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Decreto Legislativo N 1249 de Fortalecimiento de la prevencin y persecucin del

lavado de activos y el terrorismo.


Carlos Eduardo Cabel Villarroel

1. CUESTIONES PRELIMINARES

La presente tiene como objetivo realizar un anlisis del D.L. 1249, el cual se
promulga con la finalidad de, en palabras de Fernando Zavala (presidente
del Consejo de Ministros), [fortalecer] las facultades de la UIF-Per en
materia de acceso a informacin protegida por el secreto bancario y la
reserva tributaria mediante autorizacin judicial. [Adems] Se crea una
gestin centralizada de los notarios pblicos a nivel nacional a travs de un
rgano centralizado de prevencin, entre otras medidas 1. Ahora bien, dicho
decreto es parte de una serie de medidas legislativas que tiene como fin
fortalecer la lucha del Estado contra la comisin de los delitos de Lavado de
Activos y Terrorismo. Es por ello que a la Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF), se le ha concedido una serie de facultades que, de una manera u
otra, resultan controversiales en el aspecto jurdico-penal y que, por lo
tanto, son de inters para los operadores del derecho. Dicho esto, lneas
abajo empezaremos con el anlisis del presente D.L 1249.

2. LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA, NUEVAS FACULTADES

Artculo 2.- Incorporacin de los artculos 3-A y 9-B de la Ley N 27693, Ley
que crea la Unidad de Inteligencia Financiera Per.

Artculo 3-A.- Acceso al secreto bancario y la reserva tributaria con


autorizacin judicial.
3-A.1. La UIF-PER, siempre que resulte necesario y pertinente en el
caso que investiga, puede solicitar, al Juez Penal competente del lugar
donde tiene su domicilio principal la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el levantamiento del
secreto bancario y la reserva tributaria.

2.1. Antecedentes de la norma y legislacin comparada

1 Vase: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/ejecutivo-aprobo-decreto-
fortalecimiento-uif-noticia-1947128.
La Ley N 27693 del ao 2007, mediante la cual se cre la UIF-PER,
no estableca la facultad de solicitar al Juez de levantar el secreto
bancario y la reserva tributaria, dicha funcin le corresponda prima
facie al Fiscal en el marco de investigacin de un proceso penal; sin
embargo tambin encontramos que en el artculo 143 de la Ley 26702 o
Ley General del Sistema Financiero, existe la va directa para solicitar el
levantamiento del secreto bancario, siempre y cuando, quien lo solicite
sea: (i) Los Jueces o Tribunales en el ejercicio regular de sus funciones
y con especfica referencia a un proceso determinado; (ii) El Fiscal de la
Nacin; (iii) El Fiscal de la Nacin o el gobierno de un pas con el que se
tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el trfico
ilcito de drogas o el terrorismo; (iv) el Presidente de una Comisin
Investigadora del Poder Legislativo; (v) el Superintendente, en el
ejercicio de sus funciones de supervisin. Todo ello en concordancia con
el artculo 2, numeral 5 de la Constitucin Poltica del Per. No obstante,
A partir del 26 de noviembre de 2016, se ha incorporado a nuestra
legislacin la facultad a favor de la UIF de solicitar al Juez, sin previo
proceso penal, ni mucho menos conocimiento del Fiscal, el
levantamiento del secreto bancario en el marco de sus investigaciones.
Haciendo una comparativa con la legislacin internacional, nos
encontramos con que la legislacin argentina en la Ley 25.246 permite a
la Unidad de Inteligencia Financiera solicitar el secreto bancario 2;
adems de las facultades que se lo impone de participar en las
investigaciones por lavado de activos, informar al Ministerio Pblico
sobre posibles indicios de la comisin de algn delito, etc.

2.2. Respecto de la vulneracin de Principios Constitucionales

Se ha incorporado el artculo 3-A.2. que prescribe: El Juez Penal


competente debe resolver la solicitud de la UIF-Per en forma
reservada, sin audiencia ni intervencin de terceros; y, dentro de un
plazo de cuarentaiocho (48) horas contado desde la presentacin de la
solicitud. Si la solicitud es rechazada procede recurso de apelacin. Este
recurso se tramita y resuelve dentro de un plazo de cuarentaiocho (48)
horas de presentado el recurso.
2 Artculo 14.- La Unidad de Informacin Financiera (UIF) estar facultada
para: () En el marco del anlisis de un reporte de operacin sospechosa
los sujetos contemplados en el artculo 20 no podrn oponer a la Unidad de
Informacin Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, burstil o
profesional, ni los compromisos legales o contractuales de
confidencialidad.
- Las medidas limitativas de derecho: la razn de ser de las medidas
limitativas de derechos (considerado por algunos como propio de un
sistema inquisitivo), se funda en la necesidad de asegurar las
fuentes de prueba en el mbito de un proceso penal, siempre y
cuando se cumplan con los siguientes presupuestos: a) que se trate
de supuestos de carcter excepcional y, b) con la posibilidad de
contradiccin del afectado. Asimismo, siendo el levantamiento del
secreto bancario una medida limitativa de derecho, debe realizarse
slo dentro del marco de un proceso penal, con las debidas
garantas; caso contrario, se estara desnaturalizando la medida e
incurramos en un modelo inquisitivo en el cual el imputado es
considerado como un mero objeto procesal, mas no como un sujeto
procesal. Por si lo dicho no fuera poco, la Constitucin Poltica del
Per ha establecido especficamente por quines puede solicitarse el
levantamiento del secreto bancario, esto es: el Juez, Fiscal o una
Comisin Investigadora del Congreso. Por lo que la disposicin en
anlisis contraviene el Principio de Estricta Legalidad y, por ende,
resulta en inconstitucional.

- Derecho de defensa y el derecho de impugnar: La norma no ha


regulado la facultad de impugnar o de oponerse a la solicitud de la
UIF ante el juez. La norma prescribe que el Juez Penal deber
resolver sin la intervencin de terceros y de manera reservada,
olvidando mencionar al investigado. Esto trae como consecuencia la
vulneracin al Derecho de Defensa. Sin embargo, ello no puede
mantenerse as, debe existir pronto una regulacin al respecto. Otro
punto controvertido viene a ser el momento de impugnacin del
investigado, tal como refiere el Profesor Caro Coria, con lo prescrito
por la norma, se est dejando en debate la oportunidad de
impugnacin, entonces, ser tras la total ejecucin de la medida,
cuando se notifique al afectado o cuando la conozca por
cualquier medio?

3. LOS SUJETOS OBLIGADOS A INFORMAR: LOS ABOGADOS


Art. 3.- De los sujetos obligados a informar.
3.1. Son Sujetos obligados a informar y, como tal, estn obligados a
proporcionar la informacin a que se refiere el artculo 3 de la Ley N
27693 (), las personas naturales y jurdicas siguientes: 29) Los
abogados y contadores pblicos colegiados, que de manera
independiente o en sociedad, realizan o se disponen a realizar en
nombre de un tercero o por cuenta de este, de manera habitual, las
siguientes actividades:
a) Compra y venta de bienes inmuebles.
b) Administracin del dinero, valores, cuentas del sistema financiero u
otros activos.
c) Organizacin de aportaciones para la creacin, operacin o
administracin de personas jurdicas.
d) Creacin, administracin y/o reorganizacin de personas jurdicas u
otras estructuras jurdicas.
e) Compra y venta de acciones o participaciones sociales de personas
jurdicas.
La informacin que estos sujetos obligados proporcionan a la UIF-
Per se restringe a aquella que no se encuentra sujeta al secreto
profesional.

3.1. El secreto profesional y los acuerdos de confidencialidad

- La norma citada en su parte in fine establece que slo podr


proporcionarse la informacin que no se encuentre dentro del marco
del secreto profesional. Cabe la pregunta, qu es lo que sucede
cuando se realiza un acuerdo o contrato de confidencialidad
entre el abogado y su cliente? Como es bien sabido, el contrato de
confidencialidad es aquel en el cual se establece que las partes no
van a divulgar informacin que requiere de total discrecin. Se suele
firmar dicho contrato cuando, por ejemplo, un cliente se dispone a
compartir informacin confidencial con alguna empresa, en este
caso, con su abogado. Ahora bien, tiendo en cuenta lo dicho et
supra, el acuerdo de confidencialidad diluira o derrotara lo
establecido por la norma materia de anlisis.

4. LA CONDUCTA DE POSESIN INCORPORADA AL TIPO DE LAVADO DE


ACTIVOS.
Artculo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia: el que adquiere, utiliza,
posee guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su
poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o
deba presumir, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a
trescientos cincuenta das multa.
- Al parecer, dicha modificacin resulta ser superflua, en la medida
que la posesin se encontraba implcita en la conducta de mantener
en su poder, por lo que no resulta de suma importancia la nueva
incorporacin.

5. MODIFICACIN DEL ARTCULO 10 DEL D.L 1106:

- Cabe precisar algunas notas al respecto. Se ha incorporado los


trminos sancin y condena, por lo que el texto normativo
prescribe lo siguiente: El lavado de activos es un delito autnomo
por lo que para su investigacin, procesamiento y sancin no es
necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero,
los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentre sometidas a investigacin, proceso judicial o haya sido
previamente objeto de prueba o condena. Establecindose as que
no importa la prueba del delito fuente o delito previo al lavado de
activos por lo que, al parecer, se ha terminado con una discusin
sobre la necesidad de probar el delito previo como elemento objetivo
del tipo. Dicha posicin va en contra de las posiciones doctrinarias
que siguen los profesores Garca Cavero3, Jimnez Bernales4,
Castillo Alva5; adems de contrariar al Acuerdo Plenario de la Corte
Suprema N 3-2010/CJ-116 que establece el delito fuente, empero,
es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado
por el dolo- y su prueba condicin asimismo de tipicidad; dichas
posiciones, han contribuido, en palabras del profesor Caro Coria, al
fracaso en el procesamiento de los casos de lavado de activos.

3 Garca Cavero: Dos cuestiones problemticas del delito de lavado de


activos. El delito previo y la clusula de aislamiento. En: Imputacin y
sistema penal.

4 Jimnez Bernales: La problemtica del delito previo en el lavado de


activos. En: Gaceta Penal y Procesal Penal N 17 -2010

5 Castillo Alva: La necesidad de determinacin del delito previo en el


delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretacin consitucional.
En: Gaceta Penal y Procesal Penal N 4-2009
- Tambin, se ha establecido el financiamiento del terrorismo
como actividad criminal que deba tener o presumir conocimiento el
agente del delito.

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