EL LENGUAJE DE LOS DERECHOS

Mary Ann Glendon

El problema no son la nocin de los derechos, sino que estos se formulan en
trminos absolutos, simplistas, legalistas e hiper-individualistas. Esto
empobrece el debate pblico y hace difcil la definicin de temas cruciales, an
ms la discusin y resolucin. Slo si se logra superar el desdn por la
poltica, podrn brotar las reservas de sabidura, virtud e imaginacin
que las diversas comunidades norteamericanas an conservan en su
memoria.
EL PAIS DE LOS DERECHOS
Tocqueville hizo unos viajes a EEUU y encontr que la manera de pensar de los
juristas se infiltra a toda la sociedad. Esto puede deberse a que la mayora de
los hombre pblicos eran abogados, un fenmeno social. Para bien o para
mal, los americanos de hoy viven en lo que sin duda es una de las sociedades
ms reglamentadas por la ley que hayan existido en la faz de la tierra.
Adems, es ms probable que tengan hoy en da la clase media contacto con el
sistema jurdico, ya sea compra venta de casas, aumento la probabilidad de ser
jurado, el divorcio es un fenmeno cotidiano. Parafraseando al historiador
del derecho Lawrence Friedman, actualmente la vida en los Estados
Unidos se ha convertido en una escuela de derecho vasta y
diseminada
Esta legalizacin de la cultura popular es a causa y efecto de la tendencia de
considerar el derecho una expresin y portador de los pocos valores
ampliamente compartidos. De esta manera el lenguaje que se desarroll
para el uso pblico en la amplia y multicultural sociedad es ms
legalista que en la poca de Tocqueville, y se sustenta menos en otros
recursos culturales. Legalidad se convierte en legitimidad. Lenguaje jurdico
contribuye y/o ayuda al discurso poltico y ha penetrado furtivamente en el
lenguaje comn de los americanos.
El indicador ms relevante para ver la penetracin de los conceptos jurdicos
en el discurso popular y poltico es la tendencia de referirnos a lo que es ms
importante para nosotros en funcin del derecho y caracterizar casi todas las
controversias en torno a choques entre ellos. El auge de esto se dio por la
evolucin de la funcin de los tribunales, y su promocin.
En los aos 50, el derecho constitucional no se centraba en el derecho
individual como tal, sino como una divisin de autoridad entre estados y
federacin y la distribucin de poderes en las ramas del gobierno central. Aun
as para todos los efectos tiles es una carta de DERECHOS. Se pensaba que a
disposiciones importantes de la Carta de los Derechos solo se aplicaba para el

gobierno federal. Sin embargo, de a poco, la Corte Suprema incorpor

mediante la decimocuarta enmienda de derechos garantizados comenz a
aumentar los fallos como medio de proteger los derechos individuales contra la
intervencin de los gobiernos estaduales o federales.
Con el advenimiento de los derechos civiles, la atencin de los juristas se
desplaz hacia los tribunales. El estudio y la enseanza del derecho
constitucional adquirieron atractivo y prestigio. Las ctedras se desplazaron de
gobierno y comercio a la promocin de la igualdad y libertad individual
mediante el reconocimiento de estos derechos.
Muchos hombres y mujeres ilusionados se convencieron de que las sentencias
de los tribunales federales abriran paso hacia una sociedad mejor. La poltica
ordinaria comenz a parecer intil. Poco a poco, los tribunales removieron del
control legislativo y local una serie de cuestiones y dieron alcance ms amplio
a una serie de garantas constitucionales relacionadas con la libertad
individual. Los tribunales adoptaron un papel de criterio expansivo de las
funciones que le correspondan al poder judicial.
Al replantear un nmero cada vez mayor de cuestiones y tipos de cuestiones
en funcin de derechos, ha ido surgiendo gradualmente un lenguaje del
derecho. Este cambio en la forma que acostumbramos pensar y expresarnos
es un fenmeno social tan importante como los desarrollos jurdicos.
Cuntas veces en el lenguaje cotidiano hacemos declaraciones o escuchamos
afirmaciones en cuanto a que, cualquiera que sea el derecho que est en juego
en ese momento, ste se impone sobre cualquier otra consideracin?
Los estadounidenses creen que lo que hace especial a su pas, son las famosas
garantas y libertades. Pero esta libertad de hacer lo que se antoje es falsa al
existir una serie de leyes penales que limitan sus posibilidades de hacer lo que
se les da la gana. Nuestros derechos estn limitados por los de nuestros
vecinos. Expresarse despreocupadamente tiene dos efectos: vulgarizar o
traicionar el sentido que damos a nuestras palabras, e impedir la
comunicacin a aquellos que piensan distintos a nosotros dado que no
da lugar a transaccin. El ganador se lo lleva todo y el perdedor tiene que
abandonar la ciudad. La conversacin ha terminado.
En La Repblica, Platn plante en forma muy atractiva la idea de un Estado en
que cada cual puede decir y hacer lo que quiere. Pero Scrates sospechaba que
esa clase de libertad lleva a la desaparicin de todo aquello que pudisemos
reconocer como una libertad importante.
Los rasgos que distinguen el dialecto americano de los derechos se distingue
de dos grandes momentos de la historia del derecho: revolucin americana
y francesa y profusin de constituciones y al movimiento internacional

en pro de los derechos humanos surgidos al trmino de la Segunda

Guerra Mundial. El lenguaje que se desarroll tiene caractersticas comunes
(ej. Dignidad humana), pero tambin un propio acento local.
En los aos que siguieron al trmino de la Segunda Guerra Mundial, los
derechos se incorporaron de manera importante en los esquemas culturales
de significado de todos los pueblos. Pero los derechos se concibieron de
diferente manera en cada lugar.
Las proclamaciones oficiales relativas a derechos fundamentales tambin
tienen distinto sabor de un pas a otro. Podemos percibir que consideran
importante y que cosas son parte de su folclor. El lenguaje de derecho de los
estadounidenses, con su carcter absolutista, estimula expectativas poco
realistas, intensifica los conflictos sociales e inhibe el dilogo que podra
conducir al consenso, al ajuste o al menos a encontrar un terreno comn. Al no
pronunciarse acerca de las responsabilidades, parece tolerar que se acepten
los beneficios que acarrea vivir en un Estado democrtico de bienestar social,
sin aceptar los correspondientes deberes personales y cvicos. Ambiente no
apto para fracasos.
Las deficiencias en materia de comunicacin multiplican las oportunidades de
disensin civil en la sociedad, los aleja, hace difcil la conciliacin, llegar a una
solucin o incluso lograr un grado de tolerancia y comprensin que facilite la
coexistencia pacfica y mantenga la comunicacin abierta. El lenguaje
simplista de derecho provee soluciones cortoplacistas, intervenciones
espordicas ms que medidas sistemticas preventivas, e intereses
particulares sobre el bien comn.
Sin embargo el lenguaje pblico mostrado, no es sinnimo de la capacidad de
la poblacin para reflexionar ni la riqueza de sentimientos morales de la
sociedad. Se puede mejorar la retrica sobre derechos, as se promueve el
dilogo pblico acerca de los fines hacia los cuales orienta su vida poltica. Se
mantendran en vista derechos y deberes. No hacer lo que cada uno se le
antoje. La crtica al dialecto americano de los derechos no es una agresin, sino
un llamado a reevaluar las formas irreflexivas y ordinarias de pensar acerca de
los derechos.
En la Unin Sovitica, el lenguaje poltico se caracteriz en las obligaciones.
Oficialmente se haca hincapi en los deberes cvicos y en el bienestar general
a expensas de los derechos del individuo y de comunidades determinadas. Sin
embargo, estos pases han comenzado a corregir las nociones exageradas y
desgastadas del discurso poltico, trayendo consigo, las semillas del cambio.
Como dijo Pablo a los corintios, el mundo tal y como lo conocemos
est cambiando continuamente.

LA ILUSIN DE LO ABSOLUTO
El hogar del hombre es su castillo. La gente que vive en comunidad en el sector
urbano tiene una relacin muy distinta de la que tenan los caballeros y damas
en la poca en que sus castillos estaban muy distantes unos de otros. Todas
son personas respetables, y con un poco de tolerancia y comprensin por los
problemas del otro se debern resolver los conflictos a satisfaccin de todos.
La gente frecuentemente despliega la retrica de los derechos como si ellos y
sus intereses particulares debieran prevalecer sobre los que estn a su
alrededor. La propiedad, siempre ha estado sujeta a normas razonables. Tal es
el respeto que no se permite su violacin ni siquiera por el bien de toda la
comunidad.
El paradigma de la propiedad. La propiedad adquiri su categora casi
mtica en nuestra tradicin legal, en parte, por el papel tan esencial que
desempearon el lenguaje y las imgenes de John Locke en el pensamiento
norteamericano sobre el gobierno. Segn Locke, con la apropiacin de la tierra:
la propiedad comienza cuando se la siembra y se la cultiva.
Despus de demostrar que los derechos de propiedad individuales son
anteriores a la sociedad poltica, Locke pas a su segunda proposicin, es decir,
que la razn principal por la cual los seres humanos se someten al
gobierno es para salvaguardar su propiedad. Segn Locke, la
preservacin de la propiedad es el principal fin por el que las personas se
unen en comunidad.
Segn Blackstone, lo que ocupaba un lugar muy alto entre estas condiciones
era la necesidad de que la propiedad tuviera estabilidad y permanencia: La
necesidad engendr la propiedad; y para asegurar esa propiedad, fue
necesario recurrir a la sociedad civil, lo que trajo consigo un largo squito de
concomitantes inseparables: Estados, gobierno, leyes, castigos y el ejercicio
pblico de deberes religiosos. El dueo de una propiedad, gobierna sobre lo
que posee, no como rey, sino como dspota. Los derechos de propiedad
son absolutos, individuales y exclusivos.
El destino quiso que los Comentarios de Blackstone se convirtieran en el libro
de derecho en los Estados Unidos durante los aos cruciales inmediatamente
antes y despus de la Revolucin Norteamericana.
Lo que interesa aqu para nuestra indagacin es que el poderoso discurso
sobre los derechos de propiedad de Locke y Blackstone estaba en el aire en el
momento preciso para fusionarse con ciertos factores polticos que
contribuyeron a hacer de la propiedad el smbolo fundamental de la libertad
individual y de la independencia en los Estados Unidos. El diseo del gobierno,
ms que enumerar los derechos, tena por objetivo proteger los derechos
individuales o de la minora contra la tirana de la mayora. Pocock escribi a

fines del siglo diecisiete sobre la propiedad en Inglaterra era ms cierto an

para los Estados Unidos cien aos ms tarde: Lo importante de la propiedad
privada en este contexto es que el dueo depende tan poco de otra gente e
incluso no tiene necesidad de relacionarse con ella, que queda libre para
ejercer la ciudadana con plena sobriedad, en el sentido clsico. Esta es la
visin de libertad que atrae a las personas. Se consideraba que la propiedad
fomenta la independencia y la seguridad personal. El hogar del hombre es su
santuario y su castillo.
Retrica y realidad. Desde un comienzo, la retrica absolutista de la
propiedad cre ilusiones e impidi que se pensara con claridad en los derechos
de propiedad y en los derechos en general. Mediante la aplicacin de la ley
sobre violacin de la propiedad, los jueces fortalecieron los derechos de los
propietarios de viviendas para no permitir la entrada de terceros a sus
propiedades. Jueces y jurados se mostraron dispuestos a tolerar el uso de la
fuerza, incluso fuerza mortal, para apoyar el derecho del dueo de la propiedad
de no dejar entrar a otros. El historiador del derecho Aviam Soifer ha escrito
que la retrica que rode la doctrina legal desde mediados hasta
fines del siglo diecinueve tendi a reforzar la conviccin [de la
mayora de los hombres blancos norteamericanos] de que eran
totalmente libres para contratar, poseer y legar propiedad como lo
estimaran conveniente
La proteccin constitucional empez a caer en la poca de la depresin. Donde
empez a develarse que es fundamental regular tanto el derecho privado como
el derecho pblico en pos del inters comn. Se empez a respetar el salario
mnimo. El gobierno ya no poda expropiar a menos que fuera para inters
pblico y dar una compensacin, tomo un sentido de propsito pblico
mucho ms amplio y vago.
En Estados Unidos, cuando se quiere proteger algo, trata de caracterizarlo
como un derecho, lo caracterizan como un derecho de propiedad.
El paradigma de los lmites inherentes. Son varias las razones histricas
por las cuales el continente europeo desarrollo un discurso diferente sobre la
propiedad y los derechos. Para empezar, Rousseau no abogaba por la
propiedad privada. En este ensayo de 1754, una vez ms, Rousseau mencion
lo innombrable: la relacin de la propiedad con el egosmo, la codicia, el
poder y la violencia.
Locke nunca fue claro sobre la adquisicin de la propiedad y si investigsemos
a fondo la historia de cualquier tem acerca de la propiedad, especulaba
Blackstone, lo que encontraramos quiz no correspondera en todos sus
detalles a la visin que tena Locke de los hombres cuando cazaban, pescaban.

En El Contrato Social, Rousseau escribi que los derechos de

propiedad siempre estn subordinados a los derechos primordiales de
la comunidad; que el propietario es una especie de depositario o
administrador del bien pblico; y que los seres humanos tienen el
derecho natural a lo necesario para subsistir. Sus ideas tienen influencia
clsica y la bblica. Los escritores clsicos consideraban importante poseer
ciertos bienes externos como un medio para poder llevar una vida virtuosa. Le
abri las puertas a la posesin de propiedad privada, pero no le entreg las
llaves de la ciudad.
Las nociones de la administracin, de que la propiedad acarrea obligaciones y
que las necesidades de subsistencia tienen precedencia sobre los derechos de
propiedad, se convirtieron en temas importantes de la tica cristiana, y hoy
figuran en forma destacada en los programas de las organizaciones sindicales
y partidos polticos cristianos en el continente europeo, as como en las
encclicas sociales de los Papas modernos.
Con la Revolucin Francesa se redistribuyeron las tierras. El tratamiento legal
de la propiedad en el gran perodo legislativo que comenz con Napolen,
favoreci el objetivo revolucionario de dividir el poder de la aristocracia
terrateniente. La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano incluye la propiedad, junto con la libertad, la seguridad y la
resistencia a la opresin, como un derecho natural que el gobierno debe
proteger.
Otro factor que contribuy a darle al pensamiento europeo sobre la propiedad y
los derechos un rumbo algo diferente al nuestro fue la aparicin, ya a
comienzos del siglo dieciocho, de los primeros precursores del Estado
benefactor moderno. El Cdigo Prusiano proclama el bienestar de la
comunidad y de sus habitantes es el objetivo de la sociedad y establece el
lmite de las leyes. Esto lleva a una versin moderna de Estado Benefactor y
atenuar el deslizamiento de los derechos de propiedad hacia su
absolutizacin.
Mientras que en Europa se reestudiaba los fundamentos legales, el positivismo
legal, la idea de que los derechos no son ni ms ni menos de lo que dispone la
ley, ahora parecan insostenibles, dado que por ejemplo el Tercer Reich en la
promulgacin de leyes y reglamentos que mostraron desprecio por la vida y
entrabaron las libertades. Una caracterstica importante de estas
constituciones de postguerra es que muy pocos de los derechos que
establecen estn presentados de un modo que puedan interpretarse
como absolutos.
Qu diferencia hace un relato? Lo poco que aprendimos de esta
experiencia con un derecho que fue proclamado, histricamente, como natural,

pre-poltico y absoluto, surge de nuevo en nuestros tanteos con el derecho a la

privacidad. Por qu los norteamericanos suelen atribuirle un carcter absoluto
a los importantes derechos que ellos legtimamente reclaman tener?
El odo sensible de Tocqueville recogi esta tendencia de los norteamericanos.
Su teora es que en los ciudadanos de una democracia solo se
preocupan de sus propios asuntos mezquinos. Pero no todas las
sociedades democrticas son as, por lo que debe haber otra explicacin. La
manera en que estn expresados los derechos en la Declaracin de la
Independencia y en la Declaracin de Derechos (Bill of Rights) puede ser
una de las causas.
Las premisas que no se puede confiar en que los norteamericanos respeten un
derecho que est sujeto a limitaciones razonables, y que pueden ser
engaados con artimaas judiciales al servicio de la ilusin de lo absoluto, son
difciles de reconciliar con los valores democrticos.
La interpretacin popular de la teora de la libertad natural de
Blackstone tampoco hizo nada para morigerar la retrica de los derechos
empleada por los abogados. Los tres grandes derechos: la vida, la
libertad y la propiedad, proclamaba Blackstone, no son otra cosa que el
residuum de la libertad natural la parte que no es necesario sacrificar por
la conveniencia pblica.
Otra pieza clave en el rompecabezas es la generalizacin de la cultura
legal en la sociedad norteamericana. Lenguaje utilizado por la sociedad es
del comn de los abogados visibles habitualmente incurren en exageraciones
estratgicas y declaraciones excesivas, ya en la poca de Tocqueville tena un
efecto muy importante sobre el discurso popular. Son la sociedad ms
agobiada de abogados y donde los roles de estos son los ms contradictorios.
Qu hay de malo en exagerar? Primero, si se es absolutista con todos los
derechos y se llevan al extremo, muy pronto se entrar en conflicto con los
dems. Segundo, a retrica de la absolutizacin aumenta las posibilidades de
conflicto e inhibe el dilogo, que es cada vez ms necesario en una sociedad
pluralista.
PERFECCIONANDO LA RETORICA DE LOS DERECHOS
El mero perfeccionamiento de la retrica de los derechos no bastara
para remediar todos los males que acosan actualmente a la cultura y a
la poltica norteamericanas. No obstante el lenguaje juega un rol
preponderante y las posibilidades de solucionarlo. El lenguaje poltico
habr de jugar un papel muy importante, pero en la actualidad tiene un
discurso vaco. Y lo que es an ms grave, hay que considerar la posibilidad de
que el superficial dilogo sobre los derechos sea el reflejo fiel de lo que ha
llegado a ser su cultura.

Tradicionalmente han sido las mujeres de la transmisin de las

tradiciones familiares y la educacin moral de los hijos. El vocabulario
que ellas usan en su rol de guardianas es una fuente importante a la que se
puede recurrir para corregir el desdn por la dependencia y la indiferencia
hacia los lazos sociales que predominan en gran parte de nuestro discurso
poltico.
Otro discurso antdoto es el que ha contribuido a los mismos excesos. Los
abogados. La mayora de los abogados comprende que, con el tiempo, las
exageraciones y omisiones selectivas socavan tanto las relaciones como la
credibilidad. La exhortacin de Abraham Lincoln a los abogados para que se
convirtieran en pacificadores todava refleja los ideales de sentido comn y el
modo de vida de los abogados que se dedican a lo que sigue siendo el principal
objetivo de su profesin: ayudar a los ciudadanos a vivir juntos en forma
decente.
Asimismo, los jueces estn dedicados a la seleccin y un calculado acomodo.
Dentro del gremio legal, la tolerancia de la diversidad y el sentido de
proporciones, frecuentemente ausente en la fraternidad de derechos. Las
comunidades inmigrantes, agrupamientos religiosos, presentan otro potencial
no explorado en la renovacin del discurso poltico.
Tal vez la mayor esperanza de una renovacin radique en la propia
tradicin poltica norteamericana, en sus ancestrales ideales de tolerancia,
de respeto por los dems, de deliberacin pblica, libertad y responsabilidad
individual, y en el mandato de dominio de s mismo implcito en el imperio de
la ley. Macedo sostiene que medula moral del orden pblico es el
compromiso con la justificacin pblica, con el permanente proceso de exigir,
ofrecer y poner a prueba los argumentos y razones de la moral pblica.
De modo que EEUU parece estar dotado de una amplia gama de recursos
culturales que pueden ayudar a moderar las extravagancias y remediar as
diferencias de uso de lenguaje referente a los derechos. Cmo liberar esa
energa latente? El lenguaje de los derechos no slo parece actuar como filtro
de otros discursos para dejarlos afuera, sino que, simultneamente, los infiltra.
Esos norteamericanos con gran capacidad de accin y de influir en la opinin
pblica, que constantemente se trasladan de un lugar a otro y cuyo prestigio,
poder y satisfaccin personal provienen de su trabajo, con frecuencia son, por
decir lo menos, indiferentes a las frgiles comunidades de las cuales
dependen los dems para recibir apoyo prctico y emocional
El mayor obstculo para la renovacin poltica en las actuales circunstancias
puede que no sea tanto un pueblo inerte como la incapacidad de las
personas que estn en posiciones de liderazgo de entregar modelos mediante
el ejemplo personal y de trabajar activamente con el fin de crear

oportunidades para la discusin. Al nivel ms elemental, la deliberacin

requiere de tiempo, informacin y foros donde se puedan intercambiar y
discutir los hechos, los intereses y las ideas. Requiere de partidos polticos
vigorosos con capacidad para articular programas y concitar la participacin.
Es cada vez ms evidente que el rgimen liberal de igualdad y libertad
depende cada vez ms de la voluntad de respetar de los derechos de los
dems, incluso a costa de algunas desventajas para uno mismo. Se
necesit un Tocqueville para ver cun esencial y, sin embargo, difcil sera para
los regmenes democrticos alimentar los hbitos y creencias de los que
dependen sus ambiciosas empresas.
Havel comenta que hombre siempre puede luchar por algo ms elevado. La
recuperacin de las tradiciones humanistas y democrticas ayudan a su vez a
regenerar la vida poltica.