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CONCEPTOS GENERALES............................................................................................................5
El control de drogas.................................................................................................................6
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
Clasificacin de las principales drogas que son objeto del trfico ilcito.................................8
1.6.
1.7.
2.
2.2.
2.3.
3.
Modelo Internacionalista:........................................................................................................11
3.2.
Modelo Econmico:................................................................................................................11
3.3.
4.
I.
2.
3.
4.
5.
Modalidades tpicas....................................................................................................................17
6.
7.
8.
Tipicidad subjetiva......................................................................................................................19
1
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9.
Tipicidad objetiva........................................................................................................................19
2.
Modalidades tpicas....................................................................................................................20
3.
Agravantes..................................................................................................................................21
4.
III.
Tipicidad objetiva........................................................................................................................21
2.
Modalidades tpicas....................................................................................................................22
3.
IV.
LA PENALIZACIN DE LA RESIEMBRA DE LA HOJA DE COCA EN ZONAS ERRADICADAS
POR EL ESTADO (ART. 296-C).............................................................................................................23
1.
Anlisis previo.............................................................................................................................23
2.
3.
Modalidad Tpica........................................................................................................................24
4.
V.
2.
3.
4.
Por la finalidad............................................................................................................................26
Modalidad tpica.........................................................................................................................27
3.
4.
2.
Desarrollo normativo..................................................................................................................29
CAPITULO III
CUADRO COMPARATIVO CON EL PROYECTO DE NUEVO CDIGO PENAL
CAPITULO IV
PROPUESTAS DE REFORMA
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CAPTULO I
ASPECTOS GENERALES
El anlisis del trfico ilcito de drogas (en adelante TID), no se trata de un plano estrictamente
penal, poltico-criminal, sino que encauza desde la poltica social, de la poltica internacional y
desde una perspectiva econmica-financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que
mueve cantidades ingentes de dinero que va desde micro-comercializadores hasta Carteles
Internacionales, cuya operatividad traspasa las fronteras nacionales.
Dicho lo anterior, la respuesta jurdico-estatal ante tal fenmeno social no puede traducirse solo
en el aspecto penal, pues tiene tambin un trasfondo econmico. No solo podemos atender a las
personas droga-dependientes, sino tambin a ciudadanos de escasos recursos econmicos, que
no tienen otra alternativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para
poder cubrir sus necesidades ms elementales; requiere de un emparejamiento de una poltica
criminal con una poltica-social.
Lgicamente, actividades delictivas como el trfico ilcito de drogas se encuentran vinculadas
con la comisin de otros hechos punibles. Es sabido que estas asociaciones criminales pactan
con las organizaciones subversivas, a cambio de armas y financiamiento econmico (el Per
pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecucin, se manifiestan
actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales, la magnitud de estas mafias es
tal que para operar con la mayor libertad posible propician actos de corrupcin en todos los
estamentos de la Administracin Publica).
Se sabe que el derecho no prohbe el trfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol es
legal y no constituye delito (a pesar de los estragos que ocasionan en la salud) solo por haber
entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas
como algunas ilegales.
Los delitos de trfico ilcito de drogas son injustos de gravedad, en merito a la naturaleza del bien
jurdico protegido, al involucrar una esfera importante de la sociedad. A ello, cabe agregar que la
intervencin del Derecho Penal en este marco de la delincuencia no est supeditada a la
causacin
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produccin de un perjuicio materialmente verificable para que se legitime la punicin, sino que
menos actos preparatorios son objeto de reprensin conforme se detalla en el artculo 296 A y
296 B.
1. CONCEPTOS GENERALES
Trafico: termino derivado del latn transfigicore que significa comerciar, en su acepcin
moderna abarca una amplia gama de actividades ilcitas que realizan los hombres, jurdicamente
estas actividades son delictuosas y punibles.
Trfico ilcito de drogas es el trfico de aquellas substancias narcticas o estupefacientes, que
llamamos drogas, cuya administracin o consumo causa severos daos en la salud fsica y
mental de los adictos. Es preciso diferenciar las drogas narcticas o psicotrpicas de las dems
drogas no narcticas, como el tabaco, el alcohol, el caf, etc. (Espinoza V. 1983, 6).
Droga: denominacin genrica de ciertas substancias animales, vegetales, o minerales, pero
en estricta propiedad se refiere a substancias narcticas o estupefacientes txicos extrados de
algunas plantas que contienen alcaloides txicos. Segn la Organizacin Mundial de la Salud,
droga es toda sustancia que, introducida en un organismo vivo, pueda modificar una o varias de
sus funciones (OMS, 1969).
Narctico: substancia estupefaciente productora de adormecimiento o somnolencia artificial.
Estupefaciente: nombre con que se designa a las drogas o substancias narcticas
que
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As, pese a que las metas de los gobiernos se han restringido a un modesto control del TID
(antes se hablaba de eliminacin), siempre se tropieza con las dificultades socioeconmicas
propias a los pases donde se trata de lograr esas metas. Adems, frecuentemente se ha
pretendido atribuir el problema nicamente a la oferta de la droga, olvidando que ella es posible
por la existencia de una fuerte demanda. (Prado Saldarriaga, 1989)
1.1. El control de drogas
Para el control de la droga es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos bsicos (Prado
Saldarriaga, 2003).
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sociedad produce los antisociales y viciosos que se merece (Espinoza V. 1983, 67).
b. Causas familiares: la familia es la primera escuela de la vida, si la familia es un
organismo compacto, unido, firme y bien organizado, esta proyectara una buena
vida social del hombre.
c. Causas individuales: los especialistas admiten que la drogadiccin puede tener su
origen en diversos factores, esto es cuando se presentan situaciones sociales y
personales que favorecen o facilitan la iniciacin y experimentacin.
1.4. Efectos del Trfico Ilcito de drogas
a. Afecta gravemente a la salud: Uno de los peores efectos del consumo de drogas es
el grave deterioro fsico y psicolgico que se deriva de ste. Las drogas generan
efectos letales para la salud de las personas.
b. Incrementa los niveles de violencia: porque el propio trfico ilcito de drogas implica
la existencia de una red delincuencial, por la apetencia compulsiva e irrefrenable de
los adictos, el uso indebido de drogas puede llevar al individuo a la prdida de
conciencia y a la comisin de delitos.
c. Atenta contra el estado de derecho y la democracia: tales como la existencia de
sistemas judiciales y policiales probos y eficientes, de instituciones y mecanismos de
participacin ciudadana, una prensa libre e independiente, partidos polticos slidos,
entre otros.
d. Debilita la soberana del Estado: El narcotrfico puede llegar a colocar al Estado
donde se desarrolla en una situacin de vulnerabilidad e injerencia externa, con la
consecuente afectacin de su autonoma.
e. Restringe la plena vigencia de los derechos humanos: La presencia del narcotrfico
en cualquier pas implica necesariamente la violacin de los derechos ms
esenciales del ser humano, como son la vida, la libertad personal, la integridad fsica
f.
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1.5. Clasificacin de las principales drogas que son objeto del trfico ilcito
No todas las drogas producen adiccin en las personas que usan o consumen, partiendo de esta
presupuesto sugiere la necesidad de una clasificacin de las drogas.
Grupo de alucingenos: las drogas que pertenecen a este grupo se caracterizan por producir
alucinaciones en los consumidores, este es el efecto ms destacado y dominante en el
organismo y en la mente de los drogadictos.
-
Cocana.
Morfina.
Herona.
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sociales como la vida, la libertad, el patrimonio y la seguridad de la colectividad. Sin embrago, las
normas penales solo pueden conseguir un mnimo de eficacia preventivo, si la prevencin
general intimatoria no va acompaada de otras medidas jurdicas y sociales de finalidad
primordialmente preventiva especial, resocializadora y terapeuta.
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el
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actividad empresarial ilegal) por lo cual tanto el consumo indebido de drogas como el
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internacional.
El control del movimiento y suministro de las sustancias precursoras o insumos qumicos
para la produccin de drogas (ha generado mltiples mecanismos de control) pero frente
a las drogas sintticas han desarrollado medidas de fiscalizacin de los insumos
requeridos.
Cooperacin judicial internacional como va necesaria para la eficacia del sistema penal
contra el crimen organizad (este es el mbito menos eficiente y efectivo) todo ello
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alta pureza.
Distribucin interna y exportacin del clorhidrato de cocana.
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CAPITULO II
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como estupefaciente o psicotrpico. Para esto ltimo, obviamente, el juez podra recibir el apoyo
de los especialista.
Las materias primas o insumos constituyen el objeto de la accin del delito previsto en el tercer
prrafo del presente artculo y el articulo 296 B, siendo materia prima aquella que es
indispensable para elaborar drogas, por insumos debemos considerar a todos aquellos que en
combinacin con las materias primas permite activar industria o fabricacin de drogas. (Prado
Saldarriaga 2008, 287)
5. Modalidades tpicas
Estamos ante un tipo penal alternativo, esto es la ley describe varias opciones para la
materializacin de la conducta punible (Prado Saldarriaga 2008, 290). En tal sentido, el supuesto
sobre actos de promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas es una
hiptesis de peligro concreto, al crear un riego jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin
a intereses jurdicos concretos.
Por su parte, los actos de posesin de drogas con fines de trfico ilcito configuran una hiptesis
de peligro abstracto, la comercializacin de materias primas o insumos destinados a la
elaboracin de drogas txicas estupefacientes o sustancias psicotrpicas aparece como la
criminalizacin autnoma de actos preparatorios. En definitiva, los actos de tenencia se sitan en
un estadio anterior a la consumacin, sistemtica seguida por las Convenciones Internacionales.
En este caso la consumacin exige nicamente el concurso de los elementos objetivos y
subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el animus o intencin de destinarla al
trfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumacin, sino a la de
agotamiento.( Falcone , R.A.1890, 49)
Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos mencionados presenta algunas
caractersticas particulares. As, por ejemplo, en el caso del primer prrafo se requiere
necesariamente el dolo, pero en el caso de la posesin se exige adems un elemento subjetivo
el mismo que es la intencin de destinar el comercio a la elaboracin de drogas txicas;
elemento subjetivo de naturaleza trascendente, por ello se afirma que junto a la conciencia del
carcter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que se quiera promover, favorecer o
facilitar el consumo ilegal de terceras personas. Si la intencin es la de favorecer el consumo
propio, falta el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma, esto es, el dolo.
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En este caso la conducta tpica exige una preordenacin hacia el trfico de estupefacientes, con
lo cual nos encontramos en presencia de un tipo penal que exige un elemento objetivo y otro de
carcter subjetivo. (Tazza A.O. 2000, 54)
-
Promueve todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al
consumo ilegal de drogas a su circulacin en el mercado, se trata de aquellas
conductas que proporcionan una contribucin esencial para que la droga ilegal pueda
ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para
su posterior comercializacin.
Favorece, quien participa activamente en los actos, de elaboracin de la droga, sea
proveyendo una instalacin para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos
para su produccin o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado
ilegal.
Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos
propuestos en la descripcin tpica; allanando de camino de cualquier obstculo y/o
impedimento para la elaboracin de la droga o su circulacin en el mercado. (Joshi
La conspiracin para delinquir consiste en participar de una concertacin para realizar actos
delictivos futuros, el mnimo de conspiradores debe ser de dos personas. Esta infraccin se
perfecciona con la mera reunin de los conspiradores. (Prado Saldarriaga 2008, 299)
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codominio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio tpico, sern
considerados participes.
Al aparecer en escena una organizacin delictiva dedicada al TID, cuya incidencia advierte
ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encuadrar la conducta de alguno de sus miembros
en el apartado 6 del artculo 297 del CP; punto en cuestin que resulta de relevancia cuando
toman lugar intervenciones de terceros ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser
penalizados segn la agravante mencionada.
Sujeto pasivo, al tratarse de un bien jurdico supraindividual, ser el colectivo social.
7. Transporte droga correo de la droga
El correo de la droga se encuentra ajeno a la organizacin delictiva, pues no participa e
intervienen en la toma de decisiones de estas estructuras, no cuenta por tanto con el codominio
funcional del hecho ni de la codecisin del hecho, para poder ser considerado coautor de esta
forma conductiva (Pea Cabrera Freyre, A.R 2015, 360-366), debiendo responder por autor del
artculo 296, 1 del CP. Siendo as, los miembros de la organizacin incurren, a la vez en la figura
de Induccin del artculo 296.1 y como autores del artculo 297.6, que al valorar un mismo
hecho, debemos inclinarnos por la participacin delictiva de mayor intensidad, a fin de
salvaguardar el principio del ne bis in dem. Y si en la actividad del correo de droga participan
conjuntamente ms de dos personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser
reprimido a ttulo de coautor, conforme al artculo 296.1 del CP. Se requerir, por cierto que se
cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal bsico.
8. Tipicidad subjetiva
En relacin al tipo subjetivo, este delito requiere de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica; el agente sabe que esta proporcionado, est exteriorizando una conducta positiva,
encaminada a posibilitar la elaboracin de droga prohibida o a su introduccin en el mercado de
consumidores.
9. Pena
La pena conminada parte este delito es conjunta. Ella comprende tres penas principales, una la
pena privativa de libertad, penal de multa y pena limitativa de derecho de inhabilitacin
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Los elementos objetivos que se contienen en el supuesto del injusto tpico, se describen
como actos de: promocin, favorecimiento, financiamiento y siembra; a diferencia de la
figura bsica del trfico de drogas, en este tipo penal se exige que los actos de promocin,
favorecimiento o financiamiento se orienten a la siembra de la amapola o marihuana.
Por actos de cultivo debemos entender, conforme a la definicin de trminos que contiene
el inciso 8 del artculo 89 del DL N 22095, diferentes conductas relacionadas con el
sembrado, geminacin, cosecha y recoleccin de vegetales que contengan sustancias
fiscalizadas. En el cultivo quedan, pues comprendidos los actos de preparacin de la tierra
destinada a rea de sembro, el proceso de la siembra o distribucin de las semillas de
amapola en el terreno previamente destinado como rea de cultivo y tambin, los actos de
conservacin y regado de las plantas germinales. En principio, la extensin de las zonas de
cultivo es irrelevante para la tipicidad. No obstante, si el nmero de plantas germinadas en el
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terreno no excede en cien, la represin del hecho punible podr ser objeto de atenuacin
conforme a los dispuestos en el segundo prrafo de este artculo.
La conduccin tpica alude ya aun acto de mayor especificidad, de ofertar en el mercado las
semillas de adormidera, amapola o especie papaver somniferrum o marihuana de la especia
cannabis; toma lugar mediante la entrega de un precio. Supone una actuacin posterior, a
los actos de siembra o de cultivo, mediando la cual se produce la entrega de las especies a
terceros, que sern en definitiva quienes procesaran la hoja de coca, para su transformacin
qumica en clorhidrato de cocana. Mientras que la transferencia cuenta con una connotacin
similar, al significar la traslacin de dominio del objeto y/o bien, a ttulo gratuito u oneroso.
(Pea Cabrera Freyre, A.R 2015, 101).
3. Agravantes
La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos y de noventa a ciento
veinte das-multa cuando:
-
El legislador ha empleado un criterio netamente cuantitativo para ajustar la pena con mayor rigor
punitivo, al constituir circunstancia agravante que el objeto material del delito (especie en
cuestin) sea superior a cien unidades. (Pea Cabrera Freyre, A.R 2015,104). Mientras que en el
inc.2 se realiza una especie de conversin de semillas a plantas, siguiendo tambin un baremo
cuantitativo.
4. Tipo subjetivo del injusto
Todas las modalidades del injusto que el legislador ha aglutinado en el artculo 296 A son
reprimibles solo a ttulo de dolo. Siguiendo las pautas de nuestra posicin dogmtica,
entendemos que tambin se incluye el dolo eventual: conciencia del riesgo tpico. (Pea
Cabrera Freyre, A. R. 2015, 105). En la modalidad tpica de ejecutar podra darse no un Error
de Tipo sino ms bien un Error de Prohibicin, al desconocer que la actividad desplegada es un
comportamiento penado por la Ley penal. As tambin, miembros de Comunidades Campesinas
y Nativas, que se dedican al cultivo de la hoja de coca para su consumo personal, pueden estar
incursos en un Error de Comprensin Culturalmente Condicionados.
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ciertos procedimientos.
El transporte de los insumos qumicos o de los productos determina su desplazamiento
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La venta se efectiviza cuando el agente pone en circulacin los insumos y/o productos
en el mercado de consumidores, posibilitando su adquisicin por parte de terceros.
(Pea Cabrera Freyre, A. R. 2015, 110).
Con justa razn ha sealado Garca Cavero (2008, 128), la delimitacin entre el delito de trfico
de precursores controlados y las infracciones a la ley de control de Insumos Qumicos Productos
Fiscalizaos se muestra especialmente difcil, esto en razn segn manifiesta el citado autor el
tipo penal de trfico de precursores controlados asume la configuracin de un delito de peligro
abstracto que adelanta las barreras de proteccin penal, sancionando actos preparatorios que
estn dirigidos a conseguir los insumos qumicos o productos que sern utilizados en la
elaboracin de drogas.
3. Tipo subjetivo del injusto
Como la mayora de estos delitos, solo son reprimibles a ttulo de dolo; conciencia y voluntad de
realizacin tpica; el agente sabe que est produciendo, importando, vendiendo o transformando
insumos o productos, con el propsito ulterior de destinarlos a la elaboracin de drogas
prohibidas.
Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por un nimo de naturaleza
trascendente, que debe ser verificado para la delimitacin entre el injusto penal y la
desobediencia administrativa, conforme los indicios que puedan develarse en el curso de las
investigaciones. (Pea Cabrera Freyre, A. R. 2015, 113).
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contra la droga,
La significativa reduccin de cultivos de coca en Colombia que est originando una
relocalizacin (efecto globo) de los cultivos de coca en Per y Bolivia.
3. Modalidad Tpica
Estamos ante actividades propias de la agricultura, en cuanto al cultivo o resiembra parcial y/o
total; la siembra importa aquel procedimiento que se emplean en determinadas reas (tierras)
frtiles, colocando al efecto semillas, las cuales en su proceso evolutivo final dan como producto
a las plantas. Por su parte, las tcnicas de cultivo, son aquellos procedimientos que ha depurado
el ser humano en el campo de la agricultura, para hacer que la tierra fructifique. Esta resiembra
(volver a sembrar en un rea cuyo arbusto de coca ha sido erradicado), puede ser total o parcial;
consideramos que este factor ha de ser considerados al momento de graduar la intensidad de la
pena, claro est, que la resiembra parcial podra ser ya un acto tentado de la resiembra total.
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2. Desarrollo normativo
La tarea se complica cuando se presentan casos en que se detiene a una persona son droga en
su poder. La presuncin acorde con un derecho penal democrtico debe ser la del consumidor;
sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprimir el consumo, por va indirecta, es
preferible y as lo ha estimado el legislador guiarse por criterios prcticos, identificables por
cantidad de droga poseda. Cabe precisar que el sujeto poseedor de la droga no requiere ser
drogadicto o frmaco dependiente, puede que sea consumidor ocasional o eventual. A fin de
evitar criterios contradictorios, la tenencia debe ser para el propio e inmediato consumo. ( Pea
Cabrera Freyre, A.R. 2015, 151).
Ante la situacin de impunidad del consumo de droga y la tenencia de tales sustancias en poder
de adictos a las mismas, el legislador ha establecido unas bases provisionales de la cantidad
para separar as el acopio normal del autoconsumo, de la tenencia pre ordenada de traficar para
conseguir por este medio algn beneficio. Las cantidades fijadas son:
En el supuesto que el agente se le halle con dos o ms tipos de droga, no operar la eximente,
considerndose como un caso de micro comercializacin. (Pea Cabrera Freyre, A.R. 2015,
152).
La posesin no punible encuentra su justificacin en el sentido que el drogadicto es indicado
como una persona enferma y por lo tanto en lugar de darle una sancin penal se le debe dar un
tratamiento con miras a lograr su recuperacin. Es decir, la exclusin de la atipicidad se
fundamenta en la inexistencia de peligro general.
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Asimismo, segn la ley precitada, en caso de poseer dos o ms tipos de drogas, aunque este
debajo del lmite establecido sealado por el artculo 299 del CP, podra ser punible siempre que
se determine que estaba destinado para su trfico ilcito y no para el consumo personal. Punto
importante a saber, es que le consumidor exento de pena no tiene por qu ser necesariamente
un drogo-dependiente, puede tratarse de un consumidor ocasional, habitual e inclusive
primario.
CAPITULO III
CUADRO COMPARATIVO CON EL PROYECTO DE NUEVO CDIGO PENAL
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ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico sustancias psicotrpicas mediante la fabricacin o el
ser reprimido con pena privativa de libertad no trfico de estos es reprimido con pena privativa de
menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos,
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa, e con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1) , multa y con inhabilitacin conforme a los literales
2) y 4) .
El que posea drogas txicas, estupefacientes o 496.2. El que posea drogas toxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito ser sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito es
reprimido con pena privativa de libertad no menor de reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a seis ni mayor de trece aos, con ciento veinte a ciento
ciento ochenta das-multa.
El que introduce al pas, produce, acopie, provee, con el literal o del artculo 39.
comercialice
o transporte
procesamiento
elaboracin)
dichos actos, ser reprimido con pena privativa de promueve, facilita o financia dichos actos es reprimido
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con pena privativa de libertad no menor de seis ni
con sesenta a ciento veinte das-multa.
El que toma parte en una conspiracin de dos o multa con inhabilitacin de acuerdo al literal o del
ms personas para promover, favorecer o facilitar el artculo 39.
trfico ilcito de drogas, ser reprimido con pena 496.4. El que toma parte en una conspiracin de dos
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de o ms personas para promover, favorecer o facilitar el
diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multa.
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El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta 497.1. El que promueve, favorece, financia, facilita o
actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de
adormidera de la especie papaver somnferum o amapola o adormidera de la especia Papaver
marihuana de la especie cannabis sativa ser somniferum o marihuana de la especie Cannabis
reprimido con pena privativa de libertad no menor de Sativa o de extensin ilegal de ares de cultivo de
ocho aos ni mayor de quince aos y con ciento coca de la especie Eritroxylon coca es reprimido
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, mayor de onece aos, con ciento veinte a ciento
2 y 4.
La pena ser privativa de libertad no menor de ochenta das multa y con inhabilitacin de acuerdo
dos ni mayor de seis aos y de noventa a ciento al literal o del artculo 39.
veinte das-multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas cuatro ni mayor de ocho aos, de noventa a ciento
no exceda de cien.
exceda de cien.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no b. la cantidad requerida no exceda de la requerida
menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco para sembrar el nmero de plantas que seala el
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otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilcito de 497.4. Es reprimido con pena privativa de libertad no
plantas de coca, amapola o adormidera de la especie menor de veinte ni mayor de veintiocho aos e
papaver somnferum, o marihuana de la especie inhabilitacin de acuerdo con el litera o del
cannabis sativa.
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Artculo 296-B.- Trfico Ilcito de Insumos Artculo 498: Trfico ilcito de insumos qumicos y
Qumicos y Productos Fiscalizados.
productos.
qumicos
productos
contando con las autorizaciones o certificaciones insumos qumicos o productos sin contar con las
respectivas, hace uso indebido de las mismas, para autorizaciones o certificacin respectivas, o contando
ser destinadas a la elaboracin ilegal de drogas con ellas hace uso indebido de estas, con el objeto
txicas,
estupefacientes
psicotrpicas,
en
cualquier
etapa
de
procesamiento, ser reprimido con pena privativa pena privativa de libertad no menor de seis ni
de libertad no menor de siete ni mayor de doce mayor de once aos con ciento veinte das a
aos y con ciento veinte a ciento ochenta das ciento ochenta das multa y con inhabilitacin de
multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, acuerdo con los literales a, b, d y o del artculo 39.
incisos 1, 2 y 4.
El que, contando con las autorizaciones o El
que
contando
con
las
autorizaciones
certificaciones respectivas para realizar actividades certificaciones respectivas para realizar actividades
con Insumos Qumicos y Productos Fiscalizados en con insumos qumicos o productos fiscalizados en
zona de produccin cocalera, emite reportes, zona de produccin cocalera, emite reporte,
declaraciones, informes de obligatorio cumplimiento u declaraciones, informe de obligatorio cumplimiento u
otros similares, conteniendo datos de identidad falsos otros similares, conteniendo datos de identidad falsos
o simulados del destinatario, ser reprimido con pena o simulados del destinatario, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos y con ciento veinte a ciento ochenta das- ocho aos y con ciento veinte a ciento ochenta das
multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos multa e inhabilitacin conforme a los literales a, b y d
1, 2 y 4.
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enseanza.
niveles de enseanza.
c. El agente
es mdico, farmacutico,
qumico,
sanitarias.
de detencin o reclusin.
odontlogo
ejerce
otra
inmediaciones de un establecimiento de
inimputable.
reclusin.
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la comercializacin o facilitacin de
296 y 296-B.
drogas.
sustancias anlogas.
derivados ilcitos,
terroristas."
gramos
de
diez kilogramos de
xtasis,
conteniendo
metilendioxianfetamina
metilendioximetanfetamina
(MDA),
(MDMA),
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Artculo
298.-
Microcomercializacin
microproduccin
gramos
conteniendo
MDA,
sustancias anlogas.
de
Metilendioxianfetamina
xtasis,
-
b. Las
materias
primas
los
insumos
en el inciso anterior.
psicoactivas,
acondicionados
para
ser
a setecientos das-multa cuando el agente ejecute el La pena es privativa de libertad no menor de seis ni
delito en las circunstancias previstas en los incisos mayor de diez aos, de trescientos sesenta a
2, 3, 4, 5 o 6 del artculo 297 del Cdigo Penal.
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artculo 499.
Artculo 501. Posesin no punible
No es punible la posesin de droga para el propio e No es punible la posesin de droga para el propio e
inmediato consumo, en cantidad que no exceda de inmediato consumo en cantidades que no exceda de
cinco gramos de pasta bsica de cocana, dos cinco gramos de pasta bsica de cocana, dos
gramos de clorhidrato de cocana, ocho gramos de gramos de clorhidrato de cocana, ocho gramos de
marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo
de ltex de opio o doscientos miligramos de sus de ltex de opio o doscientos miligramos de sus
derivados o doscientos cincuenta miligramos de derivados o doscientos cincuenta miligramos de
xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, xtasis, conteniendo metilendioxianfetamina (MDA),
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o metilendioximetanfetamina MDMA), metanfetamina o
sustancias anlogas.
sustancias anlogas.
drogas.
CAPITULO IV
PROPUESTAS DE REFORMA
1. TEXTO VIGENTE Y TEXTO MODIFICADO.
PROMOCIN O FAVORECIMIENTO AL
TIPO BSICO
Artculo 296
ilegal
estupefacientes
psicotrpicas,
de
drogas
o
mediante
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ocho ni mayor de quince aos y con ciento pena privativa de libertad no menor de
ochenta a trescientos sesenta y cinco ocho ni mayor de quince aos y con
das-multa, e inhabilitacin conforme al ciento ochenta a trescientos sesenta y
artculo 36, incisos 1) , 2) y 4)
El
que
posea
cinco
drogas
das-multa,
inhabilitacin
estupefacientes
El que introduce al pas, produce, acopie, reprimido con pena privativa de libertad
provee, comercialice o transporte materias no menor de seis ni mayor de doce aos
primas o sustancias qumicas controladas y con ciento veinte a ciento ochenta
o no controladas, para ser destinadas a la das-multa.
elaboracin ilegal de drogas txicas, El que introduce al pas, produce,
estupefacientes
sustancias acopie,
provee,
comercialice
de
sus
etapas
estupefacientes
de
sus
etapas
de
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CONDUCTAS AGRAVANTES
CONDUCTAS AGRAVANTES
Artculo 297
Artculo 297
La pena ser privativa de libertad no menor La pena ser privativa de libertad no menor
de quince ni mayor de veinticinco aos, de de quince ni mayor de veinticinco aos, de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa e inhabilitacin conforme al das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1), 2), 4), 5) y 8) cuando:
inmediaciones de un establecimiento de
reclusin.
comercializacin
de
insumos
para
su
comercializarse
La
droga
excede
las
siguientes
de
insumos
para
elaboracin."
7.
La
droga
comercializada
comercializarse
excede
las
de
xtasis,
conteniendo
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MDA,
MDMA,
de
xtasis,
Metilendioxianfetamina
Metilendioximetanfetamina-
POSESIN NO PUNIBLE
ABROGAR
Artculo 299
No es punible la posesin de droga para el
propio e inmediato consumo, en cantidad
que no exceda de cinco gramos de pasta
bsica de cocana, dos gramos de
clorhidrato de cocana, ocho gramos de
marihuana
dos
gramos
de
sus
cincuenta
miligramos
xtasis,
Metilendioxianfetamina
de
conteniendo
-
MDA,
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Metilendioximetanfetamina
MDMA,
2. EXPOSICIN DE MOTIVOS
El problema de la droga, ha sido enfocado desde diversas polticas criminales. Con el paso de
los aos, el problema de la droga ha sido ms que el sistema jurdico y su regulacin. Debido a
que esta ha ido sufriendo modificaciones sustanciales con el pasar del tiempo. Aparentemente
parece que ya no es posible una poltica represiva. Nos enfrentamos a un gigantesco negocio.
Es hora de ensayar medidas eficaces, para controlar esta problemtica.
A parecer de varios juristas, la solucin radicara en eliminar la lnea divisoria entre las drogas
legales e ilegales, bajo la premisa de control del estado desde la produccin, venta y consumo.
Pero en forma contraria objetamos que no hay certeza absoluta sobre cules seran los efectos
de poner las drogas en la calle, que sucedera si en nuestra realidad se lleva a cabo esta
medida, es eficaz y eficiente aplicarla al caso peruano.
Recordemos que lo que se sanciona es el trfico ilcito de drogas, desde esta ptica el trfico
debe sancionarse si es realizado ilegalmente, lo importante es que el negocio de la droga vaya
dejando de ser un negocio enormemente lucrativo. La premisa del anti prohibicionismo se
articula dentro de una concepcin donde el estado no debe inmiscuirse en las decisiones
personales siempre que no malogren a las dems personas. Pero se olvidan que el bien jurdico
de estos delitos es un bien jurdico supraindividual, no uno individual, donde la individual queda
soslayada a la del colectivo.
Si bien las consecuencias econmicas y polticas, son preocupantes, pero debe serlo an ms
contar con una legislacin deficiente para combatirlo. Es menester atender a los sectores de la
poblacin ms dbiles como son los jvenes y quienes pertenecen a las capas marginales, es
entonces valido persuadir a millones de personas a cambiar sus hbitos o preferencias. Lo que
s importa es que si se quiere hacer algo para disminuir el consumo de drogas es la percusin
inteligente, oportuna y sabia.
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La guerra contra las drogas hasta ahora no ha sido ganada. Pero irrefutablemente la droga daa
salud de la persona, la repercusin social del trafico ilcito de drogas es cada vez ms
angustiante, la existencia de una corresponsabilidad de los pases que ofertan y de los que
demandan, debiendo reconocer que las caractersticas inherentes que corresponden a los
pases productores y las que corresponden a los pases consumidores.
Ahora este enfoque responde a un discurso mdico- jurdico y no en discurso econmico. Un
argumento a favor de la despenalizacin del uso de drogas es que la poltica represiva ha
fracasado, pues no ha logrado disminuir el trfico ni el consumo de drogas, pero olvida que se
tienen efectos favorables, adems que el estado est encargado de velar por los ciudadanos que
la componen y ello implica imponer lmites.
Efectivamente , a la cuestin de la droga hay que afrontarla con la intervencin penal
ciertamente mnima y coordinada y a la par por una amplia colaboracin internacional, solamente
as se puede dislocarse el conflicto que mantiene unida a la oferta con la demanda, y desde este
punto empezar a resolver la contradiccin.
Ahora la implementacin de la legalizacin de drogas omiten los altos costos de la legislacin. La
nueva poltica debe trasladar el centro de atencin al campo de prevencin de la demanda y la
asistencia de consumidores.
Es evidente el peligro social que representan las drogas, y que permiten afirmar con absoluta
certeza que, por un lado la sociedad est jugando un papel protagnico. Dadas las condiciones
econmicas, sociales y culturales de nuestro pas es poco probable que en la actualidad se
pueda legalizar las drogas.
Debemos recalcar que el delito de trfico ilcito de drogas en el tipo bsico es el segundo delito
ms recurrente, la inquietud, surge en el delito de trfico ilcito de drogas, que se aprecia
cuando sumamos la POPE de 5.2% en el tipo TID agravado (Artculo 297, Cdigo Penal), la
poblacin penitenciaria ( en adelante POPE) de 2.0% por el delito de microcomercializacin o
microproduccin de drogas (Artculo 298, Cdigo Penal) y la POPE de 4.9% del delito de
promocin o favorecimiento al TID; estas tipologas ante su mayor avance pueden provocar
problemas estructurales en la sociedad, al igual que el aumento del consumo de drogas.
Entonces si no nos encontramos preparados para afrontar una legalizacin de drogas, debemos
plantear modificaciones que realmente ayuden a contrarrestar los efectos negativos de este
delito, intentando superar situaciones problemticas en la vigente legislacin. Es suficiente con
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mostrar el cuadro de la poblacin penal por delitos especficos, para mostrar que hay cierto
grado de eficacia y por ende correspondencia de la actual normatividad con la realidad a la que
va dirigida.
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Entonces se
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cual debera incluirse en el artculo 317 del cdigo penal. Un segundo cuestionamiento
a este supuesto tpico es que el solo proyecta su eficacia sobre el delito de promocin,
favorecimientos o facilitacin del consumo ilegal de drogas mediante actos de
fabricacin o trfico de drogas contenido en el primer prrafo. Dicha criminalizacin
debi tambin comprender en sus alcances, cuando menos al delito del prrafo tercero
del artculo 296.
As mismo, consideramos que este artculo deviene en constitucional, pues vulnera los
principios de lesividad y de culpabilidad. Esto porque se est adelantando demasiado la
barrera de proteccin de derecho penal, es pues esta puniendo la fase interna, ni
siquiera actos preparatorios, pues solo se est conspirando, lo que es parte de un plano
deliberativo que a lo sumo puede llegar a la resolucin de cometer el ilcito.
d. Modificacin de las agravantes del inciso 1,2 y 3 del artculo 297:
Esta se da considerando que estas agravantes de este tipo deben incorporar como
presupuesto de configuracin el abuso en el ejercicio profesional. Dicha opcin es
asumida con frecuencia en el derecho extranjero o derecho comparado. La frmula que
se propone se fundamenta en la diversa gama d profesionales, pero tambin que si se
da abusando de sus funciones o posicin especficas, y por tanto se valgan de esa
situacin para cometerlos, se estara abarcando ms gamas de posibles agentes del
delito y ya no sera tan limitada como en la actual regulacin. .
e. Abrogar el artculo 299:
El artculo 296 hace atpica no solo la posesin de droga en una cantidad equivalente a
una dosis personal, sino, tambin, la posesin de droga en cantidades indigentes,
siempre que aquella no est destinada al trfico ilcito. Ab initio demuestra lo absurdo e
innecesario de la previsin del artculo 299 del texto legal nacional, cuya versin actual
reitera el error dogmtico de regular una causa de justificacin para un comportamiento
de posesin de consumo atpico, llegando, incluso, a excluir de sus alcances a quien
posea dos o ms tipos de drogas.
El problema de la droga deba evaluarse antes que sus efectos sanitarios en sus
negativas repercusiones para la seguridad interna de los estados. Por tanto toda
conducta que promoviera, fortaleciera o encubriera e crimen organizado asociado a las
drogas deba de ser reprimida penalmente. De all pues que para el modelo solo sern
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dos caras de una misma moneda, por tanto tan punible deba ser el primero como el
segundo.
Existen tres grupos de posicin sobre la punibilidad de la posesin para el propio
consumo: el primero, aplica una respuesta penal para la tenencia o posesin para el
consumo. El segundo, solo opta por tratar penalmente a los actos de posesin o
tenencia cuando tenga finalidad para el trfico ilcito o su comercializacin. Finalmente
un tercer grupo que desarrolla una reaccin penal ms amplia que comprende la
posesin de drogas para fines distintos al propio consumo o al trfico ilcito.
En primer lugar su estructura era la de una norma permisiva o causa de justificacin,
pues autorizaba realizar un comportamiento supuestamente prohibido: poseer drogas
para el propio consumo. Sin embargo esta conducta era atpica y no estaba prohibida, ya
que la nica posesin punible de drogas en el artculo 296 era aquella destinada al
trfico ilcito.
En segundo lugar si se trataba de una conducta tpica irrelevante para el derecho penal
peruano, entonces no era posible aplicar a su autor ninguna sancin. Por lo tanto la
norma que comentamos devena en absurda e ilgica cuando promova eximir de pena
a quien posea drogas para su propio e inmediato consumo
Ahora bien para graficar y entender mejor lo intil, intrascendente y riesgoso que implica
mantener la actual estructura y contenidos del artculo 299: (Prado Saldarriaga 2008,
365-368)
Es punible la posesin de drogas para el propio e inmediato consumo si se
exceden las cantidades fijadas en el artculo 299?
La respuesta a ella debe ser categricamente negativa. El argumento dogmtico, en
cuanto el segundo prrafo del artculo 296 siga considerando como conducta tpica
nicamente a la posesin de drogas con fines de trfico ilcito, la tenencia de tales
sustancias para fines distintos carecer de relevancia penal con independencia del
volumen o clase de drogas que posea el agente.
-
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penas, y por ende careceran de punibilidad. Por consiguiente, pues sus autores
vale decir los poseedores de drogas para su propio consumo tendran que quedar
irremediablemente impunes.
Es en base a estos argumentos que se consideran que el artculo 299 debe ser
suprimido. La base constitucional de esta radica en que la constitucin, pues no
autoriza reprimir el consumo de drogas ni las conductas que como la posesin estn
dirigidas hacia l, que n importen actos de trfico ilcito. Como se ha establecido con
claridad en la doctrina y en la jurisprudencia, el trafico ilcito de demanda actos de
comercializacin de drogas que deben dirigirse a un tercero y que el agente ejecuta
con un mvil lucrativo.
4.
-
298.
El modificar el ltimo prrafo, incluye un mbito de accin ms amplio y se cubre un
vaco de punibilidad.
Al incluir este inciso, se barcn las tres conductas en la redaccin vigente, pero
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En general el mayor impacto positivo radica, en que con superada la incongruencia del artculo
299 del cdigo penal, se va perfilando mejor estas figuras delictivas.
JURISPRUDENCIA
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1. Vnculo familiar no es indicio suficiente para condenar por trfico ilcito de drogas
a familiares de acusado que residen en el inmueble en el que se elabor la pasta
bsica de cocana
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
R.N. N 1818-2005 Puno
DENUNCIADO: Nelly Yari Chambilla Quispe y otros
AGRAVIADO: El Estado
ASUNTO: Trfico ilcito de drogas
FECHA: 17 de junio de 2005
Contenido:
Un sujeto con su conviviente fueron detenidos por la polica tras incautarse drogas en el
vehculo en el cual se desplazaban, en el intervenido sealo que la droga la haba
elaborado con otro ciudadano en el inmueble de su suegro. Cuando fue registrado el
domicilio de este tambin se encontr sustancias toxicas. Por estos hechos tanto la
pareja como tres familiares que residan en el inmueble, fueron denunciados por la
comisin del delito de trfico ilcito de drogas. Tras la investigacin correspondiente, el
Colegiado de primera instancia logro establecer la responsabilidad solo del primero,
imponindole una sentencia condenatoria, y ms tarde resolvi absolver de la acusacin
fiscal a las cuatro personas restantes.
La fiscal superior interpuso recurso de nulidad, alegando que las absoluciones
concedidas resultan cuestionables, porque la droga se habra encontrado en el vehculo
en el que fueron intervenidos tanto el sentenciado como su conviviente; agrega que en el
inmueble de los parientes de la seora aludida, igualmente titulares del vehculo
intervenido, se encontraron bienes que denotaban el funcionamiento de un laboratorio
rustico para la elaboracin de pasta bsica de cocana, al que continuamente iban estos
y el cuado del primer sentenciado.
La Sala Suprema confirma la sentencia alegando que los alegatos de los encausados
coinciden con lo expuesto por el encausado condenado en el sentido de que la droga
incautada le pertenece solo al ltimo. Quien, adems, en el actor oral habra
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sembradas hayan correspondido a marihuana, puesto que crea que era huacatay, n
obstante ello habra admitido que se ocupaba del cuidado de las plantaciones.
Para este tribunal la versin exculpatoria otorgada por el encausado carece de sustento,
no solo por las contradicciones en las que incurre sus declaraciones sobre la extensin
del terreno alquilado; sino porque el documento de alquiler que habra proporcionado a
favor de su defensa, de modo alguno genera conviccin de la existencia de un
arrendamiento del predio intervenido, toda vez que el nombre del presunto inquilino no
aparece en la base del RENIEC, lo que evidenciara la inexistencia de dicho sujeto.
Agrega que si bien aparece la certificacin de su supuesta firma del inquilino en
cuestin, el juez de paz que estuvo a cargo de dicha certificacin refiere haber sido
sorprendido por el procesado; y advirtiendo que la certificacin es solo de la firma ms
no del contenido del documento, da por afirmado que el documento fue elaborado con el
nico fin de encubrir el ilcito accionar en que incurran.
En lo que se refiere al argumento del procesado, en el sentido de que desconoca lo que
estaba cultivando, pues consideraba que era planta de huacatay, concluye que se ve
desvanecido con su propia versin, toda vez que ha sealado que la planta de huacatay
creca a una altura mxima de cincuenta centmetros, mientras que las plantas halladas
dentro de su predio llegaban a medir ms de un metro con cincuenta centmetros, vale
decir que su argumento de defensa incurre en inverosimilitud, mxime si se tiene en
cuenta que como labor ejerca la agricultura, por ende, concluye que el procesado
conoca perfectamente su ilcito accionar.
De otro lado, en lo pertinente el cuestionamiento hecho por el proceso respecto a la
validez del dictamen pericial de qumica, argumentando que las muestras recogidas en
el lugar de los hechos no fueron tomadas por el personal idneo, adems que los
resultados de dicha pericia abrina sido acompaados al proceso despus de dos aos;
este tribunal refiere que las diligencias del hallazgo, recojo, descarte e incineracin de
droga fueron efectuadas por personal idneo en presencia del representante del
Ministerio Pblico, que esta corroborado con el dictamen correspondiente, el cual si bien
fue remitido al proceso con cierta demora, ello se debi a aspectos administrativos
ajenos al proceso penal, y que ha sido debidamente sustentado en la sentencia
recurrida, en cuanto se refiere a la tacha interpuesta, por ende los argumentos vertidos
por el recurrente en su recurso de nulidad no resultan amparables.
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los nombres y direcciones de los supuestos compradores del cido sulfrico eran falsos,
por lo que consideran necesario determinar si la demanda o transaccin comercial del
negocio de la procesada justificaba las compras de cido sulfrico que realizo.
Por todo lo anterior, concluyen que resulta imprescindible que en un nuevo juicio oral,
entre otras diligencias, se recabe informacin de la SUNAT sobre el movimiento
comercial que realizaba la procesada a travs de la empresa que regentaba; se realice
una pericia contable sobre los libros que debera haber llevado la procesada en el
referido negocio a fin de establecer el real movimiento comercial; se aclare el nombre de
la procesada pues advierten la existencia de indicios que sugieren que se habra
adulterado el apellido paterno; se reciba la declaracin de la persona encargada de
manipular el insumo qumico fiscalizado, requiriendo a la procesada que indique los
datos de esta persona.
Finalmente, requieren que se examine a la procesada sobre los hechos materia de
investigacin y la identidad de su conviviente quien tambin tena acceso al insumo
qumico fiscalizado, as como se lleven a cabo las dems diligencias que sean
necesarias para esclarecer los hechos investigados. Por lo que, en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penal, declararon nula la
sentencia recurrida y mandaron se realice nuevo juicio oral por otra sala penal, teniendo
en cuenta lo expuesto.
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CONCLUSIONES
El delito de trfico ilcito de drogas, caracterizado por la clara anticipacin del derecho
penal a conductas que pueden devenir en ilcitos, por ello se afirma que estos delitos
suscribi.
La fuente inmediata de la regulacin del delito de trfico ilcito de drogas, radica en el
provocado ciertas deficiencias e incoherencias, por lo cual amerita una reforma penal.
Cabe sealar que este tipo penal, posee ciertas graduaciones que responden a una
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