NOMBRAMIENTO ILEGAL

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo Objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Accin tpica;., 3.
Tipo subjetivo., 4. Consumacin y tentativa., 5. Legislacin comparada

Artculo
381.El
funcionario
.
publico
a
persona
en
quien
>* con sesenta a ciento veinte das-multa.

publico
que
no
cuncurren

hace
los

un
nombramiento
para
cargo
requisitos
legales,
ser
reprimido

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido f
- con la misma pena

*.
4

4>

1.-

Bien jurdico

Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica que requiere en los

funcionarios el respeto a las disposiciones legales que regulan el nombramiento para cargo
pblico.
Resulta necesario que la Administracin Pblica preserve la debida eficacia e
idoneidad profesional y personal de sus funcionarios. Cuando el agente vulnera las
disposiciones legales que buscan este cometido, no hace ms que poner en riesgo o
menoscabar el normal y eficaz desarrollo de la Administracin Pblica.
2.-

Tipo objetivo 2.1. Sujeto activo

Para que la autoridad o funcionario Pblico incurra en el tipo penal, es necesario que
goce de competencia para nombrar o dar posesin.
Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona a quien el funcionario
nombra para el cargo pblico, es necesario subrayar que debe tratarse de requisitos
esenciales, sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las meras
incompatibilidades no dan lugar al delito.
Conforme al segundo prrafo del art. 381 ser sujeto activo del delito de aceptacin
de nombramiento ilegal aquel que acepta el cargo sin contar con los requisitos
legales.
La accin de aceptacin admite ser realizada por cualquier persona. Sin embargo,
en cuanto a la accin tpica regulada en el apartado final del artculo supone una
designacin previa, deben concluirse que la accin de aceptacin configura un lcito de
propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los terceros slo pueden ser
cmplices o instigadores, pero de ninguna manera co-autores o autores mediatos 276.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica descrita en el primer prrafo del art. 381; consiste en hacer un
nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren los requisitos
legales.
Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos
los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un
cargo pblico permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado
asuma el cargo.
El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como accin delictiva que el
sujeto activo acepte el cargo pblico sin contar con los requisitos legales.
La aceptacin requiere la existencia de un presupuesto bsico: la designacin previa.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin, las leyes o los
reglamentos establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir
todos los requisitos legales y no algunos.
Aceptar el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se trata de la aceptacin
formal, esto es, aquella que se exhiba de acuerdo con las condiciones requeridas por
la ley, la cual bien puede ser expresa (juramento) o tcita (toma de posesin
efectiva). 277

277. Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 188

3.-

Tipo subjetivo

Tanto la primera como la segunda hiptesis tpica descritas en el art. 381 del C.P.
pueden ser cometidas, exclusivamente, de manera dolosa.
En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo pblico sabiendo que el
designado no rene los requisitos que la ley exige.
En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo que no rene los
requisitos legales.
4.

Consumacin y Tentativa

El hecho tpico se consuma con el solo nombramiento o aceptacin. Es delito de

mera actividad y se perfecciona, entonces tan pronto se ha cumplido legalmente el acto
procesal o administrativo que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso,
aceptacin278
La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento como el de aceptacin.

5.-

Legislacin comparada
Espaa

El art. 405 del Cdigo Penal Espaol castiga con pena de multa y suspensin de
empleo o cargo pblico A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para
el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello.
A diferencia del Cdigo Penal Peruano que sanciona penalmente al particular que
acepta el cargo sin contar con los requisitos legales (art. 381), el Cdigo Penal Espaol
establece, en artculo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la propuesta,
nombramiento o toma de posesin sabiendo que carece de los requisitos legalmente
exigibles (art. 406, C.P. Espaol).
Argentina
El art. 253 del Cdigo Penal argentino establece: Ser reprimido con multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitacin especial de seis meses
a dos aos, el funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico, a
persona en quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el cual no tenga los
requisitos legales.