarrollara en Alemania dos
siglos ms tarde, surgirn los primeros cdigos europeos, en el sentido
moderno de la palabra.
4. Inglaterra
Durante el Renacimiento, Inglaterra entra tambin en un proceso de unificacin nacional como consecuencia de la poltica centralizadora de los reyes pertenecientes a la dinasta de los Tudor, en especial Enrique VIII e Isabel
I, la llamada reina virgen. Estos reyes absolutistas logran desembarazarse
de los controles de su poder, aunque establecen muy buenas relaciones con
el Parlamento. Adems, Enrique VIII famoso por sus mltiples matrimonios y decapitacin de varias de sus esposas, se libera de la ortodoxia de la
Iglesia de Roma, creando para Inglaterra una propia: la iglesia anglicana,
con lo cual evita muchas intervenciones externas en los asuntos internos
de su pas.
En el mbito del derecho romano, Enrique VIII intenta en Inglaterra
una recepcin del mismo al estilo alemn, con el fin de librarse de los principios establecidos en la famosa Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), tan
favorable a la nobleza. O, quiz, su inters en el derecho romano se derive
de haber encontrado en l algunas frases autocrticas que convenan a su absolutismo y que estaban contenidas la compilacin imperialista justinianea,
como la de que: El emperador no est ligado por las leyes. Quiz tambin
a que pretendi apoyarse en la figura jurdico-poltica de la plenitio potetastis, interpretacin que los reyes absolutistas europeos hicieron de los textos
romanos, y que consista en considerar que: cada rey en su reino tena el
mismo poder que el emperador en su imperio. Sin embargo, el derecho
romano no logr penetrar en Inglaterra como en el resto de los pases del
146
27/5/10 10:21:26
continente europeo, debido a la presin de las organizaciones de juristas in

gleses apegados a su tradicional Common Law. Sin embargo, durante esa poca
se establecieron, en las universidades de Oxford y Cambridge, dos ctedras
regias donde, hasta la fecha, se ensea el derecho romano, con sus interpretaciones posteriores de las corrientes del mos ilaticus y el mos gallicus.
Cabe sealar, por ltimo, lo voluminosa e importante que fue la legislacin que surgi de la colaboracin de la Corona y el Parlamento en esta
poca, en el mbito de los derechos constitucional y privado. De esta legislacin destacan: el Statute of Uses (1536), sobre la figura del trust; el Statute
of Wills (1540) sobre testamentos y el controvertido Statute of Proclamation
(1539), que permite una legislacin sin intervencin del Parlamento en caso
de emergencia para el pas. Adems, en materia laboral, a los Tudor se deben
numerosas leyes sociales que regulan el empleo, alivian la pobreza, reglamentan los salarios y organizan la vida de los gremios. Quiz por eso, entre
otras causas, Inglaterra, siglos ms tarde, se convirti en el pas que gener la
Revolucin Industrial, y que lleg a ser, en el siglo xviii, el gran imperio
econmico del mundo occidental.
5. Espaa
A partir del Renacimiento Espaa alcanz un alto grado de unificacin,
tanto poltica como jurdica. Es por eso que el profesor Garca-Gallo ha
llamado a este periodo como el de: la plenitud del derecho nacional.
Esto se debi a mltiples causas, no slo de carcter jurdico, sino tambin
tnico-religioso, poltico y de integracin territorial, tanto en relacin con la
pennsula misma, como con la de los territorios descubiertos y conquistados
en el Nuevo Mundo por Espaa, que se llevaron a cabo a finales del siglo
xv y en los albores del xvi.
Desde el punto de vista poltico, ntimamente relacionado con el de
integracin territorial, durante el Renacimiento se produjo la consolidacin del absolutismo como sistema de gobierno, as como la creacin
del Estado Moderno bajo la supremaca de la Corona de Castilla unida
ya con la Corona de Len desde 1230, sobre los otros reinos espaoles.
En etapas previas dentro de la pennsula, Castilla haba incorporado a
Murcia, Extremadura y casi toda Andaluca, a excepcin de Granada ltimo bastin de los musulmanes en Espaa, que fue reconquistada por
Isabel, la Catlica, en 1492. Asimismo, Len haba incorporado ya los reinos de Galicia y Asturias, territorio este ltimo donde haba comenzado la
llamada Reconquista, esto es, el proceso de expulsin de los musulmanes
147
27/5/10 10:21:26
de Espaa, que se haban asentado en ella desde el triunfo de stos sobre los visigodos en la batalla de Guadalete (711) durante ocho siglos.
Adems, descubiertas ya las Islas Canarias y la Amrica insular, Castilla las
haba incorporado a su Corona por los tratados de las Alczobas (1480) y de
Tordesillas (1494), celebrados con la Corona de Portugal, el otro pas que,
junto con Espaa, se encontraba inmerso en los procesos de descubrimiento y colonizacin de los territorios americanos. Ahora bien, el inicio de la
unificacin poltica espaola no se produce hasta 1479, diez aos despus
de la celebracin, en 1469, del matrimonio de los Reyes Catlicos: Isabel
y Fernando, punto de partida de la unin de las coronas de Castilla y de
Aragn. A partir de entonces es que se lleva a cabo la integracin territorial
de Espaa, con la anexin del resto de los territorios de la pennsula (las
provincias vascas, los reinos de Valencia, Navarra y Mallorca y el Condado
de Catalua) incorporados, antes o despus, a ambas coronas. Sin embargo, la
unificacin jurdica no se llevara a cabo en Espaa hasta la promulgacin de
los llamados Decretos de Nueva Planta, expedidos a partir de 1700, despus de las guerras de sucesin por la Corona espaola, entre Felipe de
Anjou y el Archiduque Carlos de Austria, que dan lugar al paso de la dinasta
de los Austrias a la dinasta afrancesada de los Borbones. Como resultado de
estos decretos, el rey Felipe V ganador de estas guerras, implanta las
instituciones jurdicas castellanas en los territorios de Aragn,Valencia, Catalua y Baleares que haban apoyado en la guerra al Archiduque Carlos,
sustituyendo as el derecho aragons por el castellano.
Por otra parte, desde un punto de vista tnico-religioso, en esta poca
se lleva a cabo la expulsin de los judos de Espaa (1492) as como la de
los musulmanes (entre 1501 y 1502), supuestamente con el fin de hacer el
pas ms homogneo; se establece el Tribunal del Santo Oficio (Inquisicin) en 1479; se origina y desarrolla la contrarreforma movimiento
de integracin de los espaoles a la religin catlica en contraposicin
a la reforma de los protestantes, impulsado por la reina Isabel bajo el
liderazgo del Cardenal Cisneros; y se incorporan al derecho espaol, por
decisin monrquica (1564) los aspectos civiles de la legislacin emanada del
Concilio de Trento; esto es, derecho cannico. Todo ello, como ya se ha
mencionado, bajo la supremaca de Castilla debido a su mayor desarrollo
demogrfico y a la tendencia centralizadora, tanto poltica como jurdica de
este reino, en contraposicin a la de la Corona de Aragn, muy dependien
te de la decisin de sus Cortes, lo que la mantena, hasta cierto punto, anclada en el medievalismo.
En cuanto al derecho, el renacimiento espaol se caracteriz por una
excesiva proliferacin de normas (Pragmticas, Leyes de Cortes, Ordenan148
27/5/10 10:21:27
zas, Reales Cdulas, Decretos, Cartas y Captulos de Carta, etctera) emanadas casi todas del monarca y de sus Consejos, y derivada de la concentracin
cada vez mayor del poder en sus manos (absolutismo). Esta proliferacin de
leyes produjo un caos legislativo e hizo necesario un proceso recopilador,
no slo en Castilla, sino tambin en los reinos incorporados, tanto en la
pennsula como en ultramar. As pues, el proceso recopilador castellano que,
como ya hemos visto, haba tenido su origen, siglos antes, en la legislacin
alfonsina y que haba culminado con el Ordenamiento de Alcal de 1348, se
retom a mediados del siglo xv cuando, en 1433, los procuradores de las
Cortes de Castilla, empezaron a quejarse de la confusin existente en torno
al derecho vigente y de la inseguridad jurdica que este hecho produca. Por
tal razn pidieron al rey la designacin de una Comisin de juristas con
el fin de que interpretara la excesiva legislacin existente. Dicha Comisin,
solicitada a Enrique IV en 1465, deba estar integrada por dos canonistas, dos
legistas y un telogo, bajo la presidencia del Arzobispo de Toledo, y tuvo
como finalidad, no slo aclarar las leyes vigentes, sino tambin llevar
a cabo una compilacin de leyes. El primer resultado de este proceso recopilador fueron las Ordenanzas Reales de Castilla, compiladas por Alonso
Daz de Montalvo (1484), en poca de los Reyes Catlicos y el ltimo, la
Novsima Recopilacin de Castilla de 1805, ya en los albores de la independencia de Amrica. Entre estos dos cuerpos de leyes, se promulgaron las Leyes
de Toro (1505), durante el breve reinado de Juana, la Loca; la Nueva Recopilacin de Castilla (1567) de Felipe II, aumentada y corregida nueve veces para
ponerla al da en su muy largo periodo de vigencia de dos siglos y medio;
as como la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias (1680) para la
Amrica hispana, tambin llamado Cdigo Carolino, por haber sido expedido
en tiempos de Carlos II, el Hechizado, ltimo de los reyes de la dinastas de
los Austrias.Tambin se recopilaron en esa poca los derechos y fueros de los
pases vascos (Vizcaya, Guipzcoa y Alava) y los de Aragn, Navarra,Valencia, Mallorca y Catalua.
Slo nos resta aadir la importancia que en la Espaa renacentista tuvo
la Segunda Escolstica, corriente de pensamiento teolgico-jurdico, una
de las precursoras de los actuales derechos humanos por sus teoras en
torno al derecho de los espaoles sobre los territorios y sobre los indgenas
que habitaban las Indias, as como por sus especulaciones sobre el derecho
natural, las relaciones entre Estado e Iglesia y el derecho internacional pblico, derivado de sus ideas sobre la guerra justa. A esta corriente, considerada por muchos como la ms importante y original contribucin de
Espaa al derecho, pertenecieron telogos-juristas de la talla de Francisco
de Vitoria, ya mencionado, Francisco Surez, Luis de Molina y Domingo de
149
27/5/10 10:21:27
Soto, quienes defendieron los derechos de los indgenas, junto al dominico

Bartolom de las Casas.
VIII. El derecho indiano: concepto, clasificacin,

periodizacin y caractersticas
La razn por la cual dedicamos un apartado especial al derecho indiano;
derecho que naci con las llamadas Capitulaciones de Santa Fe fechadas el
17 de abril de 1492 y firmadas por Cristbal Coln y los Reyes Catlicos,
y donde se establecieron las bases jurdicas que haban de gobernar un mundo an desconocido: el Nuevo Mundo, es debido a que este derecho estuvo
vigente durante ms de tres siglos en la Amrica hispana y por supuesto en
Mxico, hasta que se produjeron los movimientos independentistas americanos en los albores del siglo xix.
Pues bien, desde un punto vista restringido, se denomina derecho indiano al conjunto de disposiciones legislativas (pragmticas, ordenanzas, reales
cdulas, provisiones, instrucciones, captulos de carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos de gobernacin) que promulgaron los monarcas espaoles o sus autoridades delegadas,
tanto en Espaa como en Amrica, para ser aplicadas, con carcter general o
particular en todos los territorios de las Indias Occidentales. Los que as definen el derecho indiano se basan en un criterio legislativo. Esto es, atienden
al rgano que expidi la disposicin, as como a la especialidad de la norma,
dejando de lado otros estatutos jurdicos que, en gran medida, se aplicaron
tambin en los territorios de Ultramar.
Por otra parte, en sentido amplio, se entiende por derecho indiano el sistema jurdico que estuvo vigente en Amrica durante los ms de tres siglos
que dur la dominacin espaola en ella. Abarca pues, no slo las disposiciones jurdicas dictadas para las Indias desde la Metrpoli y las promulgadas
en los territorios americanos por las autoridades delegadas, sino tambin
las normas del derecho castellano que se aplicaron como supletorias en ellas,
as como las costumbres indgenas que se incorporaron secundum leges o
se mandaron guardar por la propia legislacin indiana. Quienes as lo definen atienden a un criterio de aplicacin normativa. Es ste el criterio ms
adecuado para definir el derecho indiano. No hay que olvidar que un importantsimo sector del derecho que se aplic en las Indias, el privado, fue
regulado en su casi totalidad por las leyes de Castilla.
150
27/5/10 10:21:27
De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formativos del derecho indiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el producido
de manera especial para las Indias, as como los derechos castellano e indgena que se aplicaron en las Indias con carcter supletorio o subsidiario cuando no haba una disposicin especial que aplicar, en el caso del castellano, o
no se contraponan a la religin catlica o a la propia legislacin indiana, en
el caso del indgena. Los dos ltimos elementos quedaron plasmados en las
propias leyes de Indias desde la primera mitad del siglo xvi, y fueron recogidos en la ya mencionada Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias
(Rec. Indias, II. I. 2 y II. I. 4).
Por consiguiente, atendiendo a sus componentes, podemos clasificar o
subdivir el derecho indiano en: 1) derecho indiano metropolitano o peninsular, entendindose por tal el conjunto de disposiciones legislativas especiales
que emanaron del rey de Espaa o de sus rganos colegiados radicadas en
la Metrpoli: el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin de Sevilla,
principalmente; 2) derecho indiano criollo, integrado por las normas que
expidieron las autoridades delegadas en Amrica; esto es, las que dictaron,
en los distintos niveles de gobierno, los virreyes y otras autoridades unipersonales, as como las audiencias y los cabildos americanos; 3) derecho
castellano, esto es, el sistema jurdico que, con el aval de la propia legislacin
indiana, aunque con carcter supletorio o subsidiario, se aplic en las Indias
desde que stas fueron incorporadas a la Corona de Castilla; y 4) derecho
indgena, constituido por el grupo exiguo de costumbres jurdicas prehispnicas que, tambin con el aval de las leyes de Indias, sobrevivieron integradas
o permitidas por stas, a la conquista y colonizacin de Amrica.
Ahora bien, el derecho indiano no se compuso slo de la legislacin secular. Junto a esta legislacin se desarroll tambin en esa poca un derecho
indiano cannico, muy rico en su contenido, que qued plasmado en los
cnones de los concilios provinciales americanos. Por otra parte, tampoco
debe reducirse el concepto de derecho indiano al conocimiento de las leyes, fueran stas seculares o cannicas. Otras fuentes como la costumbre, la
ciencia del derecho compuesta por una extensa y rica literatura jurdica
entre la que destacaron, entre otras, las obras de Antonio de Len Pinelo y
de Juan de Solrzano Pereira, as como la jurisprudencia o prctica de los
tribunales, dieron vida y enriquecieron al derecho indiano.
Y, cuales fueron las caractersticas del derecho indiano, de ese estatuto
jurdico destinado a regir la vida americana durante ms de tres siglos? Enumeraremos y explicaremos brevemente las ms destacadas: 1) el derecho
indiano, entendido en el sentido estricto a que hacamos antes alusin, fue
151
27/5/10 10:21:27
un derecho eminentemente pblico, cuyo contenido fueron normas destinadas al buen gobierno, tanto temporal como espiritual de las Indias orientales y occidentales. En efecto las leyes de Indias regularon primordialmente
la administracin de justicia, la hacienda, la guerra, la produccin agrcola y
minera, las condiciones laborales, la navegacin y el comercio interocenico.
Slo una parte mnima del derecho indiano estuvo dedicado a resolver conflictos entre particulares, razn por la cual, en lo relativo al derecho privado,
aunque con carcter supletorio como ya se ha dicho, se aplic el derecho de
Castilla; 2) el derecho indiano fue un derecho casuista y particularista, como
resultado de su excesiva proliferacin, lo que lo convirti en un derecho vacilante, indeciso, de ensayo y error. Esto se debi a que el sistema jurdico
indiano careci de un plan general, de una poltica definida, razn por la
cual el legislador fuera este metropolitano o criollo, se vio precisado
a dictar normas para cada regin, cada estamento y cada circunstancia par
ticular; 3) El derecho indiano fue un derecho flexible. Sobre esta caractersti
ca cabe sealar que aunque durante mucho tiempo fue lugar comn entre
algunos americanistas partidarios de la leyenda negra de la colonizacin
espaola en Amrica, alegar que el famoso principio de obedzcase pero
no se cumpla haba sido inventado por las autoridades espaolas con un
propsito hipcrita, nada est ms lejos de la verdad. Dicho principio,
que provino del derecho medieval castellano y que se aplic ms tarde en
las Indias, sirvi para flexibilizar las normas que pretendan gobernarla. En
efecto, el principio de obedzcase pero no se cumpla funcionaba de la si
guiente manera. Si una autoridad delegada en las Indias estimaba que no po
da aplicar una norma porque dicha aplicacin iba a producir un dao grave
a la sociedad que gobernaba y que la expedicin de dicha norma se deba a
la desinformacin (vicio de obrepcin) o a la mala o deficiente informacin
(vicio de subrepcin) que tenan las autoridades reales en la Metrpoli sobre lo que pasaba en Indias, poda suspenderla temporalmente (esto es, no
cumplirla) y solicitar del rey una ratificacin de la misma; eso hizo el virrey
de Mendoza, de la Nueva Espaa, a diferencia de Nez Vela, el virrey de
Per, lo que evit una revuelta de los conquistadores y encomenderos en
Mxico, cuando suspendi la aplicacin de las Leyes Nuevas en su virreinato. Ahora bien, como se trataba de una disposicin proveniente del rey, las
autoridades radicadas en las Indias deban llevar a cabo una serie de ritos en
seal de obediencia. No se pretende con lo antes dicho negar el divorcio
que existi entre la ley y la realidad en las Indias. Lo hubo. Divorcio que se
hizo patente en el constante y continuado incumplimiento de las normas
que se expedan desde la Metrpoli. Pero tambin en el carcter prohibitivo
de esas leyes puede observarse el inters de la Corona espaola por remediar
152
27/5/10 10:21:27
dicho incumplimiento; 4) el derecho indiano tuvo un fin evangelizador. Esta

caracterstica se debi a la obligacin que contrajo la Corona espaola de
evangelizar a los indgenas; obligacin que qued asentada en las Bulas Alejandrinas, expedidas en 1493 por el papa Alejandro VI; bulas a travs de las cuales
se otorg a la Corona castellana el derecho a ocupar los territorios descubiertos y por descubrir en su camino a la Indias, navegando hacia Occidente,
as como la obligacin de evangelizar a los habitantes de dichos territorios.
Pero, tena derecho el papa a imponer a los conquistadores la cristianizacin de los indios?, y a imponer a estos ltimos una nueva religin? Muchas
fueron las discusiones que telogos y juristas de la Segunda Escolstica tuvieron al respecto, explicadas ya cuando nos referimos a la polmica de los
justos ttulos. Lo cierto es que para la Corona espaola, la misin evan
gelizadora fue siempre no slo fundamento, sino tambin una justificacin
de la conquista que sirvi para reglamentar la innegable servidumbre a la
que estuvo sujeta la poblacin indgena; 5) el derecho indiano fue un derecho proteccionista. Esta caracterstica est ntimamente ligada a la anterior,
esto es, a su sentido evangelizador. Fue por l, y en razn de l, que las autori
dades espaolas elaboraron un principio destinado a proteger al indgena: el
principio del favor indiarum, que se hizo patente, entre otros, en el libro VI
de la Recopilacin de Indias; tanto que a la Recopilacin se le lleg a llamar
en la poca: el Cdigo Santo Ahora bien, aunque todos sabemos que un
derecho proteccionista es discriminador per se slo se ampara o protege a
quien se considera inferior, tambin sabemos que todo derecho proteccionista busca siempre la equidad. En este sentido, el derecho indiano fue
un estatuto jurdico que, al considerar desigual a la poblacin indgena, dict
leyes para protegerla del abuso de los conquistadores y colonizadores. Que
dichas leyes se aplicaran o no es harina de otro costal. Su discusin nos hara
entrar en el viejo y an no resuelto conflicto que se ha dado a lo largo de
la historia entre el derecho legislado y el derecho realmente aplicado.
Por ltimo en cuanto a su periodizacin, podemos decir que el derecho
indiano atraves por tres grandes etapas: las de formacin, consolidacin y
reforma. La primera de ellas (formacin) abarc desde las Capitulacin de Santa Fe hasta el proyecto de recopilacin elaborado, entre 1568 y 1571, por el
visitador del Consejo de Indias y ms tarde presidente del mismo, fray Juan de
Ovando. Durante este periodo, la Corona espaola, como ya hemos apuntado
antes, se plante la ordenacin de la vida indiana y se cuestion la legalidad
de los ttulos para detentar la posesin y soberana sobre las Indias, as como
la libertad, el tratamiento y la condicin jurdica que debera drsele a los
indgenas o naturales. Fue una etapa de ensayo y error en la cual se intent
ajustar el viejo derecho medieval castellano a la vasta, compleja y desconocida
153
27/5/10 10:21:27
realidad americana que muy pronto demostr su peculiaridad en relacin

con la espaola y, como consecuencia de ello, su dificultad para ser reglamentada por el derecho de Castilla. Hitos legislativos de esta etapa fueron,
adems de las Capitulaciones de Santa Fe, las Bulas Alejandrina, los tratados
de las Alcazobas y Tordesillas, ya mencionados, suscritos con Portugal sobre
la divisin del Nuevo Mundo entre ambas coronas, as como las Leyes de
Burgos (1512), las Leyes Nuevas (1542-1543) y las Juntas de Valladolid (15491550), ya explicadas en torno a la polmica de los justos ttulos.
El segundo periodo (consolidacin) se extiende desde las reformas
ovandinas (1566-1575) dentro de las cuales se lleva a cabo la inconclusa
recopilacin de Ovando, hasta la promulgacin de la Recopilacin de las Leyes
de las Indias, de fines del siglo xvii. Durante esta etapa, Ovando establece
las causas del fracaso de la empresa indiana. Estas eran: 1) La desinformacin
o informacin defectuosa que tena la Corona de lo que pasaba en Indias,
debido a la lejana de los territorios y a los diferentes intereses de los informantes; no pensaban lo mismo los conquistadores y encomenderos, interesados principalmente en obtener riquezas, que los clrigos preocupados por
cristianizar y defender a los indgenas, o los funcionarios (oficiales reales)
empeados en hacer cumplir rigurosamente las leyes que provenan de la
Metrpoli; 2) La variedad y extensin de los territorios descubiertos y conquistados, que adems se encontraban en diversos estadios de civilizacin
y desarrollo: desde los canbales y los indgenas recolectores de las islas del
Caribe o los indios rebeldes de la Araucaria, hasta los grandes imperios de
los aztecas y los incas; 3) la incapacidad de los funcionarios que se enviaban
a las Indias, totalmente desconocedores de la vida americana, y 4) la excesiva legislacin indiana y el desconocimiento que las autoridades y los que
aplicaban el derecho (letrados y jueces) tenan de ella. Pues bien, una vez
sealadas las causas del fracaso de la empresa indiana, Ovando se aboc a ponerle remedio. Para la incapacidad de los funcionarios, el remedio consisti
en el establecimiento de la carrera indiana (cursus indiarum); para el desconocimiento de las Indias, el remedio fue obtener mayor y mejor informacin
y, por ltimo, para remediar el desconocimiento que funcionarios, jueces y
letrados tenan de la legislacin indiana, Ovando propuso la elaboracin de
una recopilacin de las leyes de Indias. Esta recopilacin que Ovando comenz con su propio proyecto, tard ms de un siglo en realizarse, ya que
no se promulg, como ya sabemos, hasta 1680. Slo resta aadir que, ade
ms de desarrollarse en este periodo el largo y complejo proceso recopilador de las leyes para las Indias, en l se adoptaron los criterios necesarios
para regir los territorios ultramarinos, por lo cual, podemos aseverar que en
esta etapa, el derecho indiano alcanz su madurez.
154
27/5/10 10:21:27
La tercera etapa (reforma) va unida a los cambios ideolgicos y polticos que se produjeron en la Metrpoli con el paso de dinasta de los Austrias a los Borbones; cambios que, a mediados del siglo xviii, se reflejaron
en las colonias americanas. Este periodo abarc desde la promulgacin de
la mencionada Recopilacin de Indias hasta los movimientos independentistas de la Amrica continental a principios del siglo xix.Y digo continental, porque Cuba, Puerto Rico y las islas Filipinas siguieron atadas a Espaa
hasta fines de dicho siglo. Durante esta etapa, desde un punto de vista poltico-administrativo, se crearon dos nuevos virreinatos: el de la Nueva Granada y el del Ro de la Plata, unindose, bajo la gida de la Corona espaola a
los dos anteriores: el de la Nueva Espaa (Mxico) y el del Per, surgidos en
el siglo xvi. Adems, se pas del rgimen de oficios reales, caracterstico de
la dinasta de los Austrias, que otorgaban una cierta independencia a los oficiales reales respecto a su superior inmediato, al rgimen de oficinas, que se
basaba en el establecimiento de un nuevo orden jerrquico racional que iba
en escalera desde el ltimo de los funcionarios hasta el rey. Otras reformas
fueron la creacin de las Intendencias, a la manera francesa, con sus cuatro
ramas de hacienda, gobierno, justicia y guerra, y tambin la de las Secretaras
de Estado, entre ellas, la Secretara de Estado de los Asuntos de ultramar que,
en forma paulatina, sustituy en sus funciones al antiguo Consejo de Indias.
Por otra parte, en el mbito econmico, durante esta etapa se descentraliz
el comercio y se suprimi el monopolio que haca que los puertos americanos slo pudieran comerciar con la Metrpoli, sin poder hacerlo entre s.
Aqu cabe sealar que el paso del proteccionismo econmico del periodo
de los Austrias al liberalismo de la etapa de los Borbones di lugar a un
auge econmico en las colonias americanas que influy grandemente en
sus movimientos independentistas. Por ltimo, en cuanto al mbito jurdico,
durante esta etapa la vieja Recopilacin de los Austrias qued pronto ob
soleta. Esto trajo como consecuencia la elaboracin de nuevas colecciones
de leyes borbnicas, la proliferacin de Notas o Comentarios a la Recopilacin elaboradas por los juristas indianos con el fin de actualizarla, as como
el intento de hacer un nuevo cuerpo de leyes (el Nuevo Cdigo de Indias)
que qued inconcluso y del que slo se promulgaron algunas leyes sueltas.
En resumen, en este periodo, el orden jurdico de los Habsburgo envejeci
y fue suplantado durante ms de un siglo hasta la llegada de Estado liberal
a Espaa, por el sistema jurdico borbnico.
155
27/5/10 10:21:27
1. Explicar lo que fue el Renacimiento y enumerar sus causas

y consecuencias.
2. Conocer y exponer las tres controversias filosfico-jurdicas
que fueron producto del renacimiento.
3. Desarrollar las corrientes del mos gallicus y el mos italicus y establecer
sus diferencias.
4. Estudiar la escuela de los humanistas franceses, enumerar las fuentes
que utilizaron y analizar su mtodo.
5. Estudiar la escuela de la Jurisprudencia Elegante y conocer las causas
de su creacin en Holanda.
6. Explicar lo que fue la corriente del usus modernus pandectarum
y enumerar las fuentes que utilizaron.
7. Explicar las caractersticas del derecho en el renacimiento italiano.
8. Conocer el desarrollo del derecho renacentista francs.
9. Analizar el desarrollo del derecho renacentista durante la vigencia
del Sacro Imperio Romano Germnico.
10. Explicar la evolucin del derecho ingls durante el renacimiento.

11 Explicar el desarrollo del derecho espaol en el mundo renacentista.
12. Enumerar los cuerpos jurdicos que se promulgaron durante
el movimiento recopilador espaol.
13. Exponer la importancia de la Segunda Escolstica espaola.

14. Definir el derecho indiano.
15. Enumerar y explicar los elementos normativos del derecho indiano.
16. Enumerar y explicar las caractersticas del derecho indiano.
17. Delimitar y explicar los periodos de la historia del derecho indiano.
156
27/5/10 10:21:27
Cuestionario
1. Qu fue el Renacimiento y quin le dio nombre?

2. Cules fueron las causas sociales, econmicas, religiosas y filosficas
que dieron origen al Renacimiento?
3. Qu fue el Sacro Imperio Romano Germnico?
4. En qu consisti la controversia renacentista en torno al origen
del poder del rey?
5. Qu eran las utopas?
6. Cules fueron las principales obras sobre las utopas renacentistas?
7. Explique la controversia en torno al descubrimiento y conquista
de Amrica.
8. Sobre qu vers la polmica de los justos ttulos en torno
a la conquista de Amrica por los espaoles?
9. Enumere las obras y los autores que escribieron sobre la polmica
de los justos ttulos.
10. Qu era el mos gallicus?

11. Explique la diferencia entre mos gallicus y mos italicus.
12. Cul fue la escuela ms representativa del mos gallicus?
13. Enumere las fuentes que utilizaron los juristas de la escuela
de los humanistas franceses.
14. Cul fue el mtodo de trabajo de la escuela de los humanistas?

15. Quines fueron los principales exponentes y cules las obras
de la escuela de los humanistas franceses?
16. Cul fue el acontecimiento que caus la creacin de la escuela

de la Jurisprudencia Elegante?
17. Dnde y en qu universidad se desarroll la escuela

de la Jurisprudencia Elegante?
18. Cul fue la importancia del jurista Hugo Grocio?
157
27/5/10 10:21:27
19. Enumere los principales exponentes y las obras de los juristas

de la escuela de la Jurisprudencia Elegante.
20 Qu era el Roman-Dutch Law?
21. Cul fue la influencia del derecho romano holands en frica,
Asia y Amrica?
22. Qu era el usus modernus pandectarum?
23. Enumere los principales exponentes y las obras de los juristas
de la corriente del usus modernus pandectarum.
24. Explique la integracin de los reinos espaoles a las coronas
de Castilla y Aragn.
25. Qu corriente de interpretacin del derecho romano se sigui
en Italia durante el Renacimiento?
26. Cules fueron los logros ms importantes de los renacentistas
franceses en el campo de la teora poltica?
27. Qu era una ordenanza?
28. Enumere las ms importantes ordenanzas que se promulgaron
en Francia durante el Renacimiento.
29. Qu se obtuvo a travs de la Paz de Ausburgo?
30. Cules fueron las consecuencias de la Paz de Westfalia?
31. Qu corriente de pensamiento jurdico siguieron los alemanes
durante el renacimiento?
32. Que era la camaralstica?
33. Cul fue la importancia de las compilaciones alemanas del siglo xvi?
34. Quines fueron los ms importantes reyes de la dinasta de los Tudor
en el renacimiento?
35. Qu era la plenitio potestatis?
36. Qu eran las ctedras regias y en qu universidades inglesas
se establecieron?
37. Explique la importancia de la legislacin de los Tudor
en el Renacimiento.
38. Cul fue el acontecimiento que dio lugar a la unificacin
poltica de Espaa?
158
27/5/10 10:21:27
39. En qu fecha, por qu causas y a travs de qu decretos se produjo

la unificacin jurdica de Espaa?
40. Cules fueron los tres acontecimientos ms importantes
que se produjeron en Espaa en 1492?
41. Qu fue la Reforma y qu la Contrarreforma?
42. Cul fue la causa del movimiento recopilador espaol?
43. Enumere las recopilaciones espaolas de este periodo.
44. Explique la importancia de la Segunda Escolstica espaola.
45. Cmo podemos definir el derecho indiano con
un criterio restrictivo?
46. Cmo podemos definir el derecho indiano con un criterio amplio?
47. Enumere los tipos de leyes que integraron el derecho indiano.
48. Qu era el derecho indiano metropolitano y cules los organismos
que lo expedian?
49. Qu era el derecho indiano criollo y cules los organismos
que lo expedian?
50. Cmo podemos clasificar el derecho indiano atendiendo
a sus componentes formativos?
51. Explique la importancia del derecho castellano en el sistema
jurdico indiano.
52. Enumere las caractersticas del derecho indiano.
53. Por qu se dice que el derecho indiano es eminentemente pblico?
54. Por qu el derecho indiano fu casuista y particularista?
55. Explique el principio: obedzcase pero no se cumpla.
56. Explique el carcter evangelizador del derecho indiano.
57. Qu fu el principio del favor indiarum?
58. Qu quiere decir que un derecho es proteccionista?
59. Realice una periodizacion de la historia del derecho indiano.
60. Cules fueron los hitos legislativos fundamentales del periodo
de formacin del derecho indiano?
159
27/5/10 10:21:27
61. En qu consistieron las reformas ovandinas?

62. Cules fueron los remedios que di Juan de Ovando
al desgobierno de las indias?
63. Explique las reformas borbonicas desde los puntos de vista
politico-administrativo y econmico.
64. Qu era el Nuevo Cdigo de Indias?
160
27/5/10 10:21:27
Captulo noveno
El derecho en la modernidad.
El movimiento codificador en Europa y Amrica
El derecho occidental est integrado por los derechos romano y cannico y

por el pensamiento racionalista. Estos elementos son el fundamento del sistema
jurdico que hoy entendemos por Estado de derecho, el cual provoc la ace
leracin de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y Amrica,
desde finales del siglo xviii. Este captulo se refiere a ellos, haciendo nfasis en
Amrica Latina. Por razones cronolgicas, se inserta aqu tambin el estudio de
la ms importante escuela del derecho en el siglo xix: la Escuela Histrica.
I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo

Desde fines del siglo xvi hasta fines del xviii la filosofa, y tambin el derecho
buscaron su sitio en el campo de las ciencias exactas. Esto no es de extraar, los
avances cientficos y ms tarde tecnolgicos desde Galileo a Newton, pasando por Coprnico y Kepler, hicieron que el hombre descubriera que, con las
solas luces de su razn, y siguiendo una lnea de pensamiento matem
tico, se pudieran enunciar las grandes leyes fsicas que regan la naturaleza. De eso, a entender que dichas luces le permitiran conocer, no slo las
leyes fsicas, sino tambin la naturaleza humana, as como las normas que
deban dictar los legisladores para una justa convivencia social no haba ms
que un paso. Y el hombre lo dio. As surgi la corriente filosfico-jurdica
del iusnaturalismo racionalista, basado en el derecho natural iusnatura
lismo, y en la razn del hombre racionalismo que conocemos como
modernidad. O, dicho en otras palabras, este paso dio origen, a partir de la
obra de Ren Descartes al hombre moderno que se caracterizara por un
escepticismo crtico que fue el germen del mtodo racionalista.
Cabe ahora preguntarse cuales fueron las races histricas de esa nueva
lnea de pensamiento filosfico y cul su aplicacin al derecho. Pues bien, el
161
27/5/10 10:21:27
iusnaturalismo tuvo sus races en la teologa y su origen, tal como lo entendemos hoy en da, en la Segunda Escolstica Espaola que se desarroll en
los siglos xvi y xvii en la Universidad de Salamanca. Esto no quiere decir
que no se hablara con anterioridad de derecho natural. Por el contrario,
este estuvo ya presente en la antigedad grecolatina y continu desarrollndose a todo lo largo de la historia de la filosofa del derecho hasta finales
del siglo xix. Su mximo exponente fue uno de los grandes doctores de
la Iglesia: Santo Toms de Aquino; de ah que a la doctrina que propugna la
superioridad del derecho natural sobre el derecho legislado o positivo se
le denomine tambin tomismo, en contraposicin a la visin de la ciencia
jurdica que aparecera ms tarde y que vera al derecho encasillado simplemente en la ley, en un sistema de normas positivas que dara lugar a la
corriente filosfico-jurdica positivista.
Durante mucho tiempo, la doctrina del derecho natural estuvo sometida a la dogmtica de la Iglesia Catlica que propugnaba que Dios arraigaba
en el corazn del hombre ciertas normas inmutables de carcter universal:
por ejemplo, los derechos a la vida y a la libertad. Sin embargo, a travs de
un largo proceso histrico la dogmtica del derecho natural se seculariz. A
partir de entonces, estas leyes naturales se entendieron derivadas de la razn del hombre.Y no como normas de enunciacin precisa y concreta, sino
como principios generales de los cuales haba que inferir deductivamente
una serie de preceptos que desembocaran en lo que llamamos derecho
positivo. Como atinadamente expone Francisco Toms y Valiente en su
obra: Manual de Historia del Derecho Espaol: La funcin del filsofo jurista
y del legislador aparecen as entrelazadas con una jerarqua lgica, segn
la cual el filsofo ilustrado lee con su razn en el libro de la naturaleza humana esas leyes y principios del derecho natural, los organiza y expone sistemticamente y los ofrece, elaborados, al legislador, el cual debe acomodar
sus leyes positivas a dichos principios naturales y sistemticos.
En la base de la doctrina iusnaturalista se encuentra la nocin fundamental de un Estado de naturaleza que es condicin originaria del hombre,
anterior a la institucin de una convivencia organizada y regulada por las
leyes positivas, y que se construye por una va racional. Fue este conjunto de
convicciones racionalistas las que constituyeron el ncleo del derecho natural
que se cultiv en Europa, sobre todo en los pases protestantes, durante los
siglos xvii y xviii, llamado este ltimo: el siglo de las luces o de la Ilustracin; convicciones expuestas principalmente en las obras del jurista holands Hugo Grocio en especial, De iure belli ac pacis, ya mencionada, y en
las de Toms Hobbes: Estado-Leviatn, (1651), Samuel de Pufedorff: De iure
naturae et gentium libri octo (1672), Christian Wolf: Ius naturae mtodo scientifica
162
27/5/10 10:21:27
El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
pretactatum (1740-1748) y Johan G. Heineccio: Elementa iuris naturae et gentium (1774), y sobre todo, en las del filsofo utilitarista ingls Jeremas
Bentham, quien con sus obras: A fragment of Goverment (1776) e Introduccin
a los principios de la moral y la legislacin (1789) tanto aport al movimiento
codificador en la Europa continental. Las ideas de estos hombres, unidas a
la teora de los derechos individuales naturales de John Locke: en las Cartas
sobre la Tolerancia (1689), el Tratado sobre el Gobierno y el Ensayo sobre el entendimiento humano, ambas de 1690; las de Voltaire en el Ensayo sobre la moral y
el espritu de la naciones (1756); las de Montesquieu en El espritu de las leyes
(1748) y el Estudio sobre la moral y el espritu de las naciones (2756); las de Juan
Jacobo Rousseau en El Contrato Social (1762), as como las ideas sistematizadoras sobre el derecho natural del jurista alemn Wilhelm G. Leibnitz, en
Nova Methodus Iuris pro maximis et minimis (1684) y Nova methodus discendae
docendaeque jurisprudentiam (1667), fueron el repertorio ideolgico de la Ilustracin en los terrenos jurdico y poltico y constituyeron los presupuestos
fundamentales del movimiento codificador y constitucional. En efecto, de
las obras de Locke surgi el principio de la supremaca de la ley sobre las
dems fuentes del derecho, la defensa de la propiedad privada y la garan
ta de los derechos individuales de los ciudadanos; de las de Montesquieu,
el principio de la divisin de poderes y del equilibrio entre ellos; y de las
de Rousseau, el principio de que la soberana reside en el pueblo.
II. Cdigo y codificacin

Al amparo del iusnaturalismo racionalista, los pases europeos, desde el siglo xvii, se abocaron a la tarea de planear su futuro elaborando cuerpos de
leyes llamados cdigos. Esto no quiere decir que no existieran cdigos con
anterioridad, sino que en la poca a que nos referimos, los trminos cdigo,
codificacin y codificar adquirieron una connotacin especial. Esto se debi a que se basaron en planes, mtodos, presupuestos ideolgicos y formas
distintas de agrupar el derecho.Veamos en que consisten.
Codificar, en el contexto espacio-temporal al que nos referimos, fue
una forma nueva y moderna de organizar el derecho en cuerpos jurdicos
llamados cdigos, diversa a las existentes con anterioridad; esto es, a las compilaciones y las recopilaciones. Mientras estas contenan leyes antiguas
agrupadas cronolgica o temticamente siguiendo ciertos criterios, por
lo que se convertan en obsoletas al momento mismo de su promulgacin, los
cdigos agrupados por ramas del derecho, pretendan contener todo el
163
27/5/10 10:21:27
bagaje jurdico necesario para regular, no slo la sociedad del presente, sino
tambin la del futuro. De ah su finalidad totalizadora y su carcter universal.
Un cdigo era pues, el cuerpo jurdico que comprenda, por ramas espe
cficas, todo el derecho positivo que se daba cada nacin con base en sus
presupuestos ideolgicos y filosficos, y que responda a un plan, a un sistema
y a un mtodo previamente establecido. Derivado de ello, puede aseverarse
que codificacin era la accin o efecto de codificar, esto es, de hacer un
cuerpo de leyes, metdico y sistemtico. Dentro de la nocin de cdigo,
que se extiende en el tiempo hasta el momento actual, se pueden incluir los
cdigos fundamentales (constituciones) que fijan la estructura de un Estado,
as como los correspondientes a una rama especfica del derecho. stos, a su
vez, pueden ser de carcter sustantivo como los que contiene los derechos civil, penal o mercantil, o adjetivos, como los cdigos de procedimientos civiles y penales.
Los presupuestos en los que se bas la realizacin de los cdigos, adems de su pretensin de regular la sociedad del futuro y su fin totalizador,
ya mencionados, son los siguientes: 1) el principio de la soberana popular;
esto es, la aceptacin de que la soberana de la nacin radica en el pueblo;
2) el principio de igualdad, que quiere decir que todos los ciudadanos son
iguales ante la ley y que tiene iguales derechos y obligaciones; 3) el monopolio del poder por parte de la autoridad estatal, esto es, que el poder
se concentra en el Estado y no se distribuye entre otros organismo de iure
o de facto como en la poca medieval; 4) la supremaca de la ley sobre el
resto de las fuentes del derecho en contraposicin a la pluralidad de fuentes
con igual valor de los periodos anteriores; 5) el principio de la jerarqua de
las leyes, esto es, el establecimiento de un orden jerrquico de las mismas con la
Constitucin en la cima y 6) la distribucin del material jurdico por ramas o
reas del derecho.
Adems de estos presupuestos, y siguiendo las teoras del ya citado Benthan, que fueron popularizadas en el continente por el jurista Ettienne P.
Dumont en su obra De lorganisation judiciaire et de la codification (1828), se es
tablecieron en la Europa decimonnica una serie de requisitos con los cuales deba contar siempre el legislador para la elaboracin de un buen cdigo.
Estos eran: 1) contener definiciones breves de las instituciones y reglas concisas respecto al funcionamiento de ellas, evitando el complicado casuismo
de las compilaciones y recopilaciones como los dos famosos corpus de los dere
chos romano y cannico; 2) cubrir la totalidad del derecho en la rama a que
el cdigo estuviese dedicado; 3) eliminar excepciones de carcter regional.
Un buen cdigo es para todos los ciudadanos, y no un cuerpo de derecho su
pletorio en los territorios donde existan derecho forales; 4) evitar todo mar164
27/5/10 10:21:27
gen de discrecionalidad al juez en el momento de aplicar el cdigo; 5) evitar

toda referencia a otro sistema jurdico para llenar sus lagunas o resolver sus
dudas. stas debern resolverse dentro del cdigo mismo a travs de sus principios generales y 6) ser racional, lo que quiere decir que los codificadores
deban tomar de la tradicin slo lo que era compatible con la razn, eliminando lo ms posible el derecho histrico. Sin embargo, se adverta que el
codificador, cuando fuera viable a la luz de la razn, poda y deba consolidar el derecho existente antes que innovar sin fundamento alguno. A pesar de este ltimo requisito, o quiz debido a l, entr mucho material del
Ius commune (romano y cannico) en los cdigos civiles y procesales civiles
que se promulgaron en Europa y en los pases colonizados por ella.Tambin
penetr debido a que en la mayora de dichos cdigos se estableci que, en ca
so de dudas, haba que atenerse a los principios generales del derecho, lo
que hizo que los juristas de la poca buscaran dichos principios en la amplia
y riqusima literatura del derecho comn. Estos requisitos fueron rigurosamente aplicados por los codificadores franceses que elaboraron los Cinq
Codes de Napolen. Puede aadirse tambin como requisito, el examen
del derecho comparado para buscar soluciones adoptadas por otros pases,
siempre que estas compaginaran con la idiosincrasia del pueblo que llevaba
a cabo su codificacin.
Slo nos resta aadir la importancia que en la segunda mitad del siglo
xviii tuvo la obra: De los delitos y de las penas (1764) de Cesare Bonesana,
marqus Beccaria, en el mbito de la codificacin penal. Debido a la publicacin de esta obra pequea en su extensin pero grande en sus fines y en
sus resultados, los derechos penal y penitenciario, anclados todava en el
salvajismo y crueldad del mundo medieval (inquisicin, tortura, ejecuciones,
penas infamantes, etctera) dieron un vuelco de 180 grados. A partir de entonces, los cdigos penales se humanizaran y buscaran, adems de la igualdad de todos ante la ley, la proteccin de la sociedad a travs de los mismos.
III. Constitucin y constitucionalismo

Etimolgicamente, la palabra constitucin proviene del verbo latino constituire, que significa establecer, disponer, instituir. Esa fue la razn por la que
muy pronto, en el devenir histrico, dicho verbo obtuvo un significado jur
dico. En efecto, ya desde el periodo del derecho romano clsico, como ya
sabemos, aparecen las constituciones imperiales como una de las fuentes
del derecho; constituciones que quedaron equiparadas a las leyes (leges) en
165
27/5/10 10:21:27
el periodo postclsico del Bajo Imperio. Posteriormente, el trmino constitutio fue utilizado en la Edad Media con diversas acepciones como resultado
de la recepcin del derecho justinianeo en Europa. Sin embargo, no fue
hasta el siglo xvii cuando el trmino comenz a utilizarse en el sentido
de un conjunto de leyes fundamentales que regiran el reino de Inglaterra.
Por consiguiente, la Constitucin, tal como lo entendemos hoy en da tuvo
su origen en el derecho anglosajn. A partir de entonces el vocablo se fue
enriqueciendo de contenido hasta llegar al concepto actual de Constitucin
que la define como el conjunto de principios y reglas, escritas o no, que
contienen los fines, usos y limitaciones del poder del Estado; o dicho en
otras palabras, como la norma bsica que fundamenta la estructura jurdica
de un Estado.
El proceso evolutivo del trmino Constitucin dio lugar al constitucionalismo que podemos definir como la doctrina que estableci los
lmites jurdicos de los gobernantes en el ejercicio del poder y en relacin
con sus gobernados, con el objeto de establecer lo que llamamos: Estado
de Derecho. En torno a ello debemos hacernos varios cuestionamientos,
comenzando con la siguiente pregunta: Cundo y cules fueron los acontecimientos histricos que lo originaron? Ahora bien, antes de responder
esta pregunta, lo primero que debemos apuntar es que no todo Estado es
un Estado de derecho. En efecto, el disponer de una Constitucin no
convierte a cualquier poder poltico establecido en tal. Ni las monarquas
absolutas europeas de los siglos xv al xviii, ni los Estados totalitarios y dictatoriales que se dieron en el siglo xx (nacionalsocialismo, fascismo, comunismo, falangismo-franquismo, etctera) o que se siguen dando en nuestro
tiempo, fueron o son Estados de derecho.
Este concepto (Estado de derecho) surgi y se desarroll en Europa, en
el tiempo sealado, a consecuencia de la doctrina liberal que imper en ella
a partir de la Ilustracin, y sus causas histricas y reales fueron, por un lado,
la Revolucin Industrial inglesa, y por el otro, la Revolucin francesa con
sus principios de libertad, igualdad y fraternidad. Como todos sabemos, a
partir de estas revoluciones se situ a la burguesa por encima de la aristocracia y se impuso en las naciones europeas el predominio del ciudadano en
sustitucin del sbdito, lo que trajo consigo la desaparicin de la sociedad
estamental, de eso que histricamente se ha llamado, el Antiguo Rgimen;
rgimen que, como ya se ha dicho, se basaba en la desigualdad: los sbditos
no eran iguales ante la ley. Tambin en los privilegios de clase o estamento.
Su principal expresin jurdica fueron los fueros: estatutos jurdicos por los
cuales tenan que regirse los individuos atendiendo a su etnia, su religin, su
lugar de origen o residencia y su situacin en la escala social. No se regan
166
27/5/10 10:21:27
por el mismo derecho los nobles, los clrigos, los burgueses o los villanos de
los pueblos en la poca medieval, ni tenan los mismos derechos todos los
individuos durante el absolutismo de los reyes en la llamada Edad Moderna,
entendida segn la tradicional periodizacin de la historia universal.
Otros cuestionamientos que hay que hacer, enmarcados dentro de su
evolucin histrica, giran en torno a los presupuestos ideolgicos, requisi
tos y premisas indispensables para hacer posible un Estado de derecho. Pues
bien, los presupuestos ideolgicos del liberalismo clsico, convertidos en
principios jurdicos tuvieron su fundamento doctrinal en las obras, ya mencionadas, de los filsofos ilustrados de la ciencia poltica a quienes debemos
el principio de la supremaca de la ley, la defensa de la propiedad privada, la
garanta de los derechos individuales (Locke), la divisin de poderes (Montesquieu), as como el principio de que la soberana radica en el pueblo
(Rousseau). Con este bagaje doctrinal, as como con aportaciones posteriores
que dieron lugar a los principios de legalidad, racionalidad y seguridad se
conform, primero, el Estado liberal de derecho y ms tarde, el Estado social
y democrtico de derecho que, con vaivenes, ha llegado hasta nuestros das.
Ahora bien, cules son las ideas, requisitos y premisas que consideramos
esenciales de un Estado de derecho? Nos referimos a ese Estado que se
gest en el siglo xviii durante la Ilustracin, se configur en el xix con los
movimientos constitucional y codificador y se desarroll y consolid, con
nuevos matices, en el siglo xx en el mundo de tradicin jurdico-poltica
occidental. Pues bien, las primeras fueron estas: 1) la idea de la existencia de
un mandato unilateral dado por el pueblo soberano; 2) la idea de la necesidad de dictar una norma de Estado a la que deban estar sometidos tanto
gobernantes como gobernados y 3) la idea de que la norma jurdica, en
este caso la Constitucin, no slo era fundamento, sino tambin lmite del
poder poltico. De dichas ideas surgieron los requisitos del Estado de dere
cho. Estos son: 1) el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. Esto es, el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres
o, para mayor claridad, el poder sometido a la norma jurdica, que es lo
que garantiza a los ciudadanos los principios de libertad e igualdad y que,
adems, les otorga ese bien indispensable para la consecucin de sus fines:
seguridad jurdica; 2) la legalidad de los actos de la administracin y su
control judicial, as como la constitucionalidad de las normas secundarias o
derivadas de la norma mxima en la jerarqua de las leyes: la Constitucin;
3) la divisin de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a la manera
clsica aportada por Montesquieu, con su consecuente equilibrio y control
entre ellos, as como la autonoma del Poder Judicial, que interpretar y aplicar la norma jurdica con absoluta independencia de los otros dos poderes
167
27/5/10 10:21:28
y; 4) La garanta jurdica de los derechos y libertades fundamentales, ya sean

individuales, sociales o colectivos, que no es, ni ms ni menos, que la garanta
de la libertad e igualdad de todos los hombres ante la ley.
Slo nos resta aadir que para lograr un Estado de derecho se necesitan
las siguientes premisas: 1) la existencia de instituciones relativas al establecimiento del poder poltico; 2) el sometimiento de ese poder poltico a la
Constitucin, unido a la creacin de unas instituciones idneas que sean
capaces de exigir las responsabilidades polticas a quienes ejercen el poder;
3) el reconocimiento por parte del poder poltico de la libertad e igualdad
de todos los individuos, as como la creacin de instituciones protectoras de
esos derechos y fiscalizadoras de la accin del poder; 4) el reconocimiento
por todos (gobernantes y gobernados) de la existencia de una ley fundamental (la Constitucin) que es superior al resto del ordenamiento jurdico
y a la cual, unos y otros se tienen que someter y 5) la decisin por todos los
miembros de la comunidad de que todo conflicto debe ser resuelto conforme
a derecho y a travs de los rganos adecuados (tribunales) que, como ya
dijimos, deben ser independientes, tanto de las instancias creadoras del dere
cho (cuerpos legislativos), como de quienes ejecutan las decisiones de
gobierno (Poder Ejecutivo). Estos presupuestos ideolgicos, requisitos y
premisas estuvieron vinculados al ideario revolucionario francs, de ah
que la aportacin de Francia al mundo a diferencia de Inglaterra que no
cuenta con ello, fuera el concepto de Constitucin escrita que pos
teriormente se exportara a los pases de la Europa continental y a sus antiguas colonias: las nuevas repblicas latinoamericanas.
IV. La evolucin constitucional en Europa

El Estado constitucional y democrtico surgi en Europa en la segunda mitad del siglo xvii con la llamada Repblica Cromweliana (1649-1660); efmera Repblica slo dur 11 aos que estuvo basada en la nica Constitucin escrita, el Instrument of Government, que ha tenido Inglaterra hasta la
fecha, y que fue resultado de la Gloriosa Revolucin inglesa (Glorius Revolution) que derroc a Jacobo II, rey autocrtico de la dinasta de los Estuardo.
Sus antecedentes fueron la famosa Carta Magna (Magna Charta Libertatum) de
Juan sin Tierra de 1215, documento que represent una victoria de los seores feudales, esto es, de los barones integrantes de la Curia Regis o Consejo del
rey frente al monarca. Dicha Constitucin estipulaba en su artculo 39 que:
ningn hombre libre ser capturado, encarcelado o privado de sus bienes o
168
27/5/10 10:21:28
de sus derechos, o desterrado, o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervencin de un tribunal legal constituido por sus iguales y de
acuerdo con la lex terrea o ley de la tierra que, como su nombre lo indica,
era el derecho consuetudinario de cada regin (derecho feudal) en contraposicin a las normas que emanaban de la Corte (derecho real). A la Carta
Magna, que contena tambin algunas libertades como las de comercio y
circulacin, le siguieron la Petition of Rights (1628), elaborada por el jurista
y alto funcionario del gobierno Eduardo Coke, que constituy un triunfo
del Parlamento ingls sobre el rey, al reconocer la existencia de ciertos derechos tutelados por los jueces ante los cuales tena que inclinarse la Corona;
derechos que fueron ratificados posteriormente por la Bill of Rights de 1689,
cuyo gran terico fue el iusracionalista ya mencionado, John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, as como el Habeas Corpus Act
de 1640 (consolidado y perfeccionado en 1679) instrumento procesal que
garantizaba la libertad personal de los individuos, prohibiendo el encarcelamiento indefinido de estos antes de presentarlo a los tribunales. Con estas
bases legislativas y el reconocimiento de otros derechos y libertades, como
la prohibicin de tribunales especiales y el principio de la inviolabilidad del
domicilio, se fueron conformando las modernas instituciones democrti
cas del constitucionalismo anglosajn; instituciones que quedaron plasmadas
en la Constitucin de los Estados de Amrica de 1787. Mientras tanto, en el
continente, en especial en la Francia revolucionaria, se dictaba la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), inspirada en las Constituciones locales de los estados norteamericanos, el Bill of Rights ingls, y en las
ideas de Locke y Rousseau. A esta Declaracin le siguieron cuatro Constituciones que reflejaron los avatares polticos franceses: la Constitucin de
1791, todava monrquica, aunque con una posicin dbil del rey y con los
dominios de la Corona ya nacionalizados, que estuvo basada en el principio
de la separacin de poderes de Montesquieu y donde el sufragio era censatario; la Constitucin de 1793, resultado de la proclamacin de la Repblica
un ao antes y, por consiguiente, necesaria a la luz de esta nueva situacin; la
constitucin de 1795, donde se estableci el sufragio universal y el refren
do popular que sustituy a la anterior y que busc un mejor equilibrio de
los poderes ejecutivo y legislativo, y la Constitucin de 1799, resultado de un
golpe de Estado y que se caracteriz por el predominio del Ejecutivo sobre
los otros poderes del Estado, ejercitado por el Primer Cnsul, Napolen,
quien ms tarde, en 1804, se hara nombrar emperador.
Alrededor de este movimiento constitucional francs, cuyo dogma fue
la igualdad, se desarroll una amplia legislacin referente a los derechos
individuales y a la abolicin de los privilegios de los nobles que quedaron,
169
27/5/10 10:21:28
como todos, en calidad de ciudadanos. Sin embargo, estos derechos y libertades sufrieron un retroceso, aunque por breve tiempo desde un punto de
vista histrico, cuando el auto-coronado emperador estableci una nueva
nobleza hereditaria a partir de 1806. Ahora bien, la derrota y muerte de Napolen trajo como consecuencia la restauracin de la monarqua en Francia
con Luis XVIII, lo que dio lugar a su propia Carta Constitucional en 1814,
que fue sustituida por la Constitucin de 1848, correspondiente a la Segunda Repblica instaurada despus de la Revolucin del mismo ao. A esta le
sigue la Constitucin de 1852 resultado del golpe de estado de Napolen
III, quien tambin se proclam emperador.Y ms tarde, la instauracin de la
Tercera Repblica que promulg en 1875 otra Constitucin, despus de
la cada de Napolen III debida, entre otras causas, a la derrota de Francia
en la guerra contra Prusia y a la desgraciada aventura de pretender imponer
y sostener a Maximiliano Habsburgo como emperador de Mxico.
Por otra parte, el liberalismo caracterstico del siglo xix en el mbito
constitucional tuvo una tibia expresin en Prusia con la Constitucin de
1842. Sin embargo, esta modesta expresin liberal dur slo hasta la llegada
del gran premier de Prusia, Bismarck en 1862. A partir de entonces se estableci el segundo Reich (1871-1919) y se dict una Constitucin que garantiz
a esta nacin una posicin privilegiada en el nuevo imperio de la Gran Prusia. Algo semejante sucedi en Austria, donde el rey otorg a su pueblo una
Constitucin, no muy liberal, en 1848, que fue sustituida por otra, tampoco
liberal en 1867. Tambin dictaron constituciones liberales decimonnicas:
Portugal en 1821, Blgica en 1831, Italia despus de su unificacin en 1861 y
1882 y Suiza en 1815, que fue reformada en 1874.
Espaa, por su parte, se caracteriz por grandes vaivenes en los mbitos
poltico y constitucional durante todo el siglo xix. En l, adems de varias
guerras, levantamientos y asonadas, se sucedieron alternativamente dos regmenes de gobierno, la monarqua a veces liberal y a veces absolutista y
la efmera Primera Repblica que ni siquiera cont con un par de aos de
duracin (1873-1874); acontecimientos que dieron lugar a varias Consti
tuciones que se fueron promulgando en forma sucesiva hasta los albores del
siglo xx. En efecto, despus de dictarse el Estatuto de Bayona de 1808, que ms
que una Constitucin fue una carta otorgada por Jos Bonaparte durante la ocupacin de Espaa por Napolen y mediante la cual el rey sigui
siendo el centro y resorte de todo el sistema de gobierno, se dio paso a un
proceso constitucional, como consecuencia del triunfo de los espaoles en la
llamada Guerra de Independencia contra Francia y al establecimiento de las
Cortes de Cdiz en 1810. Estas Cortes, donde intervinieron diputados ameri
canos de las colonias de Espaa, elaboraron y promulgaron la Constitucin de
170
27/5/10 10:21:28
Cdiz en 1812. El movimiento constitucional se prolong durante todo el

siglo con la factura de seis Constituciones ms que fueron de diversos tintes
ideolgicos, segn estuvieran en el poder los liberales radicales o modera
dos, o los conservadores. Como ya se ha dicho, la primera, ms afamada
y ms importante de ellas fue la de Cdiz, no slo por ser paradigma del
liberalismo progresista espaol, sino tambin por la gran influencia que tuvo
en las constituciones de muchos pases hispanoamericanos. A pesar de ser
monrquica y confesional el catolicismo era la religin del Estado, en
el texto gaditano se establecieron los principios, eminentemente liberales,
de la igualdad legal de todos los hombres, de la soberana nacional y de la
divisin de poderes, y aunque no cont con una parte dogmtica especfica, reconoci a lo largo del texto casi todos los derechos individuales de
la poca como la inviolabilidad del domicilio, el sufragio, el derecho a la
educacin, las libertades de pensamiento e imprenta, junto a sus garantas
penales y procesales.
A la carta magna gaditana sigui el Estatuto Real de 1834, una carta pactada entre liberales y conservadores que se promulg despus de la muerte
de Fernando VII, el deseado, rey que pasaba del liberalismo al absolutismo
segn los vaivenes de la poltica. Posteriormente, como resultado de un
motn de los liberales en 1836, volvi a entrar en vigor por un tiempo la
Constitucin de Cdiz y se convocan unas Cortes Constituyentes que dieron
lugar a la Constitucin de 1837, considerada por los especialistas como de
tinte moderantista debido a todas las concesiones que en ella hicieron
los liberales a los conservadores, e inmediatamente despus se promulg la
Constitucin de 1845, tambin de tinte moderantista y que, al no contener modificaciones sustanciales con respecto a la anterior, represent una
continuacin de la misma. A esta le sigui la Constitucin de 1869, texto
programtico que, siguiendo el espritu de la de Cdiz, marc un hito en
el liberalismo democrtico espaol, en especial en la materia del reconocimiento de los derechos individuales que fueron recogidos, casi ntegramente
en la Constitucin de 1876, resultado de la restauracin de la monarqua
borbnica a la cada de la efmera Repblica a la cual ya se ha hecho alusin. Por ltimo, en la tercera dcada del siglo xx, luego de unas elecciones
municipales que fueron interpretadas como una censura a la monarqua, Alfonso XIII abandon el pas y se instaur en Espaa la Segunda Repblica,
tambin de breve vida histrica (dur de 1931 a 1939) que desemboc en
la cruenta guerra civil espaola (1936-1939), preludio de la Segunda Guerra
Mundial. Ms tarde, con el triunfo de los falangistas y de los militares que se
sublevaron contra la Repblica, se convirti en la larga dictadura del Francisco Franco, poca en la cual no hubo una constitucin propiamente dicha,
171
27/5/10 10:21:28
sino un conjunto de leyes fundamentales. Al periodo republicano previo

correspondi la Constitucin de 1931, texto tambin programtico de tinte
socialista que ampli la carta de los derechos de los individuos integrando
los colectivos y sociales por inspiracin de la Constitucin mexicana de
1917 y de la Constitucin de Weimar (Alemania) de 1919.
El siglo xix fue un siglo catastrfico para Espaa. En sus primeras dcadas perdi todas sus colonias continentales (Paraguay y Venezuela en 1816,
Argentina en 1818, Chile en 1819, Mxico y Per en 1821 y, por ltimo
Cuba, Puerto Rico y las Islas Filipinas en la dcada final de dicho decenio),
integradas todas en los cuatro virreinatos en que haban dividido los territorios americanos las reformas borbnicas del siglo xviii, y que consisti
entre otras medidas de carcter poltico y administrativo, en aadir a
los antiguos virreinatos de la Nueva Espaa y del Per instituidos desde
el siglo xvi, dos virreinatos ms, los de la Nueva Granada y el Ro de la
Plata. Muchas fueron las causas de la debacle del otrora imperio espaol,
algunas de ellas de orden externo como la repercusin de la Revolucin
Francesa y de la ideologa de sus ilustrados (Montesquieu,Voltaire, Rousseau
y otros) que penetr en la Metrpoli y en sus colonias, a pesar de una fuerte
censura en stas, con el paso de la dinasta alemana de los Austrias a la
afrancesada de los Borbones; as como la revolucin de independencia de
los Estados Unidos que se convirti en un ejemplo a seguir en las colonias
hispanoamericanas. Otras causadas por la propia Espaa, como el rencor de
los prsperos criollos hispanoamericanos por el monopolio del poder poltico en manos de los peninsulares, as como por la miopa que demostraron
sus gobernantes entonces ya fueran estos liberales o conservadores al
no conceder a sus gobernados, como hicieron los ingleses, estatutos jurdicos intermedios concedindoles amplios grados de autonoma. Si a eso
aadimos la labor clandestina realizada por los masones y por los jesuitas,
estos ltimo expulsados de Espaa como consecuencia de la supresin de la
Orden expedida por el Vaticano en 1773, no debe extraarnos que en poco
menos de un siglo Espaa perdiera todas sus colonias americanas, tanto con
tinentales como insulares.
V. El proceso constitucional en Amrica

El movimiento constitucional americano comenz, como ya sabemos, con la
primera Constitucin en el mundo de una Repblica democrtica: la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica que se promulg en 1787 y que cobr
172
27/5/10 10:21:28
eficacia un ao despus con la ratificacin que de ella hicieron 9 de los 13 es

tados (New York, New Jersey, New Hamphire, Rhode Island, Pennsylvania,
Virginia, Georgia, Connectticut, Delaware, Maryland, Carolina del Norte y
Carolina del Sur) que integraron la Unin norteamericana. Este acontecimiento fue resultado de la guerra de independencia de los Estados Unidos
contra Inglaterra y se produjo en la segunda mitad del siglo xviii. Ahora bien,
cules fueron las causas de esta guerra y cules sus resultados? Veamos.
La causa fundamental fue el cambio de la poltica colonial de la Corona
inglesa al imponer nuevos controles a sus colonos norteamericanos; controles que contrastaban con el alto grado de autonoma que las 13 colonias,
ahora estados, haban disfrutado con anterioridad. Dichas medidas consistan
en: 1) imponer mayores restricciones a los pioneros en lo relativo a la conquista y colonizacin de los extensos territorios del Oeste; 2) obligar a los
colonos norteamericanos a sostener econmicamente las guarniciones y
los barcos ingleses acantonados en su territorio; 3) establecerles mayores res
tricciones sobre el comercio tanto interno como externo y 4) cargarlos con
nuevos impuestos, entre ellos, el famoso impuesto del t. Ante esta situacin los colonos reaccionaron con el lema de: no taxation without representation, alegando que no se les podan imponer cargas impositivas debido a
que carecan de representantes en el Parlamento ingls. Esto fue el punto de
partida de un movimiento independentista que desemboc, posteriormente, en un proceso constitucional.
Este movimiento surgi en la ciudad de Boston, con incidentes violentos,
ante los cuales los ingleses tomaron medidas represivas y acabaron cerrando
el prspero puerto bostoniano. Como reaccin a este cierre portuario los
colonos convocaron, en 1774, al Primer Congreso Continental en la ciudad
de Filadelfia, al cual asistieron 55 delegados de las 13 colonias, a excepcin de
Georgia. La agenda del Congreso tuvo como objetivo definir los derechos
de las colonias frente a la Corona inglesa con el fin de poder exigrselos a sta.
Por tal razn, en dicho Congreso se tomaron una serie de resoluciones que
fueron, en primer lugar, apoyar al estado de Massachussets donde se haban
hecho patentes las hostilidades entre ambos bandos a travs de escaramu
zas y se empezaba ya a hablar de independencia, y en segundo lugar, suscribir una declaracin de derechos y agravios acusando a la Corona de violar
sus derechos como sbditos britnicos consagrados en sus diferentes Cartas
de fundacin (Charters), as como sus derechos naturales. El Congreso no
hizo entonces una solicitud explcita de independencia, pero s cit a un posterior encuentro para el siguiente ao. As, en una atmsfera de tensin
preblica, se celebr el Segundo Congreso Continental (1775), tambin en Fi
ladelfia, En este intervalo se organiz la milicia insurgente y se produjeron
173
27/5/10 10:21:28
varias batallas. Un ao despus (1776) se declar formalmente la guerra que

dur cinco aos y termin con la rendicin de Inglaterra en Yorktown,
Virginia (1781), aunque la paz no se firm hasta 1783 por el Tratado de Versalles. A partir de entonces, las trece colonias inglesas del este de los Estados
Unidos se convirtieron en los trece primeros estados de la Unin Americana formando primero una Confederacin consagrada en los Articles of
Confederation, que ms tarde se convertira en Federacin y que fue el punto
de partida de la Constitucin federal.
Dicha constitucin, antecedida por algunas homlogas de los estados,
estableci despus de grandes discusiones en las que intervinieron juristas y polticos norteamericanos de la talla de Alexander Hamilton, James
Madison y John Jay y que quedaron contenidas en la clsica obra: El Fe
deralista (1787) , un sistema federal a gran escala, compuesto por un estado
de dos pisos segn las atinadas palabras del profesor Margadant, en su
Panorama de la historia universal del derecho, que consisti en una capa
bsica de estados soberanos, con todos sus rganos necesarios, sobre la que
se erigi una superestructura de la Unin, tambin con sus rganos propios.
Ahora bien como el texto constitucional no contena una parte dogmtica,
esto es, careca de una declaracin especfica de los derechos individuales
fundamentales, se le integr posteriormente, a travs de las diez primeras en
miendas (amendments) el Bill of Rights contenido en la Constitucin del Estado de Virginia, elaborado en 1776 por Thomas Jefferson, uno de los padres
fundadores de la nacin norteamericana, quien fue tambin redactor, el 4 de
julio de ese mismo ao, de su Declaracin de Independencia.
Tanto desde un punto de vista dogmtico como orgnico, el Bill of
Rights de Virginia y la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica gozaron
de gran influencia a nivel internacional. Por ejemplo, en el primero se ins
piraron la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francs de
1789 y la Declaracin de Derechos Humanos (Carta de San Francisco) de 1948,
y en la segunda, muchas constituciones del mundo, entre ellas las latinoa
mericanas que, como ya hemos mencionado, contaron tambin con la influencia de la Constitucin de Cdiz.
Veamos ahora el proceso constitucional de los pases ya independien
tes de Hispanoamrica, desde la primera mitad del siglo xix. Comenzaremos,
de Norte a Sur, por las naciones centroamericanas. Pues bien, al consolidarse
la independencia de Mxico y establecerse en este el imperio de Agustn
de Iturbide en (1822-1823), los pases centroamericanos que anteriormente
haban pertenecido al virreinato de la Nueva Espaa como Guatemala que inclua
a El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, quedaron por breve tiempo formalmente anexados al imperio mexicano, pero, al no concretarse
174
27/5/10 10:21:28
dicha anexin, siguieron rigindose por la Constitucin de Cdiz. Ms tarde,

a partir de 1823, se produjo la separacin definitiva de dichos de pases, tanto del efmero imperio mexicano como de la Corona espaola. Separados
ya de esta ltima, se convoc a una Asamblea Constituyente de las Provincias
Unidas del Centro de Amrica que aprob un documento llamado Bases de
la Constitucin Federal que un ao ms tarde (1824) se convertira en la Cons
titucin Federal de Centroamrica, y que fue sancionada por su primer Congreso
Federal en 1825. Dicha carta constitucional estuvo tericamente vigente, en
forma intermitente, hasta la disolucin de la Federacin que se produjo entre
1838 y 1839, cuando la mencionada Repblica Federal de Centroamrica
empez a derrumbarse debido a la separacin, en distintos momentos, de
los estados que la integraban, as como por la disposicin emanada de su
Congreso Federal (1838), de que cada uno de los susodichos estados se organizasen a su modo y manera. A partir de entonces, cada uno de stos asumira
su propia soberana y se dictara su propia Constitucin. Costa Rica fue el primero en promulgar un texto constitucional, la Ley Fundamental para el Estado Libre de Costa Rica (1825) a la cual sucedieron durante el siglo media docena de Constituciones ms, abrogadas casi todas por golpes militares, hasta
la promulgacin de la Constitucin de 1949, actualmente vigente. Honduras,
Nicaragua y El Salvador, por su parte, dictaron tambin durante el siglo xix
media docena de constituciones siendo sus ltimas: la de 1894 para Honduras,
la de 1898 para Nicaragua y la de 1886 para El Salvador. Por ltimo, Guatemala, sede de la antigua audiencia de Los Confines, despus de declarar su
independencia de Espaa en 1821 y fracasar el intento de anexin a Mxico, dict su primeras Constituciones en 1824 y 1825, todava dentro de la
Federacin Centroamericana. Al disolverse sta, los guatemaltecos elaboran
cuatro proyectos constitucionales que culminaron con la promulgacin de
la Constitucin de 1879 que estuvo vigente hasta 1944. Casi todas las Constituciones de los Estados centroamericanos recogieron el viejo ideario liberal
europeo, esto es, fueron cartas magnas laicas, centralistas, reconocedoras de
la divisin de poderes y de las garantas individuales, aunque adaptndolas a
su nuevo contexto.
Veamos ahora los procesos constitucionales de las ms importantes islas
del Caribe, comenzando con Cuba y Puerto Rico que no se independizaron de la Corona espaola hasta finales del siglo xix. Pues bien, aunque
Cuba se separ de Espaa en 1898, como resultado de la derrota de esta
ltima en la guerra hispano-cubana-norteamericana que haba comenzado
en 1895, lo cierto es que qued sujeta a una especie de protectorado de los
Estados Unidos hasta su declaracin oficial de independencia el 20 de mayo
de 1902. A partir de entonces, la isla se rigi por la Constitucin liberal de
175
27/5/10 10:21:28
1901 hasta la promulgacin de la mtica Constitucin social-demcrata

de 1940 que fue suspendida en parte durante los 7 aos de dictadura de Fulgencio Batista. Posteriormente, al triunfar la revolucin liderada por Fidel
Castro, la dictadura instaurada por este ltimo, luego de dictar una amplia
legislacin que desmantel tanto el rgimen poltico como el econmico
anteriores a ambas dictaduras, promulg la Constitucin comunista de 1976
inspirada en su homloga sovitica de 1933, que produjo un cambio
abrupto en la tradicin constitucional republicana de Cuba, al limitar los
derechos individuales de inspiracin liberal sobre todo los de reunin,
asociacin y prensa, que haban sido recogidos ya desde mediados del
siglo xix en las llamadas Constituciones de Cuba en Armas, promulgadas
por los insurgentes durante las dos guerras de independencia contra Espaa.
Dicha Constitucin, actualmente en vigor aunque reformada en 1992 y en
2002, ampli los derechos sociales y reestructur, emulando a la sovitica,
los rganos de gobierno. La ltima de sus reformas, a la manera de todos los
regmenes totalitarios, estableci el carcter irrevocable del sistema poltico, econmico y social establecido por ella.
En cuanto a Puerto Rico, la isla fue cedida por Espaa por el Tratado de
Pars, como indemnizacin de guerra con los Estados Unidos, resultado del
conflicto blico hispano-norteamericano de 1898 que involucr no slo a
Cuba, sino tambin a Puerto Rico y las islas Filipinas. Despus de un periodo
de casi medio siglo en el cual se discuti el status jurdico que debera tener
la isla en relacin a los Estados Unidos lo que produjo algunas rebeliones
y asonadas, en 1952, durante el gobierno de Luis Muoz Marn, Puerto
Rico obtuvo la categora de Estado Libre Asociado la situacin polticojurdica actual de la isla, y dict una Constitucin para su gobierno interno. Por ltimo, la Repblica Dominicana la antigua isla de La Espaola,
compuesta, durante la poca colonial, por Santo Domingo y Hait, sta se
separ de Espaa a mediados del siglo xix y dict su primera Constitucin
en 1844, inspirada en los principios liberales de las Constituciones francesa
de 1789, norteamericana y espaola de Cdiz. A partir de entonces ha promulgado cinco constituciones ms, hasta la actualmente vigente de 2002.
La Gran Colombia, nombre dado por la historiografa al extinto y enorme estado del norte de Suramrica, fue creado en 1821 despus de la separacin de esos territorios de la Corona de Espaa, se constituy bajo la
denominacin de Repblica de Colombia y existi jurdicamente hasta su
disolucin, entre 1821 y 1831. Dicha repblica estaba integrada entonces
por los actuales Estados de Colombia, Venezuela, Ecuador y Panam, as
como de otras pequeas porciones de tierra del antiguo virreinato de la
Nueva Granada que hoy pertenecen a Costa Rica, Per, Brasil, Guyana y
176
27/5/10 10:21:28
Nicaragua. La primera Constitucin que tuvo la Gran Colombia fue la de

1821, promulgada en la localidad de Ccuta, que estuvo vigente hasta la
disolucin de la Repblica de Colombia en 1831, ao en que se separaron
de ella Venezuela y Ecuador. Ms tarde, Panam, que se mantena federado
a Colombia, promulgara, en 1863, una Constitucin proclamndose Estado soberano. Las causas de esta disolucin podemos encontrarlas, desde un
punto de vista fctico, en la unin inestable de esta federacin, debida a las
luchas caudillistas y a las constantes tensiones que existan entre los pueblos que integraban la Repblica; y desde un punto de vista jurdico, en las
diferencias que tenan sus legisladores en cuanto estructurarla bajo un sistema federal o centralista. Cabe mencionar tambin que, con anterioridad,
durante las guerras independentistas, varios territorios de lo que ms tarde
sera la Gran Colombia, haban promulgado ya sus cartas constitucionales: el
Estado Libre e Independiente de Socorro en 1810, el territorio de Cundinamarca en 1811, la Repblica de Tunja en 1811, el Estado de Antioqua en
1812 y el Estado de Cartagena de Indias en 1812. Hay que sealar, asimismo,
que despus de la disolucin de la Gran Colombia, la Repblica dict seis
Constituciones, algunas de las cuales variaron el nombre del nuevo Estado.
Por ejemplo, en la tercera se le llam a Colombia, Confederacin Granadina y en la cuarta, Estados Unidos de Colombia. Slo en el ltimo texto
Constitucional del siglo xix, promulgado en 1886 y que rigi con pocas
reformas durante 105 aos hasta su derogacin y sustitucin por la constitucin actualmente en vigor de 1991, se le otorg oficialmente el nombre de
Repblica de Colombia.
Por ltimo, los pases separados de la Gran Colombia, continuaron sus
procesos constitucionales. As,Venezuela ha promulgado mltiples Constituciones durante los siglos xix y xx, como resultados de otros tantos conflictos blicos, guerras, movimientos revolucionarios y gobiernos dictatoriales,
hasta llegar a la actualmente vigente: la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aprobada mediante referndum popular, en diciembre de
1999 y que ideolgicamente corresponde a la creacin del llamado socialismo del siglo xxi propugnado e impulsado, con pretensiones de que se
extienda por toda Amrica, por su actual gobernante Hugo Chvez. Ecuador,
desde su separacin de la Gran Colombia, ha promulgado una veintena de
Constituciones a lo largo de su historia, tambin como resultado de su falta
de estabilidad poltica. El ltimo episodio constitucional de este pas andino,
fue la promulgacin de una nueva constitucin en 2008. Por ltimo, Panam,
despus de su separacin de Colombia, promulg, adems de la ya mencionada Constitucin de 1853, media docena de Constituciones ms en el siglo
xix, seguidas por otras tres en la pasada centuria hasta llegar a la Constitucin
177
27/5/10 10:21:28
actualmente vigente de 1972. Federalistas unas, centralistas otras, las Constituciones de Colombia y de los pases desmembrados de ella durante el siglo
xix, se inspiraron, segn el caso, tanto en la Constitucin de los Estados
Unidos como en la espaola de Cdiz y contuvieron en su parte dogmtica
los derechos y libertades individuales del liberalismo europeo de la poca.
De 1821 data la Declaracin de Independencia de la Repblica de
Per, antiguo virreinato del mismo nombre durante la Colonia. Dos aos
despus de dicha declaracin, 1823, se promulg la primera Constitucin
Poltica de la Repblica Peruana de marcada tendencia liberal que estableci
el sistema republicano de gobierno, as como el de la divisin de poderes
tripartito (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) a la manera clsica. Dicha carta
magna fue sustituida por un brevsimo tiempo slo dur siete semanas,
por la Constitucin llamada Vitalicia de 1826, que otorgaba al libertador
Simn Bolvar la presidencia vitalicia del Per bajo el ttulo de Padre y Salvador de la Patria. Producida la cada el rgimen bolivariano, y en un contexto de inestabilidad poltica debido a luchas caudillistas, guerras civiles y
conflictos blicos con sus pases vecinos, se promulgaron seis Constituciones
durante el siglo xix. Ya a fines del decenio, tras la guerra que sostuvo con
Chile, llamada Guerra del Pacfico (1879-1883), Per inici un periodo de
Reconstruccin Nacional que abarc las primeras dcadas del siglo xx y
en el cual promulgaron un par de Constituciones ms (1920-1933). Pero los
problemas de la Repblica de Per no haban terminado, pues en la segunda mitad del siglo xx, como consecuencia de la crisis poltica y econmica
que viva el pas, hubo una revolucin de las fuerzas armadas y se instal un
rgimen militar que dur ms de una dcada (1968-1975). Restaurado el r
gimen democrtico se promulg la Constitucin de 1979 y se convoc a
elecciones para el ao siguiente; elecciones que favorecieron al partido
Alianza Popular Revolucionaria Americana (apra) y a Alan Garca, actual
presidente del Per por segunda vez, luego del controvertido mandato de
Alberto Fujimori, poca en la cual se promulg la Constitucin Poltica del Per
de 1993, actualmente en vigor.
Dediquemos ahora unas lneas al estudio del proceso constitucional brasileo; proceso que tuvo sus peculiaridades por no ser Brasil colonia de Espaa, sino de Portugal y por haberse desarrollado en dos fases o periodos:
el primero monrquico y el segundo republicano. La primera Constitucin
de Brasil fue una carta otorgada por el emperador Pedro I en 1824. Dicho
texto, aunque influido por la doctrina liberal francesa, contuvo algunos atisbos
del conservadurismo del Antiguo Rgimen. As, a pesar de que reconoci
la divisin de poderes a la manera clsica de Montesquieu, estableci, inspirado en el pensamiento de Benjamn Constant, un cuarto poder moderador
178
27/5/10 10:21:28
atribuido al emperador (Jefe Supremo del Estado Brasileo) que redujo y

desequilibr los otros tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). La segunda fase comienza cuando Brasil se organiza como Repblica Federativa
por un decreto de 1889, al que sucede la promulgacin de la Constitucin de
la Repblica de los Estados Unidos de Brasil en 1891, aprobada por un Congreso Constituyente del mismo ao. Dicha Constitucin, federalista y presidencialista, tuvo como principales fuentes de influencia las Constituciones
francesa de 1875 y norteamericana de 1787. A ella le sucedieron, como consecuencia de avatares polticos y revoluciones sociales, las Constituciones
de 1934, 1946, 1967 y, por ltimo, la carta magna de 1988, actualmente
vigente, que organiza a Brasil como un Estado de Derecho democrtico y
de estructura federal.
Analicemos, por ltimo los procesos constitucionales de los dos grandes estados del Cono Sur de origen hispnico, esto es Chile y Argentina,
con sus vecinos Bolivia, Uruguay y Paraguay, comenzando por el primero.
Entre 1810 y 1814, Chile, siguiendo los pasos independentistas del resto de
las colonias americanas, estableci gobiernos provisionales y realiz varios
intentos de reglamentar la convivencia nacional; intentos que se vieron frustrados cuando Chile fue otra vez reconquistada por Espaa en 1814. Sin
embargo, pronto recuper su independencia (1817), que fue proclamada
por el libertador Bernardo OHiggins el 1o. de enero de 1818 en la ciudad
de Concepcin. A partir de entonces, Chile se convirti en un pas libre
y soberano y dict su primera Constitucin, de breve vigencia y carcter
provisorio, en 1818, carta magna que fue sustituida despus por las Constituciones de 1818 y 1833. La etapa anterior a la promulgacin de esta ltima,
segn los historiadores del derecho constitucional chileno, slo puede ser
vista como un periodo de ensayos constitucionales, que quedaron plasmados en varios reglamentos, proyectos constitucionales y Constituciones
provisionales. Fue la Constitucin de 1833 la que realmente estructur el
Estado chileno al abrirle un camino de estabilidad institucional que durara
casi un siglo. Se trat de un texto que estableci un rgimen republicano,
basado en los principios liberales de la soberana nacional, la distribucin
de poderes, el gobierno representativo y la garanta de los derechos indi
viduales. Despus de un largo periodo de ejecutivos dbiles y de caudillismos en la vida poltica chilena, el xito de la Constitucin de 1833, consisti
en agregar a los mencionados principios un gobierno fuerte, dotado de
importantes competencias colegisladoras y de participacin en el nombramiento de los miembros del Poder Judicial. A esta Constitucin chilena
que junto a la argentina de 1853, la mexicana de 1917 y la cubana de 1940
fueron ejemplo de buen hacer constitucional, sigui la Constitucin de
179
27/5/10 10:21:28
1925 y, posteriormente, la Constitucin de 1980, promulgada durante el

rgimen dictatorial de Augusto Pinochet; carta magna que se encuentra
todava vigente, aunque reformada ya doce veces, con el fin de posibilitar el
paso del autoritarismo a la democracia. Hito fundamental de estas reformas
fue la de 1989 que permiti el trnsito de la Constitucin otorgada pinochetista a la Constitucin pactada hoy existente, despus de la derrota de
Pinochet en el plebiscito que lo ech del poder en 1988.
La hoy Argentina, entre 1810 ao en el que se separ de Espaa,
hasta 1813 ao en que se cre la Liga del Litoral a travs de un tratado
que uni los estados de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros y posteriormente todos los dems, atraves una etapa de gran inestabilidad por las
guerras civiles e independentistas, as como de total disgregacin del antiguo Virreinato del Ro de la Plata que comprenda entonces, adems de
Argentina, los hoy pases de Bolivia, Paraguay y Uruguay y algunos territorios de Brasil y Chile. Durante ese periodo, en el cual se declar la independencia de las Provincias Unidas de la Amrica del Sur en el Congreso
de Tucumn de 1816, se sucedieron distintos regmenes de gobierno con sus
respectivas autoridades, as como varios documentos de nivel constitucional: estatutos provisionales, reglamentos, leyes y proyectos constitucionales
y un par de Constituciones de vida efmera: la de 1819 (Constitucin de las
Provincias Unidas de Suramrica) y la de 1826. Por tal razn, esta etapa de
la vida constitucional argentina ha sido definida por el especialista Nstor
Pedro Sags en su libro: Constituciones Iberoamericanas Argentina, como el perio
do del constitucionalismo precario y transitorio. En los siguientes 20 aos
(1831 y 1852), luego de profundas discusiones entre los centralistas o unitaristas, representados por la Liga del Interior y los federalistas de la Liga
del Litoral, se estructur la Repblica argentina como una Federacin y se
sentaron las bases que culminaran en la promulgacin de la Constitucin de
la Confederacin Argentina de 1853 que, mediante una reforma de 1860 pas
a llamarse: Constitucin de la Nacin Argentina, que es la que est actualmente
en vigor. Dicha constitucin, de vida intermitente debido a varias suspensiones por avatares polticos, tanto en la segunda mitad del siglo xix como
en el xx (golpes militares entre 1956 a 1976) y a mltiples reformas, adop
t los principios liberales de la Ilustracin, integr desde un principio todos
los derechos y garantas individuales, y ms tarde, los derechos humanos de
segunda y tercera generacin (sociales, colectivos, ambientales, del consumidor, a la informacin, etctera), as como los pactos y tratados internacionales en dicha materia. Por otra parte, organiz al pas como repblica
federal y se inspir, adems de en sus propios proyectos y Constituciones
anteriores, en la Constitucin de los Estados Unidos, las francesas de 1848 y
180
27/5/10 10:21:28
1793, la de Cdiz, la de Mxico de 1824, la de Uruguay de 1830, la de Chile

de 1833, la de Suiza de 1848 y otras latinoamericanas de la primera mitad del
siglo xix.
Por su parte, Bolivia hoy denominada oficialmente Estado Plurinacional de Bolivia, fue durante la poca colonial la Real Audiencia de Charcas,
uno de los centros ms prsperos y densamente poblados del Virreinato del
Per. Sin embargo, desde 1776, debido a las reformas borbnicas de la segunda mitad del siglo xviii, fue incorporada al Virreinato del Ro de la Plata.
Posteriormente, como consecuencia de las guerras independentistas suramericanas obtuvo su soberana en 1825, con el nombre de Repblica de Bolvar que fue ms tarde cambiado por el de Repblica de Bolivia. Un ao ms
tarde, su libertador, Simn Bolvar, le otorgara al pas su primera carta magna
que tuvo como caractersticas, por un lado, el ser confesional en la medida
en que asumi la religin catlica como oficial de la Repblica con exclusin
de cualquier otro culto, y por el otro, el establecer una presidencia vitalicia
para Bolivia, as como aadir un Poder Electoral a los tres clsicos de Montesquieu. Adems, asumi algunos de los principios liberales de la poca como
los de igualdad, propiedad privada y soberana popular. Los 50 primeros aos
de la Repblica de Bolivia, convertida por breve tiempo en la Confederacin
Per-Boliviana, se caracterizaron por una gran inestabilidad poltica como
consecuencia de constantes conflictos blicos internos y externos: guerras con
la Gran Colombia, la Confederacin Argentina, Chile y Brasil por razones
de delimitacin de su territorio. Por tales razones, Bolivia promulg una decena de Constituciones en el siglo xix y otras tantas en el siglo xx, hasta la
actualmente vigente de 2009, bajo el mandato de Evo Morales.
En cuanto a Uruguay, ste se fund, en torno a la ciudad de Montevideo, en la primera mitad del siglo xviii y fue incorporada al Virreinato
borbnico del Ro de la Plata. Posteriormente (1822) pas a formar parte,
por breve tiempo, del entonces Imperio de Brasil, quedando sometido a su
Constitucin de 1824. Cuatro aos ms tarde (1828), Uruguay se constituy
en Estado independiente y promulg su primera Constitucin en 1830;
carta magna que, con algunas restricciones, sigui los principios liberales de
la poca y tuvo una larga vigencia. Gracias a ella, a finales del siglo xix el
pas, que siempre fue homogneo cultural y tnicamente, logr organizarse
y consolidar una democracia que se extendi durante la primera mitad del
siglo xx y que alcanz altos niveles de bienestar equiparables a los de los
pases europeos. Sin embargo, durante la dcada de los 60 de la pasada centuria, Uruguay sufri un proceso de deterioro social y econmico que trajo
como consecuencia un periodo de inestabilidad poltica debido a las revueltas de varios grupos izquierdistas integrados en la guerrilla urbana, entre los
181
27/5/10 10:21:28
cuales destac el de los Tupamaros; grupos que fueron contraatacados por

organizaciones de ultraderecha y escuadrones de la muerte. Dichas revueltas, a la postre, desembocaron en un golpe de Estado y en la instauracin de
una dictadura militar que dur casi una dcada, hasta la reinstauracin de la
democracia alrededor de 1980. Durante el siglo xx, Uruguay promulg
media docena de constituciones la actualmente vigente es de 1996
que respondieron a los cambios polticos que sufri el pas y en las cuales
se ven reflejadas las dudas de sus legisladores en torno a establecer un Ejecutivo colegiado o unipersonal, inclinndose al final por esta ltima opcin.
Actualmente la Repblica Oriental del Uruguay es un Estado democrtico,
unitario, presidencialista, basado en la clsica divisin de poderes y que cuenta con un sistema de partidos polticos muy consolidado. Adems, es el pas
de Amrica Latina con el ms alto nivel de alfabetizacin, mayor libertad de
prensa, menor ndice de corrupcin y mayor equidad en la distribucin del
ingreso. Por tal razn, es considerado por la comunidad internacional, junto
con Costa Rica, como los nicos pases latinoamericanas que gozan de una
democracia completa.
Por ltimo, la hoy Repblica de Paraguay fue tambin incorporada en
1776 al Virreinato del Ro de la Plata, desligndola del Virreinato del Per
al cual perteneca anteriormente. Ms tarde, como resultado de las guerras
insurgentes suramericanas, se convirti en Repblica del Paraguay (1813),
aunque bajo un rgimen de gobierno totalitario, llamado Consulado, que
dur casi cuarenta aos, a cargo de Jos Gaspar de Francia, a quien el Congreso de la nacin nombr primero dictador temporal y ms tarde, hasta
su muerte, dictador perpetuo. A esta dictadura, tras un breve periodo de
anarqua, sigui el Segundo Consulado, a cargo de Carlos A. Lpez quien,
proclamado presidente en 1844 promulg la primera Constitucin del Paraguay que consagr un rgimen de gobierno presidencialista; gobierno que
pas posteriormente a su hijo. De este modo, los aos de formacin del
estado paraguayo vieron sucederse a tres lderes fuertes que encontraron su
continuacin durante el siglo xx, en el largo periodo de gobierno del general
Alfredo Stroessner, quien gobern el pas durante 35 aos a travs de siete
reelecciones como presidente y la promulgacin de tres Constituciones ms.
A partir del derrocamiento de este ltimo en 1989, se instaur en Paraguay
una especie de democracia que ha llegado hasta hoy. Durante esta nueva
etapa se promulg la Constitucin de la Repblica de Paraguay (1992) hoy vigente; carta magna que estableci un sistema democrtico de gobierno y
mejor en forma considerable la proteccin de los derechos fundamentales,
antes conculcados.
182
27/5/10 10:21:29
VI. El movimiento constitucional mexicano

Analicemos ahora el proceso constitucional en Mxico, pero antes, dediquemos unas lneas a resear como estaba integrada la sociedad mexicana en
las dcadas subsiguientes a la consolidacin de la independencia en 1821 y
cuales eran los conflictos que dicha sociedad presentada. Pues bien, caracterizada por su gran pluralismo, sta estaba compuesta, desde un punto de vista
ideolgico, por conservadores y liberales. Al primer grupo correspondan
la oligarqua criolla, el alto clero y una jerarqua militar que buscaban, hasta cierto punto, la continuacin del sistema virreinal, con el fin de proteger,
conservar y perpetuar sus intereses. El segundo grupo estaba integrado por
una burguesa criolla ilustrada influida por las ideas liberales imperantes en
Europa y Estados Unidos de Norteamrica, que propugnaba, adems de la
libertad irrestricta frente a la Corona espaola, la igualdad de derechos
frente al espaol o peninsular y la tolerancia religiosa. Junto a estos dos gru
pos estaba la mayora de la poblacin (proletarios y campesinos) plural en su
composicin tnica (mestizos e indios), prcticamente analfabeta y sujetos
a estatutos jurdicos diversos. Todos ellos conviviendo en una poca catica,
resultado de la guerra de independencia, de los malos gobiernos que sucedieron a sta y de la crisis econmica a consecuencia de la desarticulacin
del comercio, la minera y la agricultura. No es pues de extraar que dada
la situacin antes descrita, los mexicanos que detentaban el poder mostraran una gran indecisin sobre la forma de gobierno que deban darse.
La alternativa estuvo, como ya se ha dicho, entre monarqua o repblica.
Ahora bien, tratndose de la primera opcin, deba ser absoluta o moderada?
Y tratndose de la segunda, deba ser democrtica u oligrquica?, y cmo
deba estructurarse la nacin mexicana, como Repblica Federal, a la
manera norteamericana, o centralizada a la manera espaola?, a travs de un
Poder Ejecutivo personal o colegiado? con un Poder Legislativo unicameral o bicameral? En resumen, un sin fin de cuestionamientos que haba
que resolver en materia constitucional, visto por liberales y conservadores de
distinta manera y que responda a sus diversos y encontrados intereses.
Mientras que los conservadores propugnaban un sistema centralista o unitario,
anclado en las tradiciones espaolas y eran contrarios a la separacin de
la Iglesia y el Estado; los liberales eran partidarios de dicha separacin,
de la desamortizacin de los bienes de la Iglesia y de la secularizacin de las
instituciones religiosas. Tambin de un sistema federal, no centralista, de
la desaparicin de los estatutos jurdicos desiguales (fueros), de la libertad
de comercio y de establecer las libertades y garantas individuales en forma
183
27/5/10 10:21:29
irrestricta. Pugna que dio fin en las postrimeras del siglo xix con el triunfo
del modelo liberal.
Como prembulo de lo anteriormente expuesto, se produjo el movimiento independentista mexicano. Este se inici en el Ayuntamiento de la
ciudad de Mxico, disfrazado de lealtad al rey Fernando VII, alegando que
este haba abdicado a la Corona espaola bajo presin de las fuerzas napolenicas, y continu, como ya sabemos, con el alzamiento del sacerdote
Miguel Hidalgo en Dolores (10 de septiembre de 1810) que contuvo una
proclamacin que, por cierto, no mencionaba la independencia, pero s el:
Viva Fernando VII. Despus de la ejecucin de Hidalgo y Allende, prceres, entre otros, de la independencia, la lucha de los insurgentes fue liderada
por Morelos hasta que fue ejecutado en 1815, aunque continu, con altas
y bajas y con la intervencin de otros prceres conocidos por todos, hasta
consolidarse la independencia del pas en 1821.
Como todos los Estados americanos que se independizaron de Espaa, su anterior colonizador, el mexicano, constituido primero en Imperio
(Agustn de Iturbide) y despus en Repblica, se dio a la tarea de elaborar y
promulgar su marco jurdico pblico; esto es, sus Constituciones. La primera
de Mxico, promulgada por Jos Mara Morelos durante la lucha insurgente
en Apatzingn, tuvo como antecedente el documento Los sentimientos
de la nacin elaborado y publicado por Morelos en en 1813. En cuanto a la
Constitucin, cuyo nombre oficial fue: Decreto Constitucional para la Libertad
de la Amrica Mexicana, sta fue promulgada el 22 de octubre de 1814, y se
bas en el modelo liberal-democrtico de las Constituciones francesa y espaola de Cdiz. As, contuvo los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante ley, de la soberana popular y de la divisin de poderes. Tambin
casi todos los derechos individuales de la poca como las libertades de palabra y prensa y la inviolabilidad de domicilio. Slo difiri del texto gaditano
en cuanto rgimen de gobierno, que en Mxico deba ser republicano.
A la Constitucin de Apatzingn sigui la Constitucin Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 1824, aprobada por el Segundo Congreso
Constituyente del mismo ao, despus de la abdicacin de Iturbide en 1823.
Esta constitucin tuvo como antecedentes los dos documentos morelianos
ya mencionados, as como los Elementos Constitucionales, elaborados por Ignacio Rayn en 1811, documento ste muy apreciado por el propio Morelos.
Al redactarla, los constituyentes tuvieron en mente dos preocupaciones fundamentales: por una parte, la necesidad de organizar un Estado federado, y
por la otra, el establecimiento de una Repblica representativa, con divisin
de poderes, manteniendo el principio de la soberana popular. Se trat de
un texto constitucional de carcter fuertemente ideolgico, tpico de los
184
27/5/10 10:21:29
liberales de su tiempo, que aunque lejos del pragmatismo de la legislacin

anglosajona, se inspir, sin embargo, de manera importante, en el modelo del federalismo norteamericano. En aos posteriores, durante el largo,
catico e intermitente gobierno del Antonio Lpez de Santa Anna en que
Mxico perdi Texas, parte de Guatemala y estuvo a punto de perder
Yucatn que pretendi independizarse, comienzan a formarse los dos partidos
polticos que con el tiempo integraran a los liberales y a los conservadores. El primero, surgido de la tradicin de los insurgentes, era republicano,
federalista y se apoyaba en las masas populares; el segundo que propugnada
el centralismo, tuvo sus races en los partidarios de la antigua monarqua
y estaba compuesto por la elite econmica del pas, el alto clero y gran
parte de los iturbidistas.
En el ambiente antes narrado y en la dcada de los treinta, se produjo
un cambio de rumbo en la poltica de Santa Anna hacia el conservadurismo, lo que dio lugar al establecimiento de una Repblica Central que se
sustent legislativamente en las Siete Leyes Constitucionales de 1836, a tenor
de las cuales se estableci el Poder Supremo Conservador, con autoridad y
prerrogativas superiores a los tres poderes clsicos del rgimen republicano
y que slo responda de sus actos ante Dios. Puestas a valorarlas, estas
leyes constitucionales fueron un retroceso, no slo en comparacin con la
Constitucin de 1824, sino tambin en relacin con la Constitucin de C
diz. Adems, durante su vigencia se produjo la prdida de la mitad del
territorio nacional.
En dicho contexto, en medio de las revueltas entre los federalistas del
Partido Liberal y los centralistas del Partido Conservador, el desconten
to popular por las arbitrariedades de Santa Anna y el miedo a que ste
estableciera una monarqua constitucional, los diputados liberales presentaron un proyecto de Constitucin federal en 1841 que, obviamente, bajo
la dictadura de Santa Anna no lleg a promulgarse. Es ms, el propio Santa
Anna, en 1843, sancionara una nueva carta constitucional que sera la tercera Constitucin promulgada en Mxico bajo el ttulo de: Bases de la Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana que estuvo en vigor hasta 1846.
Dicha Constitucin recogi buena parte de los logros del liberalismo como
la abolicin de la esclavitud y el reconocimiento de las libertades de opinin
e imprenta, as como los principios de la inviolabilidad de la propiedad y del
domicilio. No obstante, este texto constitucional continu con el proyecto
centralista y conservador de las Siete Leyes de 1836, e incluso fue ms all, al
establecer un desmesurado derecho de veto a favor del Poder Ejecutivo.
Una vez derrocada la dictadura de Santa Anna en 1855, los liberales,
ahora en el poder, despus de discutir acaloradamente sobre el reestableci185
27/5/10 10:21:29
miento de la Constitucin de 1824 o la convocatoria a la redaccin de una

nueva Constitucin, optaron por la segunda opcin, durante la presidencia de
Ignacio Comonfort, lo que represent un triunfo de los liberales puros
sobre los moderados. Asi naci la Constitucin Federal de los Estados Unidos
Mexicanos en 1857 que ratific la abolicin de la esclavitud, instaur el juicio
de amparo, elimin la prisin por deudas civiles, la tortura, las alcabalas, las
aduanas internas, los monopolios, prohibi los ttulos de nobleza, garantiz
las libertades de expresin, asociacin, imprenta y los dems derechos individuales propios del liberalismo, e implant de nuevo el rgimen federal
y la repblica representativa. Sin embargo, esta Constitucin tuvo como
puntos criticables el establecer la incapacidad legal de las corporaciones,
tanto religiosas como civiles (salvo excepciones en este ltimo caso) para
adquirir bienes races, lo que signific un gran perjuicio para la propiedad
comunal de los pueblos indgenas, as como tambin, por reaccin hacia el
santanismo, el debilitar tanto al Ejecutivo que lo puso, en forma exagerada,
bajo el control del Congreso.
Como era de esperar, el Partido Conservador, con el apoyo del Vaticano,
entonces bajo el liderazgo del papa Pio Nono, se opuso a la promulgacin
de esta nueva Carta Magna, lo que dio inicio a una cruenta lucha entre liberales y conservadores y a la Guerra de los tres aos (1857-1860), tambin
llamada Guerra de Reforma, que convirti a Mxico en un pas catico. A
Comonfort, como resultado de varios avatares polticos, le sustituy en
la presidencia Benito Jurez quien, desde su exilio en Veracruz, complet
sus famosas Leyes de Reforma, expedidas entre 1854 y 1860. Estas fueron:
la Ley de desamortizacin de fincas rsticas y urbanas propiedad de corporaciones civiles y eclesisticas (1856) debida al jurista Lerdo de Tejada, la
Ley de Nacionalizacin de los Bienes del Clero Regular y Secular (1859),
la Ley de Registro Civil (1859), La Ley de Matrimonio Civil (1859), la Ley
de Exclaustracin de Monjas y Frailes (1860), la Ley de Libertad de Cultos
(1860), la Ley de Secularizacin de Hospitales y Establecimientos de Benefi
cencia (1861), la Ley de Establecimiento del Catastro (1861), la Ley de Reglamentacin del Amparo (1861) y la Ley de Extincin de Comunidades
Religiosas (1863), adems de otras normas modernizadoras de carcter
penal e impositivo; leyes, algunas, que fueron agregadas a la Constitucin
de 1857; constitucin que slo estuvo vigente en los estados que apoyaron a
Jurez; esto es, en Jalisco, Guanajuato, Quertaro, Michoacn, Nuevo Len,
Coahuila, Tamaulipas, Colima y Veracruz.
Poco tiempo despus, en 1862, bajo el impulso de Napolen iii quien
quera establecer una zona de influencia francesa en Mxico, y con ayuda de
los conservadores mexicanos, llegaron las tropas galas al pas y lograron im186
27/5/10 10:21:29
poner en la capital y otras regiones del mismo, el Segundo Imperio Mexicano (1864-1867) instaurando a Maximiliano de Habsburgo como emperador.
Slo que ste, acorde con sus principios, gener durante su breve periodo de
gobierno, una amplia e interesante legislacin liberal hasta su fusilamiento
en el Cerro de las Campanas (Quertaro) el 15 de julio de 1867; legislacin que, entre otras causas, le cost la vida, al sentirse traicionados los
conservadores que lo haban puesto en el poder. Por ltimo, a consecuencia
de la victoria de los liberales republicanos sobre las tropas intervencionistas
francesas, volvi a entrar en vigor, en toda la nacin, la intermitente Constitucin de 1857.
VII. El proceso codificador europeo

Como ya hemos apuntado, el proceso codificador, ligado a la formacin de
los estados nacionales en Europa e imbuido de los presupuestos filosficos
e ideolgicos del iusnaturalismo racionalista, surgi a mediados del siglo
xvii, se extendi por todo el xviii y lleg a su momento culminante en
el xix; siglo propicio para ello porque en l se dieron los presupuestos de la
sociedad liberal; esto es, la separacin entre la Iglesia y el Estado, el respecto
irrestricto del hombre como individuo y el reconocimiento del carcter in
violable de la propiedad privada.
Ahora bien, esto no quiere decir que en periodos anteriores no se hubiese organizado ya el derecho temticamente. Antecedentes de los cdigos
fueron las Ordenanzas pequeos cdigos sobre una materia determinada, que fueron frecuentes en Francia, Italia y Espaa. Ejemplo de ello
fueron las Ordenanzas civiles y criminales, expedidas en 1670 en Francia,
las Ordenanzas de Bilbao (1737) sobre materia mercantil en Espaa, y las
varias ordenanzas que se expidieron para las Indias en el siglo xvi espaol,
que tuvieron como finalidad poner orden en el desgobierno existente
entonces en la Amrica hispana.
Dos etapas podemos sealar en torno a la evolucin histrica del proceso codificador europeo. La etapa inicial abarca desde la obra de Leibnitz, a
quien se debe la idea de reducir a un slo cuerpo legal (cdigo) una determinada rama del derecho, hasta la promulgacin de los cdigos napoleni
cos (Cinq Codes), que tanta influencia tuvieron en Europa y el mundo
americano colonizado por ella. La siguiente, desde estos cinco cdigos hasta
la poca actual. La primera corresponde al siglo xviii y la segunda a los
siglos xix y xx en los cuales se siguieron promulgando cdigos, tanto en
187
27/5/10 10:21:29
Europa como en Amrica y Asia, con la sistemtica francesa que consisti en

agrupar el derecho en las siguientes ramas: personas y familia, derechos reales, efectos patrimoniales del matrimonio y modos de adquirir la propiedad
como los contratos, las obligaciones y las sucesiones. Ejemplos de ello son
el Cdigo Civil del Bajo Canad (1866) y el actual para la provincia de Qubec (1994), el Cdigo Civil del estado de Louisiana (1808) en los Estados
Unidos de Norte Amrica, los cdigos de las repblicas de la Amrica Latina
independizadas de Espaa en la primera mitad del siglo xix, que recibieron
adems, la mayora de ellos, la influencia del Proyecto de Cdigo Civil
(1851) del jurista espaol Florencio Garca Goyena, as como en los cdigos
de Taiwn (1929-1931) y Senegal (1967), por sealar slo algunos. En resumen, la repercusin internacional del Cdigo Civil de Napolen fue enorme,
no slo en los pases antes indicados, sino tambin en Blgica, Luxemburgo
y Holanda que lo adoptaron en su totalidad, as como en Italia, Espaa,
Rumania, Rusia y Japn, donde su influencia fue decisiva. Otros cdigos
neorromanistas, pero con influencia, adems, de la pandectstica alemana
son los de Japn, Corea del Norte, Turqua y Grecia.
Las primeras codificaciones modernas europeas fueron las de Baviera:
un cdigo penal (Codex Iuris Bavarici Criminalis) de 1751, un cdigo procesal
(Codex Iuris Bavarici Judiciarii) de 1753 y un cdigo civil (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis) de 1576. Las segundas se dieron en Prusia y culminaron con la promulgacin del Allgemeines Landrecht fr Preussischen Staaten
(Derecho Territorial General para los Estados Prusianos) en 1794. Las terceras codificaciones se produjeron en Austria. Al respecto, en 1787 entr en
vigor la Constitutio Theresiana, cdigo de materia criminal que fue sustituido una dcada despus por el Cdigo Penal de 1787, durante el reinado de
Josefo II, hijo de la gran reina ilustrada Maria Teresa de Austria. Otros
cdigos europeos, aunque con contenido de derecho germnico y slo
algunas infiltraciones de carcter romanista, fueron el Cdigo de Dinamarca
de 1683 y el Cdigo de Suecia de 1734.
Pasadas las turbulencias radicales y apaciguadas las aguas de ese gran
acontecimiento histrico: la Revolucin francesa, que constituy un hito
en la historia universal, y ya bajo el poder imperial y personal de Napolen,
se promulg en 1804, el Cdigo Civil francs que represent el triunfo de la
burguesa sobre el antiguo rgimen estamental que haba imperado anteriormente, aunque con matices, en toda Europa. Los autores de ese Code
Civil, inspirados en las ideas naturalistas y racionalistas de dos grandes juristas
franceses que les precedieron, Juan Domat y Roberto J. Pothier, eran ideolgicamente moderados y estaban deseosos de compatibilizar las nuevas
ideas liberales con sus convicciones religiosas, razn por la cual supieron
188
27/5/10 10:21:29
realizar un cdigo con dos cualidades sobresalientes: sentido de equilibrio

y claridad expositiva. Dicho cdigo, unido a los otros cuatro de la poca
napolenica: el Cdigo Penal de 1810, el Cdigo Mercantil de 1808 y los
cdigos de procedimiento civil y penal, lograron la unificacin del derecho
en Francia dentro del sistema jurdico del Estado liberal burgus e influyeron, a consecuencia de la invasin de Napolen en el resto de los pases
europeos, en los procesos codificadores, como ya hemos dicho, de Holanda,
Portugal, Espaa, Italia primero en varios estados de la Italia todava
no unificada y despus, en el Cdigo Civil Italiano de 1865, en varios cantones suizos y en la Rusia presovitica, donde se promulgaron sendos cdigos penal y procesal de influencia occidental. No sucedi as en Alemania,
debido a la oposicin del jurista Federico Carlos von Savigny, figura clave de la Escuela Histrica del Derecho; jurista y escuela que explicaremos
a continuacin.
VIII. La Escuela Histrica del Derecho: fundacin,

metodologa, caractersticas e importancia
A la par que se llevaba a cabo el movimiento codificador europeo, se
fund y alcanz su cenit la ms importante escuela del pensamiento jurdico de dicho siglo xix. Nos referimos a la Escuela Histrica del Derecho,
que se desarroll en Alemania en torno a sus principales universidades
Heidelberg, Gotinga, Berln y Marburgo, y que tanta influencia tuvo
en la Europa de la poca. Esto se debi a que, a semejanza de lo que haba sucedido en los siglos xii y xiii con la universidad de Bolonia y los otros centros
de estudios superiores de Italia, a donde acudan estudiantes de toda Europa;
los juristas europeos del xix, atrados por la fama de la Escuela Histrica, fueron a formarse en las universidades alemanas con los ms afamados
maestros de ellas. As, fueron a especializarse a estas universidades juristas de
Austria, Francia, Italia y Espaa, sobre todo de Catalua, atrados estos ltimos por el nacionalismo de la Escuela Histrica; juristas que despus, cuando regresaron a sus pases de origen, ensearon el derecho en sus ctedras
con el mtodo de trabajo de sus mentores. Ejemplo de lo antes dicho fue
el caso de Eduardo de Hinojosa, considerado el fundador y mximo exponente de la Escuela de Historiadores del Derecho Espaol, que a su regreso
de Alemania escribi una obra en dos volmenes que indica en su ttulo:
Historia del derecho romano segn las ms recientes investigaciones (1880-1885) la
orientacin alemana de sus estudios e investigaciones.
189
27/5/10 10:21:29
Los fundadores de la Escuela Histrica del Derecho fueron Gustavo

Hugo adversario del iusnaturalismo, as como crtico de la corriente del
Usus Modernus Pandectarum por considerarla excesivamente prgmatica,
Otto von Gierke especialista en derecho poltico y crtico del primer
proyecto de Cdigo Civil alemn, Karl Eichhorn gran conocedor de
la historia del derecho pblico germnico y de la historia del derecho privado alemn, Jacobo Grimm gran conocedor de los antiguos derechos
y de la filologa germnica y el mencionado Savigny su principal exponente, jurista de familia noble nacido en Frankfurt, quien, en plena
juventud, escribi su Tratado sobre el Derecho de la Posesin (1803) que inmediatamente le dio fama universal. Savigny logr ser a la vez, romanista
germanista, historiador y dogmtico del derecho, razn por la cual, a su
muerte, los varios aspectos de su obra dieron lugar a divergentes corrientes
de interpretacin del derecho que, aunque en ciertos momentos llegaron a
combatirse germanistas contra romanistas y pandectistas contra neohumanistas a la larga integraron las tres ramas de estudio e interpretacin
del derecho derivadas de la Escuela Histrica; esto es, las ramas historicista,
germanista y pandectista. Esta ltima, llamada as porque se dedicaban a estudiar el Digesto o Pandectas de Justiniano, aunque encaminada por el propio
Savigny, represent, hasta cierto punto, un viraje del ideario original de la
Escuela Histrica dando lugar a una tercera vida del derecho romano.
Los miembros de corriente pandectista, cuyos principales exponentes
fueron Georg Puchta, Karl von Vangerow, Heinrich Dernburg y Bernard
Windchied, se dedicaron a estudiar el derecho romano con el fin de construir, con sus elementos, una firme armazn dogmtica que sirviera para la
prctica jurdica de su tiempo. Por tal razn, se dedicaron a una prctica que
consisti en conciliar las contradicciones existentes en el Corpus Iuris Civilis,
sobre todo en el Digesto o Pandectas, llamada pandectenharmonistik, trabajo
que realizaban sin tener en cuenta el origen histrico de los fragmentos de
la compilacin justinianea. Debido a ello, al igual que en su momento sucedi con los glosadores, con los postglosadores y con los juristas de la corriente del usus modernus pandectarum, a los pandectistas alemanes se les acus de
dogmatismo y de falta de sentido histrico, sin embargo, no puede negarse la aportacin que hicieron al derecho alemn de la poca y la influencia
que tuvieron en la elaboracin y posterior promulgacin del Cdigo Civil
Alemn o bgb (Brgerliches Gesetzbuch) que, en comparacin con el resto de
los cdigos europeos, entr en vigor tardamente, el 1o. de enero de 1900.
Los miembros de la rama historicista o neohumanista, analizaron e interpretaron el derecho romano, como antes lo haban hecho los humanistas
franceses y holandeses, desde puntos de vista histricos y sociolgicos; esto
190
27/5/10 10:21:29
es, interesndose bsicamente en el conocimiento y evolucin de la sociedad clsica romana a travs del derecho. Sin lugar a dudas, su principal
exponente fue Teodoro Mommsen premio Nobel de Literatura en los
comienzos del siglo xx, a quien se debe la edicin considerada editio
maior del Digesto, que sustituy a la ya mencionada edicin renacentista
de Godofredo, entre otras muchas obras y empresas de trabajo acadmico,
entre las cuales destacan: el Corpus Inscriptionum Latinarum, el Vocabularium
Iurisprudentia Romanae, coeditada con el tambin neohumanista Kuebler,
y la edicin, considerada Reina del Corpus Iuris Civilis, coeditada con
Krueger, Schoell y Kroll. Otros grandes investigadores pertenecientes a esta
rama fueron: Heinrich von Mitteis, autor de: Derecho imperial y popular en
las provincias orientales del Imperio Romano (1931), El Estado en la Alta Edad
Media (1940) y Gran Historia Universal del Derecho (1940), Otto Lenel, autor
de la famosa reconstruccin del Edictum Perpetuum (1927) de Salvio Juliano
y de la Paligenesai Iuris Civilis (1889), obra a travs de la cual organiz los
fragmentos de la literatura jurdica del periodo clsico romano, y Nieburh,
descubridor del Palimpsesto de Verona, donde apareci, debajo de unas cartas de San Jernimo, el nico texto clsico del derecho romano que conocemos: las Instituciones de Gayo.
Como su nombre lo indica, los miembros de la rama germanista, dedicaron sus esfuerzos al estudio del derecho germnico, e inspirados en Savigny, a la bsqueda del espritu del pueblo alemn (volksgeist). Sus principales
exponentes, adems de Jacobo Grimm, Otto von Gierke y Karl Eichhorn,
ya mencionados, fueron Georg Beseler y Heinrich Brnner, a quien debemos un excelente texto: Historia del derecho germnico, actualizado por Claudio von Schewerin en 1936. Otro autor de gran renombre relacionado con
esta Escuela, aunque difcil de enmarcar en ella debido a que no se le puede
catalogar ni de historicista ni de pandectista, fue Rodolfo von Inhering,
autor de una obra inconclusa, pero de gran difusin en su poca: El espritu
del derecho romano en sus sucesivas fases de desarrollo (1880-1891).
Toca ahora aadir unas lneas en torno al mtodo utilizado por los juristas de la Escuela Histrica y hacer referencia a la famosa polmica ThibautSavigny, que se produjo en la Universidad de Heidelberg, en torno a la
propuesta del primero de elaborar y posteriormente promulgar una serie
de cdigos para Alemania, a la manera de los cdigos napolenicos. Pues
bien, los acontecimientos que marcaron dicha polmica se produjeron de la
siguiente forma y por las siguientes causas. A principios del siglo xix, Alemania estaba constituida por un mosaico de estados, y como consecuencia
de ello, por una pluralidad de ordenamientos jurdicos costumbres germnicas y derechos romano y cannico; esto es, ius commune que variaban
191
27/5/10 10:21:29
segn se tratara de uno u otro territorio. Por otra parte, Alemania se acababa
de liberar de las tropas napolenicas, y como consecuencia de ello haba surgido en su poblacin un pujante sentimiento nacionalista que conllevaba
un fuerte deseo de unificacin del pas. En este contexto, el jurista Federico
Thibaut, escribi un folleto titulado: Sobre la necesidad de un derecho civil para
Alemania (1814), donde propugn la necesidad de elaborar sendos cdigos
civil, penal y procesal para poner fin a la diversidad abigarrada y laberntica, en gran parte sin sentido, de costumbres perniciosas y anquilosadas;
hecho que, segn l, impeda a los jueces y abogados el conocimiento del
derecho, acarreando una gran inseguridad jurdica. Por eso Thibaut propuso
la elaboracin de dichos cdigos que le daran unidad jurdica a Alemania,
pensando que sera el primer paso para lograr la unificacin poltica de la
nacin. Pero el escrito de Thibaut tuvo una rplica casi inmediata, nada ms
y nada menos que de Savigny, a travs de la obra: De la vocacin de nuestra
poca para la legislacin y la ciencia del derecho, publicada en 1815. En ella, Savigny se opuso a la realizacin precipitada de un cdigo a la manera de los
de Prusia, Austria y Francia los cinco cdigos napolenicos a la sazn
ya promulgados, alegando, primero, que Alemania no estaba preparada todava para llevar a cabo una codificacin, pues antes tena que conocer bien
la historia de su propio derecho; y, segundo, que stos estaban basados en la
abstraccin jurdica del racionalismo iusnaturalista. Su argumento consisti
en considerar que el derecho no tena una existencia autnoma, sino que era
algo privativo de cada pueblo, lo mismo que su lengua y su folklore; esto es,
que era el resultado del espritu popular (volksgeist) y de la conciencia colectiva de dichos pueblos. Por tal razn, expuso Savigny, el derecho no deba ser
resultado slo de la labor del legislador, sino de las costumbres y creencias
del pueblo expresadas a travs de la jurisprudencia. Esta polmica, y el posterior desarrollo de la Escuela Histrica fueron las causas que dilataron el
proceso codificador alemn hasta finales el siglo xix y principios del xx.
En cuanto a su mtodo, la Escuela Histrica no se limit solamente al
anlisis de los casos de Corpus Iuris Civilis, sino que busc desarrollar argumentos y reglas con el fin de crear una teora general del derecho en
especial del derecho privado, as como un sistema jurdico compuesto,
tanto de reglas como de instituciones familia, matrimonio, propiedad,
etctera, a las cuales se aplicaran dichas reglas que, a su vez, deberan ser
interpretadas a la luz de las instituciones hasta encontrar su esencia. Esto
propiciara la ordenacin sistemtica del material jurdico y sera la base de
una verdadera ciencia del derecho.
Asimismo, en relacin con sus caractersticas, es necesario apuntar las
tres principales. La primera fue su sentido historicista mediante el cual
192
27/5/10 10:21:29
pudieron crear una verdadera ciencia de la historia del derecho; esto es, una
disciplina cientfica que, a travs del estudio de la evolucin jurdica de los
pueblos, les permiti elaborar un sistema de conceptos jurdicos. La segunda
fue su perfil iusprivatista. Los juristas de la Escuela Histrica estudiaron brillante y minuciosamente el derecho privado romano hasta convertirlo en
la base del derecho privado europeo. La tercera fue su carcter nacionalista.
En efecto, en plena poca del romanticismo, una de cuyos elementos es el
nacionalismo, los juristas de esta escuela, como ya hemos dicho, se abocaron a
descubrir el volkgeist con el fin de obtener el espritu del derecho y as crear
el verdadero derecho del pueblo (volksrecht).
Slo nos resta aadir que el ms importante fruto de la Escuela Histrica
del Derecho fue la fundacin por Savigny, en 1814 de la: Revista para la ciencia histrica del derecho su primer nmero vio la luz en 1815 que est
dividida en tres secciones dedicadas, cada una de ellas, al derecho romano,
al derecho cannico y al derecho germnico.
IX. La codificacin en Espaa y en Amrica Latina

Dos son las razones por la cuales incluiremos varios prrafos sobre el proceso de codificacin en Espaa. La primera es por la influencia que los cdigos
espaoles tuvieron en los pases del centro y del sur de Amrica que fueron
independizados en la primera mitad del siglo xix. Ejemplo de ello fueron los
dos ms importantes cdigos civiles que se promulgaron en el Cono Sur: el
Cdigo Civil argentino de 1869, elaborado por DalmacioVlez Sarfield, quien
tambin elabor, junto al abogado Eduardo Acevedo un Cdigo de Comercio, sancionado en 1859; as como el Cdigo Civil Chileno, elaborado por
el jurista venezolano Andrs Bello en 1855, que por su precisin lxica
y contextual sirvi de inspiracin a otros cdigos civiles latinoamericanos
como los de Uruguay, Brasil y Argentina, y fue recibido casi ntegramente
en numerosos pases como Ecuador (1858), El Salvador (1859), Nicaragua
(1867), Honduras (1880) Colombia (1887) y Panam (1903). Otros cdigos
latinoamericanos del siglo xix en materia civil fueron los de Bolivia (1830),
Costa Rica (1841) y Per (1852).Tambin Chile promulg en esta poca un
importante Cdigo de Comercio en 1865, as como Colombia, que promulg un Cdigo de Comercio de vigencia efmera en 1853, inspirado en
el cdigo espaol de 1829 y el Cdigo Nacional de Comercio Martimo (1870),
copiado del chileno.
193
27/5/10 10:21:29
La segunda razn consiste en que dejar constancia de que en los pases de Amrica Latina que lograron su independencia a fines del siglo xix
como Cuba y Puerto Rico, siguieron vigentes los cdigos espaoles hasta
mediados del siglo xx. En Puerto Rico hasta la fundacin por el gobernador de la isla, Luis Muoz Marn, del Estado Libre Asociado a los Estados
Unidos de Norteamrica en 1952; en Cuba hasta el triunfo de la revolucin
castrista de 1959, aunque en ambos casos estuvieron en parte vigentes hasta
dcadas posteriores. Despus de esos hechos histricos, la situacin de ambos pases ha cambiado y se han dictado otros cuerpos jurdicos que, aunque
con matices, siguen en parte influidos todava por el derecho romano.
Veamos ahora como se desarroll el proceso codificador en Espaa.
Pues bien, la mtica, liberal e intermitente Constitucin espaola de Cdiz
promulgada en 1812, derogada en 1814 por Fernando VII, vuelta a promulgar en 1820 por dicho rey y derogada otra vez en 1824, fue el resultado del triunfo de los espaoles en la llamada guerra de independencia que
trajo como consecuencia la expulsin de las tropas napolenicas de la pennsula. Dicha Constitucin, llamada vulgarmente la Pepa, por haber sido
promulgada el 19 de marzo (da de San Jos), orden elaborar cdigos unificados para toda Espaa. En efecto, en su artculo 258, la Carta Magna estableci: El cdigo civil y criminal, y el de comercio sern unos mismos para
toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares
circunstancias podrn hacer las Cortes. Debido a esta temprana disposicin
constitucional, el proceso codificador espaol se inici en la primera mitad
del siglo xix, pero no se consolid hasta las dos ltimas dcadas del mismo.
Lo tardo de esta consolidacin no debe sorprendernos; todava en 1805, los
espaoles estaban promulgando un cuerpo de leyes me refiero a la denostada Novsima Recopilacin de las Leyes de Castilla, siguiendo la tcnica, ya
obsoleta, de las recopilaciones, cuando el resto de Europa se encontraba ya en
pleno movimiento codificador. A pesar de lo antes dicho, durante el llamado trienio liberal (1820-1823) se promulg un Cdigo penal (1822),
se redact un Proyecto de Cdigo procesal penal y se elabor un proyecto
de Cdigo Civil. Posteriormente, durante el reinado absolutista de Fernando
VII, se promulg un Cdigo de Comercio en 1829. A l le siguieron varios
proyectos de cdigos procesales hasta que, a mitad del siglo, se promulgaron:
el Cdigo Penal de 1848 y el Cdigo Procesal Civil de 1855. En estos aos,
adems, se elabor y public el Proyecto de Cdigo Civil de Florencio Garca
Goyena (1851), ya mencionado, que tanta influencia tuvo en los cdigos
civiles latinoamericanos, entre ellos los de Mxico. Por ltimo, en las dos
dcadas finales del siglo xix, se promulgaron: La Ley de Enjuiciamiento Civil
(Cdigo Procesal Civil) de 1881, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cdigo
194
27/5/10 10:21:29
Procesal Penal) de 1882, el Cdigo de Comercio de 1885 que sustituy al antiguo de 1829 y, por fin, el Cdigo Civil de 1889, nico de esa materia que no
se haba promulgado a lo largo de todo el proceso codificador, y que signific el punto final de la codificacin espaola en el siglo xix.
X. La codificacin en Mxico
Veamos ahora el antecedente y las causas que determinaron el nacimiento
y desarrollo del proceso codificador en Mxico. El antecedente fue sin
duda el artculo 258 de la citada Constitucin de Cdiz que, adems, haba
recogido ya los supuestos del liberalismo; esto es, la divisin de poderes, el
principio de soberana de la nacin, la supremaca de la ley y la recepcin y
desarrollo del movimiento constitucionalista. Las causas podemos encontrarlas en la poltica ilustrada de los Borbones sobre todo a partir del reinado de Carlos III que, en contraposicin a la de los Austrias, dio paso
al liberalismo econmico con la sancin de la libertad de comercio.Tambin
la disminucin del poder de la Iglesia Catlica, ejemplificada por la expulsin de los jesuitas de Espaa y las leyes de desamortizacin de sus bienes. Por
ltimo, podemos sealar como otra causa, el entrenamiento que tuvieron los
diputados americanos entre los cuales destacaron los novo hispanos, que
intervinieron en las Cortes de Cdiz, as como su aportacin a ellas.
Ya desde la llamada Constitucin de Apatzingan, esto es, el Decreto
Constitucional emitido por Morelos, el 22 de octubre de 1814, se estableca
la necesidad de formar en el futuro cuerpos de leyes que sustituyeran a
las antiguas leyes espaolas, aunque se decretaba que estas seguiran en vigor, a excepcin de las que se hubiesen ya derogado o que se derogasen en
adelante. Debido a ello, mientras no se consolid el proceso codificador
en todo el territorio mexicano, se siguieron aplicando, con ajustes, los antiguos derechos castellano e indiano; esto es, las recopilaciones castellanas
ya mencionadas: el Fuero Real y el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, las Leyes de
Toro, la Nueva Recopilacin de Castilla, la Novsima Recopilacin de Castilla, y en
aquello que haba sobrevivido al cambio poltico en Mxico, La Recopilacin
de Leyes de Indias. Mara del Refugio Gonzlez, en sus obras: Estudio sobre
la historia del Derecho Civil en Mxico durante el siglo xix y El derecho civil en
Mxico, 1821-1871, nos ofrece un cuadro sinptico de los distintos rdenes
de prelacin de las leyes que se aplicaban durante esta etapa que demuestra lo antes dicho, basndose en las obras de los juristas Jos Mara Alvarez,
Gustavo Schmidt, Jos Mara Roa Brcenas y en las revistas Salas y Febreros,
195
27/5/10 10:21:29
tanto espaolas como mexicanas. Esto fue debido a que los letrados y los
jueces para la aplicacin del derecho en los foros, se basaban en obras doctrinales de raigambre espaola as como en las interpretaciones contenidas
en las mencionadas revistas jurdicas de entonces.
Toca ahora como referirse, dentro del proceso codificador mexicano, a
la rama del derecho privado (civil y mercantil) y a sus complementos procedimentales. Para entender dicho proceso es necesario hacer una periodificacin que tenga en cuenta los vaivenes por los que atraves la Repblica
hasta definirse como un Estado federal, as como la pugna entre liberales y
conservadores en torno al federalismo y al centralismo, como estructuras
posibles del naciente Estado.
El primer periodo (1824 a 1835), como ya sabemos, fue de carcter
liberal y federal. Durante l, por influencia de la Constitucin de Cdiz y
con base en el Decreto de Apatzingn, tom carta de naturaleza, tanto en
los proyectos constitucionales que dieron lugar a la Constitucin Federal de
los Estados Unidos Mexicanos de 1824, como en la doctrina y en la ctedra, la
idea de codificar el derecho civil. A pesar de ello, y de un decreto anterior
de 1822 de la Soberana Junta Provisional Gubernativa en el sentido de la
necesidad de conformar un cdigo civil, en la mencionada Constitucin
federal no se adopt el precepto de elaborar dicho cdigo. La razn que
dieron los constituyentistas fue que si el Congreso Federal daba a la nacin
un cdigo civil federal para todo el territorio, se atentara contra la libertad
soberana de los estados que la conformaban. Dichos estados, pensaban, deban darse sus propios cdigos en las materias civil y penal. Por eso result
que, atendiendo a la razn antes expuesta, el primer cdigo civil promulgado en Mxico fuera el del Estado de Oaxaca (Cdigo Civil para el gobierno del
Estado Libre de Oaxaca), que se promulg en 1827 y que rigi durante diez
aos. Los dems estados guardaron silencio o se quedaron en proyectos. Por
ejemplo, en el estado de Zacatecas se elabor y public para su discusin un
cdigo civil en 1829 que no se promulg ni entr en vigor; en el estado de
Jalisco, se public en 1833 la primera parte de un cdigo civil que nunca
se termin, y en el estado de Guanajuato se lanz en 1833 una convocatoria
para premiar los mejores proyectos de cdigos civiles, mercantiles y penales
que jams se llevaron a cabo. Dichos proyectos, publicados pero no realizados, en su contenido estaban apegados a la tradicin romano-cannica;
esto es, se nutran del ius commune y del derecho castellano, y en cuanto a su
mtodo, seguan los preceptos del Code Civil napolenico.
El segundo periodo (1835-1846) fue de carcter conservador y unitario
y se fundament en el artculo 187 de las Bases Orgnicas de la Repblica
Mexicana de 1843, que estableca que: Los cdigos civil, criminal y de co196
27/5/10 10:21:29
mercio sern uno mismo para toda la nacin, sin perjuicio de las variaciones
que en algunos lugares podr hacer el Congreso por circunstancias particulares, y tuvo su antecedente en la propuesta hecha al Congreso General
de la Nacin en 1842, que le otorgaba la facultad de formar los cdigos civil,
criminal, mercantil y minero. Estas medidas implicaron una abolicin de la soberana de los estados y una vuelta a los dictados de la Constitucin de Cdiz. Sin embargo, a pesar de que en esta etapa est clara la intencin de
los conservadores de codificar el derecho, no llegan a hacerlo. Las convulsiones polticas de la poca se lo impiden. Lo que s hacen son proyectos de
cdigos como el de Vicente Gonzlez de Castro (Redaccin del Cdigo Civil
de Mxico que contiene las Leyes espaolas y dems vigentes en nuestra Repblica)
de 1839 o recopilaciones a la manera de la Novsima recopilacin de Castilla,
como las Pandectas Hispano Mexicanas de Juan N. Rodrguez de San Miguel.
A pesar de sus diferentes tcnicas de agrupar el derecho, avanzada y moderna
la primera, anclada en el pasado la segunda, ambas obras, de carcter privado,
tuvieron como finalidad poner orden en el caos legislativo existente y
fueron semejantes en su contenido: derechos romano, cannico, castellano e
indiano, tanto peninsular como criollo.
El tercer periodo (1846-1867) represent un viraje hacia el liberalismo
y el federalismo. Durante l, en plena guerra con los Estados Unidos de
Norteamrica ces la vigencia de las Bases Orgnicas y se promulg un
nuevo cdigo civil para Oaxaca (1852) que fue derogado un ao despus
por rdenes de Santa Anna.Tambin se promulgaron las primeras leyes de re
forma, ya mencionadas: la Ley Lerdo (1856) sobre desamortizacin de fincas
de las corporaciones civiles y eclesisticas, la Ley Jurez (1855) que suprimi
los fueros, esto es, los privilegios del clero y del ejrcito y la Ley Iglesias
(1857) que prohibi el cobro de derechos parroquiales a los pobres. A pesar
de la oposicin de los conservadores, estas leyes abonaron el terreno para el
triunfo de los liberales poco despus.
El cuarto periodo (1856-1867) represent una radicalizacin entre conservadores y liberales como consecuencia de los avatares polticos que se produjeron, entre ellos el establecimiento del Segundo Imperio. En este contexto
se promulg la Constitucin de 1957 que dej en libertad a los estados de
la Repblica para elaborar y promulgar sus propios cdigos, por la mismas razones que lo haba hecho su antecesora de 1824. As, por iniciativa
de Jurez, el jurista Justo Sierra elabor en 1860 un proyecto de cdigo
civil que fue promulgado un ao despus para el estado de Veracruz. Este
proyecto se bas, tanto en el cdigo napolenico, como en el proyecto
de cdigo civil espaol de Garca Goyena, en las Leyes de Reforma y en
el Cdigo Civil de Lousiana de los Estados Unidos. El proyecto de Sierra
197
27/5/10 10:21:29
influy decisivamente en la elaboracin de los dos primeros libros del Cdigo Civil del Segundo Imperio mandado hacer por Maximiliano, quien
no derog las Leyes de Reforma sino que, por el contrario, los aprob
en 1866. La muerte de Maximiliano impidi la publicacin del tercer libro, listo ya para la imprenta y tambin del cuarto, al que le faltaban todava
las correcciones de estilo.
El quinto periodo (1867-1910) represent la consolidacin del liberalismo y aceler el movimiento codificador en todas las ramas del derecho en
Mxico. Por ejemplo, en 1868 se promulg el Cdigo Civil para el estado
de Vercacruz, uno de los Cdigos Corona, llamados as en honor a su
autor el jurista Jess Corona y Arpide, a quien se deben adems los cdigos
penal y de procedimientos civiles y penales aprobados para dicho estado en
ese mismo ao. Adems, en 1869 se elabor el proyecto de cdigo civil para
el estado de Zacatecas y en 1870 se promulg el cdigo civil del Estado
de Mxico. Todos estos cuerpos jurdicos en materia civil estuvieron influidos por el proyecto de Justo Sierra y, por consiguiente, se basaron en las
mismas fuentes que haban influido en ste. Tambin en 1870 se promulg
el Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, donde se
recogieron los postulados del liberalismo y que se bas en el cdigo francs
y en los proyectos de Garca Goyena y Justo Sierra. Este cdigo fue adoptado despus, con muy pocas variaciones, por los cdigos del resto de los
estados de la Repblica.
Con posterioridad, durante la dictadura de Porfirio Daz (1876-1911),
semejante al despotismo ilustrado de los mejores reyes Borbones, se produjo un fructfero incremento en el mbito legislativo, as como en la literatura
jurdica en torno a ella debida a autores de la talla de Jacinto Pallares, Ignacio
Vallarta, J. A. Mateos Alarcn, Jos Mara Lozano y Isidro Montiel y Duarte,
entre otros. Durante su largo periodo de gobierno, Daz promulg un
nuevo Cdigo Civil en 1884 que se mantuvo en vigor hasta 1932, fecha en
que entr en vigor un nuevo cdigo civil postrevolucionario, el Cdigo Civil
para el Distrito y Territorios Federales en Materia comn y para toda la Repblica
en Materia Federal, elaborado cuatro aos antes con un prlogo del jurista
Ignacio Garca Tllez y que fue precedido por la Ley sobre Relaciones Familiares, de 1917, debida a Venustiano Carranza.
A pesar de que el cdigo de 1884 era muy semejante al de 1870, este
nuevo cuerpo jurdico aport algunas variaciones. Entre estas estuvo la
supresin en la materia sucesoria de la portio legtima, a travs de la cual se
reservaba una parte de la herencia para los sucesores legtimos y necesarios
del causante, dando paso al principio de la absoluta libertad testamentaria.
Tambin la eliminacin de la interdiccin por prodigalidad, mediante
198
27/5/10 10:21:30
la cual la familia poda interdictar al pariente que dilapidaba su fortuna. Ambas figuras jurdicas, de origen germnico la primera y romano la segunda,
establecidas con el fin de proteger el patrimonio familiar, desaparecieron en el
nuevo cdigo por influencia de la legislacin civil francesa. Sin embargo,
ninguno de estos dos cuerpos legales permiti la disolucin de vnculo matrimonial, slo la separacin de los cnyuges. Habra que esperar hasta 1914
para obtener una ley de divorcio en Mxico. Esos cdigos civiles se complementaron, tambin durante el porfirismo, con los cdigos de procedimientos civiles federales de 1884, 1896 y 1908.
En cuanto a la segunda rama del derecho privado, el derecho mercantil,
despus de la independencia sigui rigiendo el derecho espaol a travs de las
Ordenanzasde Bilbao de 1737. No fue hasta 1854 que Mxico recibi su primer Cdigo de Comercio de vigencia general, el Cdigo Lares, que durante
el intervalo a mediados del siglo del gobierno conservador, dej de estar en
vigor para ser sustituido, otra vez, por las Ordenanzas de Bilbao. Sin embargo,
en 1871, el Cdigo Lares recuper su vigencia en el estado de Oaxaca. Ms
tarde, durante el porfirismo, se promulg, inspirado en el Cdigo de Comercio italiano de 1882 el Cdigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos que
fue sustituido en 1889 por el actualmente vigente.
Slo me resta aadir unas lneas sobre la codificacin penal en Mxico.
Pues bien, la primera expresin legislativa en esta materia fue una Ley Penal emitida en 1828 para el estado de Oaxaca. A ella le sigui un proyecto
de cdigo penal en 1831 para el Estado de Mxico. Ahora bien, fue en
Veracruz donde entr en vigor, en 1835, el primer Cdigo Penal mexicano.
Despus, durante el Segundo Imperio, se aplicaron en Mxico los cdigos de instruccin criminal y penal franceses de 1865 y 1866. Pasado este
interregno, se promulg, en 1871, el Cdigo Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California, conocido como Cdigo de Martnez de Castro
en honor a su autor, y que llevaba aadida una ley transitoria sobre procedimiento penal. Esta ley fue sustituida, ya en tiempos de Porfirio Daz, por
los cdigos de procedimientos penales del Distrito Federal y Territorio de la
Baja California de 1880, 1894 y 1908. Por ltimo, el Cdigo Penal de 1871
fue sustituido en la etapa postrevolucionaria por los cdigos penales de
1929 y 1931, acompaado este ltimo por un cdigo de procedimientos
penales del mismo ao.
199
27/5/10 10:21:30
1. Explicar los fundamentos filosficos y las races histricas

de la corriente del iusnaturalismo racionalista.
2. Conocer los fundamentos doctrinales y las obras de los ilustrados
de la corriente isunaturalista racionalista.
3. Definir los trminos cdigo, codificar y codificacin.
4. Conocer y explicar los presupuestos indispensables para la realizacin
de un cdigo en el sentido moderno del trmino.
5. Explicar los requisitos indispensables para la realizacin de un cdigo
segn la doctrina de Jeremas Benthan y Ettienne Dumont.
6. Conocer y explicar la importancia que tuvo la obra del marqus
de Becarria en los mbitos del derecho penal y penitenciario.
7. Conocer el origen del trmino Constitucin y su significado
en la antigedad romana y en la Edad Media.
8. Definir los trminos Constitucin y constitucionalismo.
9. Conocer y explicar, tanto el origen, como los presupuestos ideolgicos
y doctrinales del Estado de derecho.
10. Enumerar y explicar las ideas, requisitos y premisas esenciales

de un Estado de derecho.
11. Enumerar y explicar los antecedentes y resultados

del constitucionalismo ingls.
12. Explicar el desarrollo del constitucionalismo francs.

13. Conocer el proceso constitucional del siglo xix en Prusia y Austria.
14. Conocer y explicar el movimiento constitucional espaol desde
la Constitucin de Cdiz hasta los albores del siglo xx.
15. Sealar la importancia de la Constitucin de Cdiz en los procesos

constitucionales de Espaa y Amrica Latina.
16. Explicar las causas que dieron lugar a la independencia de los Estados
Unidos de Norteamrica.
17. Conocer el desarrollo de los congresos continentales que dieron lugar

a la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Norteamrica.
200
27/5/10 10:21:30
18. Conocer los antecedentes de la Constitucin de los Estados Unidos

de Norteamrica.
19. Precisar la estructura de la Constitucin norteamericana.

20. Especificar el desarrollo constitucional de los pases centroamericanos
desde la Constitucin Federal de Centroamrica hasta la separacin de
dichos pases como estados soberanos.
21. Explicar los procesos constitucionales de las ms importantes islas
del Caribe, puntualizando sus diferencias.
22. Conocer los movimientos constitucionales de Colombia,Venezuela,
Ecuador y Panam, desde la formacin de la Gran Colombia hasta la
separacin de dichos pases y su integracin como estados soberanos.
23. Examinar el desarrollo constitucional de la Repblica del Per.
24. Saber el proceso constitucional de la Repblica de Brasil.
25. Elaborar el movimiento constitucional de la Repblica de Chile.
26. Describir el desarrollo constitucional de la Nacin Argentina.
27. Comparar los procesos constitucionales de Bolivia, Uruguay
y Paraguay despus de su separacin del Virreinato del Ro de la Plata.
28. Analizar la situacin de la sociedad mexicana en los aos subsiguientes
a su independencia de Espaa.
29. Enumerar y describir los textos constitucionales mexicanos desde
la Constitucin de Apatzingn hasta la Constitucin de 1857.
30. Explicar y delimitar el contenido de las Leyes de Reforma.
31. Sealar y explicar las etapas del proceso codificador europeo.
32. Destacar la importancia de los sink codex napolenicos en el proceso
codificador europeo.
33. Enumerar y explicar las primeras codificaciones modernas europeas.
34. Averiguar los fundamentos ideolgicos de la codificacin europea.
35. Conocer el desarrollo de la Escuela Histrica del Derecho, que surgi
en Alemania a mediados del siglo xix.
36. Enumerar los principales representantes de la Escuela Histrica
del Derecho, as como sus principales obras.
201
27/5/10 10:21:30
37. Explicar las tres ramas (historicista, germanista y pandectista)

de la Escuela Histrica del Derecho.
38. Explicar el mtodo utilizado por la Escuela Histrica del Derecho.
39. Conocer la polmica Thibaut-Savigny.
40. Explicar las caractersticas de la Escuela Histrica del Derecho.
41. Conocer el proceso codificador en Amrica Latina.
42. Analizar el movimiento codificador espaol.
43. Determinar las causas que dieron lugar al proceso codificador
mexicano.
44. Explicar a travs de sus periodos el movimiento codificador
del derecho civil mexicano.
45. Conocer el desarrollo de los cdigos mercantiles y penales mexicanos.
202
27/5/10 10:21:30
Cuestionario
1. Cules fueron las causas y las races histricas que dieron lugar
al iusnaturalismo racionalista?
2. Quines fueron los juristas de la Ilustracin de la corriente
racionalista y cules fueron sus obras?
3. Enumere las obras de John Locke y explique su importancia.
4. Enumere las obras de Voltaire y explique su importancia.
5. Explique la importancia del Contrato Social de Rosseau.
6. Enumere las obras de Leibnitz y explique su importancia.
7. Defina el trmino cdigo.
8. Qu se entiende por codificacin?
9. Defina y explique los tipos de cdigos.
10. Cules fueron los presupuestos en que se bas la realizacin

de los cdigos?
11. Cules son los requisitos indispensables de un cdigo segn Ettienne

P. Dumont?
12. Cul fue la importancia de la obra: De los delitos y de las penas

del Marqus de Beccaria?
13. Defina el trmino Constitucin.

14. Qu se entiende por constitucionalismo?
15. Qu se entiende por Estado de Derecho?
16. Qu se entiende por Antiguo Rgimen?
17. Cul fue la importancia de la Revolucin Francesa en relacin con
los movimientos constitucional y codificador europeos?
18. Cules fueron los presupuestos ideolgicos del liberalismo clsico

europeo?
19. Cules fueron las ideas que generaron el Estado de derecho?

20. Cules son los requisitos necesarios para hablar de la existencia
de un Estado de derecho?
203
27/5/10 10:21:30
21. Cules son las premisas fundamentales del Estado de derecho?

22. Cundo y dnde surgi el Estado Constitucional Democrtico
en Europa?
23. Explique la Carta Magna de Juan sin Tierra.
24. Qu contena la Petition of Rights de Coke?
25. Qu contena el Habeas Corpus Act de 1640?
26. Cmo se fueron conformando las instituciones democrticas
del constitucionalismo anglosajn?
27. En qu fuente se inspir la Declaracin de los derechos del hombre
y del ciudadano francesa de 1789?
28. Enumere las constituciones y explique el desarrollo
del constucionalismo francs en el siglo xix.
29. Cules fueron las principales constituciones de Prusia y Austria
en el siglo xix?
30. En qu consisti la guerra de independencia espaola?
31. Cul fue la importancia de la Constitucin de Cdiz de 1812
para Espaa e Hispanoamrica?
32. Enumere y explique las constituciones espaolas del siglo xix.
33. Seale las caractersticas de la Constitucin espaola de 1931.
34. Explique las causas de la debacle del imperio espaol durante
el siglo xix.
35. Cules fueron las causas de la Guerra de Independencia
norteamericana?
36. Qu quiere decir No taxation without representation?
37. Dnde y cmo surgi el movimiento independentista
norteamericano?
38. Dnde, cuntos y cules fueron los congresos que precedieron
a la Constitucin norteamericana?
39. Cundo se promulg y cobr eficacia la Constitucin de los Estados
Unidos de Norteamrica?
40. Cunto y cules fueron los estados que integraron
la Unin americana?
204
27/5/10 10:21:30
41. Cules fueron las resoluciones que tomaron los colonos

norteamericanos en el Primer Congreso Continental de 1774?
42. Cul fue el documento jurdico a travs del cual se integr
la Unin americana?
43. Qu contena el Bill of Rights de la Constitucin del Estado
de Virginia de 1776?
44. Cul es la estructura de la Constitucin de los Estados Unidos
de Norteamrica?
45. Qu discutieron los juristas y polticos norteamericanos sobre
la estructura del nuevo Estado?
46. Quines fueron los autores de la obra El federalista?
47. Cul fue la importancia de Thomas Jefferson en la fundacin
de la nacin norteamericana?
48. Cul fue la influencia de la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica en otras cartas constitucionales del mundo?
49. Cules eran los actuales pases que pertenecan al antiguo Virreinato
de la Nueva Espaa?
50. Cules fueron las Constituciones que promulgaron las Provincias
Unidas de Centroamrica?
51. Enumere y explique las constituciones promulgadas en Costa Rica.
52. Enumere y explique las constituciones promulgadas en Honduras,
Nicaragua y El Salvador.
53. Enumere y explique las constituciones de la actual Repblica
de Guatemala.
54. Cules fueron los lineamientos generales de las Constituciones
centroamericanas durante el siglo xix?
55. Enumere y explique las Constituciones cubanas promulgadas durante
el siglo xx.
56. Qu obtuvo Estados Unidos mediante el Tratado de Pars?
57. Cul es la situacin jurdico-poltica actual de la isla de Puerto Rico?
58. Cul es la diferencia entre Cuba y Puerto Rico con los otros pases
hispanoamericanos en relacin con sus Constituciones del siglo xx?
205
27/5/10 10:21:30
59. Cmo estaba integrada la Gran Colombia?

60. Cules fueron las causas de la disolucin de la Gran Colombia?
61. Enumere y explique las constituciones promulgadas por las repblicas
de Colombia,Venezuela, Ecuador y Panam.
62. Cundo y de qu tendencia fue la primera constitucin
de la Repblica Peruana?
63. Enumere y explique las Constituciones dictadas hasta la actualidad
por la Repblica del Per.
64. Desarrolle el proceso constitucional de los Estados Unidos del Brasil
65. Cules fueron las fuentes de influencia de la Constitucin
de la Repblica de los Estados Unidos de Brasil de 1891?
66. Cmo se estructura constitucionalmente la Repblica del Brasil
en la actualidad?
67. Enumere las Constituciones dictadas por la Repblica de Chile
hasta 1833.
68. Destaque la importancia y la estructura de gobierno
de la Constitucin chilena de 1833.
69. Enumere y explique las Constituciones chilenas del siglo xx.
70. Qu pases comprenda el Virreinato del Ro de la Plata?
71. Destaque la importancia de la Constitucin argentina de 1860.
72. Cules fueron las fuentes de inspiracin de la Constitucin argentina
actualmente en vigor?
73. Destaque las ms importantes Constituciones de Uruguay del siglo xix.
74. Explique el desarrollo constitucional de Bolivia y Paraguay.
75. Cmo estaba integrada la sociedad mexicana en los aos previos
a su proceso codificador?
76. Cules fueron las opciones que se plantearon los conservadores y los
liberales en torno a la estructura constitucional de la nacin mexicana?
77. Cul fue y a quin se debi la primera Constitucin mexicana
durante el movimiento insurgente?
78. Cules fueron los antecedentes y las fuentes de inspiracin
de la Constitucin mexicana de 1824?
206
27/5/10 10:21:30
79. Cules fueron y en qu se basaron las Constituciones que dictaron

los conservadores a mediados del siglo xix?
80. Haga una valoracin de la Constitucin Federal de los Estados Unidos
Mexicanos de 1857.
81. Enumere y explique las Leyes de Reforma.
82. Qu eran las ordenanzas?
83. Cules y en dnde se promulgaron los primeros cdigos europeos?
84. Cules fueron las fuentes de inspiracin del Cdigo Civil
napolenico?
85. Cules fueron los Cinq Codes de Napolen?
86. En qu siglo y en qu universidades alemanas se desarroll la Escuela
Historica del Derecho?
87. Quines fueron los fundadores de la Escuela Histrica del Derecho
y cules fueron sus obras?
88. Quines fueron los representantes de la corriente pandectista
de la Escuela Histrica del Derecho?
89. Cmo estudiaron el derecho los miembros de la corriente
pandectista?
90. Quines fueron los principales representantes de la rama historicsta
91. Destaque la obra de los principales exponentes de la rama
historicista de la Escuela Histrica del derecho.
92. Quines eran y cmo trabajaban los miembros de la rama germanista
93. Explique la famosa polmica entre Thibaut y Savigny.
94. Cul fue el mtodo de trabajo que utilizaron los miembros
95. Enumere y explique las caractersticas de la Escuela Histrica
del Derecho.
96. Cul fue el fruto ms importante de la Escuela Histrica
del Derecho?
97. Por qu es importante conocer el proceso codificador espaol?
207
27/5/10 10:21:30
98. Enumere los cdigos civiles, penales, procesales y de comercio

que se promulgaron en Espaa durante el siglo xix.
99. En qu Constituciones mexicanas se estableci la necesidad
de elaborar cdigos o cuerpos de leyes?
100. Cul fue el primer cdigo civil que se promulg en Mxico?

101. Cuntos y cules fueron los periodos del proceso codificador
mexicano?
102. Qu se estableci mediante la Ley Lerdo?

103. Qu se estableci mediante la Ley Jurez?
104. Qu se estableci mediante la Ley Iglesias?
105. Cul fue la importancia de proyecto de Cdigo Civil espaol
de Florencio Garca Goyena en la elaboracin de los cdigos
mexicanos de la segunda mitad del siglo xix?
106. Explique la legislacin en materia civil de Maximiliano durante

el Segundo Imperio.
107. Cul fue la importancia del proyecto de cdigo civil de Justo Sierra
en los cdigos mexicanos que le sucedieron?
108. Cules fueron los postulados ideolgicos del Cdigo Civil

para el Distrito Federal y Territorios de la Baja California de 1870?
109. Cuntos y cules fueron los cdigos que se promulgaron durante
la dictadura de Porfirio Daz?
110. Explique el proceso codificador del derecho mercantil en Mxico

durante el siglo xix.
111. Enumere y explique los cdigos penales que se promulgaron

en Mxico durante el siglo xix.
208
27/5/10 10:21:30
Captulo dcimo
Recapitulacin y algunas reflexiones
Nadie duda, en los albores del siglo xxi, que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, econmicas, y por supuesto polticas, como resultado del convulso y contradictorio siglo xx. Este ltimo
captulo, adems de resumir los anteriores, se dedica a analizar dichas crisis en
el mbito del derecho, as como a reflexionar sobre el destino del mismo en esta
nueva sociedad globalizada.
I. Resumen general
Acorde con lo expuesto en la Introduccin de este libro, lo que se ha pretendido al elaborarlo ha sido interesar al alumno en el estudio de una rama
extraordinariamente formativa en el mbito de la cultura jurdica: la historia del derecho. Por tal razn, comenzamos el mismo explicando qu es la
historia y cules son sus elementos, esto es, qu y quines son el objeto y el
sujeto de ella. Se reflexiona, adems, sobre la objetividad de la historia y sobre
la labor que tiene que realizar el historiador para cumplir a cabalidad con su
funcin. Por otra parte, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el
derecho, cuales son sus categoras y su funcin social, as como en que consiste la historicidad del derecho, todo ello con el objetivo de definir claramente
qu es la historia del derecho y cules son sus delimitaciones en cuanto a la
materia, el tiempo y el espacio. Asimismo, se dedica un apartado a sealar
cuales han sido, a travs del tiempo, los ms importantes sistemas o familias
del derecho, con el fin de poder ubicar dentro de dichas familias la que ha
regido y rige en nuestro pas; esto es, la de los derechos neorromanistas.
Despus de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
en que se vislumbran ya las instituciones jurdicas que se desarrollaran con
posterioridad, pasamos a resear las ms antiguas expresiones legislativas que
209
27/5/10 10:21:30
aparecieron en Asia, frica y el Medio Oriente (Mesopotamia, China, Egipto y el antiguo Israel), as como a analizar, con mayor detenimiento, el derecho mexicano en su etapa precortesiana. Expresiones estas que se caracterizan
por lo que se ha llamado: periodo de indiferenciacin de las normas,
debido a que en l, los pueblos o comunidades no distinguieron las normas
religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurdicas, lo que fue
comn denominador en todas las sociedades primitivas. Luego, teniendo
en cuenta que pertenecemos al mbito de la cultura greco-latina, continuamos describiendo el derecho en la Antigua Grecia sobre todo en Esparta y
Atenas, haciendo hincapi en la contribucin que sta ha aportado a la
tradicin jurdica occidental, sobre todo en la rama de la ciencia poltica.
El derecho romano, como todos sabemos, constituy el hilo conductor de
dicha tradicin jurdica. Por tal razn, a la evolucin de su primera vida
dedicamos un amplio captulo. En l analizamos despus de explicar sus
conceptos fundamentales, la evolucin de sus fuentes y su estructura constitucional, el desarrollo del derecho romano atendiendo a una periodizacin que abarca desde sus orgenes hasta la elaboracin y promulgacin
de los componentes del Corpus Iuris Civilis, compilacin mandada a hacer
por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra era. Dicho anlisis
abarca la evolucin que este derecho tuvo sealando sus caractersticas en
cada periodo, tanto en el imperio romano de Occidente como en el
de Oriente, una vez desaparecido el primero en el ao 476, cuando el godo
Odoacro depuso a Rmulo Augstulo, considerado convencionalmente
como el ltimo emperador del imperio romano que tuvo a Roma como ca
beza del mismo.
Siguiendo un criterio cronolgico, analizamos despus el desarrollo del
derecho en la Edad Media europea, empezando con el estudio de las leyes romano-brbaras en un aparatado que hemos denominado: Eclipse del
derecho romano en Occidente. Con posterioridad, examinamos el contenido y la evolucin de los derechos germnico primitivo, carolingio y feudal, para pasar ms adelante a describir como fue el derecho en la Baja Edad
Media, en especial en Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra.
La expresin: Segunda vida del derecho romano suele identificarse
con la recepcin del derecho romano en Europa, a raz del descubrimiento del Digesto o Pandectas la seccin ms importante del Corpus Iuris
Civilis, que hizo un monje medieval llamado Irnerio, en vsperas del siglo
xii. A esta segunda vida del derecho de Roma dedicamos otro captulo que
versa sobre la labor realizada por los miembros de dos de las escuelas ms
importantes en la creacin de la dogmtica jurdica occidental en el medioevo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores. En l,
210
27/5/10 10:21:30
adems de exponer el mtodo de trabajo que realizaron los juristas de ambas

escuelas, as como las fuentes romanas que utilizaron, dedicamos un apartado a estudiar el origen y desarrollo de las universidades medievales, dado
que fue en stas donde glosadores y postglosadores ensearon, investigaron
y escribieron sus extensos comentarios y tratados jurdicos.
El Ius commune o derecho comn, fusin del derecho romano y del
derecho cannico, fue el esqueleto, durante varios siglos, del sistema judi
co de la Europa continental. Es por eso que incluimos tambin el estudio
del derecho elaborado por la Iglesia Catlica, desde sus orgenes hasta el
momento de su penetracin en todo el mundo jurdico europeo. Lo ha
cemos analizndolo a travs de su desarrollo histrico, razn por la cual partimos del derecho cannico primitivo para, pasando por el examen de ste
durante la Alta Edad Media, llegar al anlisis del proceso recopilador de sus
decretos y decretales que, junto con otras fuentes seculares y religio
sas, culminara en la elaboracin del llamado: Corpus Iuris Canonici.
Despus estudiamos el derecho en el Renacimiento, movimiento cultural que se produjo en Europa entre 1450 y 1600. Dicho movimiento, que
puso punto final al feudalismo para dar paso a lo que hoy entendemos por
modernismo, pretendi el retorno a la antigedad clsica, como reaccin
contra las autoridades tradicionales de la Edad Media. No debe extraarnos
pues que durante este periodo se desarrollaran sendas escuelas del derecho
la escuela de los humanistas franceses y la escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante que tuvieron como objetivo principal hacer renacer
el derecho del mundo antiguo o clsico, luego de lo que ellos catalogaron
como los siglos oscuros de la Edad Media. Estas escuelas, que analizaron el
derecho romano desde los puntos de vista histrico y sociolgico, corresponden a lo que la historiografa histrica-jurdica ha denominado corriente del mos gallicus por su origen francs, en contraposicin a la corriente del
mos italicus, que se desarroll en las universidades italianas y cuyos mximos
exponentes fueron los postglosadores; ambas corrientes se explican en un
apartado de esta seccin. Cabe sealar aqu, que a pesar de las crticas que se
han hecho a los juristas de las escuelas del mos gallicus, por considerarlos encerrados en torres de marfil, lo cierto es que sus aportaciones a la ciencia
jurdica europea fueron muchas y muy importantes. Adems, una de ellas, la
holandesa, dio origen al Usus Modernus Pandectarum, corriente en la lnea del
mos italicus, que represent la recepcin del derecho romano en Alemania,
aunque mezclado ste con ingredientes del derecho germnico autctono.
Aadimos a esta parte, adems, sendos apartados referentes: el primero, a
algunas controversias filosfico-jurdicas propias del Renacimiento; el segundo, al desarrollo del derecho en los principales pases de Europa en este
211
27/5/10 10:21:30
periodo, y el tercero, a estudiar el concepto, clasificacin, evolucin y caractersticas del derecho indiano; derecho que estuvo vigente en lo que fue la
Nueva Espaa durante los tres siglos de dominacin espaola en Mxico.
El profesor belga Hans Thieme, en su artculo: Unidad y pluralidad en
la historia del derecho europeo, sostiene acertadamente que ste, en el momento de su conformacin, estuvo integrado por tres elementos fundamentales: el derecho romano, el derecho cannico y el pensamiento racionalista.
Por eso es que el primer apartado de la ltima parte de este libro, dedicado
al derecho en la modernidad, se refiere al iusnaturalismo racionalista y al
positivismo, corrientes filosfico-jurdicas que conformaron el derecho occidental durante el periodo contemporneo y que fueron el fundamento de
un sistema jurdico que se caracteriz por la creacin de lo que hoy entendemos por Estado de derecho. Estas corrientes fueron las que provocaron
la aceleracin de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y
Amrica desde finales del siglo xviii hasta el presente. Asimismo, dedicamos
dos apartados a explicar los trminos cdigo, codificacin, Constitucin y
constitucionalismo con el fin de analizar acto seguido los procesos o movimientos constitucionales y codificadores que se dieron tanto en Europa
como en las amricas anglosajona e hispana. Adems, por razones cronolgicas, as como por la importancia que tuvo en la enseanza, la sistematizacin y el desarrollo del derecho privado europeo, y hasta cierto punto
en el destino del movimiento codificador decimonnico en el continente,
insertamos aqu el estudio de la ms famosa escuela del siglo xix en Europa:
la Escuela Histrica del Derecho.
II. Reflexiones finales

Nadie duda, en los albores del siglo xxi que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, econmicas, polticas
y, por supuesto, jurdicas. Esto ha sido el resultado del convulso y contradictorio siglo xx: siglo de extraordinarias revoluciones cientficas y tecnolgicas
que van desde la aparicin de la radio hasta la telefona mvil, la comunicacin satelital y la Internet, hasta la conquista del espacio y los sorprendentes
avances en el campo de la medicina como el descubrimiento del genoma
humano, la reproduccin in vitro, la clonacin, los trasplantes de todo tipo
de rganos, y miles de adelantos ms.Tambin de nuevas preocupaciones de
carcter socio-poltico y econmico desde la defensa del individuo frente
a los poderes oficiales y fcticos (derechos humanos) y el reconocimiento
212
27/5/10 10:21:30
del multiculturalismo, hasta la proteccin del medio ambiente. Sin embargo,

el siglo pasado fue tambin un siglo de grandes conflictos blicos (las dos
guerras mundiales), de infaustos totalitarismos (el nazismo y el comunismo),
de la ms inequitativa distribucin de la riqueza entre naciones y continentes (frica, gran parte de Amrica Latina y algunos pases de Asia y la misma Europa) que trajeron como consecuencia inmensos flujos migratorios,
as como de amenazantes conflictos tnicos y problemas religiosos entre
Oriente y Occidente, todo lo cual ha generado en el ser humano un estado
de confusin, de desencanto y de escepticismo, que caracteriza a lo que hoy
hemos denominado posmodernidad. En resumen, una crisis de carcter
axiolgico que ha puesto en riesgo, tanto la civilizacin como la cultura
occidental tal como la conocamos antes.
Ahora estamos en el inicio de un nuevo siglo que quiz corresponda
una nueva era o ciclo histrico que no sabemos a ciencia cierta cundo
empez si con el derrumbe del Muro de Berln o con la explosin de las
Torres Gemelas en Nueva York, ni tampoco cmo se va a llamar, aunque
tal vez acertemos si la denominamos: era global. Esta etapa que apunta
ser tan contradictoria como la anterior, en la que habamos visto, desde
importantes movimientos destinados a unir los pases bajo un mismo marco
jurdico con el fin de lograr sus intereses comunes ( la Unin Europea y
los mltiples tratados de libre comercio), as como el desmembramiento de
naciones antes conformadas como estados (la Unin Sovitica, Yugoslavia,
Checoslovaquia y otras); hechos estos que nos llevan, sin lugar a dudas, a reflexionar sobre del futuro del derecho en este muevo mundo global.
Ahora bien, qu efectos han tenido estos acontecimientos en el mbito del derecho? El primero de ellos ha sido en la rama de la dogmtica
jurdica al quedar claras las limitaciones del positivismo legalista imperante
en el periodo contemporneo, incapaz ahora de reconducir jurdicamente los
mltiples problemas sociales de nuestro tiempo. Por eso es perentoria la
necesidad de solucionarlos mediante la creacin de nuevos marcos jurdicos. El segundo se refiere a la concepcin actual de los derechos humanos. Estos se han ampliado integrando los derechos de tercera generacin
vinculados todos al principio de solidaridad, como son, entre otros: el
uso de la ciencia y la tecnologa, la solucin de los problemas alimenticios,
demogrficos y educativos, los derechos del consumidor y la proteccin del
medio ambiente. Adems, dichos derechos han tenido un desarrollo ace
lerado con el apoyo de de las Organizaciones no Gubernamentales, lo que
ha culminado en la creacin de tribunales transnacionales como el Tribunal
Penal Internacional. El tercero es que este fenmeno global, que tiende a
una nueva forma de asociacin internacional, ha propiciado y desarrollado
213
27/5/10 10:21:30
importantes cambios en los sistemas polticos y jurdicos de los estados

europeos que han tenido que variar conceptos esenciales del derecho internacional clsico, como son los de soberana y autodeterminacin. Los estados de la Unin Europea, por ejemplo a la cual se han unido ltimamente
gran parte de los pases de la antigua Europa del este, cuentan ya, a travs
de sus muchos tratados, con una legislacin que, aunque limitante de su soberana, ha logrado una absoluta libertad de circulacin, una casi unidad de
moneda (el Euro) y estn en vas de lograr la unificacin educativa (Bolonia), as como el equilibrio econmico entre todos, a travs de un esquema
solidario que obliga a los pases ms desarrollados a ayudar a los de menor
crecimiento econmico. Lo conseguirn? Esperemos que s. Lo que es indiscutible es que todo ello requiere de novedosas regulaciones en el mbito
jurdico. Sin embargo, no hay que olvidar que hasta ahora los europeos no
han podido lograr la promulgacin de una Constitucin transnacional, ya
elaborada pero no aprobada por unanimidad por todos los pases miembros.
Ahora bien, si esto sucede, tal vez podr llegarse, no slo las integraciones
regionales que hasta ahora hemos visto, sino tambin al establecimiento de
un derecho universal basado en una convivencia pacfica, justa y ordenada,
que sustituya al derecho que hasta ahora hemos conocido. Ojal.
214
27/5/10 10:21:30
Bibliografa
Aguilera Barchet, Bruno, Introduccin jurdica a la historia del derecho, Madrid,

Civitas, 1996.
Arangio-Ruiz, Vicente, Historia del derecho romano, 5a. ed., trad. de Francisco de
Pelsmaeker e Ibez, Madrid, Espaa, 1999.
Arnaiz Amigo, Aurora, Historia constitucional de Mxico, Mxico, Trillas, 1999.
Bernal, Beatriz, Sobre la jurisprudencia romana (sus caractersticas y tendencias, la
literatura romana y las escuelas de derecho), Jurdica. Anuario del Departamento
de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 6, julio de 1974.
______, Derecho Indiano, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-unam,
2005.
Bernal, Beatriz y Ledesma, Jos de Jess, Historia del derecho romano y de los derechos
neorromanistas, Mxico, Porra, 2008.
Bretone, Mario, Derecho y tiempo en la tradicin europea, trad. de Isidro Rosas Alvarado,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000.
Bugeda Lanzas, Diego J., La cultura normativa. Prolegmenos para una definicin del
derecho, Mxico, unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
Cannata, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurdica europea, trad. de Laura GutirrezMasn, Madrid, Tecnos, 1996.
Carbonell, Miguel y Prez Portilla, Karla (compiladores), Constituciones histricas
de Mxico, Mxico, Porra, 2002
Carpintero Bentez, Francisco, Historia del Derecho natural. Un ensayo, Mxico,
unam, 1999.
Castillejo, J., Historia del Derecho romano. Poltica, Doctrinas, Legislacin y Administracin, ed. facsmil con un estudio preliminar de Manuel Abelln Velasco,
Madrid, Dykinson, 2004.
Cervantes, Javier de, La tradicin jurdica de Occidente, Mxico, unam, 1978.
Clavero, Bartolom, Historia del Derecho. Derecho comn, Salamanca, Universidad
de Salamanca, 1994.
Coing, Helmut, Derecho privado europeo, trad. de Antonio Prez Martn, Madrid,
Fundacin Cultural del Notariado, 1996.
Sages, Nstor Pedro, Constituciones Iberoamericanas. Argentina, Mxico, unam- Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006.
Da Silva, Jos Afonso, Constituciones Iberoamericanas. Brasil, Mxico, unam-Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 2006.
217
27/5/10 10:21:30
Nogueira Alcal, Humberto, Constituciones Iberoamericanas. Chile, Mxico, unamInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
Osuna Patio, Nstor, Constituciones Iberoamericanas. Colombia, Mxico, unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006.
Hernndez Valle, Rubn, Constituciones Iberoamericanas. Costa Rica, Mxico, unamInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
Bernal Gmez, Beatriz, Constituciones Iberoamericanas. Cuba, Mxico, unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008.
Fortn Magaa, Ren, Constituciones Iberoamericanas. El Salvador, Mxico, unamInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
Garca Laguardia, Jorge Mario, Constituciones Iberoamericanas. Guatemala, Mxico,
unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006.
Gross Espiel, Hctor y Esteva Gallicchio, Eduardo G., Constituciones Iberoamericanas. Uruguay, Mxico, unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho en Mxico, Mxico, Oxford University
Press, col. Textos jurdicos Universitarios,2008.
Dors, lvaro, Una introduccin al estudio del derecho, Rialp, Madrid, 1989.
Echegaray, Jos Ignacio, Compendio de historia general del derecho, Mxico, Porra,
2002.
Escudero, Jos Antonio, Curso de historia del derecho, Madrid, 2003. (edicin del
autor).
Esquivel Obregn, Toribio, y Soberanes Fernndez, Jos Luis, Prolegmenos a la
historia constitucional de Mxico, unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico, 1980.
Garca-Gallo, Alfonso, Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1971, 2 ts.
(edicin del autor).
______ Gnesis y desarrollo del derecho indiano, Estudios de Historia del Derecho
Indiano, Madrid, Instituto Nacional de estudios Jurdicos, 1972.
Gonzlez, Mara del Refugio (comp.), Historia del Derecho: Historiografa y metodologa, Mxico, Instituto Mora y Universidad Autnoma Metropolitana, 1992.
______, Historia del Derecho Mexicano, Mxico, unam- Instituto de Investigaciones
Jurdicas, McGraw-Hill, 1997.
______, El derecho civil en Mxico 1821-1871. Apuntes para su estudio, Mxico, unam,
1988.
Grau, Luis, Orgenes del constitucionalismo americano, Madrid, Dykinson, 2009.
Grossi, Paolo, Europa y el derecho, trad. de Luigi Giuliani, Barcelona, Crtica, 2008.
Iglesias, Juan, Espritu del derecho romano, Madrid, 1980.
Ihering, Rudolf von, El espritu del derecho romano, trad. de Enrique Prncipe y
Satorres, Mxico, Oxford University Press, 2001.
218
27/5/10 10:21:30
Bibliografa
Kahler, Erich, Qu es la historia?, trad. de Juan Almela, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992.
Kaser, M., El derecho romano vulgar-tardo, Madrid, 1960.
Koschaker, Pablo, Europa y el derecho romano, trad. de Jos Santa Cruz Tejeiro,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
Kunkel, Wolfang, Historia del Derecho Romano, trad. de Juan Miguel, Barcelona,
Ariel, 1982.
Losano, Mario G., Los grandes sistemas jurdicos. Introduccin al derecho europeo y extranjero, trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1993.
Margadant, Guillermo F., Introduccin a la Historia del Derecho Mexicano, 18 ed.,
Mxico, Esfinge, 2009.
______, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 7a. ed., Mxico, Porra, 2007.
______, La Segunda vida del Derecho Romano, Mxico, Porra, 1986.
Mommsen, Theodor, Compendio del derecho pblico romano, trad. de Pedro Dorado
Montero, Pamplona, Analecta, 1999.
Morineau, Martha, Una introduccin al Common Law, Mxico, unam-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2004.
Pampillo Balio, Juan Carlos, Historia general del derecho, Mxico, Oxford University Press, 2008.
Roscoe Pound, Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, trad. de Jos Puig
Brutau, Granada, Comares, 2004.
Snchez-Arcilla, Jos, Historia del derecho, Madrid, Dykinson, 1995.
Savigny, Friedrich Karl von, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la Ciencia del Derecho, Granada, Comares, 2008.
______, Sistema del Derecho romano actual, Pamplona, Analecta, 2004.
Sayeg Hel, Jorge, Introduccin a la historia constitucional de Mxico, Mxico, Instituto
Politcnico Nacional, 1996
Sirvent Gutirrez, Consuelo, Sistemas jurdicos contemporneos, Mxico, Porra,
2006
Schulz, Fritz, Principios del derecho romano, trad. de Manuel Abelln Velasco, Madrid,
Civitas, 2000.
Thieme, H., Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo, Revista de
Derecho Privado, septiembre de 1965.
Toms y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho espaol, Madrid,Tecnos,
1981.
______, La historiografa jurdica en la Europa continental; 1900-1975, lxxv aos
de evolucin jurdica en el mundo, Mxico, vol. ii, 1979.
219
27/5/10 10:21:31

Beatriz Bernal Gómez - Historia Del Derecho

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Beatriz Bernal Gómez - Historia Del Derecho

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Derecho internacional privado

Beatriz Bernal Gmez

Beatriz Bernal Gmez

Introduccin al estudio del derecho

Historia del derecho

Otros ttulos en Cultura Jurdica:

Historia del derecho

Beatriz Bernal es doctora en derecho por las universidades

Beatriz Bernal Gmez

Miguel Carbonell y Ral Mrquez Romero

CAMISA HISTORIA DEL DERECHO_100610.indd 1

Historia del derecho

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 1

Historia del derecho

Primera edicin: Nostra Ediciones, 2010

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 2

Historia del derecho

Beatriz Bernal Gmez

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 3

Captulo primero. Historia y derecho

Captulo segundo. El derecho primitivo

Captulo tercero. El derecho en la antigua Grecia

Captulo cuarto. La primera vida del derecho romano

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 5

V. La evolucin del derecho romano en el imperio de Oriente

Captulo sexto. La segunda vida del derecho

Captulo sptimo. El desarrollo del derecho cannico

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 6

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 7

Captulo dcimo. Recapitulacin y algunas reflexiones

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 8

Historia del derecho

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 220

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 9

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 10

Qu es la historia?, Cules son el objeto y el sujeto de ella? En este captulo

I. Qu es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 11

pasado siglo, tambin francs, Henri Marrou, en sus obras: El conocimiento

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 12

romanos y germnicos, publicada en 1824. En l, Ranke, considerado el padre

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 13

II. Qu es el derecho. Su funcin social y sus categoras.

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 14

principios. En efecto, la historiografa del derecho nos ha hecho saber que,

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 15

III. La historia del derecho: concepto

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 16

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 17

tendencia de historiar el derecho desde un punto de vista supranacional,

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 18

Frankfurt, Alemania, dirigido por muchos aos por el eminente filsofo e

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 19

IV. Los sistemas jurdicos contemporneos

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 20

1. Definir qu es la historia y distinguir entre acontecimientos histricos

10. Conocer los lmites materiales, espaciales y temporales de la historia

11. Enumerar y explicar los orgenes de los sistemas jurdicos

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 21

10. Cul es la funcin social del derecho?

19. Explique la delimitacin temporal de la historia del derecho.

HISTORIA DEL DERECHO TXT 260510.indd 22

Despus de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que

I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho