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RESUMO
O artigo analisa a forma desigual como atualmente aplicado o Direito Penal
no Brasil e o papel do Ministrio Pblico como agente transformador desta
realidade. A polcia seleciona de modo arbitrrio o seu objeto de atuao,
concentrando sua ao em cidados pertencentes s classes sociais menos
favorecidas, atividade que no sofre controle adequado por parte do Ministrio
Pblico. Deve o Ministrio Pblico, atravs de um controle externo material da
atividade policial e da investigao direta de infraes penais, buscar uma
aplicao mais igualitria do Direito Penal, superando os entraves
criminalizao secundria da chamada criminalidade do colarinho-branco, em
busca dos objetivos de um verdadeiro Estado Social e Democrtico de Direito.
ABSTRACT
This article analyses the unequal application of substantive criminal law in
Brazil and the role of the Public Prosecution Office in order to change this
reality. Today, police arbitrarily selects what to investigate and its actions
frequently are driven towards those citizens from the lowest social classes,
without adequate control from the Public Prosecution Office. It is the criminal
prosecutors constitutional function to change this scenario through effective
control of the police activity and direct investigations of certain criminal cases.
By doing that, perhaps, criminal substantive law in Brazil will be applied in a
more balanced manner, reaching also felonies such as white collar crimes, in
pursue of a Democratic and equal society.
1
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran, designado pela Procuradoria-Geral de
Justia para o Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) Ncleo
Regional de Curitiba/PR, desde abril de 2011.
1
Keywords: Criminal justice system. Equal protection. Public prosecutor. Police
control. Criminal investigation.
SUMRIO
1. Introduo.
Por anos, o Direito Penal teve seu estudo focado na dogmtica sistmica
da teoria do delito, blindando-se de influncias poltico-criminais tidas para muitos
como indesejveis.
2
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal e Ao Significativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.63-64.
3
A obra referncia desta proposta Poltica criminal e sistema jurdico penal, traduzida para o portugus
por LUS GRECO.
2
Porm, este desapego realidade no exclusividade das Cincias
Penais. A respeito desta problemtica, CONDE e HASSEMER ensinam que:
4
CONDE, Francisco Munoz e HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p.5
5
A expresso sistema de justia criminal ser usada no artigo referindo-se ao conjunto de rgos e
instituies responsveis pela elaborao, interpretao e aplicao do Direito Penal e do Direito
Processual Penal brasileiro, de maneira interligada e funcional, em que cada uma delas desempenha uma
atribuio definida com antecedncia pela Constituio e pelas leis brasileiras.
3
a autoridade pblica promove uma aplicao distintiva
(arbitrria) dela. 6
6
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.46.
7
De acordo com CONDE e HASSEMER, a base para o desenvolvimento da teoria do labeling
approach se deu na criminologia norte-americana dos anos 60, com LEERT, ERICKSON, SHUR e
BERCHER e tambm com o trabalho de socilogos e criminlogos europeus como TAYLOR, WALTON
e YOUNG, na Inglaterra; SACK, na Alemanha; BARATTA, na Itlia; BERGALLI, na Espanha, op. cit.,
p.93.
8
BARATTA, Alessandro. Criminologia Critica e Critica do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, p.85-92.
4
No Brasil, a reao social identificada pela teoria se opera atravs de uma
tripla seletividade do sistema, resultando na desigualdade da aplicao do direito penal.
Esta seleo ocorre em relao aos autores de crimes, s vtimas e aos tipos penais, e
seu principal protagonista a polcia (militar e civil), por que ela que atua na porta de
entrada do sistema.
5
sua extenso nem sequer em parcela considervel, porque
inimaginvel. A disparidade entre a quantidade de conflitos
criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e
aquela parcela que chega ao conhecimento das agncias do
sistema to grande e inevitvel que seu escndalo no logra
ocultar-se na referncia tecnicista a uma cifra oculta. As
agncias de criminalizao secundria tm limitada capacidade
operacional e seu crescimento sem controle desemboca em uma
utopia negativa. Por conseguinte, considera-se natural que o
sistema penal leve a cabo a seleo de criminalizao secundria
apenas como realizao de uma parte nfima do programa
primrio. 12
12
Zaffaroni, op. cit., p.44.
13
CONDE, Francisco Munoz e BUSATO, Paulo Csar. Crtica ao direito penal do inimigo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.158.
6
O fenmeno sentido, inclusive e, sobretudo, em pases desenvolvidos,
como os Estados Unidos da Amrica, onde tem sido apontado como uma das causas
para o colapso do sistema de justia criminal americano14.
14
Neste sentido, as obras de WILLIAM J. STUNTZ, The colapse of american criminal justice e
HARVEY A. SILVERGATE, Three felonies a day.
15
O principal instrumento de investigao da polcia brasileira o Inqurito Policial, smbolo de poder
dos Delegados de Polcia que se recusam a buscar outras formas mais eficientes para investigar crimes.
Ritualizado, formalista, recheado de atos inteis, enfim, um exemplo perfeito de atividade burocrtica do
Estado.
7
em movimento ou detido por ele, iniciativa esta que tem que
partir do alto. O burocrata individual esta, assim, ligado
comunidade de todos os funcionrios integrados no mecanismo.
Eles tm um interesse comum em fazer com que o mecanismo
continue suas funes e que a autoridade exercida socialmente
continue.16
16
WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar, 1979,
p.265.
17
Zaffaroni, op cit., p.38-59.
18
Escolhi usar a expresso crime de colarinho branco por que me parece a mais adequada amplitude
da ideia passada pelo texto. A expresso, em ingls white-collar crime, foi cunhada por Edwin
8
No entanto, h casos excepcionais nos quais pessoas que, a princpio, no
seriam selecionadas pelo sistema, acabam sendo por ele alcanadas.
Sutherland em 1939, que definiu o termo como sendo um crime cometido por uma pessoa de alta e
respeitvel posio social praticado no exerccio de seu trabalho. No original, "a crime committed by a
person of respectability and high social status in the course of his occupation", em
<http://www.law.cornell.edu/wex/white-collar_crime>. Acesso em 23 de julho de 2014. Para saber mais,
especialmente sobre as estratgias de atuao do Federal Bureau of Investigation (FBI) no combate a esta
criminalidade nos Estados Unidos da Amrica <http://www.fbi.gov/about-
us/investigate/white_collar/whitecollarcrime>. Ambos os acessos em 23 de julho de 2014.
19
O Brasil j possui a terceira maior populao carcerria do mundo. Dados divulgados no dia 30 de
novembro de 2013 revelam que dos 548.168 presos brasileiros somente 2.703 (0,49%) se encontravam
detidos pela prtica de crimes contra a administrao pblica, como peculato e corrupo. Por outro lado,
267.975 (49%) da populao carcerria era formada por presos acusados de praticar crimes contra o
patrimnio, como o furto. Dados disponveis em <http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/por-quais-
crimes-as-pessoas-estao-presas-no-brasil/>. Acesso em 23 de julho de 2014.
20
Vrios fatores parecem ser decisivos para isso, como a formao jurdica dos profissionais,
circunstncias sociais (os acusados so da mesma posio social de seus acusadores e julgadores) e
psicolgicas (empatia com o acusado). Outrossim, o Estado no estruturado para lidar com esta
criminalidade. fato a inexistncia de rgos especializados para o combate aos crimes de colarinho
branco (corrupo e lavagem de dinheiro, por exemplo) na estrutura da polcia, Ministrio Pblico e
Poder Judicirio dos Estados brasileiros. No Estado do Paran, em particular, no existem Varas
Criminais especializadas em processar crimes de colarinho branco. No Ministrio Pblico h os Grupos
de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECOs) e na estrutura da Polcia Civil os
Ncleos de Represso aos Crimes Econmicos (NURCEs).
9
desconhecido, afastando-se de investigaes e aes penais aparentemente mais difceis,
em que a dedicao dever ser maior e os critrios de anlise distintos dos comumente
aplicados21.
21
Como exemplo, fcil constatar que os critrios de avaliao do conjunto de provas de casos penais da
criminalidade no convencional so geralmente os mesmos utilizados em casos mais simples, rotineiros, o
que pode ser interpretado como ofensa ao principio da isonomia material. Parece ser razovel afirmar que
Promotores de Justia e Juzes de Direito no deveriam buscar encontrar os mesmos meios de prova que
comumente esto disponveis em casos de baixa complexidade, como a confisso, por exemplo, nos
chamados crimes de colarinho branco, em que so mais raras tais hipteses.
22
ROSA, Alexandre Morais. Durao razovel do processo sem contrapartida como promessa de
amor. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-18/limite-penal-duracao-razoavel-
contrapartida-igual-prometer-amor>. Acesso em 18 de julho de 2014.
10
Outro fator que contribui para esta desigualdade que a legislao
brasileira no prev instrumentos necessrios para lidar com esta criminalidade,
tampouco regras processuais condizentes com as suas particularidades23.
23
Exemplo disso que somente atravs da Lei n 12.850/2013 se definiu Organizao Criminosa na
legislao brasileira e, ainda timidamente, foram aperfeioados alguns instrumentos processuais prprios
ao combate desta espcie de criminalidade como a colaborao premiada, a ao controlada e a infiltrao
de agentes.
11
estes obstculos que impedem a criminalizao secundria de
altos setores da populao se extingam.24
24
BUSATO, Paulo Csar e HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.88.
25
Artigo 127, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
12
Direito Penal mais adequado s propostas humanitrias e aos princpios
do Estado Social e Democrtico de Direito.26
13
e contra pesos (checks and balances) e na inafastabilidade do controle ulterior por parte
do Poder Judicirio27.
27
Embora o tema seja de grande densidade para ser tratado aqui, pode-se afirmar que seriam assim
evitados os principais problemas que hoje se apresentam, por exemplo, no sistema de justia criminal dos
Estados Unidos da Amrica, aonde a prosecutorial discretion alvo de devastadoras crticas pelos
doutrinadores, diante os poderes conferidos aos prosecutors para arbitrariamente decidir quais casos
processar, como process-los e numa ampla liberdade para celebrao de acordos com imposies
antecipadas de penas privativas de liberdade (plea bargaining), sem nenhuma possibilidade de controle
pelo Poder Judicirio.
28
Neste sentido, urgente a necessidade de repensar o Inqurito Policial como instrumento eficaz
investigao criminal e valorizar as decises dos juzes de primeiro grau, limitando a possibilidade de
recursos s instncias superiores, dentre outras medidas que fogem do escopo deste trabalho.
14
Minha sugesto que este plano seja centrado em dois eixos que se
complementam, na busca pela mudana do enfoque de atuao das agncias de
criminalizao secundria: um controle externo material da atividade policial e a
investigao direta de infraes penais pelo Ministrio Pblico.
29
SALGADO, Daniel de Resende. O controle externo, a seletividade e a ineficincia da investigao
criminal em CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTRIO PBLICO.
Coordenadores: Daniel, Dentan e Monique Cheker, Editora Jurispodvm, Salvador, 2013, p.166.
15
Como premissa bsica preciso reconhecer a necessidade de seleo na
atividade policial de preveno e investigao30. Enquanto houver um nmero de leis
penais que torne impossvel uma atuao policial capaz de aplic-las uniformemente
imprescindvel selecionar e superar, assim, o mito do princpio da obrigatoriedade da
investigao e da ao penal pblica31.
Alis, a interpretao literal da palavra controle parece ter feito com que
o Ministrio Pblico se sinta apenas um fiscal da polcia, numa relao quase que
hierarquizada. No quero dizer que a fiscalizao da atividade policial seja prescindvel.
Longe disso, faz ela parte importante dos deveres institucionais do parquet,
especialmente quando a atuao policial ilegal.
30
DALLAGNOL, Deltan Martinazzo compartilha deste pensamento em seu artigo Controle externo da
atividade policial: panorama, problemas e perspectivas. Disponvel em:
<http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e
publicacoes/artigos/artigo_problemas_perspectivas_controle_externo_atividade_policial.pdf>. Acesso em
23 de julho de 2014.
31
So vrias as referncias sobre esta nova perspectiva de roupagem ao princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica, merecendo ser citada a tese de mestrado do Procurador da Repblica LUIS
WANDERLEI GAZOTO, O Princpio da No-Obrigatoriedade da Ao Penal Pblica. Disponvel em:
<https://sites.google.com/site/luiswanderleygazoto/meus-textos/o-princpio-da-no-obrigatoriedade-da-ao-
penal>. Acesso em 23 de julho de 2014.
32
Poderiam ser fixados critrios objetivos para tais escolhas, com base em dados estatsticos, sempre
visando reduzir ao mximo a discricionariedade arbitrria que hoje impera.
16
No entanto, no se pode olvidar que a polcia uma instituio vinculada
e subordinada ao Poder Executivo, no sujeita, portanto, hierarquicamente ao Ministrio
Pblico. De outro lado, este o titular exclusivo da ao penal pblica, destinatrio
nico das investigaes policiais.
33
Como algumas iniciativas neste sentido, ainda que com o foco no aspecto formal do controle, pode-se
mencionar a Resoluo n 20, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que busca disciplinar e
definir formas de atuao no controle externo da atividade policial e o Manual Nacional do Controle
Externo da Atividade Policial, elaborado pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos
Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio, disponvel em:
<https://www.mprr.mp.br/app/webroot/uploads/Manual_do_Controle_Externo.pdf>. Acesso em 23 de
julho de 2014.
34
DOTTI, Ren Ariel. O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria: relaes formais e desencontros
materiais. In: MORAES, Voltaire de L. (Org.). Ministrio Pblico, Direito e Sociedade. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1996.
35
Acerca deste particular aspecto no que tange interveno efetiva do Ministrio Pblico coleta da
prova na fase investigatria vide SALGADO, Daniel de Resende. O controle externo, a seletividade e a
ineficincia da investigao criminal em CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO
MINISTRIO PBLICO. Coordenadores: Daniel, Dental e Monique Cheker, Editora Jurispodvm,
Salvador, 2013.
17
Constituio Federal. Ao titular da ao penal caberia, em tese, decidir com
exclusividade os casos penais a serem apreciados pelo Poder Judicirio.
18
deve, internamente, fixar as suas prprias diretrizes para o exerccio da atividade de
investigao direta de uma parcela de infraes penais, em casos excepcionais36.
O critrio a pautar esta seleo interna no pode ser outro que no seja o
de identificar aquela criminalidade cuja tendncia de ainda resistir a uma ao
integrada entre o Ministrio Pblico e as polcias, dadas as peculiaridades prprias do
espao em que estas se situam na estrutura do Estado brasileiro, j referido.
Alm disso, esta seleo deve tambm ser realizada de acordo com metas
e objetivos de uma poltica estadual de segurana pblica previamente discutida
democraticamente.
36
A investigao direta pelo Ministrio Pblico no deveria, teoricamente, abarcar todos aqueles
chamados crimes de colarinho-branco, podendo o seu objeto ficar restrito a uma criminalidade organizada
que logrou xito em se expandir para dentro da prpria estrutura do Estado, por exemplo. Nestes casos,
parece-me que as polcias, na sua atual conformao constitucional, mostrar-se-iam incapazes de agir
eficientemente na atividade investigatria, mesmo se amparadas pelo parquet atravs de uma execuo
da atividade do controle externo material, j colocada. No obstante, no estado atual de coisas, a
investigao direta pelo Ministrio Pblico definida de maneira muito mais ampla, haja vista a completa
inoperncia do Estado policial. Um bom exemplo desta amplitude a Resoluo n 1.801/2007, que
regulamente os Grupos de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), no Ministrio
do Estado do estado do Paran. e define seu vasto campo de atuao no artigo 5.
37
Embora situadas as atribuies em rgos distintos, a proximidade e a troca de informaes entre eles
de fundamental importncia, inclusive podendo haver, por exemplo, um mesmo setor de operaes e/ou
de servio de inteligncia.
19
No obstante, altamente recomendvel que cada Ministrio Pblico
reflita e discuta suas prprias peculiaridades, estruturando-se de acordo com as
demandas locais, sendo as ideias acima apenas propositivas diante de um quadro
hipottico que considero ideal38.
4. Concluso.
Mostra-se imprescindvel que se inicie um processo de transformao de
atuao das agncias de criminalizao secundria no Brasil, sendo que o Ministrio
Pblico possui todas as condies para assumir tal papel e resgatar de fato o seu
protagonismo na interpretao e aplicao do Direito Penal e do Processo Penal.
J tardio o incio deste Movimento de superao dos entraves atuao
do Estado sobre a criminalidade de colarinho-branco, no havendo qualquer expectativa
de que as mudanas se operem de forma repentina, at por que dependem tambm, e
principalmente, de uma verdadeira transformao da cultura de atuao profissional de
advogados, promotores, juzes e policiais.
a posio compartilhada por ZUGALDIA ESPINAR:
(...) a legitimidade do Direito Penal de um Estado Social e Democrtico
de Direito passa por remover os obstculos que impedem a
criminalizao secundria dos setores sociais altos e por tomar
conscincia da armadilha` que pode supor a carncia por parte do Estado
de um interesse srio em prevenir a delinquncia marginal para poder
seguir utilizando o despossudo criminalizado como bode expoatrio`
(as prises, queiramos ou no, esto cheias, ainda que sempre com os
mesmos), isto , como expresso simblica do bom funcionamento de
38
No Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e no Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
as atribuies de controle externo da atividade policial e dos GAECOs so situadas em rgos distintos,
enquanto que no Estado do Paran h uma recente tendncia de seguir estes modelos de separao, j que,
nos termos da Resoluo n. 1.801/2007, as atribuies de controle externo competem tambm aos
GAECOs.
20
um sistema que lava as mos criminalizando (ainda que s em nvel
primrio) a delinquncia dos setores sociais mais favorecidos.39
39
In BUSATO e HUAPAYA, op. cit. p.88-89.
21
fraude financeira de grande volume no produz maior dano social que
todos os furtos e roubos cometidos em uma dcada em um pas? Talvez
possa parecer exagerado ou demaggico, mas aos olhos do tipo de
criminalidade julgada diariamente pelos Tribunais, e da criminalidade
que tambm raramente objeto de sano penal, muitas vezes vem
mente a oportuna e irnica frase de Bertold Brecht: O que mais grave,
assaltar um banco ou fundar um?.40
5. Referncias bibliogrficas.
22
penal-duracao-razoavel-contrapartida-igual-prometer-amor>. Acesso em 18 de julho de
2014.
23