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econmico. Parte
general
Luigi Foffani
Mara Jos Pifarr de Moner
PID_00188275
CC-BY-NC-ND PID_00188275
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
2.
3.
4.
14
3.1.
14
3.2.
15
3.3.
16
18
5.
21
6.
7.
8.
ratio........................................................................................................
24
26
7.1.
26
7.2.
27
7.3.
28
7.4.
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Resumen.......................................................................................................
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Bibliografa.................................................................................................
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9.
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Introduccin
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Objetivos
Con el estudio del presente mdulo el estudiante alcanzar los objetivos siguientes:
1. Entender los motivos que han dado lugar al nacimiento de esta rama del
derecho penal.
2. Conocer las principales diferencias de estos delitos con los delitos llamados
"tradicionales".
3. Subrayar los elementos que deben tener un tratamiento comn con el resto de delitos.
4. Aprehender la naturaleza mixta o hbrida de estos tipos penales.
5. Comprender la capital importancia del derecho europeo e internacional
en el nacimiento y evolucin de cada figura delictiva de esta rama.
6. Ofrecer elementos de anlisis para los delitos que se estudiarn a continuacin en los dems mdulos.
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El cdigo penal espaol conoci por primera vez, en 1995, una normativa especfica dedicada al derecho penal econmico, con ocasin del nuevo Cdigo
penal de la democracia, que introdujo en la parte especial un nuevo ttulo: el
XIII, dedicado expresamente a los "Delitos contra el patrimonio y contra el
orden socioeconmico". Eso no significa, naturalmente, que con anterioridad
a l no existiera una delincuencia econmica, ni que esta no tuviera una respuesta de naturaleza penal en el ordenamiento. En realidad, la respuesta penal
se canalizaba a travs de los tradicionales delitos patrimoniales, comenzando
por la estafa y la apropiacin indebida. Se trataba, sin embargo segn una
ampliamente aceptada opinin doctrinal, que al final se abri paso hasta el
Parlamento, de una normativa penal llena de lagunas, inadecuada a los tiempos y netamente contraria a la evolucin de la materia en los pases de nuestro
entorno, dado que todos los ordenamientos europeos contemporneos presentaban ya un ncleo ms o menos extenso de tipos penales dedicados, expresamente, a regular las actividades econmicas.
Sin embargo, donde diferan y difieren las soluciones adoptadas por los distintos ordenamientos europeos es en la colocacindelosdelitoseconmicos. En muchos pases, estos delitos encuentran acomodo en el mbito de la
legislacin especial, es decir, fuera del Cdigo penal (como en Francia e Italia),
y ello en atencin a la estrecha relacin existente entre las normas penales
relativas a la actividad econmica y la regulacin de la actividad econmica
de carcter no penal (civil, mercantil y administrativa) de esa misma materia.
Otros ordenamientos (como el de Alemania), si bien prevn dentro del Cdigo
penal un importante ncleo de delitos econmicos (delitos relativos a insolvencias punibles, delitos tributarios, fraude en subvenciones pblicas, fraudes
crediticios, en inversiones de capital y delitos contra la libre competencia), la
mayor parte de la materia penal econmica se reparte en una serie de leyes
especiales, cada una con un objeto distinto, externas al Cdigo penal. Por otra
parte, pocos cdigos penales prevn como el nuestro en su parte especial un
ttulo dedicado expresamente, de manera global, a los delitos econmicos. Especialmente raros son los casos en que la totalidad de la materia penal econmica se encierra dentro del Cdigo penal.
Lectura complementaria
Acerca del debate que llev
a la introduccin de los delitos econmicos dentro del
Cdigo penal del 1995, ved
AA.VV. (1995). Hacia un Derecho penal econmico europeo.
Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid:
BOE.
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Por ello, dentro del marco del derecho comparado ms prximo a nosotros,
resalta la opcin tcnica y poltico-criminal tomada por el legislador espaol
de 1995, que en el momento de introducir en el ordenamiento penal, por primera vez en su historia, un amplio y heterogneo grupo de delitos econmicos, ha mantenido toda esta compleja materia dentro de la parte especial del
Cdigo penal, mantenindose as fiel a la tradicin codigocntrica que siempre
ha caracterizado a la legislacin penal espaola en contraposicin con la experiencia de los dems ordenamientos de nuestro entorno, que han sufrido
(en especial en los aos ms recientes, caracterizados por una expansin de la
normativa penal) una tendencia a la decodificacin de la materia penal.
Lectura complementaria
Sobre estas caractersticas del
ordenamiento penal espaol, ved: L.Foffani;M.J.PifarrdeMoner (2000). "La
legislazione penale speciale
in Spagna (Codice penale e
principio di 'universalit')".
En: M. Donini (Dir.). La riforma della legislazione penale
complementare. Studi di diritto comparato (pg. 189 y ss.).
Padua: CEDAM. J.TerradillosBasoco (2002). "Cdigo
penal - Leyes penales especiales. Diez cuestiones sobre
una tensin no resuelta". En:
Libro homenaje a Cerezo Mir
(pg. 511 y ss.). Madrid. Y sobre el fenmeno general de
la expansin del derecho penal, ved cfr.: J.M.SilvaSanchez. La expansin del Derecho penal (2. ed.). Madrid:
Civitas.
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El ttulo XII del libro II del Cdigo penal de 1995 rene, por primera vez, bajo un nico y omnicomprensivo ttulo tanto las figuras clsicas de los delitos
contra el patrimonio como los nuevos tipos penales de los delitos econmicos,
calificados por el legislador de delitoscontrael"ordensocioeconmico". De
este modo, se da vida a un ttulo extremadamente vasto y heterogneo: desde
el punto de vista cuantitativo, se trata del ttulo ms largo de todo el Cdigo
penal, con sus 14 captulos y 73 artculos; desde el punto de vista cualitativo,
resalta la extrema variedad de la materia, que junto a figuras sencillas y elementales de delitos contra la propiedad (como el hurto o el robo: arts. 234-242
del CP) sita nuevas formas de agresin contra el patrimonio que solo las nuevas tecnologas han hecho posibles (el delito informtico: art. 264 del CP), y
ello pasando por complejos tipos penales introducidos para proteger nuevos
bienes jurdicos inmateriales y supraindividuales, como el correcto funcionamiento del mercado y de la confianza de los inversores (los nuevos delitos de
abuso de informacin privilegiada y de manipulaciones del mercado: art. 284).
Patrimonio y economa no son en realidad entidades homogneas ni desde el punto de vista econmico ni desde el jurdico.
Lectura complementaria
Sobre el orden econmico
como posible bien jurdico
penalmente protegido, ved:
C.Martnez-BujnPrez
(2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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La diferenciacin entre delitos contra el patrimonio y delitos en materia econmica no es gratuita, sino que se deriva de que ambos surgen de realidades
normativas e histricas profundamente diferentes, a pesar de que se trate de
sectores en los que unos (los delitos econmicos) son el fruto de la evolucin
histrica de los otros (delitos patrimoniales); una especie de costilla de Adn
que se arranca y asume vida propia y autnoma. Si bien es cierto que en ocasiones algunos delitos contra el patrimonio pueden llegar a asumir, en casos concretos, una dimensin de "pseudodelitos econmicos" (ciertas estafas o apropiaciones indebidas de dimensiones relevantes y con un nmero de vctimas
particularmente alto), en principio, delitos patrimoniales y delitos econmicos protegen bienes jurdicos distintos. En el primer caso, nos hallamos ante
bienes jurdicos de carcter individual-personalista, y en el segundo, por el
contrario, de tipo institucionalysupraindividual.
Por otro lado, ambos sectores utilizan tcnicasdeproteccindelbienjurdicodistintas. Mientras que en el mbito de los delitos patrimoniales se recurre
con frecuencia a los delitos de resultado, en los delitos econmicos se tiende a
adelantar la barrera de la punibilidad a momentos anteriores a la real provocacin de un dao concreto, recurriendo en la mayora de los casos aunque no
siempre a la creacin de tipos penales de peligro abstracto y a la utilizacin de
la tcnica llamada proteccindefunciones (v. infra 3). Ello lleva aparejadas
importantes consecuencias en algunas cuestiones de parte general:
1) Por ejemplo, el consentimiento de la vctima podr ser relevante para exculpar
al autor en los delitos patrimoniales porque son delitos que lesionan intereses
individuales, pero no podr encontrar mucho espacio aplicativo en los delitos
econmicos, en los que el inters que se lesiona es mayormente un inters
cuyo titular es la colectividad.
2) Por el mismo tipo de motivos, es ms lgico circunscribir a que la perseguibilidad deba ser a instancia de parte y tenga ms inters en los delitos patrimoniales, mientras que en los econmicos rige la perseguibilidad de oficio.
3) En los delitos patrimoniales dado el carcter cuantitativamente determinable del dao al inters protegido, es frecuente la previsin de barreras cuantitativas de punibilidad, es decir, que solo sea punible como delito si el perjuicio supera una determinada cifra de dinero. Por el contrario, la utilizacin de
este mecanismo se revela irracional e incongruente en el caso de los delitos
econmicos, que tendencialmente lesionan intereses inmateriales y que, por
tanto, no son susceptibles de cuantificacin.
A pesar de todos los problemas sealados que se derivan de esta doble denominacin, la redaccin del ttulo XIII del CP 1995 comporta al menos dos
grandes ventajas:
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Lectura complementaria
TJCE 3.5.2005, causas
C-387/02, C-391/02 y
C-403/02, en REDE, 2006,
nm. 17, pg. 79 y ss., con
comentarios de AlonsoGarca; sobre esta sentencia ved
tambin: L.Foffani (2010).
"Bienes jurdicos de relevancia comunitaria y proteccin
penal: el caso de las falsedades en las cuentas de sociedades mercantiles". En: D. M.
Luzn Pea (Dir.). Derecho penal del Estado social y democrtico de Derecho (pg. 777 y
ss.). Madrid: La Ley.
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bien jurdico de carcter econmico e inmaterial ms absoluto de la "transparencia y veracidad de las cuentas societarias". El tipo protege un bien jurdico
econmico inmaterial y suprapersonal, pero reserva la intervencin del derecho penal solo a aquellos casos en los que el ataque a ste adems produzca un
perjuicio patrimonial determinado, ofreciendo por tanto una tcnica de tutela
tpica de los delitos patrimoniales. Se trata nicamente, como hemos dicho,
de un ejemplo de un hecho que sucede no pocas veces en nuestro cdigo y
que iremos viendo a lo largo del estudio de los delitos de manera individual.
Por todo ello, los redactores del Cdigo penal no han establecido una lnea
neta de demarcacin dentro del cdigo entre los delitos patrimoniales y los
delitos econmicos. Sin embargo, un indicio significativo de una distincin
se podra ver en el artculo 268 del CP, que establece la no punibilidad de los
delitos patrimoniales cometidos entre parientes cercanos cuando no concurre
uso de violencia o intimidacin, y refiere esta medida nicamente "a los captulos anteriores" (captulos del I al IX, ms patrimoniales) excluyendo as los
posteriores (ms econmicos). Es decir, que esta derogacin de la punibilidad
alcanza a los siguientes delitos: "hurtos", "robos", "extorsin", "robo y hurto
de uso de vehculos", "usurpacin", "defraudaciones", "insolvencias punibles",
"alteracin de precios en concursos y subastas pblicas" y "daos". En todos
ellos prevalecen netamente las tcnicas de proteccin orientadas a bienes de
naturaleza patrimonial e individual, contra formas de agresin a veces tradicionales y a veces caracterizadas por el contrario por el uso de las nuevas tecnologas.
Como excepcin a esta regla general se pueden sealar los captulos relativos a
las "insolvencias punibles" (cap. VII) y a la "alteracin de precios en concursos
y subastas pblicas" (cap. VIII), en los que la tutela penal del patrimonio de los
acreedores o de los participantes en el concurso o subasta pblica viene esencialmente absorbida en una dimensin supraindividual (tutela de acreedores
como masa de acreedores) e institucional (proteccin del correcto desarrollo
de los procedimientos concursales y de las subastas pblicas).
Tras la frontera del captulo X en el que se coloca la citada disposicin eximente del artculo 268 del CP se prevn grupos de tipos penales en los que
es indudable la neta superioridad de la dimensin econmica-supraindividual
sobre la patrimonial-individual: se trata de los "delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores" (cap. XI), del delito
de "sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural" (cap. XII), de los
"delitos societarios" (cap. XIII) y de los de "receptacin" y "blanqueo de capitales" (cap. XIV). Se trata, naturalmente, de una pista que podemos desunir del
propio cdigo, y que puede resultar muy til en la interpretacin y aplicacin
de estos delitos en la prctica.
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No hay que olvidar, sin embargo, que es posible encontrar situados fuerade
estettuloXII del libro II del CP otrosgruposdetipospenales que se pueden enmarcar dentro de las normas jurdicas e intereses dignos de proteccin,
desde el punto de vista del buen funcionamiento de una economa social de
mercado con toda rotundidad.
Ejemplo
Pensemos, por ejemplo, en las disposiciones penales en materia de corrupcin de funcionarios pblicos que, junto con la nueva figura delictiva de la "corrupcin entre particulares" (art. 286 bis del CP), introducida por la LO 5/2010, a escala internacional vienen considerados y tratados esencialmente como herramienta dirigida a la proteccin
del bien econmico de la lealtadylibertaddecompetencia; sin embargo, en el Cdigo
penal espaol prevalece (al igual que en el de la mayor parte de los ordenamientos europeos) una visin de la corrupcin en el sector pblico desde su aspecto de tutela de la
imparcialidadydelbuenfuncionamientodelaAdministracinpblica, y no de distorsin del mercado contraria a una competencia leal. El hecho de que esa sea finalmente
su ubicacin sistemtica no exime de considerarla igualmente atentatoria contra la lealtad y libertad de competencia, al igual que lo es la corrupcin entre privados. De hecho,
instrumentos supranacionales como la Convencin de la ONU sobre la lucha contra la
corrupcin del 2003 obligan a esta lectura.
Adems, existe toda una gama de delitos que generalmente se cometen a travs de las empresas o sociedades y que no tienen slo un sentido estrictamente
econmico, sino que atentan tambin contra bienes jurdicos de naturaleza no
econmica. Son delitos cometidos por operadores econmicos y que tienen
consecuencias econmicas; por darles un nombre global, se les ha llamado
derecho penal de la empresa. Hablamos de los delitos contra el medio ambiente,
urbansticos, alimentarios, farmacuticos... La amplitud de los temas que engloba se escapa a las posibilidades de estos mdulos, as que nos limitaremos
al derecho penal econmico y no al ms amplio derecho penal de la empresa.
Es discutible si los "delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad social" y
los "delitos contra los derechos de los trabajadores" deban englobarse entre los
estrictamente econmicos o no, y efectivamente, a pesar de no estar englobados por el CP en el ttulo XII del libro II del CP, tambin participan de la naturaleza de bienes jurdicos de naturaleza econmica y, por tanto, los incluimos
en estos mdulos dedicados al derecho penal econmico.
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La proteccin penal frente a los delitos econmicos, por tanto, tiende a situarse en la frontera del simple peligro (la mayor parte de las veces abstracto o
abstracto-concreto) para los intereses patrimoniales de los individuos que participan en el trfico econmico. Solo de manera excepcional, el legislador requiere expresamente una puesta en peligro concreta de determinados intereses patrimoniales por ejemplo, en el artculo 290 del CP, en relacin con los
intereses de la sociedad, de sus socios o de terceros destinatarios potenciales de
"cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica
o econmica de la entidad" que contengan informaciones falsas o incluso un
efectivo prejuicio patrimonial, como en los delitos de abuso de informacin
privilegiada o manipulaciones del mercado de los artculos 284.2 y 285, en
los que, por otra parte, el perjuicio se prev como posible resultado del delito
como alternativa al beneficio injusto del agente o de un tercero.
3.2. Bien jurdico final y bien jurdico intermedio
Sin embargo, lo que en mayor medida caracteriza a las figuras de delincuencia
econmica no es tanto la puesta en peligro o el perjuicio ocasionado a los intereses patrimoniales individuales como la lesindelosbienesjurdicosinmateriales relativos al buen funcionamiento y a la fiabilidad de los mercados
en un sistema econmico moderno:
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Junto a los intereses patrimoniales de los individuos (accionistas, consumidores, inversores, etc.), surgen y adquieren la categora de autnticos bienes jurdicos protegidos una serie de intereses inmateriales y supraindividuales de naturaleza puramente econmica, que asumen la funcin de ser instrumento de
proteccin avanzada de los intereses patrimoniales de los individuos (personas fsicas o jurdicas). Es decir, junto a los intereses patrimoniales individuales (bienjurdicofinal), tambin toman cuerpo nuevos intereses econmicos
colectivos o generales (bien jurdico intermedio) que se erigen en criterio
esencial de legitimacin de la intervencin del derecho penal en este sector
concreto de la vida colectiva.
Adems, en lo que respecta a estos bienes jurdicos intermedios, hay que tener
en cuenta que la tradicional clasificacin de los delitos econmicos como delitos de peligro (generalmente peligro abstracto) puede y debe ponerse en discusin: situaciones que parecen lejanas de una efectiva lesin de los intereses
protegidos, si nos hallsemos frente a los tradicionales bienes jurdicos finales
(patrimonio individual), pueden considerarse legtimamente, no obstante, como relevantemente perjudiciales para ese ordenado equilibrio de las relaciones
econmicas en que se sintetiza el bien jurdico del "orden socioeconmico".
De esta naturaleza esencialmente supraindividual de la lesin tpica de los
delitos econmicos se derivan algunas consecuencias:
Lectura complementaria
Sobre la diferenciacin entre
bien inmediato y bien mediato, y sobre las diversas caracterizaciones de los bienes
jurdicos: bienes individuales
y supraindividuales; bienes
generales y bienes difusos,
en el marco especfico de los
delitos econmicos, podis
consultar: C.Martnez-BujnPrez (2011). Derecho penal econmico y de la empresa.
Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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largo de estos ltimos aos, el objeto de proteccin penal, ms que verse representado por un autntico bien jurdico en el sentido clsico del trmino,
se puede ver en la proteccin de ciertas funciones.
Ejemplo
As, por ejemplo, la funcin pblica de gestin del territorio urbano y extraurbano y de
proteccin del ambiente y del patrimonio histrico configura el punto de referencia (el
objeto de tutela penal) de los delitos incluidos en el ttulo XVI del CP. En el mbito especfico de los delitos contra el orden socioeconmico, es posible realizar consideraciones anlogas en referencia, por ejemplo, al delito societario del artculo 294 del CP, que
precisamente se ocupa del obstculo opuesto a la "actuacin de las personas, rganos o
entidades inspectoras o supervisoras", en el mbito de los "mercados sujetos a supervisin
administrativa" como lo pueden ser la Comisin Nacional de Valores, la Comisin del
Mercado de las Telecomunicaciones, etc.
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Una caracterstica fundamental del derecho penal econmico es su estrechsima e inescindible relacin con las normativas extrapenales subyacentes (de
naturaleza civil, mercantil o administrativa) a la materia econmica, que induce a algunos a definir a este sector del ordenamiento penal como un derecho penal "accesorio" y estrictamente "sancionador".
Con estas definiciones, se pretende aludir al hecho de que las normas penales
econmicas intervienen sobre una normativa previa ya ampliamente elaborada por parte del derecho civil, mercantil y administrativo, tanto a escala estatal
como cada vez con ms frecuencia y en mayor medida (v. infra, 9) supranacional. En materia econmica, por tanto, el legislador no crea los objetos
de tutela, los bienes jurdicos que tiene que proteger, sino que los obtiene de
la normativa extrapenal subyacente ya conformados, limitndose a ofrecer su
arsenal a lo ya creado en estos otros sectores.
El derecho penal econmico revela de este modo una vocacin "sancionadora" (de preceptos derivados de la normativa extrapenal) y "accesoria" (de determinados bienes procedentes de la normativa no penal).
Ejemplo
Algunos ejemplos de ello, entre otros, lo constituyen los siguientes delitos:
los delitossocietarios (arts. 290-297 del CP), mediante la amenaza de la sancin penal, ofrecen un refuerzo a algunas de las normas mercantiles en materia de organizacin y gestin de las empresas, otorgando de este modo proteccin penal a intereses mercantiles que merecen y necesitan proteccin (intereses de empresas, socios,
acreedores, terceros...);
los delitosdeabusodemercado (abuso de informacin privilegiada y manipulaciones del mercado financiero: art. 284.2 y 285 del CP) constituyen la salvaguardia de
la normativa de los mercados financieros establecida en el derecho comunitario y en
la Ley del Mercado de Valores, y su contenido y funcin se entienden solo haciendo
referencia a esa normativa extrapenal;
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Esta innegable funcin "accesoria" y "sancionadora" del derecho penal econmico que no implica en modo alguno, como debera ser evidente, una devaluacin de la importancia poltico-criminal de este sector del ordenamiento
encuentra en muchos otros ordenamientos de otros pases una confirmacin
topogrfica en la colocacin normativa de las disposiciones penales en materia
econmica fuera del Cdigo penal, dentro de las normativas sectoriales a las
que hacen necesaria referencia. De este modo, en estos pases las normas penales se convierten, incluso formalmente, en un autntico apndice sancionador de los especficos sectores normativos a los que se refiere.
Sin embargo, la funcin sancionadora y accesoria del derecho penal econmico es igualmente evidente en el ordenamiento espaol, que ha tomado la opcin (tcnica y poltico-criminal) contraria de la inclusin de los delitos econmicos dentro del Cdigo penal, que si bien conlleva algn riesgo potencial
(en cuanto a la coordinacin entre normas penales y normas extrapenales),
obtiene a cambio la innegable ventaja de lograr una mxima valorizacin de
esas normas penales haciendo ms fcil su conocimiento, popularizndolas,
por as decirlo, y subrayando de este modo su pertenencia al ncleo fundamental de los preceptos penales del ordenamiento.
De la naturaleza accesoria y sancionadora del derecho penal econmico se
derivan algunas consecuencias fundamentales que caracterizan la estructura y
la formulacin tcnica de estos tipos penales.
1) En primer lugar, se trata sobre todo de delitos propios, que presuponen una
determinada cualificacin normativa del autor (el empresario en los delitos
concursales, el administrador u otros titulares de funciones en la sociedad en
el caso de los delitos societarios, etc.). Efectivamente, los preceptos penales en
materia econmica no se dirigen generalmente a "El que..." como los ms tradicionales delitos del derecho penal clsico, incluidos los patrimoniales (hurto,
robo, extorsin, daos, estafa, apropiacin indebida), sino que requieren una
cualidad especial en el sujeto activo que ser el titular de poderes y obligaciones que de esa actividad se derivan, as como un vnculo jurdico especfico
con el bien protegido que justifique el recurso a la sancin penal.
2) En segundo lugar, se trata de tipos penales construidos exclusivamente a
travs del recurso a elementos no naturalsticos, sino normativos: los elementos constitutivos de tales delitos solo se pueden entender correctamente a travs de referencias a una o varias normas jurdicas extrapenales. Por ejemplo,
a) para comprender qu son las "cuentas anuales" de una sociedad del artculo
290 del CP tenemos que analizar necesariamente el derecho societario; para
entender cul es la naturaleza y funciones de "los folletos de emisin de instrumentos financieros" del artculo 282 bis del CP, hay que hacer referencia a
este concepto, contenido en la Ley del Mercado de Valores;
Ejemplo
El delito contra la propiedad
intelectual se encontrara dentro de la Ley de la Propiedad
Intelectual, y no en el Cdigo
penal. Esta tcnica normativa
est muy difundida en pases
como Alemania, Francia o Italia (v. supra, 1).
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En este caso, no ha sido el rango de bien jurdico o la magnitud de la violacin lo que ha llevado al legislador a tomar una u otra opcin. Quedan fuera
de discusin tanto el hecho de que nos hallemos ante un bien jurdico fundamental para el mercado, especialmente en materia antitrust, como la entidad
de la gravedad de la puesta en peligro. No ha sido ste el motivo. En materia
de competencia, han sido razones de naturaleza tcnica las que explican la
opcin tomada por la reforma del Cdigo penal del 2010:
la segunda, la posibilidad de otorgar la gestin de la sancin a una autoridad administrativa independiente particularmente especializada en la
materia.
Cualifica la infraccin de penal cuando interviene un peculiar elemento subjetivo (dolo especfico, dolo intencional), mientras que la infraccin administrativa permanece indiferente a criterios de dolo o culpa.
En otras ocasiones, el criterio distintivo entre infraccin administrativa y penal es meramente cuantitativo. As, por ejemplo, en el marco de los delitos
contra la Hacienda Pblica y la Comunidad Europea y contra la Seguridad
Social (art. 305-210 bis del CP), el elemento que distingue entre penal y administrativo es la cuota defraudada (50.000 en los artculos 306 y 309 del
CP, defraudacin y obtencin de indebida de fondos de los presupuestos ge-
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Lectura complementaria
Sobre el contenido de los artculos 14.1 y 2 del CP, ved
C.Martnez-BujnPrez
(2007). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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Lectura complementaria
K.Tiedemann (2010). Manual de Derecho penal Econmico. Parte general y especial
(pg. 69-70, nm. 63.). Valencia: Tirant lo Blanch.
ltima instancia (ultima ratio), en el derecho penal de la economa, por el contrario, se puede observar la particularidad de que es menos gravoso prever algn delito aislado que crear una densa red de controles basados en los mecanismos jurdicos administrativos.
Esta corriente de opinin dice tambin que "contrariamente a un difundido equvoco, el
recurso al derecho penal de la economa no es en absoluto una ultima ratio en la relacin
entre Estado y economa. El endurecimiento del derecho penal de la economa, efectivamente, grava sobre la economa en medida mucho menor de cualquier reforma del
derecho de la economa, pues a esta ltima ningn operador se puede sustraer: las normas extrapenales hacen disminuir la velocidad de todos los operadores; los tipos penales,
por el contrario, a priori solo inciden sobre aquellos comportamientos que en una vida
econmica ordenada se estiman reprobables y cuya comisin puede evitar el operador
de comportamiento correcto".
Se trata de una opinin que no es posible compartir, y que conducira al "paradjico resultado segn el que el derecho penal (es decir, la represin) representa siempre el instrumento ms leve y menos oneroso, ya que por definicin incide solo sobre las conductas desviadas, a diferencia de las reglamentaciones de tipo preventivo que por necesidad
afectan a todos".
En realidad, la oportunidad y utilidad de los controles y de las medidas preventivas y sancionador-administrativas (y extrapenales en general) tambin y
sobre todo en materia econmica queda fuera de discusin. No es posible admitir que la solucin penal sea la ms respetuosa con la libertad de movimientos del operador econmico, en contraposicin con los vnculos interpuestos
por el aparato administrativo preventivo de las infracciones. Un eficiente y
equilibrado sistema de prevencin y represin de la ilegalidad en la vida econmica solo se puede construir como un sistemaintegradodeproteccin
Reflexin
El derecho penal deber intervenir nicamente all donde el
sistema administrativo no pueda renunciar a una cobertura
penal de las infracciones ms
graves contra los bienes jurdicos "finales" o contra los objetos jurdicos "intermedios" o
"institucionales", por no ser suficientemente efectivas las sanciones administrativas.
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As, por ejemplo, en el tipo agravado del artculo 283 del CP, donde se dice:
"Los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por
productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automti-
Ejemplo de delitos
comunes
Como muestra de delitos comunes, podramos citar el delito contra la propiedad intelectual en su forma bsica no empresarial del artculo 270.1 del
CP, la apropiacin o difusin
de secretos de empresa del artculo 278 del CP, la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural del artculo 289 del CP o la receptacin
en su tipo bsico el artculo
298.1 del CP (el tipo agravado
del 298.2 del CP, por el contrario, supone implcitamente
que el autor ejercite una actividad comercial o industrial).
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A la misma categora de sujetos activos implcitos pertenecen los del artculo 273.1 del CP que castiga a "el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad
y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos".
Con una tcnica legislativa anloga, se ha formulado el tipo penal del insider trading (art. 285 del CP) que, aunque parece dirigirse de manera indiscriminada a cualquiera ("quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna informacin relevante para la cotizacin de cualquier
clase de valores o instrumentos negociados en algn mercado organizado,
oficial o reconocido"), en realidad inmediatamente despus especifica que
necesariamente debe tratarse de una informacin "a la que haya tenido
acceso reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o
empresarial".
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Tras la histrica reforma operada por la LO 5/2010, que abandon el viejo lema que en Espaa haba supuesto hasta entonces un dogma de fe, el societas
deliquere non potest, entre los sujetos activos de los delitos econmicos se encuentran, por primera vez en la historia del derecho espaol, adems de las
personas fsicas, tambin las personas jurdicas. Si bien en la nueva normativa
las personas jurdicas no se identifican expresamente en ningn caso con las
sociedades mercantiles, y aunque su responsabilidad hoy alcanza una vasta y
heterognea gama de figuras delictivas (obedeciendo a exigencias poltico-criminales de la Unin Europea, infra, 9), no hay duda de que el ncleo principal de estos delitos sea de naturaleza econmica y de que la reforma haya
tenido, como razn de ser, una autntica y fundamental necesidad de control
preventivo y represivo de la criminalidad econmica.
"La apuesta poltico criminal, siguiendo las directrices de la Unin Europea, pretende
abarcar la mayora de mbitos en los que la produccin del delito se produce en un
contexto organizado y, como es lgico, en las empresas. La resultante de esta apuesta es
bien sencilla, la responsabilidad de las personas jurdicas se introyecta en el mbito de
los circuitos de criminalidad socioeconmica y financiera, as como en los entramados
organizados de corrupcin".
Morales Prats (2010, pg. 48).
Los sujetos destinatarios de esta nueva forma de responsabilidad penal son los
entes colectivos con personalidad jurdica, aunque con las excepciones previstas en el artculo 31 bis 5 del CP. Estas excepciones abarcan a una serie de
personas jurdicas de derecho pblico, a los partidos polticos y a los sindicatos. De ello se deriva que son las personas jurdicas de derecho privado, y especficamente las empresas organizadas en forma de sociedades mercantiles,
los destinatarios casi exclusivos de la nueva normativa.
Esto lo confirma el hecho de que las personas fsicas que, actuando "en nombre o por cuenta" de la persona jurdica "y en su provecho" pueden hacer que
surja la responsabilidad penal de las personas jurdicas vengan identificadas
en el CP tal como solicitan las directivas y decisiones marco europeas como
los "representantes legales y administradores de hecho o de derecho" de las
personas jurdicas (art. 31 bis.1 prrafo 1 del CP). Ello significa tambin que
los delitos cometidos por personas fsicas que estn sometidas a la autoridad
de estos sujetos que hemos mencionado pueden comportar consecuencias penales para la persona jurdica cuando se trate de "delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas" (art.
31 bis.1 prrafo 2 del CP).
Lectura complementaria
F.MoralesPrats (2010).
La responsabilidad penal de
las personas jurdicas. En: G.
Quintero Olivares (Dir.). La
reforma penal de 2010: anlisis
y comentarios (pg. 48). Madrid: Aranzadi.
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fines de la aplicacin de las penas impuestas a las personas jurdicas una especial atencin a "sus consecuencias econmicas y sociales, y especialmente
los efectos para los trabajadores" (art. 66 bis.1.b del CP), as como la referencia
a lo que debe suceder con la responsabilidad penal de una persona jurdica en
los casos "transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica" (art. 130.2 del CP).
Toda la normativa de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en
definitiva, confirma que, a pesar de que se haya insertado en el Cdigo penal,
su horizonte aplicativo sea esencialmente el del derecho penal econmico y
de la empresa. La finalidad principal de la nueva normativa parece ser, desde
el punto de vista poltico-criminal, la de favorecer la mxima penetracin de
la cultura de la legalidad y del respeto a los bienes jurdicos penalmente sancionados por parte de las organizaciones empresariales.
Con esta finalidad ha surgido y se ha desarrollado un instrumento empresarial
llamado programadecumplimiento o compliance program, con origen en la
experiencia jurdica de Estados Unidos. Se trata de programas de organizacin
interna de la empresa que crean mecanismos de funcionamiento y control
para evitar la posibilidad de conductas no deseadas y en que la atribucin de
funciones y responsabilidades son suficientemente claras.
La nica referencia, aunque indirecta, a tales programas aparece en el artculo 31 bis 4 del CP, en el que se prev entre las "circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas" el hecho de "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o
bajo la cobertura de la persona jurdica" (letra d). Nada dice la reforma, por
el contrario, acerca de una posible eficacia eximente de una adopcin de tales "programas de cumplimiento" por parte de personas fsicas vinculadas a la
persona jurdica.
La presencia y el grado de eficacia de tales programas, en cualquier caso, deber ser objeto de una adecuada valoracin por parte del juez en cada caso,
especialmente en el momento de establecer si, en el caso de delitos cometidos
por empleados de la persona jurdica, se hayan "podido realizar los hechos
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas
circunstancias del caso" (art. 31 bis.1 prrafo 2 del CP).
Lectura complementaria
Ved, sobre las circunstancias
atenuantes, las observaciones crticas de I.OrtizdeUrbinaGimeno (2010). "Ahora s: hispnica societas delinquere potest". Criminalia (pg.
413-414).
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Todo ello para respetar el principio de coherencia vertical entre ordenamiento europeo
y ordenamientos nacionales, adems de en consideracin de las posibles fricciones que
una naturaleza necesariamente penal de la responsabilidad de las personas jurdicas que
habra podido provocar en algunos pases.
Hay otros delitos introducidos o modificados por esta reciente reforma que
hacen evidente esta matriz europea. Pensemos en el abuso de informaciones
privilegiadas (el llamado insider trading: art. 285 del CP) y en las manipulacionesdelmercado (art. 284 del CP), que adoptan la misma configuracin
que les dieron respectivamente la Directiva europea de 1998 sobre el abuso
de informaciones privilegiadas y sobre todo de la Directiva europea del 2003
sobre los abusos de mercado, si bien estos instrumentos europeos los prevean
solo como ilcito administrativo. Lo mismo ocurre con el tipo penal de corrupcinentreparticulares (art. 286 bis del CP), que recepciona la obligacin
de incriminar prevista en la Accin Comn de 1998 y la posterior Decisin
marco del 2003 sobre la corrupcin en el sector privado (adems de, a escala
mundial, de la Convencin de la OCSE de 1997 y de la ONU del 2003 sobre
la lucha contra la corrupcin).
Lectura complementaria
Sobre la coherencia entre el
ordenamiento europeo y el
de mbito estatal, ved las observaciones del "Manifiesto
sobre la poltica criminal europea" (2009), en Revista Penal n 27, Enero 2001 (pg.
83-92).
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Es por tanto evidente que, al igual que en el resto de pases de la Unin Europea, el derecho penal econmico es precisamente el sector del ordenamiento
que ms que ningn otro est y seguir estando a merced del irresistible influjo de la armonizacin europea, sobre todo en el marco de la recientemente
estrenada competencia penal accesoria dibujada por el artculo 83.2 del nuevo
Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) adoptado en
Lisboa en el 2008, que legitima al Parlamento y al Consejo de la UE a prever
"nomas mnimas para la definicin de los delitos y de las sanciones" en aquellos sectores de competencia de la Unin que ya hayan sido objeto de armonizacin extrapenal, como es el caso, precisamente, de la materia penal econmica. Esta nueva competencia finalmente alcanzada por la Unin Europea de
dictar normas penales y no simples Directivas o Decisiones marco que obligan
a los Estados miembros a generar normas, tendr, sin duda alguna, como consecuencia una nueva produccin de tipos penales aplicables en nuestro pas,
y un incremento de las normas que conforman el derecho penal econmico
y el de la empresa.
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Resumen
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Bibliografa
Bibliografa bsica
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lo Blanch.
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(3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3.
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial (18. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte general (8. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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(2011). Comentarios a la parte especial del Derecho penal (6. edicin). Cizur Menor (Navarra):
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Tiedemann, K. (2010). Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial. Valencia:
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Vives Antn, T. S.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, J. C.; Gonzlez Cussac, J.
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Bibliografa complementaria
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Tiedemann. Madrid: BOE.
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Centro de Estudios Ramn Areces.
Gmez Bentez, J. M. (2002). Derecho penal econmico. Madrid: Consejo General del Poder
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Martnez-Bujn Prez, C. (2002). Derecho penal econmico. Valencia: Tirant lo Blanch.