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DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed.
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
ISBN 950-20-1588-6
CDD 346
I.S.B.N.: 950-20-1588-6
El plan general de esta obra ha sido concebido por el Dr. Rivera, cu-
yos colaboradores prepararon el material bsico de los captulos que se
han indicado. Ese material fue adaptado, coordinado y ampliado por el
autor en los casos que corresponda. En los captulos que no se sealan
colaboradores, todo el trabajo ha sido efectuado por el Dr. Rivera.
Como consecuencia de la tcnica expositiva adoptada, cuando se
expresan puntos de vista o se mencionan anteriores trabajos suyos, el
autor no es citado como un tercero.
De modo que las opiniones que se manifiestan en esta obra son del
autor, y cuando el colaborador ha expresado una idea distinta, sta se ha
destacado en el texto.
Esta tercera edicin ha sido ntegramente revisada y actualizada
por el autor.
ABREVIATURAS USADAS MS FRECUENTEMENTE
FORMA DE CITAR
Los nmeros de artculos que no van seguidos de indicacin espe-
cial corresponden al Cdigo Civil.
Las opiniones doctrinarias se citan en el texto con indicacin exclu-
siva del autor. La obra ser la indicada en la bibliografa especial del
tema o en la bibliografa general de la obra.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
LA RELACIN JURDICA
CAPTULO I
CONCEPTOt EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL
DEL DERECHO CIVIL
I. DERECHO CIVIL *
1
Bibliografa especial: LUCHAIRE, Francois, "Les fondements constitutionels du Droit civil",
KTCD1982-245; PERLINGIERI, Piero, "Por un Derecho civil constitucional espaol", ADC 1983-1;
ARCE y PREZ VALDS, El Derecho ctuil constitucional Madrid, 1986.
16 JULIO CSAR RIVERA
2
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPyC n s 7,
pg. 27; MATHIEU, Bertrand, "Droit constitutionnel et Droit civil", RTDC 1994-559; ATIAS,
Christian, "La civilisation du Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit Constitutionnel
1991 -435; CHEROT, Jean-Yves, "Les rapports d u Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit
Constitutionnel 1991-439; FRANG, Marc, L'apport du Droit constitutionnel aux droits de
personnes et aux droits economiques individuis. Contribution a l'tude de kicxmstitutionnolisation
du droit civil, Aix en Provence, 1990; PERLNGIERI, Pietro, R Diritto cive nella legalit
constituzionale, Napoli, 1991.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 17
c) Derecho administrativo 3 :
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que
regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la adminis-
3
Bibliografa especial: DROMI, Roberto J., Derecho administrativo, 2r. ed., Buenos Aires,
1994.
18 JULIO CESAR RIVERA
d) Derecho financiero:
El Derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el
Estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento
de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los in-
gresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumpli-
miento de los servicios pblicos 4 .
e) Derecho penal:
El Derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por
cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene
de describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que
corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
Estados entre s y tambin las de stos con ciertas entidades que, sin ser
Estados, poseen personalidad jurdica internacional.
Las normas internacionales (tratados celebrados por el Estado nacio-
nal con otros Estados; convenciones internacionales a las que adhiere el
Estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por va de la ra-
tificacin que de l hace el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22 CN), y a
partir de ese momento constituyen ley suprema de la Nacin (art. 31 CN).
Ms adelante tratamos de la jerarqua que tienen los tratados en el
mbito del derecho interno (v. infra, nQ 87).
Pero queremos destacar ahora que la doctrina nacional reconoce la
influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el Derecho ci-
vil. Ello se advierte en particular en el mbito de los denominados dere-
chos de la personalidad (v. infra, n- 716 dnde por consecuencia de la ra-
tificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica) y otras convenciones, se admite la existencia
de un Derecho supranacional directamente operativo en el mbito inter-
no (v. infra, n- 720), el que adems ahora tiene jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22 CN).
g) El derecho ambiental5;
Una de las novedades ms significativas que se han producido en
los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que
es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la impor-
tancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o
degradacin y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad
y urgencia de la preservacin del ambiente y de ciertos derechos que per-
tenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos
o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente.
La proteccin del ambiente se da en principio en el mbito del dere-
cho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley
general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las perso-
nas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen dere-
cho a la reparacin del dao sufrido.
5
Bibliografa especial: la bibliografa sobre esta materia es extenssima. Para el anlisis
de algunos conceptos esenciales de Derecho civil y procesal vinculados a ella, seleccionamos:
RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Gnesis y sentido del art. 41, Constitucin Nacional", J.A.,
1998-IV-1020; ANDORNO, Luis O., "Aspectos constitucionales de la proteccin del medio
ambiente", J.A., 1998-IV-930; "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur",
J.A., 1997-IV-999; "La responsabilidad por dao al medio ambiente", J.A., 1996-IV-877.
CAPELLA, Jos L., "El inters ambiental, legtimo y autnomo, en el nuevo texto de la
Constitucin Nacional", J.A., 1998-IV-971; SERV, Aldo, "Supranacionalidad y derecho
ambiental (sobre el modelo de la Unin Europea)", J.A., 1997-IV-1051; PEYRANO, Guillermo F.,
"La accin de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo
esquema constitucional argentino (particularidades del 'amparo ambiental')", J.A., 1996-IV-937.
20 JULIO CSAR RIVERA.
6
Bibliografa especial: HERNNDEZ GIL, Antonio, El concepto d e Derecho civil, Madrid,
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 2 1
el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin con-
sideracin a sus calidades personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, u n a
que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identi-
fica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias
y ms generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es de-
cir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de lajamilia, para
el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del con-
cierto social.
Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como
por ejemplo, el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el de-
recho de trabajo, etctera (sin perjuicio de las precisiones que daremos
ms adelante).
Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil constituye
el cimiento comn de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden
predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especia-
les reconocen en el derecho comn o Derecho civil u n ordenamiento
completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice
en la doctrina ms actual, acta como el tejido conectivo de todo el de-
recho privado.
1943; GIL RODRGUEZ, Jacinto, "Acotaciones p a r a u n concepto del Derecho civil", ADC 1989-
317; JORDANO BAREA, J . B . , "Concepto y valor del Derecho civil", RDP 1962-717; DIEZ PICAZO,
Luis, "El sentido histrico del Derecho civil", RGLJ 1959-595; CAN, Giorgio, "II Diritto civile
come diritto privato comune", Riv. Dir. Cv. 1989-1 5 . parte-1; PEREIRA ANDRADE, Antonio,
"Contenido y significado actual del Derecho civil y anlisis econmico del Derecho", Revista
del Colegio d e Abogados de La Plata ao XXXIII, n- 5 3 , pg. 39; LLAMAS POMBO, Eugenio,
Orientaciones sobreelconceptoy elmtododelDerechocivil, Rubinzal-Culzoni, S a n t a F e , 2 0 0 2 .
7
Bibliografa especial: RESCIGNO, Pietro, "Sullo studio storico del diritto privato", RDC
1990-parte l-.-l 1;THIREAU, Jean-Louis,Introductionhistorqueaudroit, Pars, 2001;CASTALDO,
Andr, Introductio historiqueaudroit, Pars, 1998.
22 JULIO CSAR RIVERA
8
Bibliografa especial: D E FRANCISI, Pietro, Sntesis histrica del Derecho Romano,
Madrid, 1954; ORTOLN, Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano
precedida de la Historia de la legislacin romana, 6 3 ed., trad. Francisco Prez de Anaya y
Melquades Prez Rivas, Madrid, 1896; SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado
Romano, trad. de W. Roces, Madrid, 1928; Cug, Edouard, Les institutions juridiques des
romains, Pars, 1904; D'ORS, Derecho Privado Romano, 8 S . ed., Pamplona, 1991; ORTOLAN, M.,
Instituciones de Justiniano, trad. de Francisco Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas,
Buenos Aires, 1960; Historia d e la legislacinromana, Barcelona, s/g.; D E CHURRUCA, J u a n (con
la colaboracin de Rosa Mentxaca), Introduccin histrica al Derecho Romano, 5 a . ed., Bilbao,
1989; IGLESIAS, J u a n , Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 8-, ed., Barcelona,
1983.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 23
c) Evolucin en la Repblica:
De todos modos las instituciones de la Repblica dictaron sucesivas
leyes que morigeraron algunos principios de las XII Tablas; entre otras,
la ley Canuleia (ao 309 de Roma) abrog la disposicin que prohiba el
matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (ao 428
de Roma) atenu los alcances del vnculo obligacional prohibiendo que
los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago
de la deuda.
Sin embargo, ms que por las leyes, el Derecho Romano encontr
cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en
la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente, a travs de
distintos medios (v. infra, n 2 9).
d) El Imperio:
En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas hall
fuertes limitaciones. En la poca imperial se traslad el poder legislativo
al Senado, cuyas opiniones adquirieron el valor de las verdaderas leyes;
eran las llamadas senatus consulta, porque eran vertidas a partir de con-
sultas puestas por el emperador.
c) El pretor peregrino:
Como decamos ms arriba, el tus cive era el derecho propio de los
ciudadanos romanos. Naturalmente, las conquistas fueron creando un
gran intercambio entre los ciudadanos romanos y otros pueblos; de all
naci la necesidad de regular esas relaciones y de resolver los conflictos
que se planteaban. Por ello en el ao 242 a.C. 9 , se cre la institucin del
pretor peregrino, verdadero juez para extranjeros, con la misin de am-
parar los intereses de los que vivan en Roma y que tena como criterio
de actuacin el libre imperio inherente a su cargo y la tradicin. De esta
forma naci una nueva versin del Derecho Romano, el denominado tus
gentium; debe aclararse que la expresin es ambigua, pues parecera re-
ferirse a un derecho de gentes o a un derecho de los pueblos, una suerte
de derecho supranacional. Sin embargo, como explica Puig Brutau, si-
guiendo las enseanzas de los ms importantes romanistas europeos,
no era un derecho supranacional, sino un Derecho Romano, nacional;
por lo tanto, asequible a los extranjeros, exento de formalismo, regulador
del comercio, que se aplic tanto entre ciudadanos romanos como frente
a los extranjeros.
9
El ao 242 a.C. es suministrado como fecha de creacin del pretor peregrino por SOHM ,
y reproducida por PUIG BRUTAU; MOUTOR indica el ao 507 del calendario romano; de todos mo-
dos las fechas son siempre aproximadas y dependen de las fuentes en que han abrevado los
distintos historiadores del Derecho Romano.
26 JULIO CSAR RIVERA
c) Las escuelas:
Durante esta poca los juristas se dividieron en dos escuelas: la de
Sabino, llamados sabinianos; y la de Prculo, llamados proculeyanos,
quienes desarrollaron numerosas controversias acerca de la interpreta-
cin de muchas cuestiones; algunas de las cuales siguen siendo materia
de estudio hoy en da.
e) Valoracin:
Se advierte, entonces, la gran influencia de la jurisprudencia ro-
mana, especialmente la de la imperial, que abarca desde Adriano has-
ta la poca de los emperadores Severo (Adriano fue emperador entre
los aos 117 y 138, y el ltimo de los Severo, Alejandro Severo, rein
entre el 222 y 235). La jurisprudencia dirigi su actividad a una ela-
boracin de todas las ramas del Derecho tendiendo a la creacin de un
sistema y a la unificacin de los principios provenientes de las varia-
das fuentes. Y as han representado esta orientacin cientfica con la
fusin de los tres conjuntos jurdicos: el antiguo tus ciuile, el ius honora-
us, y el derecho imperial conocido como el derecho nuevo o derecho ex-
traordinario (tus novum o ius extraordinarum). Esa tendencia inspirada
en fines prcticos se desarrollaba paralelamente a otra anloga que tena
fines doctrinales de sistematizacin cientfica. Y una y otra, aun partien-
do de puntos de vista diversos y teniendo fines diferentes tendan a un
mismo objetivo. Y de esta colaboracin de esfuerzos con los que los ju-
ristas buscaban tener presentes todas las fuentes, compenetrar las reglas
y principios, dando figura unitaria a las diversas instituciones, naci
aquel edificio del derecho clsico, monumento insuperado de la sabidu-
ra romana (De Francisci).
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 29
ritual del Derecho Romano, que pudo as alcanzar a fines de la Edad Me-
dia un nuevo imperio universal. Se ha dicho por algn autor que la obra
de Justiniano es un monumento que condensa la herencia y la transmite
a la conciencia jurdica y al pensamiento europeo.
15. LA RECEPCIN
a) Concepto y origen:
Bajo el nombre de "recepcin" se conoce un fenmeno ocurrido a fi-
nales del siglo xi y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino
a constituirse en sinnimo del derecho comn de todos los pueblos de la
Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Esta-
dos de Alemania, Espaa, Italia y Francia; y tuvo en esos pueblos natu-
ralmente, causas y significaciones diversas.
Tngase en cuenta que la compilacin justiniana es del siglo vi, pero
nace en el Imperio Romano de Oriente, y es prcticamente desconocida
en Occidente.
Su redescubrimiento se produce fundamentalmente por obra de los
estudiosos de la Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de
los glosadores, a la que nos hemos de referir ms adelante.
La imponencia de la obra de Justiniano, justific su divulgacin, y
los estudiantes de todas las comarcas que concurran a Bolonia la lleva-
ron a sus propios pases, donde constituy materia de estudio y aun de
aplicacin prctica para la resolucin de los casos judiciales. A este fe-
nmeno se le llama recepcin.
b) La recepcin en Alemania:
La ms profunda influencia al Derecho Romano, la ms sentida re-
cepcin del mismo, se produjo en lo que hoy es Alemania donde se lo re-
cibi casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho
germnico.
Esto tiene, en realidad, una explicacin de carcter poltico, cual fue
que toda la Edad Media vio en el emperador alemn al sucesor de los em-
peradores romanos, al seor del mundo cristiano occidental. Por ende,
era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho Romano y el C-
digo Justinianeo fuera considerado, como las leyes de los emperadores
alemanes, derecho imperial.
Por otro lado, la recepcin en Alemania reconoce una causa comn
con el mismo fenmeno ocurrido en otros lugares de Europa, cual es la
notable influencia que eman de la Universidad de Bolonia, a cuyo am-
paro, como dijimos, se desarrollaron entre los siglos XII y xin las escuelas
de los glosadores y de los posglosadores. Estudiantes de toda Europa, y
naturalmente tambin de Alemania, concurran a esa Universidad que
lleg a tener diez mil alumnos.
La recepcin del Derecho Romano en Alemania hizo que ste llegara
a estar vigente en la forma del Cdigo Justinianeo, el que result obliga-
torio en su totalidad en el Imperio. As pues los autores germanos suelen
decir que la recepcin tuvo lugar in complexa.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 33
c) La recepcin en Espaa 10 :
Cuando los visigodos llegaron a Espaa traan su propio Derecho,
de origen germnico y fundamentalmente consuetudinario; a su vez los
hispanorromanos tenan el suyo que, aunque perteneciente a la poca
del Bajo Imperio, era superior al de los visigodos.
Segn los estudios ms modernos los reyes visigodos fueron gran-
des legisladores, y as el pueblo espaol se rigi por el Derecho visigodo,
el que nunca estuvo definidamente separado del Derecho Romano, y del
cual fue tributario (Fernndez Espinar).
La primera legislacin visigoda son las leyes teodoricianas, de fuen-
tes exclusivamente romanas y cuya fecha de sancin no es segura, aun-
que se ubica en la primera mitad del siglo v; luego rigieron entre
otros el Cdigo de Eurico (del siglo v, sin mayores precisiones posibles
sobre fecha exacta, siendo la ms probable el ao 476), el Breviario de
Alarico (ao 506), y el Lber ludiciorum (ao 654 probablemente, segn
Fernndez Espinar), un cdigo con destino a la prctica forense.
Cuadra subrayar que el Lber o Lex visigothorum, como tambin se
lo conoci, tuvo una extensa influencia pues perdur aun durante parte
del proceso de la reconquista; las distintas versiones del Lber fueron
producto de sucesivas modificaciones, siendo la denominada Lex visigo-
thorum vulgata traducida al romance con el nombre de Fuero Juzgo.
En el 711 se produce la invasin musulmana y ello lleva al fraccio-
namiento del Derecho en dos grandes mundos: el musulmn y el cris-
tiano. Pero tambin en los reinos cristianos se manifiesta, a partir del ini-
cio de la reconquista una total falta de unidad jurdica, una diversidad
y pluralidad de ordenamientos. En esta etapa se pone, pues, el germen
de los derechos de cada reino, territorio o comarca, que dan lugar a los
actuales fueros.
La recepcin propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a par-
tir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio, a cuya obra
principal dedicamos el pargrafo que sigue.
d) Las Partidas:
Las Partidas se deben a la inspiracin del rey Alfonso X el Sabio,
quien manda publicar, adems de este libro, el Fuero Real y el Espculo.
No es precisa la fecha en que se redactaron y publicaron las Partidas,
aunque se suele sealar como fecha de iniciacin y conclusin de los tra-
bajos los aos 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano
de divisin en libros, ttulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas
est precedido de un prlogo con explicaciones doctrinales de su conte-
nido y de la divisin de la materia tratada.
Bibliografa especial: FERNNDEZ ESPINAR, Ramn, Las fuentes del derecho histrico
espaol, Madrid, 1985; BARRAGN, Guillermo C , LaobralegislativadeAlfonsoelSabio, Buenos
Aires, 1983; ALLENDE, Guillermo L., "Los cdigos espaoles como fuente de nuestro Cdigo
Civil", LX. 1981-C-1015.
34 JULIO CSAR RIVERA
dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tri-
bunal del consulado n .
Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia,
no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre
mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que
despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin
fueron aplicados por los magistrados comerciantes.
b) Los estatutos:
Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relacio-
nes jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contie-
nen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mer-
cantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms
adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su
evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se ma-
nejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la
clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas
relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}.
textos por J a c q u e s S t e m , trad. de J o s Daz Garca, Madrid, 1970; LAQUIS, Manuel A., Savigny,
Buenos Aires, 1969; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino
Rodrguez Molinero, Madrid, 1980; RODRGUEZ PANIAGUA, J o s Mara, Historia del pensamiento
jurdico, 4 S . ed., Madrid, 1989, cap. XX, pg. 189 y sigs.
44 JULIO CSAR RIVERA
27.1. LA DESCODIFICACIN
El proceso de codificacin no termina en el Cdigo Civil a l e m n de
1900. Como se ver, n u m e r o s o s cdigos h a n sido s a n c i o n a d o s a lo largo
del siglo en u n proceso de renovacin legislativa p e r m a n e n t e . Entre ellos
p u e d e n sealarse el Cdigo Civil italiano de 1942 que se caracteriza por
concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil, como ya
lo haba hecho Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo p o r t u g u s de
1966 apreciado por s u precisa tcnica legislativa. La consideracin de
aspectos de estos dos cdigos se h a r en los n m e r o s siguientes en los
que t r a t a m o s de la evolucin del Derecho civil con posterioridad al C-
digo de Napolen. Pueden incluirse en esta n m i n a abreviada, los cdi-
gos p e r u a n o s de 1936 y 1984 y el nuevo Cdigo del P a r a g u a y que rige a
partir de 1987.
Sin embargo, m u c h o se h a hablado de la descodificacin. Es que fue
apreciable u n fenmeno m u y claro. La multiplicacin de leyes especiales
iba "sacando" materias del Cdigo, o simplemente c r e a n d o n u e v a s ins-
tituciones que no e s t a b a n d e s t i n a d a s a e n t r a r en ellos.
GARCA CANTERO, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho
Comparado, n e 6.
48 JULIO CESAR RIVERA
17
RIVERA, Julio C , Instituciones de Derecho civil- Parte General, t.1, 2 a ed., n s 2 3 6 , Buenos
Aires, 1998, pg. 2 6 1 .
18
SCUMIDT, Karsten, "II Cdice Commerciale tedesco: dal declino alia ri-codiicazione",
RDC, 1999-6-74.
19
SACCO, Rodolfo, "Codificare, modo suprate di legiferare?", RDC, 1983.
20
V. SACCO, Rodolfo, "I codici civile deH'ultimo cinquantennio", Riv. Dir. Civ., 1993-1 3 Par-
te-311.
21
V. IORIATTI, Elena, "II nuovo cdice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circola-
zionideimodeli", Riv.Dir. Civ., 1992-l s Parte-117;TALLN, D., " L ' e n t r e e n v i g u e u r d u n o u v e a u
Code Civil Neerlandais", RIDC, 1992-485.
22
Y actualmente estn en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdi-
gos civiles de la Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.
23
MIKELENAS, Valentinas, "Unification and Harmonisation of law at the t u r n of the millen-
nium: the lithuanian experience", Revue deDroit Uniforme, 2000-2-243 y sigs.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 49
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi sa-
telliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 .
D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de
Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3-
264.
FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuri-
dica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .
27
CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833.
" 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.
50 JULIO CSAR RIVERA
29
A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como por ejemplo, los cdigos del transporte,
del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades.
30
SACCO, op. cit en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos
agregados.
31
PEYRARD, Georges, "Persistance de J'influence de notre Code Civil: le Code Civil de l'Etat
de Bahrein", RIQC, 201-4-927.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 5 1
a) Cdigo holands:
El nuevo Cdigo Civil holands entr en vigencia en su casi totalidad
el 1/1/1992. Se trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reempla-
za a la codificacin de 1838 inspirada en el Cdigo Napolen.
No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una
completa reestructuracin.
Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre
1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales)
entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3, 5, 6 y u n a parte del libro
7 (contratos especiales), es decir, prcticamente todo el derecho patrimo-
nial, entraron en vigencia el 1/1/1992. El libro 4, sucesiones, y el libro
7 restante entraron en vigor ms tarde 32 .
" DENIS Talln, "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais", RIDC, 1992-2-
485.
52 JULIO CSAR RIVERA
b) Qubec:
La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil
de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la
religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o
en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya carac-
terstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico
h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene
la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin
importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las so-
ciedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes
son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argen-
tino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que
est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil ^:
El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comi-
sin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en
el a o 2000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyec-
to, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el C-
digo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste
no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significa-
tivas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s va-
lores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del
principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revo-
lucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o pr-
dida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es
h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s
asequible).
33
CABRILLAC, Rmy, "Recodifier", cit.
34
REALE, Miguel, "O novo cdigo civil brasileiro", RDC, 4-185.
RIVERA, Julio Csar, "La reforma de la codificacin civil en Amrica latina", Revista de
Derecho Comparado, n e 1, pgs. 169 y sigs.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 53
b) Per:
Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El prime-
ro sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de ju-
lio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigoren 1936; y el tercero
que actualmente rige promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene
sin duda una fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
Si bien el Cdigo Civil es reciente, existen razones que invoca la doc-
trina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre
ellas se pueden sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuan-
titativos habidos en la prctica contractual con el consabido reconoci-
miento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de
1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto de los exis-
tentes al tiempo de la sancin del Cdigo de 1984 36 .
Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque te-
nemos la impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los
importantes cambios polticos que se han producido en el pas hermano.
De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de
relieve que una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la
unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio mediante la deroga-
cin de este ltimo. Ello tena el consenso de la comisin de reforma del
Cdigo de Comercio; pero se pretenda reemplazarlo con una ley marco
del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al
empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de
cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de
organizacin individual o colectiva 37 .
36
SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op. cit
54 JULIO CESAR RIVERA
c] Puerto Rico:
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin
del Cdigo Civil espaol de 1889.
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y
tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo
Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y
que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romano-
germnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista
argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la co-
misin de Puerto Rico.
b) Razones:
Merece d e s t a c a r s e que segn los primeros c o m e n t a r i s t a s , el desti-
natario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s ,
ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, des-
p u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciu-
d a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones
del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin
del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r
deje de ser u n derecho especial.
Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la re-
codificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n -
cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o
que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 .
Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello
dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impulso decisivo a la re-
forma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas,
el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obli-
gaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las com-
p r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c -
ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse
en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001).
Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho ci-
vil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional.
c) Fuentes:
En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la
Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s impor-
t a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contratacin a
distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la
morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a d o en consideracin algu-
n a s reglas de los Principies oJEwopean Contract Law (proyecto Lando).
27.12. CHINA
En China todava no hay un Cdigo Civil. Comenzadas las reformas
econmicas se cre una Comisin de redaccin del Cdigo Civil (1979),
pero se dej sin efecto en 1986 por considerarse prematura esa tarea.
De todos modos se ha sancionado una ley denominada Principios
Generales del Derecho Civil (1986) y existe una slida conviccin en la
doctrina sobre la conveniencia de ordenar el conjunto de la legislacin en
un Cdigo 54 , aunque los trabajos han sido slo iniciados, avanzan por
partes y lentamente 55.
53
PEYRARD, op. cit.
LI-KOTOVTCHIKHINE, Xlao-Ying, "La reforme d u droit chinois par la codiflcation", RIDC,
2000-3-529.
V. JIANG PING, "L'orientamento del diritto civile del XXI Seclo e la redazione del Cdice
Civile Ciese", en Roma eAmerica. Diritto Romano Comune, 12-2001-391.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 61
27.14. CONCLUSIONES
De lo expuesto se concluye claramente en que existe un vastsimo
movimiento recodificador, impulsado por:
el envejecimiento de los cdigos del siglo XIX y aun los del siglo XX;
los desprendimientos que se han producido de esos Cdigos,
creando mltiples microsistemas que de todos modos necesitan estar
vinculados por un derecho comn que sirva de lingua franca;
los cambios sociales y econmicos de la ltima parte del siglo XX;
las exigencias de armonizacin cada vez ms notables impuestas
por la globalizacin de los mercados y la creacin de grandes espacios
econmicos.
28. INTRODUCCIN
Hemos sealado q u e los principios fundamentales sobre los cuales
a s e n t a b a la codificacin napolenica eran la a u t o n o m a de la voluntad,
la propiedad absoluta y la responsabilidad por culpa.
Como veremos en los n m e r o s siguientes, si bien e s t a s ideas siguen
c o n s t i t u y e n d o principios f u n d a m e n t a l e s del derecho privado p a t r i m o -
nial, h a n sufrido modificaciones y morigeraciones m u y importantes na-
cidas de u n desarrollo econmico, poltico, social y cultural m u y signifi-
cativo; y ello se refleja en las t e n d e n c i a s doctrinarias, legislativas y
j u r i s p r u d e n c i a l e s de hoy en da.
Bibliografa especial: BERTRAND, Edmond, L'esprt nouveau des lois civiles, Pars, 1984;
CASTNTOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis delDerecho, 2 a ed., Madrid, 1961; BONET CORREA,
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 65
imperantes. Por ello obviamente estos cdigos estn impregnados del li-
beralismo decimonnico.
Esto no constituye una crtica a las codificaciones, puesto que ellas
significaron un notable avance sobre el feudalismo cuyos resabios exis-
tan especialmente en la regulacin de la tierra y en la condicin de las
personasy sobre el absolutismo de los reyes. Se estableci as la igual-
dad de los sujetos como principio bsico del ordenamiento y de all el res-
peto casi sagrado a la voluntad de las partes.
Mas, como todas las ideologas se superan, o al menos se atemperan
en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo un proceso de mo-
dificacin de numerosas instituciones y de morigeracin de los efectos
absolutos que se daban a otras, en particular el mito de la autonoma de
la voluntad y del derecho de propiedad.
Ello era necesario, pues como seala Llambas, las principales con-
secuencias del liberalismo haban sido: en el orden econmico, la convic-
cin de que el Estado, mero productor de seguridad, deba ser un testigo
prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de
los particulares; en el orden jurdico poltico, la misma concepcin del
Estado gendarme, slo preocupado por obtener un equilibrio de liberta-
des individuales, imposible de lograr en la prctica debido a las diferen-
cias econmicas, fenmeno al que ya hemos hecho mencin; y en el or-
den jurdico privado, una cierta valoracin exagerada de los derechos
subjetivos desentendidos del bien comn y de la funcin social.
Sin duda que el siglo ha asistido a una revalorizacin de lo social,
para atemperar los efectos del exagerado individualismo al que haba lle-
vado la aplicacin extremosa de las ideas liberales. Esas ideas sociales
producen un fenmeno en el campo de lo jurdico que se conoce como so-
cializacin del derecho privado y que se refleja en una multitud de aspec-
tos: tanto en una concepcin de los derechos subjetivos ms limitada,
cuanto en la exigencia de la proteccin de las partes ms dbiles de las
relaciones jurdicas (v. nQ 46).
La concepcin absoluta de los derechos subjetivos haba llevado a
considerar que el ejercicio de un derecho no constituye en ilcito ningn
acto (art. 1071); y en el mbito del derecho de propiedad al reconocimien-
to del carcter absoluto del mismo: el propietario poda hacer con la cosa
lo que su voluntad le indicara sin limitacin alguna; poda degradarla,
destruirla, desnaturalizarla (art. 2513).
59
35. LOS LMITES IMPUESTOS AL DERECHO DE DOMINIO
La doctrina del a b u s o es u n mero reflejo de u n a concepcin m s am-
plia, cual es, como decamos, la relatividad de los derechos subjetivos; y
se h a proyectado esta ideologa tambin a la regulacin del derecho de
dominio. El actual artculo 2 5 1 3 dispone que: "Es i n h e r e n t e a la propie-
dad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, u s a r l a y go-
zarla conforme a u n ejercicio regular". Y el artculo siguiente establece:
"El ejercicio de estas facultades no p u e d e ser restringido, en tanto no fue-
re abusivo a u n q u e privare a terceros de ventajas o comodidades".
59
Cabe aclarar por qu usamos el trmino "dominio" y no la palabra "propiedad". En
nuestro sistema jurdico, la propiedad es un concepto amplio, cuyo contenido ha sido definido
por la Corte Suprema de Justicia como todo derecho subjetivo pblico o privado que el hombre
tiene fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. El dominio en cambio, es el derecho real
en virtud del cual una cosa queda sometida a la accin y voluntad de una persona (art. 2506,
Cd. Civ.). De all que la relacin entre esos dos conceptos resulte ser la que hay de gnero a
especie: la propiedad es el gnero, comprensivo de todo derecho subjetivo patrimonial, incluido
el dominio, que es la especie.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 67
a) La medicina:
Ello se advierte, en u n primer plano, en el desarrollo de las tcnicas
mdicas. No slo hay u n a evolucin realmente a s o m b r o s a en el plano de
los t r a t a m i e n t o s clnicos, sino p a r t i c u l a r m e n t e en el de la ciruga, en la
cual aparece, como u n a de las especialidades m s conflictivas desde el
p u n t o de vista jurdico, la d e n o m i n a d a ciruga sustitutiva, es decir,
aquella que persigue el restablecimiento de la salud y la prolongacin de
la vida, mediante el reemplazo de los rganos enfermos de u n a p e r s o n a
por rganos sanos provenientes de otros sujetos vivos o de u n cadver:
es decir, se p l a n t e a el problema de lo que genricamente se d e n o m i n a
t r a s p l a n t e de rganos.
Los t r a t a m i e n t o s mdicos, la ciruga y los t r a s p l a n t e s se vinculan
e n t o n c e s , como es evidente, con los derechos de la personalidad fsica
del sujeto. La doctrina en general h a reconocido la existencia de u n de-
recho de disposicin del propio cuerpo; u n sujeto p u e d e aceptar recibir
u n t r a t a m i e n t o mdico o quirrgico, o negarse a ello: p u e d e dar rganos
de su cuerpo a otro o p u e d e recibirlos.
Este derecho no es absoluto p u e s siempre existe u n lmite que est
dado por la restriccin del ordenamiento a aceptar la eliminacin de la
propia vida. En n u e s t r o pas, como en m u c h o s otros, existen reglamen-
taciones especficas sobre estos t e m a s que estn d a d o s por las leyes so-
bre el ejercicio de la medicina y en particular por la Ley de Trasplantes,
2 4 . 1 9 3 , a m n , n a t u r a l m e n t e , de los principios generales que informan el
contenido de todo el ordenamiento.
En los ltimos aos, h e m o s asistido a d e m s a la revelacin de otros
problemas vinculados al desarrollo tecnolgico artificial de la vida; es de-
cir, el empleo de medios tcnicos que permiten la sobrevivencia de per-
s o n a s que sin el auxilio de esos medios falleceran; en otros pases los tri-
b u n a l e s se h a n visto ya a b o c a d o s a la resolucin de cuestiones
p l a n t e a d a s por los parientes de p e r s o n a s en este estado que solicitaron
autorizacin para concluir con el empleo de estos medios.
b) La gentica:
Finalmente t a m b i n p l a n t e a n i n t e r e s a n t e s problemas jurdicos la
biologa, la gentica y la ingeniera gentica. A partir de la fecundacin
artificial, la fecundacin in vitro, la congelacin de los vulos fecunda-
dos, de los espermatozoides, la clonacin, etctera, se g e n e r a n i n n u m e -
rables problemas jurdicos. Podemos sealar entre otros los relativos a la
filiacin, es decir, la determinacin de la paternidad o m a t e r n i d a d res-
pecto de los nios concebidos a travs de fecundaciones artificiales he-
ternomas; al derecho de las personas de sexo femenino a ser fecundadas
con espermatozoides congelados del marido p r e m u e r t o (caso planteado
74 JULIO CSAR RIVERA
c) La informtica:
Otro sector de la tecnologa que ha tenido un desenvolvimiento fe-
nomenal es la informtica.
Ms all de los problemas jurdicos a que dan lugar la creacin del
documento informtico (sin soporte de papel), los contratos que tienen a
la informtica como objeto, su influencia en ramas enteras del Derecho,
como el bancario y el registral, etctera, ahora queremos destacar que
ella puede constituir un vehculo para la vulneracin de la vida privada
de los individuos, pues permite el almacenamiento de informacin nomi-
nativa (que permite individualizar o identificar a una persona), y su uti-
lizacin para cualquier fin.
De all que es preocupacin de los legisladores de muchos pases
(Francia, Suecia, Alemania, Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Ca-
nad, etctera), que la informtica sea utilizada siempre al servicio del
individuo, y sin que se vulneren los derechos esenciales de la persona-
lidad, en particular el honor y la intimidad personal.
As ha sido puesto de relieve por numerosas jornadas cientficas lle-
vadas a cabo en la Argentina, y en proyectos de ley sobre derechos per-
sonalsimos o especficos sobre informtica.
Y finalmente la Constitucin contempla, a partir de su reforma en
1994, el denominado habeas dataque es una accin de amparo que pue-
de interponer toda persona, tendiente a tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de da-
tos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confi-
dencialidad o actualizacin de aqullos.
65
41. LA TECNOLOGA COMO OBJETO
La tecnologa constituye tambin muchas veces no ya el condicio-
nante de problemas jurdicos, sino el objeto de relaciones jurdicas. As
65
Sobre los problemas jurdicos que plantean los contratos que tienen por objeto a la
informtica, y la responsabilidad que se deriva de su uso, puede verse Revista del derecho
industrial (Buenos Aires), ao 7, n e 21, con varios artculos sobre esos temas.
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 75
66
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, La autonoma de
la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989; RISOLA, Marco Aurelio, Soberana y
crisis del contrato, Buenos Aires, 1959; CASTN TOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis del
Derecho, 1- ed., Madrid, 1961; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual Buenos Aires, 1977.
76 JULIO CSAR RIVERA
b) La reaccin legislativa:
Esto ha conducido al contralor de las condiciones generales o pre-
dispuestas para lo cual se han pergeado distintos sistemas. En algunos
pases se acude al contralor previo de esas condiciones generales por va
de autorizaciones dadas por rganos del Poder Legislativo, del Poder J u -
dicial, o por ambos a la vez. En otros existen regulaciones especficas
dentro del Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano de 1942, el Cdigo
hondureno de 1950, y el Cdigo etope de 1960.
La famosa ordenanza alemana sobre condiciones generales, conside-
rada el texto legislativo ms importante luego del Cdigo de 1900, fue incor-
porada a ste por la reforma que entr a regir el 1 de enero de 2002 68 .
c) Nuestro Derecho:
En nuestro Derecho no exista una regulacin de las condiciones ge-
nerales ms que en leyes particulares, como la Ley de Seguros, 17.418,
que exige que la pliza tenga u n a redaccin clara y fcilmente legible y
contenga las condiciones generales del contrato; el artculo 25 de la
ley 20.091 que establece que la Superintendencia de Seguros debe cui-
dar que las condiciones generales de las plizas seanequitativas; y la
ley 19.724 de prehorizontalidad, es decir el rgirnerque regula aspectos
de la enajenacin de las unidades a ser sometidas al sistema de propie-
dad horizontal, dispone en el artculo 14 que ciertas clusulas deben ser
fcilmente legibles, que tambin ser clara la clusula de reajuste del
precio y algunas otras reglas particulares en orden a la publicidad que
debe hacerse en esta materia.
Por ello en nuestro pas el problema de las condiciones generales de
los contratos fue diferida al Poder Judicial, quien ha aplicado los reme-
dios que le brinda la legislacin general y ha hecho aplicacin frecuente
de una regla de interpretacin, la interpretacin contra proponente, es
decir, en contra del sujeto que ha predispuesto el contenido del contrato;
regla por otra parte, que se encuentra expresamente establecida en el
Cdigo Civil italiano de 1942 y que ha sido recogida por la jurisprudencia
de prcticamente todos los pases occidentales (v. infra, cap. XXVI).
De todos modos se sealaba que esta tarea del Poder Judicial es de
por s muy limitada, pues son muy pocos los casos que en definitiva se
ventilan en los tribunales, y por ello absolutamente insuficiente.
Actualmente la ley 24.240, de proteccin y defensa de los consumi-
dores, contiene dos disposiciones relevantes en este tema. El artculo 37
establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que desnatu-
ralicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, las que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o am-
plen los de la otra parte, y las que contengan cualquier precepto que im-
ponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
A la vez, el artculo 38 dispone que la autoridad de aplicacin de la le}' vi-
gilar que los contratos de adhesin o similares no contengan clusulas
de las previstas en el artculo 37.
Y en materia de interpretacin de los contratos, se dispone que ella
se har en el sentido ms favorable al consumidor; y que en caso de duda
sobre los alcances de la obligacin se estar a la que sea menos gravosa.
de los contratos", L.L. 1988-B-935; "Los contratos de larga duracin y la necesidad de una re-
negociacin permanente", L.L. 1989-C-1227.
70
La bibliografa sobre la inflacin y el derecho privado es inagotable. Remitimos a: RIVERA,
Julio Csar, "Efectos de la inflacin en el derecho de las obligaciones", RDP1984-542.
82 JULIO CSAR RIVERA.
caso sealar que las polticas emisionistas estn hoy descartadas; prue-
ba de ello es que el tratado constitutivo de la Unin Europea dispone, a
partir del Tratado de Maastricht, que uno de sus objetivos es el desarro-
llo de los pueblos en el marco de polticas antiinflacionarias.
La crisis argentina del 2002 ha tenido una importante repercusin
en el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales privadas, y sus
ecos todava no se han apagado. Por el contrario, quedan vigentes mu-
chos problemas como la pesificacin y la posible revisin de los contratos
entre particulares anteriores al 6 de enero de 2002 que han sido afecta-
dos por esa pesificacin. Algunos aspectos de esta temtica, que es pro-
pia del derecho de los contratos, sern tratados en el captulo XXII, n e IV.
47. CONCLUSIN
En sntesis, pues, la evolucin del Derecho civil a partir de la codi-
ficacin seala el establecimiento de lmites a la autonoma, toda vez que
ella no puede ser irrestricta, al igual que cualquier otra facultad o licen-
cia concedida por el ordenamiento jurdico.
Pero siguiendo a Larenz puede decirse que, no obstante ello, sus l-
mites estn ampliamente trazados, anlogamente a lo que ocurre en la
propiedad. Y esto es consecuencia de que, en la jerarqua de valores en
que se basa el Derecho civil, el de la personalidad individual y su desen-
volvimiento mediante la actividad con responsabilidad propia ocupa un
puesto sobresaliente.
84 JULIO CESAR RIVERA
72
La tendencia a que aludimos ha quedado muy clara en el XVI Congreso de la International
Academy qfComparatue Law, que tuvo lugar en Brisbane en el ao 2002. Los trabajos sobre
garantas estn publicados en espaol en Reus ta de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 6
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL * /
ley 23.264 del ao 1985. Esa ley establece la equiparacin de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, eliminndose esta terminologa del
Cdigo Civil.
Por otro lado, la misma ley 23.264 ha tenido una gran influencia en
el mbito de la patria potestad, funcin familiar cuyo ejercicio se atribua
al padre; ahora la patria potestad es ejercida en comn por ambos pa-
dres y en caso de separacin de hecho o divorcio es atribuida a quien
ejerce la tenencia.
X. EL DERECHO COMERCIAL.
ORIGEN Y CAUSAS DE SU APARICIN 73
51. ANTECEDENTES
a) Orgenes:
Es comn entre los civilistas la afirmacin de que el derecho mer-
cantil es un desprendimiento o derivacin del Derecho civil.
Sin embargo, la doctrina moderna cuestiona severamente esta idea.
Es que el nacimiento del derecho comercial se produce por la con-
fluencia de factores econmicos, polticos y sociales* que dan pie a la
creacin de instituciones autnomas para satisfacer las necesidades de
una clase social, la de los comerciantes, econmica y polticamente po-
derosa, de tal modo que puede imponer sus propias reglas a la comuni-
dad (Galgano).
Este fenmeno acaece a partir del siglo XII en las ciudades-Estado
italianas en las que haba adquirido un notable desarrollo toda la acti-
vidad comercial derivada hacia el Oriente y hacia el resto de Europa.
El Derecho civil romano, cuya finalidad bsica era la regulacin del
dominio y de las formas y modos de adquisicin del mismo, estaba pen-
sado para la propiedad inmobiliaria; por eso era inadecuado para la re-
gulacin de las relaciones mercantiles que tenan por objeto las cosas
muebles.
Por otro lado, las relaciones mercantiles exigan celeridad y seguri-
dad que el Derecho civil no brindaba. En efecto, el Derecho civil de origen
73
Bibliografa especial: GALGANO, Francesco, Historia del derecho mercantil trad. de
J o a q u n Bisbal, Madrid, 1981; GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, 7-. ed., Mxico,
1979; FIGA FAURA, Luis, "Los civilistas y la evolucin histrica del derecho mercantil", ADC
1984-369; MORA, F., Introduccin al estudio del derecho comercial (Teora de la empresa en el
derecho comercial costarricencej, S a n J o s de Costa Rica, 1982; OPPETIT, Bruno, L'experience
francaise de codifvcation en matire de Droit Commerciale, Dalloz-Ch 1990-1; GORE, Francois,
Droitdes qffaires, Pars, 2 a ed., 1982; BERCOvrrzy RODRGUEZ CANO, A., "Notas sobre el origen
histrico del derecho mercantil", en Estudiosjurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, vol.
I, Madrid, 1971, pgs. 1 y sigs.; REHME, Paul, Historia universal del derecho mercantil trad. de
E. Gmez Orbaneja, Madrid, 1941; MOSSA, L., Historia del derecho comercial en los siglos XDC y
xx, trad. de F. Hernndez Borondo, Madrid, 1948.
88 JULIO CESAR RIVERA
b) La jurisdiccin consular:
Gran influencia en la evolucin y el desarrollo de la importancia del
derecho comercial lo tuvo la jurisdiccin mercantil, constituida por j u e -
ces que no e r a n magistrados profesionales, sino meros comerciantes del
lugar, quienes fallaban los pleitos de acuerdo con los u s o s y c o s t u m b r e s
que ellos conocan. E s t a jurisdiccin se conoci con el nombre de j u r i s -
diccin c o n s u l a r y sobrevivi d u r a n t e m u c h o s siglos, p r c t i c a m e n t e
h a s t a n u e s t r o s das en algunos pases.
En la Argentina el tribunal mercantil de la Capital Federal es el con-
t i n u a d o r directo del tribunal del Consulado cuya instalacin en el Virrei-
n a t o del Ro de la Plata fue o r d e n a d a por Real Cdula del 30-1-1794, y
cuya misin era resolver las cuestiones entre comerciantes aplicando las
O r d e n a n z a s de Bilbao.
Tal era la repulsa de la clase mercantil a la aplicacin del Derecho civil
proclive a la proteccin del deudor que para evitar la prolongacin de
los pleitos y la interposicin de defensas que contribuyesen a este resultado
no querido, la mayor p a r t e de los o r d e n a m i e n t o s escritos del derecho
mercantil prohibieron la intervencin de abogados en los procesos; as
aparece en los e s t a t u t o s de a l g u n a s ciudades italianas e inclusive en el
edicto de noviembre de 1563 por el que se erige el consulado de Pars.
d) Los estatutos:
Los usos y costumbres mercantiles se volcaron en normas escritas
que se conocen como estatutos; la mayora pertenece a los siglos xu y xm.
Entre ellos pueden mencionarse los de Amalfi, Venecia, Genova, etcte-
ra; contenan una regulacin bastante completa de la actividad profesio-
nal mercantil, de sus relaciones, y en ellos se encuentra el germen de la
mayor parte de las instituciones mercantiles modernas, incluidas la
quiebra y el concurso preventivo. Se trata pues de un derecho corpora-
tivo que determina las condiciones de acceso a la profesin y reglamenta
las operaciones comerciales.
a) En la Edad Media:
En el medioevo se originaron instituciones que constituyen los as-
pectos ms destacados de la legislacin mercantil actual: tales por ejem-
plo, el contrato de cambio y la letra de cambio, los bancos, los seguros,
la sociedad colectiva, todo el derecho de la navegacin que constituy
durante muchos siglos un captulo del derecho mercantil; la quiebra, el
concurso preventivo y ciertos contratos particulares como la compraven-
ta y el mutuo comercial que presentan caractersticas singulares respec-
to de la compraventa y el mutuo civil.
74
Bibliografa especial: LEFEVRE, D.. "La specifitdu droit commercial''. .RTDCE 1976-301;
MARIY, J e a n P.. "La distinction du Droit civil et d u droit commercial d a n s la lgislation
contemporaine", RTDCE 1981-681: BERCOVITZ - RODRGUEZ CANO, Alberto. "En t o m o a la
unificacin del derecho privado", en Estudios en homenaje al Proj. Federico de Castro, cit.;
DAVID, Rene, "La unificacin internacional del derecho privado", en Libro Homenaje a la
memoria de Roberto Goldsclunidt. Un. Central de Venezuela, Caracas, 1967; FREDERig. S..
"L'unification du Droit civil et du droit commercial", RTDCE 1962-203; ROTONDI, Mario, bajo la
direccin de, L'unt du droit des obligations. Enqute de Droit compar, Padova, 1947, con
n u m e r o s o s trabajos, entre ellos de los profesores argentinos HALPERIN. Isaac, E estudio de la
unificacin del derecho privado en la Argentina y la unificacin del derecho obligacional, pg.
271; WINIZKY, Ignacio, La unificacin de las obligaciones y de los contratos en la Repblica
Argentina, pg. 597; tambin ver, HOUIN, Roger, Droit civil et droit commercial en Frunce, pg.
187; SAVATIER, Rene, Droit civil et droit commercial pg. 527; ROTONDI, Mario, L'unijicationdu
droit des obligations civiles et comrnerciales en Italie, pg. 489. Para la Argentina, m u y
importante como antecedente Actas del IB Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos
Aires, 1940, ed. de 1943); MALCKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714; VALLE TEJADA, Jos, La autonoma del derecho
comercial y su crisis, Lima, 1987.
94 JULIO CESAR RIVERA
c) Tendencia a la unificacin:
De all nace una tendencia a la unificacin legislativa de los cuales
han sido ejemplos del Cdigo suizo de las obligaciones de 1911 y el C-
digo Civil italiano de 1942.
e) Orientaciones actuales:
Por otro lado se asiste hoy a dos fenmenos evidentes que son la ten-
dencia a la creacin de un derecho empresario, tambin llamado derecho
econmico o de los negocios; y por otro a lo que se conoce como la des-
codificacin del derecho comercial.
La descodificacin del derecho comercial 75 es un fenmeno que se
produce por la elaboracin de leyes aisladas que van sustituyendo pau-
latinamente a las normas establecidas en los cdigos de la materia. Esto
se advierte claramente en el derecho mercantil argentino donde son po-
cos los captulos que subsisten del Cdigo de Comercio, toda vez que han
sido sustituidos por leyes particulares. As hoy, cuando se estudia dere-
cho mercantil, deben ser conocidas la ley de sociedades, la ley de concur-
sos, la ley de seguros, la ley general de navegacin, el rgimen del decreto
ley sobre letra de cambio, el decreto ley sobre cheque, etctera.
b) Su recepcin en la legislacin:
En el siglo xx la empresa ha adquirido un desenvolvimiento espec-
tacular en el campo econmico; pero en cambio no lo ha tenido tanto en
el plano jurdico porque en general las legislaciones se han negado a re-
conocer en la empresa un sujeto de derecho. A lo sumo el sujeto de de-
recho es siempre la sociedad a travs de la cual se maneja la empresa en
la vida jurdica.
Excepcin a este modelo, aunque ms nominal que real (Sata-
nowsky), lo constituye el Cdigo Civil italiano de 1942 en el cual la figura
de la empresa sustituye a la del comerciante. La idea del Cdigo Civil ita-
liano fue la de aplicar una tcnica legislativa llamada mtodo de la eco-
noma, consistente en sostener que las formas jurdicas deban corres-
ponder a la sustancia econmica de los fenmenos regulados por el
Derecho, y que los conceptos jurdicos deban tener como punto de par-
tida a los conceptos econmicos (Galgano).
c) Otros factores:
Por otro lado, simultneamente con la aparicin de la empresa como
sujeto de las relaciones econmicas se advierte la influencia de otros fac-
tores, particularmente la intervencin del Estado como consecuencia de
la concentracin capitalista, a la que ya nos hemos referido, y que tiene
tambin su incidencia en el mbito del Derecho civil.
El derecho de los consumidores, el derecho del medio ambiente, el
derecho del trabajo, etctera, son tambin en gran medida factores de in-
fluencia en la concepcin moderna del derecho mercantil.
A la vez, el concepto mismo de comercio ha sido ampliado. Tradicio-
nalmente el comercio ha sido la actividad de intermediacin en el inter-
cambio de cosas muebles (v. art. 8Q, inc. I 6 del Cdigo de Comercio). Pero
Francois, Dmitdes ajjaires, 2- ed., Pars, 1981; GUYON, Yves, Droitdes qffaires, 2- ed., Pars,
1982; PIROVANO, Antoine, "Introduction critique au Droit commercial contemporain", ETDCE
1985-8; SAVATIER, Rene, La thore des obUgations enDroitpriv conomique, 4 8 ed., Pars, 1979;
SAVAG, A. - HILAIRE, J., Quel Droit des qffaires pourdemain?, Pars, 1984; VASSEUR, M., Droitdes
qffaires, Pars, 1979; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, 1963.
96 JULIO CSAR RIVERA
ts y Esther Rabasco, Madrid, 1992, pg. 47; en la misma orientacin DORNSBUCH - FISCHER -
SCHMALENSEE, economa, 2- ed., trad. de Luis Tonara Corts y Esther Rabasco, Madrid, 1989,
para quienes "el mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores
y los vendedores de un bien o servicio estn en contacto para comerciarlo".
100 JULIO CESAR RIVERA
fj El arbitraje:
Una fuente muy importante de la lex mercatoria es el arbitraje inter-
nacional.
La CCI (Chambre de Commerce International; tambin conocida
como ICC, International Chamber of Commerce) es una institucin priva-
da, que nuclea empresas de todos los pases del mundo. Su labor ha sido
fecunda en la uniformacin del derecho comercial internacional; de ella han
salido los Incoterms, las reglas sobre crdito documentarlo, sobre stand bu
letter ofcredit, sobre garantas a primera demanda, etctera.
La CCI cuenta con una Corte de Conciliacin y Arbitraje, que a su
vez se rige por un reglamento general de conciliacin y arbitraje. La Corte
resuelve centenas de casos anualmente, como consecuencia del someti-
miento voluntario de las partes a su jurisdiccin.
Las sentencias arbitrales de la CCI son una fuente de conocimiento
y de interpretacin de la lex mercatoria.
82
V. RIVERA, Julio Csar, "Economa e interpretacin jurdica", L.L., 2002-D-1163.
83
GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria". Revista de Derecho
Comparado, n 6 3, pags. 15 y sigs.
104 JULIO CSAR RIVERA
60.3. LMITES
Sin embargo, en general la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n -
cia no h a c e n alusin explcita a la eficiencia como valor a perseguir en las
decisiones jurdicas, especialmente las legislativas y judiciales 9 0 , salvo
quizs en materia de responsabilidad civil donde se h a advertido que la
eficacia concreta de la responsabilidad civil impone la referencia obliga-
da a los m e c a n i s m o s de aseguramiento, sin los cuales toda nuestra bella
construccin de responsabilidad civil se hundira en la nada de una insol-
vencia casi generalizada de los responsables.
Esto h a significado, sin d u d a alguna, el comienzo de la aplicacin de
criterios de eficiencia al rgimen de la responsabilidad civil.
88
CSN, 15/4/1993, "Rodrguez, Juan c/Cia. Embotelladora Argentina S.A. s/recursode
hecho".
V. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis", L.L.,
2003-B-1028.
Lo cual no quiere decir que no hayan utilizado criterios de eficiencia. La legislacin del
siglo XIX persegua hacer eficientes las dos grandes herramientas del mercado: la propiedad
y el contrato. As en el Cdigo Civil argentino la eficiencia se obtuvo eliminando las trabas a la
disposicin de la propiedad (el mayorazgo, las vinculaciones, la enfiteusis, limitando los censos
y las rentas) y asegurando su divisin al establecer legtimas muy altas. Y en materia de con-
tratos, asegurando la eficacia jurgena de la voluntad.
91
V. TAVANO, Mara Josefina, "Qu es el anlisis econmico del derecho", RDPC, n 5 21, pg.
14; la escuela tiene su origen en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, y esta escuela
se origina en las clases que daba Simn, en dicha escuela. Su ms importante publicacin
106 JULIO CESAR RIVERA
The Journal oflaw & economics, cuyo primer n m e r o es de octubre de 1958 y en ella figuran
dos trabajos uno "Competition and democracy" de Gary S. Beckery otro 'The economics of sca-
le" de George J . Stigler.
92
TAVANO, M. F., "Qu es el anlisis...", RDPC, c i t , pg. 14.
MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del derecho, Madrid, 1994, pg. 27.
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives dePhilosophie duDroit tomo 37, Pars,
1992, pg. 2 3 .
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives de Philosophie duDroit, tomo 37, Pars,
1992, pgs. 1 7 y s i g s .
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 107
96
SCHFFER - OTT, Manual de anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena Von Cars-
tenn-Lichterfelde, Madrid, 1991.
97
El anlisis consecuencialista ha dejado de ser un mtodo exclusivo del AED (si es que
alguna vez lo fue). Es propiciado por la ms autorizada doctrina tanto en el Derecho civil: Lo-
RENZETTi, Ricardo, "El juez y las sentencias difciles", L.L., 1998-A-1039; y est presente en la
jurisprudencia de la CSN que ha sostenido en infinidad de oportunidades que el intrprete no
puede prescindir de los resultados de su interpretacin.
98
SCHFFER - OTT, pg. 25.
108 JULIO CESAR RIVERA
monial y del derecho en general, debe ser inicialmente justo " y buscar
tambin la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de
los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el mbito
de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfaccin de las finali-
dades econmicas de los contratos lo que supone que ambas partes han
de conseguir una utilidad del mismo.
Por otro lado, la aplicacin de los criterios de eficiencia tampoco se
justifican por la sola circunstancia de su obtencin. Al respecto, los au-
tores alemanes Schffer y Ott explican: que la cuestin es preguntarse si
todas las situaciones sociales en que se logra el ptimo de eficiencia estn
justificadas. "Ello slo podra admitirse si se prescinde de los criterios de
justicia distributiva, lo cual no todos estn dispuestos a aceptar (en parti-
cular los juristas). Por ello, la situacin ideal de una sociedad es aqulla en
que concurren simultneamente la eficiencia... y la justicia distributiva".
Por eso, casi siempre se exige la puesta en prctica de medidas de pol-
tica distributiva que asignen con neutralidad les recursos 10 .
Adems hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras
exigencias o valores. Los mismos Schfer y Ott reconocen que proteccin
de los dbiles (los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de
la privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana
no pueden ser medidos en trminos de eficiencia.
Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden
con ella. As, la defensa del consumidor, las restricciones al poder eco-
nmico (en general las que limitan las posiciones monoplicas), la supre-
sin de las discriminaciones y la proteccin del medio ambiente no slo
son justas sino que adems suelen conducir a soluciones eficientes 101.
En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre
eficiencia y equidad en la distribucin de la renta, admitiendo que pueda
preferirse la equidad a la eficiencia (un pastel ms chico pero ms jus-
tamente repartido) 102.
En conclusin, Richard Posner, uno de los expositores del AED en
su versin Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia in-
cluyen algo ms que la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los
pactos suicidas; tolerar la discriminacin privada por razones raciales;
tolerar que se mate y se devore al pasajero ms dbil del barco de la vida
en circunstancias de desesperacin genuina; obligar a los individuos a
declarar contra s mismos; azotar a los prisioneros; permitir que se ven-
dan nios para su adopcin; permitir el uso de la fuerza homicida en de-
60.6. CONCLUSIN
Si bien es cierta la advertencia de Oppetit: "El h o m b r e no es redu-
cible a la sola eficiencia" 105 , lo cierto es que u n sistema jurdico eficiente
h a c e q u e mayor cantidad de gente p u e d a beneficiarse 106 ; y que la ine-
ficiencia est n o r m a l m e n t e ligada a la injusticia 107 .
Y en otra perspectiva, el AED abre la visin del j u r i s t a a las conse-
c u e n c i a s econmicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es
i m p o r t a n t e p u e s u n a sociedad m s eficiente es tambin u n a sociedad
ms justa.
POSNER, Richard A., El anlisis econmico del derecho, trad. de Eduardo L. Surez, M-
xico, 1998, pgs. 3 2 / 3 3 .
4
SCHAFFER- OTT, Manucildeanlisis..., cit., pg. 57.
OPPETIT, B., "Droitet conomie", enArc/uues..., tomo 37, cit., pgs. 17 y sigs.
106
MICHELL POLINSKY, op. c., pg. 19, dice: "El atractivo de la eficiencia como objetivo e s que,
d a d a s ciertas condiciones... todos pueden beneficiarse si la sociedad se organiza de u n modo
eficiente".
SCHAFFER - OTT, dicen: "...una sociedad ineficiente, generalmente, resulta injusta. A u n a
persona que padece h a m b r e en frica le d a r igual que le expliquen que s u pobreza no se b a s a
principalmente en u n a distribucin desigual de riqueza, sino en u n a organizacin instltucio-
nalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los alimentos imprescindibles...",
Manualdeanlisis..., cit., pg. 2 5 .
108
Bibliografa especial: MALICKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714: Tuzo, Alejandro P. F., "Unificacin del
derecho privado-sistemtica comparativa", J.A. 1991-IV-833.
110 JULIO CESAR RIVERA
63. DEFINICIN
De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al Derecho ci-
vil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como su-
jeto de derecho sin distincin de calidades accidentales, y de las relacio-
nes jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto
de conexin de las dems ramas del derecho privado.
CAPTULO II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
64. CONCEPTO
La p a l a b r a fuente significa m a n a n t i a l , lugar de donde brota el agua;
llevado este concepto al Derecho sigue m a n t e n i e n d o s u sentido original
a u n q u e aplicado de modo figurado.
E n este sentido p u e d e ser utilizada la p a l a b r a fuente al menos en
tres g r a n d e s acepciones.
La p r i m e r a a l u d e al h o n t a n a r en el que h a abrevado el legislador
p a r a redactar u n a d e t e r m i n a d a norma; se refiere entonces al origen de
la norma; as se dice que Vlez Sarsfield al r e d a c t a r los artculos 54 y 55
del Cdigo Civil h a tenido como fuente al Esbozo de Freitas.
La s e g u n d a acepcin se vincula a la idea de cmo el ordenamiento
jurdico h a llegado a obtener s u actual forma y contenido. Es decir q u e
t r a t a de e n c o n t r a r p o r q u las d i s t i n t a s instituciones del Derecho son
como son en la actualidad. Desde este p u n t o de vista, que se d e n o m i n a
c a u s a l o causativo, se dice que las fuentes del Derecho h a n sido la tra-
dicin o derecho c o n s u e t u d i n a r i o , las decisiones judiciales y la articu-
lacin de los preceptos por va legislativa (Puig Brutau).
La tercera acepcin de la palabra fuente es la que nos interesa aho-
ra, y responde a la idea de d n d e o cmo n a c e el Derecho vigente en u n
m o m e n t o determinado, es decir cules son las formas de produccin o
1
Bibliografa general: AFTALION, Enrique A. - VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, 13 S
ed., Buenos Aires, 1988; BERGEL, J e a n Louis, Thorie genrale du Droit, Pars, 1984; D E
RIVACOBA, Manuel, Divisin yfuentes del derecho positivo, Valparaso, 1968; DIEZ PICAZO, Luis,
"La doctrina de las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; Du PASQUIER, Claude, Introduccin al
Derecho, 3* ed., trad. de Julio Ayasta Gonzlez, Lima, 1983; GOLDSCHMIDT, Wemer, Introduccin
aDerecho, 2-ed., Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Hctor, Fuentes delDerecho civily Cdigo Civil
argentino, Buenos Aires, 1917; LALAGUNA DOMNGUEZ, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del
Derecho, Pamplona, 1969; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Los j u r i s t a s ante las fuentes y los fines
del Derecho", en Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos
Aires, 1980, pg. 625; DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, cap. VI,
Barcelona, 1983, pgs. 1 2 4 y s i g s .
114 JULIO CESAR RIVERA
65. CLASIFICACIN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores
que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir ex-
clusivamente entre fuentes formales que algunos autores, especial-
mente europeos, denominan fuentes directas y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obliga-
toriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Des-
de este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como
la costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes
formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia
dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las solucio-
nes dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros
jueces (v. infra, n 9 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obliga-
toriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye
factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica,
al conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen
ac la jurisprudencia, tambin segn algunos autores, y la doctrina.
b) Distintas posiciones:
La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno
del problema de la enumeracin de las fuentes, pudiendo encontrarse
posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones
pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el nmero
de fuentes.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar que Ferrara sostiene que la
nica fuente real del Derecho es la ley, pues la costumbre es una fuente
subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reco-
nozca o la d por supuesta.
Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, slo
aceptan como fuentes a la ley y la costumbre, negando a los jueces la
atribucin de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis
que han seguido tambin muchos autores espaoles en este ltimo as-
pecto. Es muy comn observar en algunos libros la inclusin de la equi-
dad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de
los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la
doctrina, como se sostiene habitualmente entre nuestros autores.
Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las
fuentes del Derecho, al incluir la costumbre, los estatutos autnomos, la
ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las
prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las con-
venciones, los actos regla, las declaraciones sociales, las promesas, los
programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo gru-
po o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un
nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.
c) Nuestro criterio:
En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuen-
tes que crean derecho objetivo, entendido ste como conjunto de normas
vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que son
mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no
son ms que reglas de interpretacin de las normas, como la equidad; las
que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la voluntad; las
que crean normas individuales, como la sentencia que carece de genera-
lidad.
Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente di-
chas, son: la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria.
Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios
generales del Derecho, por estar expresamente mencionados en el Dere-
cho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben recurrir
los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 dice que: "si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, nipor l espritu de
116 JULIO CSAR RIVERA
II. LA LEY 4
69. CONCEPTO
En u n a definicin clsica, Surez dice q u e la ley es el precepto co-
m n , j u s t o , estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en
este caso, igualdad de t r a t a m i e n t o de situaciones iguales. Comn signi-
fica que se t r a t a de u n a n o r m a formulada en trminos generales, en el
sentido de h a b e r s e establecido p a r a u n n m e r o indeterminado de actos.
Suficientemente promulgado h a c e referencia a que h a de h a b e r sido es-
tablecido por el legislador conforme al m e c a n i s m o constitucional.
No h a y q u e olvidar a d e m s , que la ley es obligatoria como u n o de
s u s caracteres principales; la ley no se limita a d a r consejos sino que tie-
ne juridicidad, y ello s u p o n e obligatoriedad y sancin si no se respeta esa
obligatoriedad. Efectuada esta precisin en t r m i n o s generales, anali-
z a r e m o s los c a r a c t e r e s de la ley.
7 1 . LA OBLIGATORIEDAD
Es el carcter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia
de h a b e r sido establecida por el Estado, obliga a todos; es lo que dispone
el artculo I a del Cdigo Civil c u a n d o seala q u e las leyes son obligato-
rias p a r a todos los q u e h a b i t e n el territorio de la Repblica, s e a n ciuda-
d a n o s o extranjeros, domiciliados o t r a n s e n t e s .
Todas las leyes son obligatorias, a u n las m e r a m e n t e supletorias o
permisivas (v. infra, n s 75). Las supletorias, porque si bien se aplican en
caso de silencio de la v o l u n t a d de las p a r t e s , slo e s a s leyes y no otras
4
Bibliografa especial: v. "Archives de Philosophie du Droit", tomo 25, LaLoU Pars, 1980,
continente de numerosos artculos sobre todos los temas relativos a la ley; el resto de la
bibliografa se menciona en cada materia que lo requiere.
118 JULIO CESAR RIVERA
72. LA GENERALIDAD 5
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un n-
mero indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible
que se aplique a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los
sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se ago-
te en un caso (Llambas); la norma vinculada a un acto determinado o a
una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal (v.
infra, n- 75).
A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dic-
tada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente des-
de el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin.
73. JUSTICIA
Como dijimos el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es de-
cir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones seme-
jantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est tambin vin-
culada a su adecuacin a la Constitucin, es decir a la supremaca
constitucional (v. infra, n 2 82).
74. AUTENTICIDAD
La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en for-
ma legtima. En consecuencia el tema se relaciona con la sancin y la
promulgacin de la ley (v. infra, n s 78 y sigs.).
6
76. LEY DE ORDEN PBLICO
a) Nocin:
La caracterizacin del orden pblico es u n a materia extremadamente
compleja, que h a dado lugar a la formulacin de infinidad de doctrinas.
E n general, puede decirse q u e hoy el orden pblico se identifica con
lo q u e i n t e r e s a al orden social, o a las instituciones f u n d a m e n t a l e s del
Estado.
nal (art. 75, inc. 12, de la Constitucin), mientras que los cdigos de for-
ma son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por
las provincias.
78. SANCIN
a) Concepto:
Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En
nuestro Derecho la ley no es tal con la sancin, sino que requiere la pro-
mulgacin por parte del Poder Ejecutivo.
La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin
Nacional, de tal nodo que se produzca la aprobacin del texto por la Cmara
de Diputados y la Cmara de Senadores.
b) Sancin defectuosa 7:
En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la C-
mara de Diputados han votado textos distintos. Tal lo que sucedi con la
ley 20.889, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se trataba sin
duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la apro-
bacin de ambas cmaras mediante u n procedimiento regular.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte
mantiene la tesis de que no corresponde a los tribunales examinar el
modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones
constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de
las leyes, salvo en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la crea-
cin de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20.889, finalmente
sustituida.
79. PROMULGACIN
Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existen-
cia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan
cumplir en todas sus partes.
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "La irregular tramitacin de la ley protectora
de la intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P.,
"Un problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOA, Marco Aurelio, "A
propsito de la proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.
124 JULIO CSAR RIVERA
80. VETO 8
El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presiden-
te de la Nacin para rechazar la promulgacin de una ley sancionada por
el Congreso de la Nacin.
El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo
80 de la Constitucin Nacional (ex art. 72 CN) se desprende claramente
la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte"
un proyecto sancionado por el Congreso.
Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitu-
cional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en caso de vetar parcialmente
una ley, poda promulgar la parte no vetada.
La Corte Suprema, en un fallo de 1967 9 , sostuvo que la promulga-
cin parcial era constitucionalmente invlida si el proyecto constitua un
todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la
parte no observada sin alterar la unidad del texto.
Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado
definitivamente. El principio general, establecido en el artculo 80 de la
Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no
pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas pueden ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancio-
nado por el Congreso.
Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la
doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Colella", antes citado.
Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es
necesario observar un cauce formal predeterminado. En efecto, el artcu-
lo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de apli-
cacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgen-
cia (art. 99, inc. 3q CN).
81. PUBLICACIN i
a) Vinculacin con la obligatoriedad:
En todos los regmenes positivos conocidos, se establece la obliga-
cin de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa
publicacin est sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.
8
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin
Nacional", DT1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT1966-293;
DANDI MONTANO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y
derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto,
"Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793.
9
"Colella, Ciraco c / F e b r e y Basset S.A. y / u otro", Fallos 268:352.
Bibliografa especial: ANASTASI, Lenidas, "La promulgacin y la publicacin de las leyes",
L.L. 1-801.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 125
J) A qu norma se aplica?:
La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con
lo que comprende decretos, reglamentos, resoluciones, edictos, orde-
nanzas, etctera.
g) Ley no publicada 12 :
La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Es-
tado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos, y el Estado no
puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui).
h) Leyes secretas:
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la se-
guridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no
pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.
i) Errores en la publicacin:
Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legis-
lativa como la actual.
La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces
pueden, sea de oficio o a pedido de parte, investigar la existencia de la
errata material y deducir las consecuencias.
Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la
rectificacin hecha en el Boletn Oficial dirigida a reparar una errata
material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se dirige
a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerable-
mente el texto de la ley primitivamente publicado (Marty-Raynaud)
salvo que pretenda restablecer el texto efectivamente votado por el par-
lamento (Weill-Terr).
16
CSN, 24/4/1984, L.L. 1984-B-426, J.A. 1984-11-432; E.D. 108-477.
17
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", L.L. 75-757;
BIDART CAMPOS, Germn J., "Pueden los jueces juzgar la inconstitucionalidad de una ley por
causa de su injusticia?", E.D. 119-311.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 129
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asu-
men varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin.
De manera coincidente, la Corte Suprema de la Nacin sostuvo, en
la causa "Ekmekdjian c/Sofovich", ya citada, que "cuando la Nacin ra-
tifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus rganos administrativos yjurisdiccionales lo apliquen a los su-
puestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan po-
sible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est diri-
gida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediata-
mente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito del Dere-
cho civil en materia de derechos de la personalidad (v. nfra, n 9 720).
V. DEROGACIN DE LA LEY
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO
1989-240.
33
Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n 9 4.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 137
92. DESUETUDO
La d e s u e t u d o es la no aplicacin real de la ley d u r a n t e u n tiempo
prolongado. E n ocasiones n o slo no se aplica la ley sino que se forma
u n a costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem). Remiti-
mos a lo que exponemos infra, n m e r o 107.
34
Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, M a n u e l J o s , "El congreso tiene facultades p a r a
a n u l a r u n a ley?", B.D., 8 / 9 / 2 0 0 3 ; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista
y la tragedia argentina", L.L., 8 / 1 0 / 2 0 0 3 .
138 JULIO CESAR RIVERA
95. NULIDAD
La nulidad es la sancin genrica p a r a los actos jurdicos que vulneran
las leyes prohibitivas imperativas, como lo dice el artculo 18. Consiste en
la privacin de los efectos normales del acto como consecuencia de u n vicio
originario (v. infra, cap. XXXTV).
35
98. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
a) Nocin
El fraude a la ley importa u n a infraccin e n c u b i e r t a de la m i s m a ,
realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el fraude a la ley, sin
e n t r a r en abierta colisin con la n o r m a , b u s c a otra n o r m a q u e le preste
VIL LA COSTUMBRE 36
99. CONCEPTO
La c o s t u m b r e es u n u s o implantado en u n a c o m u n i d a d y conside-
rado por ella como j u r d i c a m e n t e obligatorio (Du Pasquier).
c) La generalidad:
Quiere decir que el uso debe estar extendido en la comunidad. Pero
en realidad no es necesario que lo practique toda la sociedad; a veces
puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas autoridades
como han sealado los autores; puede as hablarse de la prctica o el uso
de algn organismo administrativo.
Entre las personas o estamentos que realizan o ponen en ejercicio
la prctica o el uso, tiene fundamental importancia la conducta o los ac-
tos que realicen aquellas que tienen ocasin de manifestar su voluntad
jurdica y a quienes por lo tanto, les atae la regla jurdica. Esto quiero
decir que, por ejemplo, una prctica de los mercaderes de flores puede
constituir una costumbre jurdica que los vincula, aun cuando tal uso
no se extienda a otros comerciantes ni al resto de la comunidad.
e) La duracin:
La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prc-
tica debe tener una cierta duracin temporal; aunque se reconoce hoy en
da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado.
Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir
en forma inmediata, como sucede con la formacin o transformacin re-
volucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes con-
cretas (Enneccerus).
Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mer-
cantil es muy comn que las costumbres sean de creacin relativamente
reciente.
miento que debe existir entre los miembros de un grupo social determi-
nado, conforme al cual los actos que se practican reiteradamente deben
ser recibidos y valorados como exponentes de una situacin que ha de
ser disciplinada conforme a esa conducta.
b) La escuela histrica:
La escuela histrica h a dado particular importancia al derecho con-
suetudinario, al considerar que el derecho no n a c e de la ley sino del es-
144 JULIO CESAR RIVERA
c) La teora de la voluntad:
En la m o d e r n a doctrina a l e m a n a se considera q u e el derecho con-
suetudinario como todo el derecho est fundado en la voluntad de u n a
colectividad, la que admite q u e la manifestacin de e s a voluntad, nor-
m a l m e n t e u n u s o , contiene el e n u n c i a d o de u n a v o l u n t a d que m a n d a
formando no slo u n medio de conocimiento del derecho c o n s u e t u d i n a -
rio sino u n requisito de s u nacimiento.
E n n e c c e r u s sostiene q u e la teora de la voluntad no se excluye con
la doctrina de la conviccin formada por la escuela histrica, sino que en
s u s formulaciones m o d e r a d a s se aproximan.
b) Praeter legem:
Es la c o s t u m b r e q u e se aplica c u a n d o no existe ley e x a c t a m e n t e
aplicable al caso; o sea que es la n o r m a jurdica en virtud de la cual se
soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Contra legem:
Es la c o s t u m b r e contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la c o s t u m b r e contra legem depende de la solucin que
se d al problema de la j e r a r q u a de las fuentes. E n el Derecho moderno
donde la c o s t u m b r e b s i c a m e n t e es u n a fuente subsidiaria, p u e s la
tuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la c o s t u m b r e
contra legem.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 145
108. IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende
de las posturas filosficas que se adopten. As la escuela del derecho na-
tural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; us naturalistas,
como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se eri-
ge como fuente nica del Derecho. En esta corriente est el antiguo C-
digo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede
atenderse all donde la ley la invoca.
Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es
considerada en esta corriente de opinin, la nica fuente del Derecho; de
donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo determine.
En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3 2 .
Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a
la ley como fuente principal, atienden a la existencia de fuentes supleto-
rias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las solucio-
nes del Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo.
En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre,
pues para ella el Derecho no es el producto de la razn humana en abs-
tracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como
cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace preva-
lecer la costumbre frente a la ley.
Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de
la ley que poda atribuirse el derecho consuetudinario, resulta super-
flua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez
y que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin
y de la jurisprudencia actual.
Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida,
como consecuencia de lo antes expuesto, debe tenerse en cuenta que
adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino
que en la materia de derecho privado patrimonial tampoco debe ha-
ber pacto, lo que reduce an ms sus posibilidades de aplicacin real.
Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de apli-
cacin cuantitativa reducida, sustituida en gran medida por la jurispru-
dencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimien-
to de la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de
poner de manifiesto que no existe un monopolio de la produccin del de-
recho por los rganos del Estado (Santos Briz).
37
VIII. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
c) Jerarqua:
Se h a planteado p u e s el t e m a de la j e r a r q u a de las fuentes en la m a -
teria mercantil; esto es: a n t e u n a situacin n o reglada legalmente por el
Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y luego
a la c o s t u m b r e mercantil, o por el contrario la c o s t u m b r e mercantil es
u n a fuente de mayor j e r a r q u a q u e la ley civil?
150 JULIO CESAR RIVERA
116. CONCEPTO
Los principios generales del Derecho constituyen u n a fuente reco-
nocida e x p r e s a m e n t e por n u e s t r o propio ordenamiento (art. 16).
Ahora bien: qu es u n principio de Derecho? Es u n a idea rectora,
o, en otras palabras, principios jurdicos son los p e n s a m i e n t o s directo-
res de u n a regulacin existente o posible (Larenz).
La s e g u n d a cuestin que se plantea es: de dnde e m a n a n esos pen-
samientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto
existen dos concepciones posibles, la ius n a t u r a l i s t a y la positivista.
a) Orientacin iusnaturalista:
Para la corriente que podramos d e n o m i n a r ius naturalista, repre-
s e n t a d a entre otros por Gny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los
principios generales del derecho son los principios del Derecho n a t u r a l ,
como apareca reconocido en el artculo 7- del Cdigo Civil austraco de
1811, y en el artculo 15 del Cdigo s a r d o de 1837, a m b o s fuentes de
n u e s t r o artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a prin-
cipios que e m a n a n de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza
de las cosas.
Bibliografa especial: LARENZ, Karl, Derecfw justo, trad. de Luis Diez Picazo, Madrid,
1985; DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del Derecho, trad. de J u a n Ossorio
Morales, 3 S ed., Barcelona, 1979; BORGA, Enrique E., "La naturaleza de los principios generales
del Derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1962-381; GARCA VALDECASAS,
Guillermo, "Los principios generales del Derecho en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil", ADC 1975-331; PATTARO, Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del
Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA, Federico, "Los principios generales del Derecho como
fuente normativa de la decisin judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio
C., "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188;
ALPA, Guido, "Come fare cose con principi", GCC 1992-parte 11-383; "I principi generali e la
realizzazione di u n a comunit giuridica europea", RDC 1996-parte 1-455; "I principi generali
nei diritto dei contratti", en Stud in onore di Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO,
Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A. 1986-III-860; GUASTAVINO, Elias P., "Los
principios generales del Derecho", AnalesdelaAcademiadeCrdoba,ts.XVIIyXVm,pg. 135.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 151
b) Orientacin positivista:
Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los
principios generales con el derecho positivo (Coviello, Carnelutti, De Die-
go); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico del
Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho
vigente, de los postulados genricos que se abstraen de las normas jur-
dicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los principios
generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en lti-
ma instancia, son principios cientficos o sistemticos.
b) Sus fuentes:
Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del articulo 7Q del
Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra sido concebido sobre la base de
la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de
Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente
los ya mencionados artculos 15 del Cdigo sardo y artculo 1- del Cdigo
Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18
del Cdigo de West Galitzia de 1787.
La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codifica-
dor vincul la idea de principios generales del Derecho a la corriente ius
naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de
. la misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por
encima de l, estn antes que l, y ste no puede desconocerlos.
De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una in-
terpretacin dinmica de la legislacin civil para entender que tambin
los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser conce-
bidos como principios generales del Derecho y puedan servir para solu-
cionar alguna cuestin concreta en los trminos que lo establece el ar-
tculo 16.
De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la cos-
tumbre, no se encuentre regulacin en las fuentes normales; por lo tanto
normalmente los principios generales servirn como elemento de inter-
pretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias funda-
mentales:
las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas se resolvern sobre la base de los principios generales;
el principio general inspirador de u n a disposicin que ofreciere
dudas nos dar la clave para su interpretacin.
a) La idea de Derecho:
Larenz parte de la idea del Derecho, una suerte de nocin generali-
zada en la cultura occidental de los fines ltimos del Derecho. Esos fines
son la obtencin de la paz (en la que se comprende la seguridad jurdica)
y la justicia.
Los principios generales del Derecho seran entonces las ideas re-
ceptoras o pensamientos directores de la regulacin en orden a la con-
secucin de esa idea de Derecho.
c) Enumeracin:
De acuerdo con el estado actual de la cultura o civilizacin occiden-
tal, Larenz encuentra que son principios generales:
el respeto recproco, que emana de la idea de que todo hombre es
persona, y exige por tanto el respeto de la dignidad de cada ser humano.
De ello derivan la injusticia de la esclavitud y de toda forma de servidum-
bre humana, el reconocimiento de la capacidad jurdica de todos los
hombres; y el necesario respeto de la dignidad personal que entronca con
el tema de los derechos de la personalidad;
en la esfera individual, reconoce como principios el de la autode-
terminacin y la autovinculacin en los contratos que sostienen la idea
de la eficacia del contrato por la voluntad expresada en una promesa;
y que se complementan con el principio de la equivalencia en los contra-
tos sinalagmticos y regla de confianza fundada en la buena fe;
en el mbito de la responsabilidad, destaca las diferencias entre
la responsabilidad civil y la penal, afirmando que esta ltima se funda
siempre en el reproche a la culpa;
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 155
X. JURISPRUDENCIA so
48
CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4 / 9 / 1 9 8 8 , L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso
es u n paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt seruanda c u a n d o se trata de contratos
entre empresas; la C m a r a de Apelaciones en lo Comercia] haba declarado abusiva a clusula
de u n contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en
cualquier momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba
confundido estabilidad con perpetuidad; y que c u a n d o la teora del a b u s o del derecho es uti-
lizada p a r a privar de efectos a u n a clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo
que slo c u a n d o aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio ex-
cepcional.
49
CSN, 1 3 / 1 2 / 1 9 7 7 , "Unin Obrera Metalrgica c / E m p r e s a Carlos Favi", cit. por Guas-
tavino, op. cit, nota 4 en pg. 138.
Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, EIDerecno a travs de lajurisprudencia, trad.
de J o s Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De lajurisprudence en droit priv,
Lyon, 1985; GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de J e s s , LajurisprudenciacomoJuentedelDerecho,
S a n J o s de Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de laJuncinjudiciaL Buenos
Aires, 1955; FERNNDEZ, Alberto, La Juncin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS
SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2- ed., Mxico, 1973; VALLET DE
GOYTISOLO, J u a n , "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de
Barcelona", ADC1988-969; ZENATI, Frdric, Lajurisprudence, Pars, 1991; varios autores: "La
jurisprudence aujourd'hui", KTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos s u r lajurispru-
dence", RTDC 1993-87; ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "II precedente giudiziario come fonte del
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 159
124. ANTECEDENTES
Hemos visto cmo el derecho honorario o pretoriano constituy una
fuente formal del Derecho Romano, y cmo su decaimiento se produce
con el absolutismo del Imperio, pese a lo cual cabe reconocerle natural-
mente un importantsimo papel en la formacin de las instituciones jur-
dicas romanas (v. supra, n- 8).
Durante la Edad Media se produce un declinamiento de la funcin
judicial, que se acenta an ms con el absolutismo: el soberano no
aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas y ello daba a la funcin
judicial un mecanismo absoluto.
La Revolucin Francesa no mejora las cosas, ya que en gran medida
el Parlamento sustituye al prncipe en la interpretacin de la ley y los tri-
bunales siguen estando restringidos en su capacidad interpretadora.
Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el
sistema poltico, fundado en la triloga de poderes, es que el poder judi-
cial comienza a ejercer plenamente sus funciones y se vislumbran sus
posibilidades de constituir una fuente del Derecho a travs de sus deci-
siones.
Diritto: l'esperienza inglese", RDC 1993-parte 1-133; VISINTINI, Giovanna, "II dovere pro-
fessionale di conoscere la giurisprudenza", RDC 1995-parte I-193.
160 JULIO CSAR RIVERA
b) Opiniones positivas:
Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos au-
tores, especialmente franceses modernos, sostienen la tesis de que la ju-
risprudencia constituye una fuente del Derecho; inclusive los hermanos
Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de in-
ters, pues en los hechos la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas,
una fuente del Derecho.
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho:
cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los concep-
tos en su aplicacin; por ejemplo, cuando dicen que conducir un auto de
determinada manera es una conducta culpable;
cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley an-
tigua o envejecida;
cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pue-
den negarse.
En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurispru-
dencia es creadora de Derecho, pues en la interpretacin de la ley es don-
de el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria
cuando la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es in-
dispensable cuando ella es clara, pues es difcil que una especie pueda
ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa. Aparen-
temente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el
juez debe elegir entre dos o ms interpretaciones sugeridas por las partes
o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador.
Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla final-
mente aplicada tales discordancias, que ella tiende a adquirir una exis-
tencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcil-
mente de una creacin pura y simple.
En consecuencia la creacin tiene tres aspectos:
el juez precisa y completa la ley;
el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley;
el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos.
c) La cuestin en otros mbitos 51
En a filosofa del Derecho contempornea la cuestin del valor de la
jurisprudencia tiene una importancia decisiva, y se vincula con el poder po-
ltico que se reconoce a los jueces o no para crear normas jurdicas.
Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino,
Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA. A Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra
anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial trad.
Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar
Rodrguez, Bogot, 1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos
Aires, 1963.
162 JULIO CSAR RIVERA
3
- ENGISCH, citado por Vico, op. cit, n- 8, pg. 3 8 / 3 9 .
53
Sntesis que hace CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkx prefacio a DWORKIN, Roland,
Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989, pg. 20.
Discrecin judicial es la expresin que u s a Carri p a r a traducirjudicial discretion\ otros
autores prefieren discrecionalidadjudicial, en tanto con ello se significa libre, no reglado: as.
RODRGUEZ, Csar, estudio preliminar en La decisinjudicial El debate Hart-Dworkin, Bogot,
1997, nota 49, en pg. 34.
Sntesis que hace RODRGUEZ, op. cit, pg. 34.
56
V. CALSAMIGLIA, op. cit.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 163
a) El recurso extraordinario 58 :
En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia origi-
naria, en virtud de lo dispuesto en los artculos 100 y 101 de la Constitucin
Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestio-
nes resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del re-
curso extraordinario organizado por el artculo 14 de la ley 48.
De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte in-
terviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est
enjuego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de
una ley federal.
La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del re-
curso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia ar-
bitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con
apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denomi-
nados de gravedad institucional, etctera.
En estricto Derecho los pronunciamientos de la Corte Suprema na-
cional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales in-
feriores.
Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional,
as como la certeza de que los pronunciamientos contrarios al criterio de la
Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a los tribu-
nales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
FERREIRA RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual, Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis
MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZAINI, Osear Alfredo, "Alcance y vigencia
de los fallos plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte
vs. jurisprudencia plenaria de la Cmara Civir, E.D. 125-648; VITLO, Alfredo, "Los fallos
plenarios y la ley. Su aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988-
E-100.
58
Bibliografa especial: NAVARRO, Marcelo Julio, "Actualidad de lajurisprudenciadela Corte
Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina", L.L. 15/5/1997.
166 JULIO CSAR RIVERA
Por otro lado, la Corte Suprema sostiene, desde hace muchos aos,
que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los procesos con-
cretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos
anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisio-
nes a aqullas" 59. De esa doctrina, y de la de otros pronunciamientos 60 ,
emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de
los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin senta-
da por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la Constitucin
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin
dar nuevos argumentos, constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo
tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun cuan-
do se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional 61.
c) El recurso de casacin 62 :
Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia,
por va de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal su-
premo (como sucede en Espaa).
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso
se impugnan las sentencias de los tribunales de apelacin, de los jueces
de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con ca-
rcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia
dictada en violacin de la ley, pues la idea originaria de la creacin del tri-
bunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero
el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos"
y la "ausencia de fundamento legal", que resultan aplicables cuando las
consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e incom-
pletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho.
El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida
es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el
expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribu-
nal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve
a ste que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea
plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de
casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est
obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una
funcin reguladora de la jurisprudencia a travs de esta prerrogativa de
imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad
de sus puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania
el tribunal dicta derechamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene
exclusivamente competencia en la materia de Derecho, descartndose
su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte
Suprema el carcter de tribunal de casacin para la interpretacin de los
Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
62
Bibliografa especial: HITTERS, J u a n Carlos, "Breve resea histrica de la casacin
francesa", E.D. 99-693; MOREIXO, Augusto M.t "La nueva casacin espaola", E.D. 120-731.
168 JULIO CESAR RIVERA
XI. DOCTRINA
129. CONCEPTO
La doctrina est constituida por la obras de los juristas expresada
a travs de los libros, de los artculos, los comentarios a las sentencias
judiciales, las crticas de la legislacin.
130. ANTECEDENTES
a) Nacimiento y desarrollo:
En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del De-
recho Romano, llegndose a la creacin de una gran corriente doctrina-
ria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano,
Gayo, Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que
otras para la resolucin de los litigios; aunque con posterioridad Justi-
niano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en
Francia, y dentro de ella en los pases de derecho consuetudinario, por-
que muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las
obras de doctrina. De all que expliquen Coln y Capitant, que algunas
obras del siglo xm tenan un valor casi oficial. Y aun despus de la redac-
cin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo tras-
cendencia, pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran
concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las obras de doctrina no se
limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas,
por lo que incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres.
Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al
nacimiento de la escuela de los intrpretes o escuela de la exgesis, que
tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque quizs
demasiado apegada al texto.
b) Su importancia:
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el
punto de vista de la interpretacin de los textos vigentes cuanto en la for-
mulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de
la doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin
por los comentarios de jurisprudencia o de legislacin que aparecen en
revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una
fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados, la Asociacin de Abogados de Bue-
nos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y permanentemente se
realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al
debate entre los ms importantes profesores del pas.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL 169
c) La doctrina argentina:
Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desa-
rrollo, y en el mbito del Derecho civil se han producido obras de gran
significacin.
Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia,
Olegario Machado y Baldomero Llerena. De ellos merece especial men-
cin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en
el derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras
de enorme vala.
En un segundo perodo dominaron-las obras de Raymundo J. Salvat
y Hctor Lafaille, quienes con estilos distintos dieron a luz obras genera-
les de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores
importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obliga-
ciones, Acua Anzorena en Contratos y Argaaras en Derechos Reales.
Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que
comprende once tomos de la Parte General, y luego ha publicado varios
volmenes de Derecho de familia y Contratos.
Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y
monogrficas. En los ltimos cuarenta aos se han destacado en esta ta-
rea entre otros muchos Alberto D. Molinario autor de un monumen-
tal Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmi-
ro Alsina Atienza, quien ha trabajado sobre la buena fe y las acciones
posesorias adems de otros temas con verdadera maestra; Federico
N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos,
las sociedades civiles, etctera, y ha publicado adems un importantsi-
mo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el tiempo, Fer-
nando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Con-
tratos, ahora enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre
Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale por la abundancia y
calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo
puede decirse de Luis Moisset de Espans.
En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda,
nico autor cuya obra abarca todas las partes en su Tratado de Derecho
Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el De-
recho de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho
aportaciones invalorables al desarrollo y modernizacin de nuestro de-
recho privado.
En la actualidad existe una generacin de autores que parece pre-
ferir el trabajo monogrfico, como sucede en otros pases, y que contina
el trabajo de sus maestros.
en el s e n t i d o de q u e c o n t r i b u y e al conocimiento y a la interpretacin de
las n o r m a s vigentes. Pero sin d u d a n o constituye fuente formal en el
sentido de creadora del derecho objetivo.
133. LA EQUIDAD63
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que la equidad p u e d e tener
dos sentidos:
mitigacin del rigor de la ley; aplicndola t e m p l a d a por la huma-
nitas, pietas o benignitas;
adaptacin de la ley a las c i r c u n s t a n c i a s del caso concreto, de tal
forma que aqulla resulte m s j u s t a de lo que resultara si tal caso se re-
solviese sin p o n d e r a r s u s peculiaridades.
smente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los tr-
minos del artculo 1066 y puede por ende fundar una responsabilidad
atribuida al profesional que la ha vulnerado.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados
convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones
profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condi-
ciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la
ley, que delega la reglamentacin uniforme del trabajo por actividad a las
asociaciones profesionales.
b) Utilidad
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de
la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del de-
recho.
En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las le-
gislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para
su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil es un ejemplo de legislacin ins-
pirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo
Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo de Chile, etc. (v. infla n s 223);
pero tambin la legislacin contempornea se inspira o al menos toma
en consideracin las soluciones que provienen de otros pases.
En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que
sucede en otros mbitos nacionales, Nuestra doctrina ha estado muy
orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta
a los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho
privado, y por supuesto a la doctrina de esos pases. En los ltimos aos
tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo
en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de con-
tratos, sociedades, quiebras, fideicomiso, etctera.
68
DAVID, Rene, Losgrandes sistemasjurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967, n s 8 y 9.
69
CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos
Aires, 1997.
174 JULIO CESAR RIVERA
V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad religio-
sa", L.L., del 2 6 / 1 2 / 2 0 0 3 , Columna de Opinin.
CAPTULO III
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS i
I. APLICACIN DE LA LEY
136. CONCEPTO
El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; o en
normas consuetudinarias, o principios generales, que tambin revisten
los caracteres de generalidad y abstraccin.
Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las perso-
nas a las normas jurdicas leyes, costumbres o principios generales
se est aplicando el Derecho.
Normalmente esa aplicacin va a tener como resultado final una
sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la apli-
cacin de las normas jurdicas, con efecto en el caso particular.
Esta tarea de aplicar el Derecho impone:
elegir la norma aplicable;
atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se extrae
el mandato particular como a aquellas cuya aplicacin se excluye en
el caso concreto (Galgano).
1
Bibliografa general; AFTALION, Enrique R. - VILLANOVA, J o s , Introduccin al Derecho,
Buenos Aires, 1988, cap. 2 1 , pgs. 8 3 3 y sigs.; BERGEL, J e a n Louis, Thorie General duDroit,
Pars, 1985; "Archives de Philosophie du Droit", La Loi Pars, 1980; BETO, Emilio,
Interpretacin de la ley y de los actosjurdicos, trad. de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975:
CASTNTOBEAS, Jos, TeoradelainvestigacinyaplicacindelDerecho, Madrid, 1947; COLMO.
Alfredo, La Justicia, Buenos Aires, 1936; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacinjurdica, 2- ed.,
Sgo. de Chile, 1977; Du PAsguiER, Claude, Introduccin al Derecho, trad. de Julio Ayasta
a
Gonzlez, 3 ed., Lima, 1983; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las
leyes, trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 a ed., Madrid, 1927; HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa
de la ciencia del Derecho, 2% ed., Madrid, 1971; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del
Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, 2- ed., Barcelona, 1980; RECASENS SICHES,
Luis, NuevaJosqfia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 2 a ed., 1973; REICHEL, Hans, La
ley y la sentencia, trad. de Emilio Miana Villagrasa, Madrid, 1921; VERNENGO, Rmulo J.,
"Conocimiento e interpretacin del Derecho", L.L. 146-1125; VILLEY, Michel, Philosophie du
Droit-Les moyens duDroit, 2- ed., Pars, 1984; VON SAVIGNY, Federico C , "Los fundamentos de
la ciencia jurdica", trad. de Werner Goldschmidt, inserto en La ciencia del Derecho, Buenos
Aires, 1949; ZACHARIA, Giuseppe, "L'apporto della ermeneutica alia teora del Diritto
contempornea", Ra Dir. Ciu. 1989-323.
176 JULIO CSAR RIVERA
b) Exposicin:
La doctrina de la s u b s u n c i n tiene su origen en las ideas de Kant,
y fue seguida por n u m e r o s o s a u t o r e s . Se la expone diciendo que como la
n o r m a es u n a proposicin condicional que consta de hiptesis y tesis, la
aplicacin consiste simplemente en examinar si su hiptesis se realiza
en la especie concreta p a r a que, en caso afirmativo, se formule la tesis
decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la m e n o r el hecho o rea-
lizacin de la vida, y la conclusin la sentencia o fallo.
En sntesis, como decamos en el a p a r t a d o a) se t r a t a solamente de
ver si los h e c h o s de la realidad, c o n c u e r d a n con los h e c h o s previstos en
la n o r m a como hiptesis, p a r a en tal caso aplicar los efectos que prev
esa norma.
As, el razonamiento que h a c e el j u e z al a d m i n i s t r a r justicia, a s u m e
la forma de u n silogismo; establecida la premisa mayor (hiptesis legis-
lativa) y fijada la premisa m e n o r (hecho controvertido), deduce la conclu-
sin, esto es, la sentencia.
c) Crtica:
La tesis de q u e la aplicacin del Derecho se reduce a la formulacin
de u n silogismo est hoy en franco retroceso.
Por empezar es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados
y d e s c a r t a r los j u r d i c a m e n t e irrelevantes.
Luego se realiza u n a t a r e a calificadora de los h e c h o s , de modo de
hacerlos e n t r a r en las categoras j u r d i c a s , p a r a a p r o x i m a r s e as a la
aplicacin de la ley; de modo q u e h a y q u e saber si los hechos d a n lugar
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 177
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El principio iura novit curia autoriza
a modificar la calificacin de la accin pero no a cambiarla por otra", E.D. 114-353; IZQUIERDO,
Florentino V., "El principio tura nouftcuriaen las Cortes o tribunales superiores", L.L. 1986-B-
866; MORELLO, Augusto M., "Notable avance en los poderes-deberes de los jueces en el mbito
de la prueba", E.D. 94-891.
178 JULIO CSAR RIVERA
b) El derecho consuetudinario:
Ya hemos tratado el tema de la prueba de la costumbre (v. supra, n e
110); recordamos entonces que la conclusin generalmente aceptada es
que el juez puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a su-
ministrarla.
c) Derecho extranjero 3 :
Segn el artculo 13: "La aplicacin de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud
departe interesada, a cuyo cargo ser laprueba de la existencia de dichas
142. CONCEPTO
Interpretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir s u
extensin precisa, y apreciar s u eficiencia en cuanto al gobierno de las
relaciones jurdicas, a p a r e n t e m e n t e comprendidas en el mbito de s u vi-
gencia (Llambas, Lavalle Cobo, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus).
b) La costumbre:
El derecho c o n s u e t u d i n a r i o tambin debe ser interpretado. Ello as
por c u a n t o , al constituir n o r m a s jurdicas aplicables a u n caso dado, la
interpretacin debe preceder a esa aplicacin, p a r a determinar cul nor-
m a es aplicable, cul no, y cul es su recto sentido.
Por otro lado, generalmente su interpretacin es a n m s necesaria
que la de la ley, a c a u s a de la imprecisin e incertidumbre de las reglas
c r e a d a s por el uso.
146. JUDICIAL
Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la
aplicacin de la ley a un caso concreto.
La interpretacin judicial difiere de la interpretacin autntica en que
mientras sta es obligatoria y general, la judicial se limita al caso dado.
La interpretacin judicial es la verdadera interpretacin, en tanto y
en cuanto es actividad libre destinada a la fijacin del verdadero sentido
de la ley.
A partir del pargrafo IV, limitaremos el examen de la interpretacin
a las denominadas judicial y doctrinaria.
153. PROCEDENCIA
Algunas legislaciones establecen pautas a las cuales, en principio,
el juez debe someterse para la interpretacin de las leyes.
Este criterio es cuestionado en la doctrina, pues la interpretacin no
es materia normativa sino criterio cientfico a utilizar por la persona lla-
mada a interpretar la ley y la sumisin a criterios cientficos ha de ser li-
bre (Puig Brutau).
Por otra parte las que establecen ios criterios interpretativos tam-
bin son leyes y por ende tambin son interpretadas.
9
CSN, 2 2 / 5 / 1 9 8 4 , E.D. 18-644, s u m . 10.
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 185
154. UBICACIN
Normalmente las reglas interpretativas se ubican en el Cdigo Civil.
Pero lo cierto es que las reglas de interpretacin son distintas segn las
ramas, lo que hace que esas disposiciones carezcan de generalidad no
pudiendo extenderse al derecho administrativo o al derecho penal don-
de, por ejemplo, se prohibe la analoga.
10
157. PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propone el siguiente
artculo 16: "Si el caso no pudiera ser resuelto ni por las palabras ni por
el espritu de la ley, se tomarn en cuenta sujinaldad, las leyes anlogas,
los usos y costumbres y los principios generales del Derecho, conforme las
circunstancias del caso."
Se advierte p u e s que se inserta a la costumbre en el sistema de fuentes,
tal cual surge hoy de u n a interpretacin armnica de los artculos 16 y 17.
158. DESCRIPCIN
La t a r e a interpretativa c o m p r e n d e u n a serie de actividades, que
Diez Picazo y Gulln clasifican de la siguiente m a n e r a :
b) Postulados:
La escuela de la exgesis parta de dos postulados bsicos:
todo est en la ley;
se debe buscar la intencin del legislador.
Es que siendo la ley manifestacin de voluntad, eso es lo que hay
que indagar.
c) Elementos de la interpretacin:
Es obvio entonces que en la exgesis el objeto de la interpretacin
era la intencin del legislador; para ello se vala inicialmente del elemen-
to gramatical, definido por Aubry y Rau como aquel que se dirige a deter-
minar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudndose
con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis.
Con la misma finalidad, recurran tambin a los trabajos prepara-
torios de la ley, aspecto sobre el cual nos referiremos ms abajo (elemen-
to histrico).
El tercer elemento del cual se sirvi la exgesis fue el elemento lgi-
co; que caracteriz ms bien a la dogmtica, como una suerte de variante
posterior de la escuela de la exgesis.
Los autores de la dogmtica dejaron de exponer el texto del cdigo
artculo por artculo, buscaron una exposicin racional de la materia,
concordando los textos y dando a cada tema su ubicacin lgica. En ello
se destacaron los ya citados Aubry y Rau.
El elemento lgico recurra a la analoga, al argumento contrario y
al argumento afortiori (quien puede lo ms puede lo menos); a la induc-
cin y la deduccin, tratando de buscar principios generales aplicables
a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley.
1
' Bibliografa especial: MOISSETDE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre la llamada Escuela de
la Exgesis", Anales de la Academia de Crdoba, t. XXX, pg. 77.
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 189
b) La inlerpretacin evolutiva:
Dentro de la libre investigacin cientfica Saleilles y Hauriou sostu-
vieron que la interpretacin no debe hacerse en la bsqueda de la inten-
cin del autor, sino inspirndose en las necesidades del momento; se
dar a la ley la extensin o interpretacin que el legislador le hubiera
dado si l hubiera legislado en presencia de los problemas que hoy apa-
recen y que l no ha previsto. En definitiva se trata de interpretar la ley
segn las necesidades de la sociedad en el momento de la interpretacin;
un mismo texto puede as cambiar de sentido a fin de adaptar la regla ori-
ginal a las necesidades nuevas.
Este criterio ha sido denominado de la interpretacin deformante o
constructiva (Weill-Terr), o interpretacin histrica o evolutiva, y es
adoptado en gran medida por la jurisprudencia francesa segn informan
Ghestin y Goubeaux.
El criterio evolutivo aparece tambin en algunas sentencias nacio-
nales; la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que las
instituciones jurdicas deben evolucionar al ritmo de las normas creadas
en el correr del tiempo; los intrpretes deben captar esa evolucin de las
normas, para no llegar a desvirtuar los propsitos de las reformas y de-
tener el progreso jurdico 12.
modo general de las reglas en vigor, sin deformarlas, todas las posibili-
dades de solucin que ellas comportan, y an as subsiste una insufi-
ciencia o laguna de Derecho, hay que buscar libremente las soluciones
por una elaboracin autnoma, inspirndose en diversos elementos de
datos reales, histricos, racionales o ideales.
En definitiva Gny reconoce que es legtimo buscar la voluntad del
legislador, cuando se busca una voluntad real de ste, pero no cuando
se trata de crearla arbitrariamente.
d) El Derecho libre 14 :
La exgesis y su paralelo alemn la jurisprudencia de conceptos, re-
ducan el Derecho a la ley, es decir a las fuentes de origen estatal.
En Alemania un importante movimiento doctrinario preconiz la
existencia de un Derecho denominado libre, destinado a valorar, comple-
tar, desenvolver o derogar el Derecho estatal y que por esa misma razn no
corresponde al Derecho estatal.
Segn esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le
parece que ella no le ofrece una decisin carente de dudas, si no le parece
verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el poder
existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley
le exige. En ambos casos el juez dictar la sentencia que segn su con-
viccin el actual poder del Estado habra decretado si hubiese pensado
en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaa con-
viccin se inspirar en el Derecho libre. Finalmente, en casos desespe-
radamente complicados o dudosos slo en aspectos cuantitativos, por
ejemplo, indemnizacin de daos inmateriales el juez resolver y debe
resolver arbitrariamente. Las partes deben tener la facultad en todo pro-
ceso civil de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia
de cualquier norma jurdica estatal.
El expositor de la tesis, Kantorowicz, entenda que el artculo l s del
Anteproyecto del Cdigo Civil suizo, convertido finalmente en ley, es el
que expone ms precisamente su doctrina; ese artculo dice: "La ley se
aplica a todas las cuestiones jurdicas para las que contiene una disposi-
cin segn su texto literal o su interpretacin. Si de la ley no puede dedu-
cirse precepto alguno, resolver el juez atendiendo el derecho consuetu-
dinario, y donde tambin ste falte, segn la norma que l como legislador
promulgara. En esta tarea ha de seguir la doctrina consagrada y la tra-
dicin. "
Sin embargo, bien ha sealado Santos Briz que si se analiza el texto
transcripto la supuesta libertad del juez para resolver cuando falte ley o
costumbre aplicables se halla limitada por su obligacin de seguir la doc-
trina consagrada y la tradicin, frmula que si expresamente no se iden-
14
Bibliografa especial: KANTOROWICZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del Derecho",
trad. de Goldsmichdt, Wemer, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 191
15
C N A p e l . E s p . C i v . y C o m . , S a l a I , 7 / 1 0 / 1 9 8 3 , E . D . 107-211.
16
Bibliografa especial (para los n m s . 162 a 164): LARENZ, Karl, 'Tendencias metodolgicas
en la ciencia jusprivatista alemana actual", RDP 1959-367; HERNNDEZ GIL, Antonio, La ciencia
jurdica tradicional y su transformacin, Madrid, 1981; KRAUSE MURGUIONDO, "El mtodo
dogmtico y la interpretacin de las n o r m a s jurdicas", L.L. 1979-D-823.
192 JULIO CESAR RIVERA
b) El trialismo 18 :
Las modernas concepciones de la filosofa del Derecho conciben a ste
como un fenmeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la so-
ciolgica y la dikelgica (del griego dik = justicia), que podemos tambin
llamar dimensin valorativa. Entre nosotros ha sido su principal difusor
el profesor alemn Werner Goldschmidt, quien durante muchos aos
ense en nuestro pas.
Para el trialismo la interpretacin comprende diversas etapas. En
primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma segn el
lenguaje empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido for-
tacin y su critica", L.L. 119-1055; KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires,
1960, trad. de Moiss Nilve.
18
Bibliografa especial: CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretacin",
E.D. 7 2 - 8 1 1 ; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1962.
194 JULIO CESAR RIVERA
mulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra (ele-
mento gramatical), como as tambin el contexto en que los vocablos son
empleados (elemento lgico).
Luego hay que comprobar cul ha sido la autntica voluntad del au-
tor de la norma al redactarla (elemento histrico), a efectos de descubrir
cul ha sido la finalidad que motiv al legislador.
Si una vez reunidos los resultados obtenidos por la interpretacin
gramatical y la interpretacin histrica, stas discrepan entre s, habr
que inclinarse por hacer prevalecer la interpretacin histrica. El prin-
cipio supremo de toda interpretacin, consiste en la lealtad del intrprete
con la voluntad y la intencin del autor de la norma.
Se advierte pues, un apego a la teora subjetiva en orden a la inter-
pretacin, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los
que por lo menos en la jurisprudencia prctica predomina la doctrina
evolutiva, y se trata de adecuar aquella intencin del legislador a la re-
alidad sociolgica presente.
c) La tendencia al sincretismo:
Sera inagotable poner de relieve otras tendencias modernas, que de
todos modos pueden examinarse en la magnfica obra de Hernndez Gil 19 .
Como conclusin podra sealarse que en todos los sistemas que
hemos examinado hay elementos verdaderos y aprovechables, as como
extremos falsos, exagerados y unilaterales. Por esa razn, dice Castn
Tobeas, hemos de tender a combinar armnicamente lo que de bueno
y til tienen todas las direcciones; la elaboracin del Derecho no puede
prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimacin de los intereses
humanos y de las exigencias sociales; ni, mucho menos, decimos noso-
tros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural.
De all que, sigue diciendo Castn Tobeas, tienen hoy mucha acep-
tacin las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metdico,
basado en la necesidad de acudir, en la elaboracin del Derecho, no a un
solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo
que no excluye que se d una cierta preferencia a algunos de los elemen-
tos o factores que entran enjuego, sometiendo stos a un criterio de or-
denacin jerrquica.
En la misma corriente, Jos Luis de los Mozos, en la actualizacin
a la obra de Castn Tobeas, dice que superada la antinomia entre ju-
risprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses, cobra sentido
la afirmacin segn la cual el Derecho habla su propio idioma, al reco-
19
En particular debe verse el vol. II dedicado en gran medida al estructuralismo; entre
nosotros v.: DARAY, Hernn, "Las ciencias del lenguaje, el estructuralismo jurdico y la inter-
pretacin de la ley", E.D. 96-895. Tambin: CROVI, Daniel, "Interpretacin de la ley", en Derecho
Civil- Parte General - Temas, dirigido por Julio C. Rivera, Buenos Aires, 1987, vol. II, pg. 135;
SILVA MELERO, Valentn, "Lainterpretaclnjudicial en las orientaciones contemporneas", RDP
1969-47.
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 195
169. EVOLUCIN
Si bien las enseanzas de Savigny han echado races, a los elemen-
tos por l indicados se han agregado otros, como el teleolgico, que resal-
ta la importancia del resultado de la interpretacin; el sociolgico, que
apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el compa-
rativo, que examina la$ soluciones dadas a problemas semejantes en las
legislaciones de otros pases.
Por lo dems, el contenido de los elementos tradicionales definidos
por Savigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior.
Por lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, hacien-
do referencia tambin a como han sido aplicados en la jurisprudencia
nacional.
b) Definiciones:
Las definiciones tienen en general un valor vinculante, son impera-
tivas; pues sin estar expresadas en trminos de un mandato u orden
198 JULIO CESAR RIVERA
c) Jurisprudencia nacional:
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse se-
gn el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido especfi-
co 20 ; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es
propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente; en
esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampo-
co atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonable y
sistemtica as lo requiere 21 , dado que la misin del Poder Judicial no se
agota con la remisin a la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores
del Derecho, y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de
la ratio legis y del espritu de la norma 22 .
Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi
al azar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo
de la interpretacin, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dems
elementos de la interpretacin.
20
CSN, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , Fallos 295:376.
21
CSN, 2 8 / 4 / 1 9 8 1 , E.D. 95-552, s u m . 25.
22
CSN, 2 / 8 / 1 9 8 3 , E.D. 107-164.
Bibliografa especial: SCATENA, "LOS trabajos preparatorios y la interpretacin de las
leyes", L.L. 14-48.
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 199
x
172. EL ELEMENTO LGICO v
28
Bibliografa especial: MARTNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "El criterio de la realidad social en la
interpretacin de las n o r m a s jurdicas", ADC 1985-212.
204 JULIO CESAR RIVERA
32
V. RIVERA, Julio Csar, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el pro-
yecto de Cdigo de 1998", en Anales de la Academia Nacional de Derecho, 2000 (separata pu-
blicada por La Ley).
La nocin de "coste de los accidentes" h a sido introducida por CALABRESI, Guido, El coste
de los accidentes, Barcelona, 1984, trad. de J o a q u n Bisbal.
MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J . lvarez
Flores, Barcelona, 1985; op. y lug. cit.
35
POLINSKY, A. Mitchell - SHAVELL, Steven, "Punitive damages: a n economic analysis", Har-
vard Law Review, 1998-869 y sigs.; otros autores son citados en "Problemas and proposals in
punitive damages reform", Harvard Law Review, vol. 113-2000-7, nota 80, pg. 1795.
GMEZ, F e m a n d o - PASTOR, Santos, "El derecho de accidentes y la responsabilidad civil:
u n anlisis econmico yjuridico", ADC, 1990-495.
SCHFER, Hans-Bemd - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del Derecho civil trad.
de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1986.
206 JULIO CESAR RIVERA
a) Ausencia de regulacin:
La ley calla en absoluto, aun intencionadamente, porque remite la
solucin a la costumbre (en nuestro pas la regulacin del nombre, hasta
la sancin de la ley 18.248), o porque considera que la cuestin todava
no est madura para ser regulada (como suceda con la adopcin hasta
la sancin de la primera ley).
181. LA ANALOGA
a) Concepto:
Es la aplicacin a u n caso no previsto de la n o r m a que se refiere a
otro, q u e ofrece con el primero u n a semejanza que el intrprete considera
suficiente p a r a que la aplicacin est justificada, por concurrir en u n o y
otro la m i s m a razn.
E n sntesis, semejanza e identidad de razn son las dos n o t a s en
que se funda la aplicacin de la analoga.
c) Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin analgica es el argumento a par ratio-
ne; donde la razn es la misma, idntica debe ser la norma de Derecho, pero
suponiendo la igualdad de caracteres entre dos situaciones jurdicas. De-
riva en definitiva, del principio general de igualdad (v. supra, n e 121).
e) Requisitos de procedencia:
Para que proceda la analoga es necesario que se den tres requisitos:
que haya laguna legal, pues si no no sera aplicacin analgica
sino interpretacin extensiva;
que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurdica esen-
cial entre el supuesto regulado y el que no lo est;
que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga.
b) Leyes interpretativas:
Ya h e m o s examinado el t e m a de las leyes interpretativas (v. supra,
n a 145). Se sostiene que la ley interpretativa es la m i s m a ley interpreta-
da, por lo q u e puede tener vigencia al mismo tiempo q u e sta, a u n q u e n o
p u e d e afectar n u n c a a los c a s o s ya juzgados (art. 4 S ).
187. PLANTEO
H a s t a aqu h e m o s visto que los cdigos civiles decimonnicos esta-
blecen u n principio legal de irretroactividad de las leyes; q u e no tiene
otro a l c a n c e q u e el de ser u n a regla de h e r m e n u t i c a dirigida al juez,
p u e s el legislador p u e d e s a n c i o n a r leyes retroactivas.
Mas a h o r a es del caso p r e g u n t a r s e : c u n d o u n a ley es retroactiva?
A esta p r e g u n t a t r a t a r o n de r e s p o n d e r los a u t o r e s m e d i a n t e la construc-
cin de diversas doctrinas, la primera de las c u a l e s h a sido la de los de-
rechos adquiridos y que, en sntesis, propicia la idea de q u e la ley es re-
troactiva c u a n d o alcanza a derechos adquiridos, y n o lo sera c u a n d o
afecta m e r a s expectativas o facultades.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 215
d) Formulacin de la doctrina:
En sntesis, la doctrina de los derechos adquiridos afirma que una
ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la an-
terior legislacin; y no lo es cuando slo se dirige las meras expectativas
o facultades.
e) Recepcin legislativa:
Numerosos cdigos recogieron la idea de los derechos adquiridos.
Entre ellos nuestro Cdigo Civil, cuyo artculo 3 a estableca en su redac-
cin original: "Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroac-
tivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". La idea se reproduca
en el artculo 4044, conforme al cual "Las nuevas leyes deben ser aplica-
das a los hechos anteriores, cuando slo priven a los particulares de de-
rechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse
a los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiri-
dos" (v. tambin el viejo texto del art. 4045).
Los artculos 4044 y 4045 fueron derogados por la ley 17.711 que
abandon la idea de los derechos adquiridos (v. infra n s 196 y sigs.)
f) Crtica:
Muchos autores han sealado la inutilidad de la doctrina de los de-
rechos adquiridos.
Por un lado se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de
una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; de modo
que los sostenedores de la teora se han preocupado por establecer cules
derechos adquiridos son merecedores de ser amparados con la irretroac-
tividad y cules no.
Por lo dems puede haber leyes que claramente no tengan efectos
retroactivos y que sin embargo afecten sin duda derechos adquiridos;
por ejemplo, una ley que a partir de maana suprimiera el derecho de
propiedad no podra decirse que es retroactiva, pero s que afecta dere-
chos adquiridos (Borda).
De all que los autores tiendan a sustituir esta doctrina por otras
que examinaremos seguidamente.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 217
b) Desarrollos ulteriores:
La doctrina de los h e c h o s cumplidos h a tenido desarrollos en Fran-
cia (Vareilles - Somieres) y en otros pases, pero probablemente el aporte
m s original corresponde a Coviello.
Este a u t o r afirma que la ley tendra efecto retroactivo siempre que
afecte h e c h o s cumplidos y consecuencias anteriores a la vigencia de la
ley nueva.
Pero agrega que, a d e m s , la ley nueva no p u e d e afectar consecuen-
cias posteriores a s u e n t r a d a en vigor c u a n d o tengan relacin de c a u s a
a efecto con el hecho cumplido bajo vigencia de la ley antigua.
En cambio, si la c o n s e c u e n c i a del hecho no tiene relacin de c a u s a
efecto con u n hecho cumplido, no hay retroactividad, sino aplicacin in-
mediata de la ley.
c) Recepcin legislativa:
La doctrina de los h e c h o s c u m p l i d o s tiene reflejo normativo en el
Cdigo suizo de las obligaciones (art. 882) y en el Cdigo Civil del mismo
pas. Tambin el artculo 2fi, injinedel Cdigo Civil del Paraguay, conforme
218 JULIO CSAR RIVERA
al cual "las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cum-
plidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes".
d) Importancia:
La importancia de esta tesis radic en la distincin entre los hechos
cumplidos y sus consecuencias, as como entre retroactividad y aplica-
cin inmediata de la ley.
Esos conceptos pasaran a constituir el material sobre el cual elabo-
rara Paul Roubier su teora que ha influido directamente en el nuevo ar-
tculo 3 e del Cdigo Civil argentino.
b) Elementos:
La teora se caracteriza entonces, por el recurso a la nocin de situa-
cin jurdica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva.
As Roubier determina que en toda situacin jurdica los aspectos
dinmicos son los de la creacin o constitucin y de la extincin; cuando
una de estas fases est concluida es un hecho cumplido y la ley nueva
no puede volver sobre ella. Verbigracia, si dos personas se han casado
conforme a una ley, otra posterior no puede modificar ese hecho.
Pero la situacin jurdica tiene tambin una fase esttica durante la
cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor
de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de
la ley nueva). As si una ley modifica la capacidad de la mujer casada o
el rgimen de bienes en el matrimonio, tendr aplicacin aun a quienes
se hubieren casado conforme al rgimen legal sustituido.
Se advierte pues, que el autor ha puesto ms el acento en el efecto
inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado.
Este principio de aplicacin inmediata tiene una excepcin en la
doctrina de Roubier: los contratos que tienen duracin en el tiempo
(tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su con-
clusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes.
Ms adelante, al examinar el ltimo prrafo del artculo 3Q vigente, vol-
vemos sobre el tema de la ley nueva y los contratos en curso de ejecucin.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 219
c) Influencia:
La doctrina de Roubier ha tenido una gran difusin en todo el mun-
do, ha sido aceptada por la Corte de Casacin francesa a partir de una sen-
tencia del 29/4/1960 y es la fuente de inspiracin de la ponencia de Borda
al III Congreso Nacional de Derecho Civil, cuya recomendacin fue segui-
da casi a la letra por la ley 17.711 en la redaccin del artculo 3 6 vigente.
2
CSN, 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , J.A. 1988-1-94.
220 JULIO CESAR RIVERA
Bibliografa especial: LEVEL, V. P., Essai sur les conflicts des os dans le temps, Pars,
1959; BACH, L., "Contrbutionartudedel'applicationdesIoisdansletemps'.RTDC, 1969-405;
DEKEUWER DEFOSSEZ, Francoise, Les dispositons transitoires dans la lgislation ciue
contemporaine, Pars, 1977; HERON, Jacques, "Etude structurale de l'application de la loi dans
le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 221
a) Artculo 3B:
Dice este precepto: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se apli-
can aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existen-
tes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contraro. La retroactvidad establecidapor la ley en ningn caso podr afec-
tar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en
curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
b) Derogaciones:
La ley 17.711 derog los artculos 4- (leyes interpretativas), 5 a (leyes de
orden pblico), 4044 y 4045 (reproducciones del principio del artculo 3 a
con expresa mencin de los derechos adquiridos y meras expectativas).
d)Ley 17.940:
Poco tiempo despus de la sancin de la ley 17.711 se dict una
suerte de fe de erratas, ley nmero 17.940, cuyo artculo 2 a dice: "Si los
plazos de prescripcin quefija la ley 17.711 fueren ms breves que los del
Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se
considerar operada la prescripcin en esta fecha".
b) Concepto de consecuencias:
Las consecuencias son todos los efectos de hecho o de derecho
que reconocen como causa a una situacin o relacin jurdica existente
(conf. Cifuentes). Llambas ha distinguido las consecuencias de hecho,
a las que se aplican las leyes nuevas, y las consecuencias jurdicas, a las
que se aplicara la ley antigua. Tal tesis ha sido sostenida para justificar
la no aplicacin de normas nuevas a relaciones jurdicas nacidas al am-
paro de la legislacin antigua que regulaban de manera distinta algunos
aspectos de ellas. En concreto Llambas propiciaba que no eran aplica-
bles a los hechos ilcitos cometidos con anterioridad a la ley 17.711, los
preceptos relativos al dao moral (art. 1078) y a la responsabilidad ob-
jetiva (art. 1113).
En realidad ni el dao moral ni la responsabilidad objetiva son con-
secuencias jurdicas futuras o posteriores a la nueva ley; por el contra-
rio, hacen a la constitucin de la relacin jurdica, regida por la vieja ley,
pues de otro modo estaramos en u n supuesto de retroactividad. Volve-
mos sobre el tema al tratar las aplicaciones prcticas de los principios
del artculo 3 Q .
226 JULIO CESAR RIVERA
J) Excepciones:
La nocin del efecto i n m e d i a t o tiene dos excepciones de distinto
sentido.
Por u n lado, la ley n u e v a p u e d e tener efecto retroactivo, si ella mis-
m a lo establece.
Por otro, p u e d e d a r s e u n fenmeno de supervivencia de la ley anti-
g u a c u a n d o la n u e v a ley contiene disposiciones supletorias, q u e no se
aplican a los contratos en c u r s o de ejecucin (art. 3 fi , injin).
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 227
199. IRRETROACTIVIDAD
El segundo principio establecido por la ley 17.711 en el artculo 3 S
es de la irretroactividad de la ley.
El nuevo precepto prescinde de la nocin de derechos adquiridos y
meras expectativas, lo que se comprueba por la derogacin de los artcu-
los 4044 y 4045.
Por lo tanto, cmo contestamos hoy a la pregunta: cundo una ley
es retroactiva?
Lo hacemos por aplicacin de la idea del efecto inmediato de la ley
como ha sido definida en el primer prrafo del mismo artculo 3 a .
Por lo tanto la ley ser retroactiva cuando pretenda su aplicacin a
la constitucin o extincin de una situacin jurdica constituida o extin-
guida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situacin ju-
rdica que se han producido tambin bajo la vigencia de la ley sustituida.
De todos modos, en la prctica, no siempre es sencillo distinguir en-
tre el efecto inmediato y la retroactividad. Puede servir de ilustracin el
ejemplo que trae Lpez de Zavala: una ley disminuye la tasa de inters
para los prstamos; en un cas^j concreto se convino pagar los intereses
en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una est vencida pero no pa-
gada y las dos ltimas an no han vencido: cmo se aplica la nueva ley?
Una solucin extrema es no aplicarla a este prstamo por estar
constituido antes de la sancin de la ley que fija la tasa de inters; es la
subsistencia de la ley anterior a los contratos que propiciaba Roubier.
Otra solucin extrema sera aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclu-
sive las cuotas de inters ya pagadas; esta solucin no sera aceptada en
Derecho argentino pues la Corte Suprema entendera que afecta el dere-
cho de propiedad constitucionalmente amparado.
Otra posibilidad sera aplicarla tambin a la cuota vencida pero no
pagada, en lo cual cabra reconocer retroactividad, porque la exigibilidad
de la cuota ya se haba producido antes de la sancin de la ley nueva.
La cuarta y ltima sera aplicarla a las cuotas no vencidas; sta es
la que se adeca a nuestro artculo 3-: efecto inmediato de la ley apli-
cacin a las consecuencias futuras y por ende no retroactivo.
Cuadra acotar que Lpez de Zavala, en un magnfico trabajo, afirma que
la nica solucin razonable es la primera, por cuanto esta ltima tiene tam-
bin un efecto retroactivo, en cuanto afecta a lo convenido originalmente por
las partes, introduciendo una causal de invalidez que no exista cuando el
contrato se celebr. Es lo que denomina retroactividad en primer grado.
Es evidente que la objecin de Lpez de Zavala se dirige a cuestio-
nar el principio sentado por el artculo 3-, al menos en su aplicacin a los
contratos.
Nosotros agregamos que si se trata de una ley imperativa como lo
sera una que reduce la tasa de inters de los prstamos establecida
obviamente en favor de la parte ms dbil del contrato, no es dudosa su
aplicacin inmediata (conf. Dekeuwer-Dfossez).
228 JULIO CESAR RIVERA
do. Pero, de todos modos, all mismo se propici su inclusin con una fi-
nalidad docente.
Algunos autores han expresado que al establecer este lmite, "dere-
chos amparados por garantas constitucionales", se vuelve a la nocin de
derechos adquiridos, pues ambos conceptos seran equivalentes (Lpez
de Zavala, Allende).
Se les ha respondido que no es as; la Constitucin protege los de-
rechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomndolos
en su esencia. As, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de
emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alqui-
leres, pues consider que no haba afectacin del derecho en su esencia,
aunque sin duda haba un derecho adquirido. Y seguramente declarara
inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propie-
dad aun cuando ste fuera una mera expectativa (Borda).
a) Concepcin de Roubier:
Este autor, cuya influencia en la reforma ya ha sido destacada, ex-
cepcionaba el principio del efecto inmediato en materia contractual. Se-
gn su criterio las nuevas leyes no deban aplicarse a los contratos en
curso, como una forma de respeto a la autonoma de la voluntad.
La aplicacin de las nuevas leyes slo poda hacerse en aquellos
contratos que tenan un "estatuto legal", como poda ser, por ejemplo, el
contrato de seguro.
La Corte de Casacin francesa siempre sostuvo la subsistencia de la
ley antigua en materia contractual, y nunca acept la doctrina del "esta-
tuto legal" de Roubier (Dekeuwer-Dfossez).
b) Fundamento:
Normalmente se entendi que de esta manera se respetaba la volun-
tad de las partes expresada en el contrato. Esta solucin era pues grata
a los ojos de los juristas que hicieron un dogma del respeto a la autono-
ma de la voluntad.
5
Bibliografa especial: adems de la citada en la nota 4, v.: RAFFO BENEGAS, Patricio -
SASSOT, Rafael, "La intencin de las partes y las leyes supletorias", J.A. Doct. 1969-549.
230 JULIO CESAR RIVERA
d) Respuesta:
Sin duda que la crtica al rgimen previsto por el artculo 3- para las
nuevas leyes supletorias, ha sido muy superficial.
Que subsista ms de un ordenamiento en materia contractual es
un argumento de poco fuste; en la materia contractual subsisten tantos
ordenamientos como contratos hay, por cuanto es el contrato lo que
obliga a las partes como la ley misma (art. 1197).
Tampoco juega aqu lo de que la ley nueva es de preferente aplica-
cin; estamos en el mbito de lo supletorio, donde no hay inters pblico
enjuego, y que las partes pueden alterar, ignorar o modificar en sus con-
tratos.
Finalmente la experiencia profesional indica que normalmente los
abogados tratan de evitar clusulas superabundantes, que constituyan
mera repeticin de la ley; hay en general una remisin a las disposiciones
de ella. Por lo dems, como ha dicho Lpez de Zavala, es mucho ms
sensato pensar que las partes se sometieron a un derecho supletorio que
pudieron conocer, que presumir que se han querido regir por un derecho
"futuro" y por ende ignoto.
a) Dao moral:
La ley 17.711 estableci en el artculo 1078 que la indemnizacin por
actos ilcitos deba comprender la del dao moral, superando as antiguas
disidencias doctrinarias y jurisprudenciales.
Algunos autores consideraron que la norma no era aplicable a los
hechos ilcitos producidos con anterioridad a la ley 17.711, por tratarse
de una "consecuencia jurdica". Otros distinguieron segn se hubiera
promovido o no demanda; y algunos propiciaron su aplicacin inmediata
por cuanto el dao moral subiste en el tiempo.
Compartimos el criterio de Moisset de Espans, quien explic con
su claridad habitual que el dao moral es uno de los presupuestos de he-
cho de la obligacin de resarcir, por lo que es uno de los "hechos cons-
titutivos" de la relacin jurdica. De all que no pueda ser aplicada la nue-
va ley, pues ella se dirige a la misma "constitucin" de la relacin
jurdica, que se concluy bajo el amparo de la ley anterior.
En consecuencia, el nuevo artculo 1078 slo result aplicable a los
hechos ilcitos cometidos con posterioridad al 1 de julio de 1968, fecha
en que entr a regir.
sta fue la solucin adoptada por la Cmara Civil en pleno 7 .
6
Bibliografa especial: sntesis de jurisprudencia relativa a la aplicacin de la ley 17.711,
pueden verse en CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), Jos Octavio, "mbito de aplicacin temporal
de la ley", E.D. 56-785; en la nota publicada en E.D. 36-729, y en la nota de autora de AMADEO,
Jos Luis en LX. 1976-D-592.
7
CNCiv., en pleno, 21/12/1971, E.D. 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969,
E.D. 28-497. Bibliografa especial: NIETO BLANC, "Retroactividad de la ley y dao moral", L.L.
146-273; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Retroactividadyefecto inmediato
de la ley", J.A., Doct. 1970-774.
232 JULIO CESAR RIVERA
J) Sociedad conyugal:
Las disposiciones en materia de sociedad conyugal son por regla ge-
neral aplicables de forma inmediata a todas las consecuencias de las
8
E n este p u n t o mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9 / 1 1 / 1 9 7 1 ,
E.D. 39- 731, que distingue segn la fecha de interposicin de la d e m a n d a . Negaron la aplica-
cin del art. 1113 a hechos ilcitos anteriores al 1 / 7 / 1 9 6 8 , e n t r e o r o s : CNApel. Civ., Sala A,
2 8 / 1 2 / 1 9 7 1 , JA. 14-1972-306; idem., S a l a C , 2 1 / 1 2 / 1 9 7 1 , E.D. 40-472; C l a C.C.Mercedes,
4 / 4 / 1 9 7 2 , E.D. 4 7 - 7 0 5 .
9
CNApel. Civ., S a l a B , 1 5 / 7 / 1 9 6 9 , E.D. 30-241; idem Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418;
idem. Sala F, 3 0 / 9 / 1 9 6 9 , E.D. 30-264.
10
CNApel. Civ., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418; CNApel Civ. y Com., Rosario, Sala III,
2 1 / 5 / 1 9 6 9 , E.D. 27-844.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 233
g) Lesin 12 :
Aun cuando algn precedente judicial ha sostenido la aplicacin del
nuevo artculo 954 a los actos celebrados con anterioridad, lo cierto es
que ello sera u n a aplicacin retroactiva prohibida por el artculo 3 Q ,
pues hara a la validez de la constitucin de la relacin jurdica (conf.
Bertoldi - Bergoglio; Moisset de Espans).
h) Divorcio:
Las modificaciones introducidas por la ley 17.711 al rgimen del
matrimonio y del divorcio son de aplicacin inmediata 13, por lo que sin
poder volver sobre la constitucin del matrimonio, s se reflejan sobre
sus efectos a partir de la vigencia de la nueva ley. De all que quienes se
hubieran casado antes del 1/7/1968, pudieran divorciarse por la nueva
regla del artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil.
i) Capacidad:
Las disposiciones sobre capacidad tambin resultaron de efecto in-
mediato. De esa manera, el 1 de julio de 1968 todas las personas que te-
nan 21 aos pasaron a ser capaces, sin necesidad de esperar a cumplir
los 22 aos (anterior lmite de la minoridad).
Del mismo modo, las nuevas reglas por emancipacin. As, los
emancipados por matrimonio anterior a la fecha de entrada en vigencia
de la ley 17.711 comenzaron a estar sujetos a las limitaciones a su poder
de disposicin establecidas en los artculos 134 y 135.
j) Prescripcin:
Uno de los temas que trajo mayores dificultades para la doctrina fue
el de la prescripcin, pues la complejidad del tema comenzaba por la deter-
minacin de la subsistencia o no del artculo 4051 (v. supra, n 194).
11
SCBA, 2 6 / 8 / 1 9 6 9 , E.D. 3 1 - 5 4 1 .
12
Bibliografa especial: BERGOGLIO DE BROUWER DE KONING, Mara Teresa - BERTOLDI DE
FOURCADE, Mara Virginia, "Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 9 5 4 del Cdigo Civil a los actos
celebrados con anterioridad a s u vigencia", E.D. 6 7 - 6 3 3 .
13
SCBA, 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , E.D. 31-545.
234 JULIO CESAR RIVERA
14
CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala II Civ. y Com., 26/5/1970, E.D. 36-756.
15
V. todos los fallos citados en E.D. 36-752, nms. 67 a 70.
16
CNApel. Civ., SalaF, 13/12/1985, E.D. 116-524.
La tesis ha sido expuesta por POSTIGLIONE, Roberto S., "Inaplicabilidad del divorcio pro-
yectado a los matrimonios vigentes", E.D. 120-799; v. tambin TANZI, Hctor Jos, "Divorcio
vincular y derechos adquiridos", E.D. 132-798.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 235
18
207. LEYES PROCESALES
Un t e m a que es propio del derecho transitorio es la aplicacin de las
n u e v a s leyes procesales a los juicios en trmite.
Nuestra doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n admitido de a n t a o el efecto
inmediato de las n u e v a s leyes, salvo c u a n d o existan actuaciones vlida-
mente cumplidas con arreglo a la ley anterior, p u e s la estabilidad de las
m i s m a s se vincula con las g a r a n t a s previstas por los artculos 17 y 18 de
la Constitucin Nacional 19.
Del mismo modo, tienen efecto inmediato las leyes modificatorias de
la jurisdiccin y la competencia, inclusive p a r a las c a u s a s pendientes,
sin que ello afecte la estabilidad de los actos judiciales ni la validez de los
actos cumplidos 2 0 .
2 0 8 . LEY DE CONCURSOS
La Ley de Concursos tiene la peculiaridad de contener disposiciones
de derecho de fondo y reglas procesales, p u e s necesariamente los con-
c u r s o s preventivos o q u i e b r a s se vehiculizan e n u n proceso judicial.
Por eso la ley 19.551 precis que las n o r m a s procesales que ella con-
tena e r a n de aplicacin a los juicios abiertos con anterioridad a su vi-
gencia, salvo los trmites q u e h u b i e r a n tenido principio de ejecucin. En
cambio, n o r m a s de derecho de fondo como las relativas a los privilegios
de los crditos o las que regulan el efecto del c o n c u r s o sobre los contratos
en c u r s o de ejecucin, o los efectos de la quiebra sobre las relaciones j u -
rdicas preexistentes, se aplicaron slo a los juicios abiertos con pos-
terioridad a su e n t r a d a en vigor.
La reforma de la Ley de Concursos i n s t r u m e n t a d a por ley 22.917, trajo
u n problema de derecho transitorio: ella modific reglas sobre calificacin
de conducta del fallido, particularmente al disponer que no hay calificacin
de conducta cuando la quiebra concluye por avenimiento o pago total. Se
trataba de saber si esa regla era o no aplicable a quiebras decretadas con
anterioridad a su vigencia. Finalmente, la C m a r a Comercial de la Capital
decidi en fallo plenario s u aplicabilidad en relacin con los procesos en tr-
mite, sea por aplicacin de la idea de la ley m s benigna dado el carcter
represivo de la calificacin de conducta, sea por q u e se t r a t a de u n a cues-
tin vinculada con la capacidad de las p e r s o n a s 2 1 .
El mismo problema se plante con la Ley de C o n c u r s o s 24.522. Ello
se debi a que el proyecto prevea su aplicacin a los juicios (de concurso
18
Bibliografa especial: VSCOVI, Enrique, "Aplicacin de la ley procesal en el tiempo", Rev.
del Colegio de Abogados del Uruguay, 1959-253.
19
CSN, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , E.D. 56-145.
20
CSN, 3 / 5 / 1 9 8 1 , E.D. 15-560, nro. 4 8 .
21
CNCom., en pleno, 2 7 / 4 / 1 9 8 8 , L.L. 1988-C-309.
236 JULIO CSAR RIVERA
22
CNCom., Sala C, 2/5/1996, "CO.MAR.CO s/concurso preventivo" y misma Sala,
10/4/1996, "Acolchados Alaska s/concurso preventivo".
CNCom., SalaE, 22/9/1995, "Levin, Luis s/concurso preventivo".
Jdo. Comercial nro. 9, 11/9/1995, "Arturo Gimbel S.A. s/concurso preventivo".
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 237
2 1 1 . INTRODUCCIN \
H a s t a ahora h e m o s estudiado las fuentes de las n o r m a s civiles, esto
es, la ley, la costumbre* la j u r i s p r u d e n c i a , la doctrina y los d e n o m i n a d o s
principios generales del Derecho.
Hemos apuntado tambin que la principal fuente del Derecho civil, en
los pases de tradicin romnica, sigue siendo la ley.
Ahora bien; desde a n t a o las leyes civiles h a n sido n u m e r o s a s y h a n
sufrido m u t a c i o n e s a lo largo del tiempo.
Ello gener la aspiracin de c o n d e n s a r l a s de modo de facilitar su co-
nocimiento y aplicacin, lo que por lo d e m s contribuira a la seguridad
jurdica.
As, ya desde los r o m a n o s conocemos a n t e c e d e n t e s de codificacin
de las leyes civiles. Anteriores o b r a s legislativas como el Cdigo de Man
o el de H a m m u r a b i , las primeras de la h u m a n i d a d , contenan reglas de
toda especie y no slo civiles, q u e es a lo que nos venimos refiriendo.
En el Captulo I h e m o s mencionado a los i m p o r t a n t e s m o n u m e n t o s
legislativos del Derecho R o m a n o y su influencia posterior, particular-
m e n t e a travs de la recepcin.
Y h e m o s sealado t a m b i n cmo el movimiento codificador n a c e en
el siglo xvm como u n corolario de las ideas racionalistas e i u s n a t u r a l i s t a s
(v. nros. 21 y sigs.).
Ello fue explicado en el m a r c o de la evolucin del Derecho civil. Aho-
r a t r a t a r e m o s el m i s m o fenmeno p o n d e r n d o l o f u n d a m e n t a l m e n t e
1
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "Estado actual de la codificacin del Derecho
civil", L.L. 135-1296; CASTN VZQUEZ, Jos Mara, "La codificacin como un hecho actual", en
Estudios del Derecho Civil-Homenaje al Dr. Luis MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg.
571; MONTILLA, Agustn, "La codificacin como tcnica de produccin legislativa", RDP 1987-
545.
240 JULIO CSAR RIVERA
a) Unicidad:
Es decir que se trata de u n cuerpo nico, sancionado, publicado y de-
clarado obligatorio por el Estado en u n solo momento, donde estn todas las
normas concernientes a la rama del Derecho a la cual l se destina.
b) Homogeneidad:
Su homogeneidad se d e s p r e n d e de q u e se t r a t a de u n a ley que t r a t a
u n a sola materia: civil, comercial, minera, navegacin.
c) Exclusividad:
La caracterstica de la exclusividad deviene de q u e en principio no
hay n o r m a s de esa materia fuera del cdigo.
Ejemplo de esta pretensin es el artculo 22 de n u e s t r o Cdigo Civil,
conforme al cual: "Lo que no est dicho explcita o implcitamente en nin-
gn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil
aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor,
sea por una ley general, sea por una ley especial".
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 241
d) Sistematizacin:
Pero lo m s caracterstico del cdigo es la sistematizacin de la ex-
posicin de la r a m a del Derecho de que se trata. Las materias tienen u n a
exposicin o r d e n a d a y coherente, conforme a u n mtodo q u e por ello re-
viste especial importancia en la t a r e a codificadora.
e) Ventajas de la codificacin:
De modo que la codificacin se p r e s e n t a como u n avance notable en
la exposicin de las n o r m a s , p u e s facilita e n o r m e m e n t e s u conocimien-
to, interpretacin, aplicacin, e n s e a n z a . Evita n o r m a l m e n t e d u d a s
acerca de la vigencia de los textos en d e t e r m i n a d a s materias, y contribu-
ye e n o r m e m e n t e a la seguridad jurdica.
De todos modos, lo cierto es que hoy asistimos a u n a cierta decaden-
cia de la codificacin, como u n a consecuencia de la "inflacin legislativa"
vinculada tambin a la creciente complejidad de las relaciones sociales.
A esto nos referiremos al final de este captulo, en el n m e r o VIL
2
215. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA. RAZONES
La codificacin en la Amrica Latina, y particularmente en la de origen
espaol, est directamente relacionada con la emancipacin poltica.
2
Bibliografa especial: ZULETA PUCEIRO, "Apuntes p a r a u n a teora de las fuentes en la
242 JULIO CESAR RIVERA
codificacin civil latinoamericana", L.L. 1979-B-855. Son interesantes tambin los antece-
dentes de la codificacin civil espaola: v. VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Influjo de la Revolucin
Francesa en el Derecho civil. Su incidencia en la codificacin espaola", ADC, 1989-26; DLOS
Mozos, J o s Luis, "Los precedentes de la codificacin: La unificacin del Derecho en los
propsitos de la ilustracin espaola", ADC 1988-637.
Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, Andrs Belfo y el Cdigo Ciu de Chile,
Buenos Aires, 1974; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de
su fallecimiento", E.D. 107-862; FUEYO LANERI, Fernando, "Sobre Bello y su faceta de jurista",
en
Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 115.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 243
h) La obra de Freitas:
Otro gran j u r i s t a latinoamericano fue Augusto Teixeira de Freitas,
a u t o r de la ya m e n c i o n a d a Consoldagao (1855) y del Esbogo (1865), que
era el proyecto del Cdigo Civil. El Esbogo fue u n trabajo parcial, m u y ex-
tenso (con casi cinco mil artculos) y fue objeto de severas crticas por la
Comisin qre deba revisarlo, lo q u e provoc el d e s a g r a d o de Freitas,
quien no continu su obra, y quejse de lo que h a sido calificado como
u n a de las fns g r a n d e s ingratitudes recibidas por u n h o m b r e de c u l t u r a
brasileo (da Silva Pereira).
De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto
es que h a tenido m s repercusin en n u e s t r o pas que en Brasil. En efec-
to, Vlez Sarsfield tuvo m u y en c u e n t a al Esbogo particularmente en el
Libro I del Cdigo Civil, lo que no se refleja en cambio en la tarda codi-
ficacin brasilea, que se demor h a s t a el 1 de enero de 1916.
nado para las Indias, y otros textos que, como las Partidas de Alfonso el
Sabio (v. supra, nQ 15, d), no tenan sancin oficial pero se aplicaban
efectivamente.
Por lo dems, las instituciones judiciales eran naturalmente im-
puestas por Espaa.
Esos textos hispnicos generaban todo tipo de problemas. Nunca se
saba a ciencia cierta cules eran aplicables, y en ocasiones se exiga la
prueba efectiva del uso. Las Partidas eran, segn las leyes de Toro, de
aplicacin posterior a otros ocho textos (v. Martnez Paz), pero lo cierto es
que, al menos en nuestro virreinato, tenan gran influencia en la resolu-
cin de los pleitos, y por ello seguramente Vlez fue u n gran conocedor
de ellas y las cita permanentemente (Allende).
b) Preparacin y sancin:
Acevedo p r e p a r a b a los proyectos de c a d a ttulo del Cdigo y todos
los s b a d o s se r e u n a con Vlez Sarsfield en el estudio de ste. En e s a s
r e u n i o n e s Acevedo entregaba a Vlez Sarsfield el material que h a b a ela-
b o r a d o e n la s e m a n a y discutan las observaciones y modificaciones que
Vlez propona a los que Acevedo le h a b a dado la s e m a n a anterior.
De ese modo en poco tiempo, m e n o s de u n ao, p r e p a r a r o n el tra-
bajo q u e fue presentado al gobierno el 18 de abril de 1857. Este fue s a n -
cionado como Cdigo de Comercio del Estado de B u e n o s Aires el 7 de oc-
246 JULIO CESAR RIVERA
2 2 1 . VLEZ SARSFIELD
a) Antecedentes biogrficos:
Vlez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Ca-
lamuchita, provincia de Crdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio V-
lez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de ste, habindose
producido s u nacimiento d e s p u s de la m u e r t e de s u progenitor.
D e s p u s de la instruccin bsica, e n 1818 se inscribe e n el primer
curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego h a c e s u p a s a n t a
en el estudio de D m a s o Gigena. E n 1823 ya viaja a B u e n o s Aires, y en
1824 contrae matrimonio con Paula Pinero.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 247
b) Su carrera poltica:
Ya en 1824 comienza s u vida poltica, p u e s es designado diputado
por la provincia de S a n Luis al Congreso reunido e n B u e n o s Aires en di-
ciembre de ese ao.
Pero s u real carrera poltica se desarrolla con posterioridad a Case-
ros. As, Vlez es diputado a la Legislatura de B u e n o s Aires en 1852, mi-
nistro de Gobierno del E s t a d o de B u e n o s Aires bajo los gobernadores Al-
sina y Obligado, ministro de Hacienda d u r a n t e la presidencia de Mitre
(1863) y ministro del Interior d u r a n t e la presidencia de Sarmiento (1868
a 1871).
D u r a n t e estos m i s m o s a o s trabaj con Acevedo en el Cdigo de Co-
mercio y redact solo el Cdigo Civil.
Se advierte p u e s la notable actividad y la enorme influencia que tuvo
en ese periodo tan importante de la historia nacional.
Es decir que Vlez Sarsfield fue m u c h o m s q u e u n jurista.
Fue u n hombre pblico, que dedic gran parte de su vida a los a s u n -
tos de Estado. Ello se manifiesta, a n u e s t r o juicio, en la grandeza de su
Cdigo, donde m s all de la extensin d e s m e s u r a d a o de los errores me-
todolgicos, debe d e s t a c a r s e que las ideas que lo i n s p i r a b a n lo convirtie-
ron en lo que con justicia se llam "Cdigo de la libertad" y en el motor
del desarrollo de la Nacin.
c) Su formacin jurdica:
D e s p u s de la cada del gobierno de Rivadavia, Vlez Sarsfield abri
estudio jurdico en B u e n o s Aires, ejerci la ctedra universitaria y sobre
todo profundiz s u s estudios.
Prueba de ello es que pocos a o s d e s p u s , en 1834, publica las Ins-
tituciones de Derecho Real de Espaa del j u r i s t a guatemalteco J o s Ma-
ra Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comenta-
rios y le a a d e como apndice cinco estudios propios.
En el mismo 1834 publica tambin el Prontuario de Prctica Forense
del salteo Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vlez
corrige citas y agrega otras n u e v a s .
A m b a s fueron material de estudio d u r a n t e largos aos.
En 1854 public Derecho Pblico Eclesistico, y de la misma poca es
El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental as como u n memorial titulado
Discusin de los ttulos de Chile en las tierras del Estreclw de Magallanes.
Estos son trabajos que tenan u n a finalidad esencialmente poltica, y esta-
b a n destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales.
Muchos otros trabajos jurdicos produjo Vlez a n t e s de su interven-
cin e n la codificacin. As, public en la Revista de Legislacin y Juris-
prudencia, entre otros "Posesin de herencia", "Nulidades a b s o l u t a s y re-
lativas", "Si los pleitos a c a b a n o n o por la descontinuacin de tres aos",
etctera.
248 JULIO CESAR RIVERA
b) Ediciones:
I n m e d i a t a m e n t e d e s p u s de sancionado el Cdigo fue necesario en-
carar la edicin del mismo, t a r e a dificultosa en esos tiempos.
Eso lo d e m o s t r a b a la edicin de Pablo Coni que h a b a aprobado el
Congreso, que contena n u m e r o s a s erratas, e incluso los n m e r o s de los
artculos no e r a n corridos, sino independientes p a r a cada ttulo.
Nuevamente fue el impulso inagotable de Sarmiento el que decidi
la realizacin de u n a edicin en Nueva York; pero lo singular es q u e Sar-
miento e n c o m e n d a Manuel A. Garca, r e p r e s e n t a n t e argentino en Was-
hington que corrigiera o no el texto segn su juicio.
La edicin de Nueva York tiene tambin errores tipogrficos y man-
tiene la n u m e r a c i n independiente por ttulo.
d) Edicin de La Pampa:
La Ley de Fe de E r r a t a s d i s p u s o u n a n u e v a edicin del Cdigo, lo
que se cumpli en 1883, y se la conoce con el n o m b r e del epgrafe por ser
sa la denominacin del taller grfico donde se la llev a cabo.
Posteriormente no h a n habido m s ediciones oficiales del Cdigo, y
las privadas siguen a la edicin de La Pampa.
223. FUENTES 5
a) El Derecho Romano:
Lafaille dice que son cinco las fuentes, de las cuales la primera es el
Derecho Romano, y no slo el legislado sino el de los t r a t a d i s t a s q u e V-
lez conoca bien. As, n u e s t r o codificador cita de m a n e r a c o n t i n u a en s u s
n o t a s a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y tambin fue u n estudioso de los roma-
n i s t a s de la poca, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre
todo Savigny, a cuya influencia general sobre el Derecho a travs de s u
escuela histrica ya nos h e m o s referido.
Por otro lado Vlez fue u n eximio conocedor de las Partidas, y de all
t a m b i n q u e el Derecho R o m a n o sea fuente indirecta, como lo es t a m -
bin a travs del Cdigo Napolen.
b) El Derecho vigente:
E n s e g u n d o lugar, el Derecho vigente, c o m p r e n d i e n d o el Derecho
hispnico, el indiano y el patrio. M u c h a s veces Vlez n o h a hecho citas
del Derecho vigente, y de los u s o s y c o s t u m b r e s del pas, porque lo con-
sideraba conocido por aquellos a quines el Cdigo Civil se diriga. Pero
d) Freitas:
La c u a r t a fuente en que abrev Vlez fue Freitas, cuya calidad cien-
tfica es innegable. Lafaille a p u n t a q u e Freitas fue u n espritu particular-
mente equilibrado en materia jurdica y de ideas m u y progresistas. Por lo
dems, fue u n gran conocedor de la obra de Savigny. Su mtodo fue segui-
do por Vlez en gran medida.
e) Otras fuentes:
Un quinto grupo est constituido por otros cdigos, como el de Ba-
viera, el chileno de Bello, el Proyecto de Cdigo Civil p a r a E s p a a de Gar-
ca Goyena, el Proyecto de Acevedo p a r a la Repblica Oriental del Uru-
guay, el Cdigo austraco de 1811; y a l g u n a s obras doctrinarias m e n o s
citadas como las de Story, Gregorio Lpez, etctera.
J) El Derecho cannico:
El Derecho cannico t a m b i n tuvo influencia p a r t i c u l a r m e n t e en
materia de Derecho de familia y matrimonio. Vlez adopt el matrimonio
cannico como nico vlido, y p r o b a b l e m e n t e ste h a y a sido el m s
grande error del Cdigo, p u e s imposibilitaba la celebracin del matrimo-
nio a los n o catlicos. Ello motiv q u e pocos a o s d e s p u s se sancionara
la Ley de Matrimonio Civil, 2 3 9 3 .
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 251
Bibliografa especial: COLMO, Alfredo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino,
Buenos Aires, 1917; STRATTA, Alicia J . -STRATTA, Osvaldo J., "Enfoque sobre la metodologa del
Cdigo Civil argentino", L.L. 1986-E-l 178.
252 JULIO CSAR RIVERA
c) Crtica:
Debe sealarse que el mtodo de Vlez, que sigui en ello mucho a
Freitas, es muy superior al del Cdigo francs, donde las materias estn
dispuestas de manera ciertamente arbitraria.
Pero, a pesar de ello, se le critic a Vlez la errnea ubicacin del t-
tulo de los hechos y actos jurdicos, metido entre las obligaciones y los
contratos, cuando en realidad tiene una aplicacin general a todo el or-
denamiento como l mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la
Seccin.
Tambin ha sido materia de crtica la ubicacin del captulo de las
cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son slo el ob-
jeto de los derechos reales, sino tambin de otras situaciones o relacio-
nes jurdicas.
Puede concluirse sealando que los cdigos del siglo xx, particular-
mente a partir del alemn, han incorporado una Parte General, y ello se
reflej en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisin de 1936 y
de 1954.
c) Propiedad absoluta:
En la nota al artculo 2513, refirindose a la facultad del propietario
de destruir la cosa, Vlez dice: "...Toda restriccin preventiva tendra
ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del abuso,
ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso y toda idea
de propiedad y libertad sera perdida".
Pese a ello Vlez reconoci limitaciones al dominio, fundadas en el
derecho administrativo y en las relaciones de vecindad (Ttulo VI del Li-
bro III), as como tambin hay limitaciones a la disponibilidad jurdica de
la misma.
226. VALORACIN*
Ya ha sido expresado que el Cdigo respondi a las ideas de la poca.
Constituy as un avance notable respecto del rgimen vigente a ese
momento, que no slo era disperso y de difcil conocimiento y aplicacin,
sino tambin arcaico e inadecuado a la organizacin del Estado nacional
bajo una forma republicana y democrtica, que garantizaba a todos la
igualdad civil.
Por lo dems, supo amalgamar los avances de la doctrina cientfica
y del derecho comparado con las costumbres locales y el Derecho vigen-
te, logrando as un Cdigo que se acomod sin esfuerzos a la sociedad a
la cual iba a regular.
Tambin tuvo la virtud de que sus principios, aparentemente abso-
lutos, tenan su contrapartida en otros principios generales. Verbigracia,
8
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El futuro del Cdigo Civil", L.L. 135-1319;
GASTALDI, J o s Mara, "El cdigo chai y la libertad. Vigencia y perdurabilidad de la obra de Vlez
Sarsfield", E.D. 119-731.
254 JULIO CSAR RIVERA
c) Ley de adopcin:
Nuestro Cdigo no regul la adopcin, la q u e fue introducida por la
ley 13.252, hoy s u s t i t u i d a por la ley 19.134.
i) Nombre:
N u e s t r o codificador dej librada a la c o s t u m b r e la regulacin del
n o m b r e de las p e r s o n a s . Pero ya los decretos 1 1 . 6 0 9 / 1 9 4 3 y 4 1 0 / 1 9 4 6
establecieron n o r m a s sobre e s a institucin.
256 JULIO CSAR RIVERA
Hoy est regulada por la ley 18.248 que, a s u vez, h a sufrido refor-
m a s por las n u e v a s disposiciones en materia de Derecho de familia.
k) Registro Civil:
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas est regla-
m e n t a d o por el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 con vigencia en toda la Repblica.
Bibliografa especial: PERISSE, Pedro, "A propsito del Anteproyecto del Dr. Bibiloni y el
Proyecto de Reformas de 1936", E.D. 29-893; MOLINARIO, Alberto J., "El cincuentenario del
Proyecto del Cdigo Civil de 1936", L.L. 1987-A-855; "Panorama y valoracin general del
Anteproyecto del Cdigo Civil argentino de 1954", E.D. 41-925.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 257
b) Mtodo:
El Anteproyecto se hizo sobre un mtodo moderno, pues siguiendo a
los cdigos alemn y brasileo incluye un Libro I que, a guisa de Parte Ge-
neral, comprende las normas aplicables a toda relacin jurdica; trata all
de las personas, los hechos jurdicos y del ejercicio de los derechos. Luego en
la Parte Especial, el Libro II trata del Derecho de Familia, el Libro III de las
Obligaciones y sus fuentes, en particular los Contratos; el Libro IV de los
Derechos reales, y el libro V de Sucesiones, Prescripcin y Registros.
258 JULIO CESAR RIVERA
c) Valoracin:
La obra de Bibiloni tuvo gran mrito de acercar la doctrina argentina
al hasta entonces casi desconocido Derecho alemn.
Pero a la vez fue excesivamente valorado el aporte doctrinario y casi
descartado el jurisprudencial pese a la vigencia del Cdigo por ms de
sesenta aos a lo largo de los cuales mucho haban dicho ya los tribuna-
les nacionales.
b) Mtodo:
En punto a su mtodo, el Proyecto cuenta con una Parte General, en
la que trata de personas, hechos, cosas, ejercicio de los derechos y pres-
cripcin; y otros cuatro Libros en los que trata de la Familia, las Obliga-
ciones y sus fuentes, los Derechos reales y la Sucesin; y se completa con
una ley de registros.
Debe apuntarse que carece de notas, pero de todos modos son de
gran utilidad las "Actas y Observaciones".
c) Valoracin:
A pesar de los aos transcurridos, el proyecto sigue siendo una im-
portante fuente de reflexin. Pero de todos modos, Borda seala con ver-
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 259
b) Mtodo:
Es probablemente lo ms destacable de este trabajo.
El Ttulo Preliminar tiene tres captulos con disposiciones genera-
les, normas de derecho internacional privado y cmputo de plazos.
El Libro I es la Parte General y trata de las personas, bienes, hechos
y actos jurdicos y tutela de los derechos.
El Libro II es el de la Familia, y el Libro III, Sucesiones, trata de la
herencia, con lo que se modifica sustancialmente la ubicacin de esta
materia.
El Libro IV es el de las Obligaciones, y el Libro V trata de los Dere-
chos reales e intelectuales.
c) Valoracin:
El Anteproyecto ha sido objeto de elogiosos comentarios, por la ex-
posicin ordenada de las materias que trata, su brevedad no exenta de
claridad, la concisin de los preceptos, su recepcin de todo lo valioso ge-
nerado por la jurisprudencia a lo largo de los aos de vigencia del Cdigo
Civil, as como de la experiencia extranjera ms reciente.
Por lo dems, tiene una gran coherencia intelectual, lo que revela la
labor de un jurista de la talla de Llambas.
Pese a haber permanecido en el anonimato durante muchos aos,
a partir de su publicacin se ha constituido en fuente inexorable de cual-
quier reforma ulterior y en un material de estudio de importancia.
260 JULIO CESAR RIVERA
c) Adopcin:
La ley h a s t a entonces vigente fue s u s t i t u i d a por la 19.134, sancio-
n a d a el 3 de j u n i o de 1971. A su vez este texto fue s u s t i t u i d o por la ley
24.779 que incorpor el rgimen de la adopcin entre los artculos 311
y 340 del Cdigo Civil.
d) Prehorizontalidad:
La ley 19.724, d e n o m i n a d a de prehorizontalidad, fue s a n c i o n a d a el
6 de julio de 1972.
e) Fundaciones:
La ley de fundaciones, q u e completa u n vaco del Cdigo, se e n c u e n -
tra en vigor a partir del 25 de setiembre de 1972, bajo el n m e r o 19.836.
J) Catastro nacional:
La ley nacional c a t a s t r a l lleva el n m e r o 2 0 . 4 4 0 y fue s a n c i o n a d a el
5 de j u n i o de 1973.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 263
h) Derecho a la intimidad:
La ley 20.889 haba pretendido reglamentar por primera vez el de-
recho a la intimidad, mediante la incorporacin del artculo 32 bis, pero
existi un defecto en su sancin, por cuanto las cmaras legislativas ha-
ban votado textos distintos. Por ello, por ley 21.173 del 30 de setiembre
de 1975, se sancion el artculo 1071 bis del Cdigo Civil.
j) Trasplantes:
La ley 21.541 es el primer rgimen nacional sobre trasplantes de r-
ganos; sancionada el 18 de marzo de 1977, fue reformada parcialmente
por la ley 23.464, aprobada el 30 de octubre de 1986. Actualmente rige
la ley 24.193.
k) Marcas y seales;
El rgimen de marcas y seales, como modo de identificacin del ga-
nado mayor y menor, omitido por el Cdigo Civil y recogido por los cdi-
gos rurales, se incorpor a la legislacin nacional por la ley 22.939 del 6
de octubre de 1983.
1) Ley de sangre:
Se denomina ley de sangre a la 22.990, del 20 de noviembre de
1983, un extenso texto de cien artculos que regula distintos aspectos de
la utilizacin de sangre humana.
n) Matrimonio civil:
La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia
proviene de la ley 23.515 que sustituy a la Ley de Matrimonio Civil 2393.
Entre otras mltiples modificaciones, resulta importante recordar
que este rgimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido
desde 1956.
p) Ley de Convertibilidad:
La comnmente denominada Ley de Convertibilidad (23.928) no
slo estableci la obligacin del Banco Central de vender todos los dla-
res que le sean requeridos por el pblico, sino que adems introdujo mo-
dificaciones significativas en el Cdigo Civil. As, ahora es posible conve-
nir que las obligaciones en moneda extranjera sean cumplidas slo en la
moneda estipulada; y se admite el anatocismo (capitalizacin de los in-
tereses) (reforma a los arts. 619 y 623). Estas reformas al Cdigo Civil
subsistieron aun despus del abandono del rgimen de convertibilidad
por la ley 25.561 (art. 5Q de la ley 25.561).
1
' Bibliografa especial: la bibliografa es muy amplia, por lo que tambin nos limitaremos
a citar algunos trabajos generales: CAZEAUX, Pedro N., "El proyecto de reformas al Cdigo Civil",
L.L. 20/7/1988; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "El proyecto de unificacin de normas civiles y
comerciales. Algunas de sus muy graves falencias", E.D. 19/10/1987; "El proyecto de
unificacin de normas civiles y comerciales", E.D. 14/9/1987; CAMISAR, Osvaldo, "Acerca de
ciertas crticas muy urgentes sobre el proyecto de unificacin", L.L. 23/12/1987; LAMAS, Flix
A., "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", L.L. 4/2/1988; COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubn H., "Algunas notas al proyecto de reformas a la legislacin en el derecho
privado", L.L. 13/8/1987; BENDERSKY, Mario J., "El proyecto de ley de unificacin de la
legislacin civil y comercial de la Nacin Argentina", L.L. 27/8/1987; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge
H., "Algunas acotaciones criticas al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L.
10/11/1987; CMARA, Hctor, "Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial", RDCO 1987-379; "El mtodo de la reforma de la legislacin civil y comercial", RDCO
1987-739.
266 JULIO CESAR RIVERA
b) La cuestin constitucional:
El artculo 75, inciso 12, de la Constitucin dispone q u e el Congreso
s a n c i o n a r los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo
y Seguridad Social.
Algunos a u t o r e s p l a n t e a r o n q u e ello impide la unificacin de los
textos, o al m e n o s la derogacin completa del Cdigo de Comercio como
lo proyect la comisin a q u e nos referiremos m s abajo.
Sin embargo, la objecin no parece decisiva. De lo q u e se trata en el
artculo 75, inciso 12, es de definir que es materia del Congreso nacional
legislar sobre derecho c o m n . Como lo haga, en u n cuerpo legislativo o
en dos, o en leyes especiales como lo h a hecho en infinidad de oportuni-
dades, no altera la esencia del m a n d a t o constitucional.
d) La comisin revisara:
Pasado a la C m a r a de S e n a d o r e s , sta d i s p u s o s u revisin por u n a
comisin presidida por el Dr. Luis Moisset de E s p a n s , e integrada entre
otros por F e r n a n d o Lpez de Zavala, Carlos S u r e z Anzorena, J u a n Car-
los Palmero, Ernesto Clemente Wayar, E d u a r d o Zannoni, Adolfo Maria-
no Rodrguez Saa.
E s a comisin fue c r e a d a por el trmino de seis m e s e s y propici n u -
m e r o s a s modificaciones al texto aprobado por la C m a r a de Diputados.
Pero lo cierto es q u e n o lleg a expedir u n d i c t a m e n definitivo, y
c u a n d o se h a l l a b a en plena tarea, s u m a n d a t o no fue renovado.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 267
e) Sancin y veto:
A fines de 1991 el Senado dio sancin a la ley de unificacin, a libro
cerrado. Pero ella fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional, en razn de
su inadecuacin a una nueva y diferente situacin poltica y econmica.
f) Metodologa propuesta:
Las notas explicativas comienzan dando cuenta del mtodo seguido
por la comisin, que fue:
independizar del Cdigo de Comercio la legislacin que le estaba
incorporada;
modificar el Cdigo Civil de modo que supla la derogacin del C-
digo de Comercio, y modernizar algunos de sus contenidos;
modificar ciertas leyes especiales para adecuarlas a la nueva si-
tuacin;
derogar el Cdigo de Comercio.
La Comisin no se limit entonces a "unificar" el derecho patrimo-
nial, sino que adems realiz una tarea muy importante en su actuali-
zacin por va de reformas a instituciones existentes, e incorporacin de
novedades significativas, siempre sobre la base de modificaciones al C-
digo Civil vigente.
Inclusive se respet en lo posible la numeracin del Cdigo, y por
ello se da la peculiaridad de que algunos captulos aparecen con menos
artculos que los originales, y el siguiente reinicia la numeracin de
acuerdo a la antigua. As, hay artculos que no existen.
V. RIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin legislati-
va", RDGO 1987-867; v. tambin GASTALDI, Jos Mana, "El proyecto de unificacin de la legis-
lacin civil y comercial. Generalidades. Su incidencia en la doctrina general de los contratos",
E.D. 2/11/1987; "Informe de la Academia Nacional de Derecho", L.L. Actualidad 20/7/1989.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 271
14
VIL EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
Ejemplos hay muchos; damos ahora el del art. 1051 y su relacin con los arts. 2778 y
H K e ' s e S u n d o prrafo agregado al 2355 incompatible con todo el rgimen de la posesin
buena fe y con el 4012, lo cual oblig a una difcil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia.
LLAMBAS, Jorge J., Estudios de..., cit, pgs. 6 y 7.
J tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en
Mendoza en 1998.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 275
nera, debe dejar un vaco o intervalo contra la pared, entre la pared y el horno o fragua de die-
cisis centmetros"; art. 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra
una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de
espesor".
23
El usufructo abarca del 2807 al 2947; y del 2948 al 2969 para el uso y la habitacin; en
el Proyecto el usufructo, el uso y la habitacin abarcan de los arts. 2031 a 2064.
Por ejemplo, art. 185: "Los animales, carruajes, barcas, aparejos y todos los dems ins-
trumentos principales y accesorios del transporte estn especialmente afectados en favor del
cargador para el pago de los objetos entregados"; art. 187: "Los ferrocarriles deben hacer los
transportes de mercaderas en un trmino que no exceda de una hora por cada diez kilmetros
o por la distancia mnima que fije el poder administrador, contado desde la doce de la noche
del da del recibo de la carga"; art. 22 "Estn prohibidos de ejercer el comercio por incompati-
bilidad de estado:.. .2 Los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", etctera.
En el ao 2003 se ha presentado un Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Pri-
vado, elaborado por una comisin integrada por distinguidos especialistas que trabajaron en
el seno del Ministerio de Justicia. No tenemos noticia de que haya sido enviado al Congreso de
la Nacin.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 277
e) La cuestin de la unificacin:
La Nota de Elevacin del Proyecto ha abundado en razones en pro
de la unificacin de la legislacin civil y comercial, as como se ha preo-
cupado por enumerar los numerosos certmenes cientficos argentinos
en los cuales la doctrina se ha pronunciado a favor de la existencia de un
solo cdigo. Y el tema lo hemos examinado en el nmero 234 a) con mo-
tivo del Proyecto de 1987, a partir del cual la cuestin de la unificacin
pareca superada.
Sin embargo, una importante voz ha reclamado con razn que
por lo menos se repiense el alcance de la deseada unificacin 30 .
Por lo que conviene repasar cules son los argumentos para sostener
seriamente la conveniencia de que se propicie lo que al menos en prin-
cipio aparece como una unificacin de la legislacin civil y comercial.
f) Alcance de la unificacin:
El Proyecto no prevea la unificacin absoluta de la legislacin civil
y comercial, pues subsistan numerosas leyes que pertenecen al rea del
derecho comercial: sociedades, seguros, letra de cambio y pagar, che-
que, warrant, prenda con registro, transferencia de fondo de comercio,
tarjeta de crdito, transporte multimodal, concursos, bolsas y mercados
de valores, sociedades de economa mixta, sociedades del Estado, enti-
dades financieras, obligaciones negociables, fondos comunes, factura de
crdito; amn de regulaciones de otras cuestiones que hemos identifica-
do como perteneciendo al derecho comercial de hoy (marcas, patentes,
defensa de la competencia).
32
Nos referimos fundamentalmente a temas como el pacto de exclusividad, la extincin
del contrato, el preaviso, la indemnizacin.
280 JULIO CESAR RIVERA
33
V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "La tcnica legislativa del proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L., 11/8/1999.
El Cdigo Civil usa fundo, inmueble, terreno, etctera, expresiones que pueden evocar
una misma idea, pero que tambin pueden ser cosas no necesariamente idnticas. En la le-
gislacin repetir las palabras es una buena tcnica.
Para no caer en la estupidez de mencionar "hombre y mujer" o "nios y nias" como hace
la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 281
En la Nota de Elevacin se mencionan entre los que tienen Parte General a los cdigos:
japons (1896), alemn (1900), brasileo (1916), soviticos (a partir de 1924), holands (refor-
mado en 1970), cubano (1988), a los que cabria sumar los de la Federacin Rusa, Mongolia y
Vietnam, que traen una suerte de teora general de las transactions; y se aclara que no contie-
nen Parte General: los cdigos suizo, del distrito federal de Mxico, italiano, venezolano, gua-
temalteco, boliviano, peruano, paraguayo y quebequs.
37
V. HATTENHAUER, Hans, Conceptosjundamentales delDerecho civil trad. de Gonzalo Her-
nndez, Barcelona, 1987, cap. I, n s 9, pg. 24.
38
MOLINARJO, Alberto D., "La enseanza del Derecho civil", separata de los Estudios de De-
recho civil en honor del prof. Castn, vol. III, Pamplona, s/f, pgs. 343 y sigs.
39
Me refiero a las obras Salvat, Echeverry Boneo, Spota, Llambas, Arauz Castex, Borda;
quizs la nica excepcin importante es Lafaille.
282 JULIO CESAR RIVERA
b) Mayora de edad:
En el derecho vigente la mayora de edad se adquiere a los 21 aos.
Esta regla no guarda armona con las de los restantes pases del Merco-
sur, ni con la de la mayora de los pases occidentales. Por ello se propicia
jar la mayora de edad a los 18 aos 41 .
41
Sin embargo, esta anticipacin de la mayora de edad no significara, necesariamente,
la extincin del deber de pasar alimentos a los hijos. Siguiendo el criterio de lajurisprudencia
francesa y del derecho italiano, se prev que el juez puede extender la obligacin alimentaria
hasta los 25 aos de edad en tanto la prosecucin de los estudios o preparacin profesional
les impida a los hijos proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 583). El fundamento de esta solucin es mltiple: por un lado que el deber alimentario no
nace de la patria potestad que se extingue con la mayora de edad sino de la filiacin; y
luego que est hoy comprobado que la educacin de los jvenes se extiende cada vez ms, exige
cada vez ms dedicacin, y se advierte tambin que muchos de ellos viven ms tiempo con los
padres.
284 JULIO CESAR RIVERA
f) Instrumentos:
En materia de instrumentos el Proyecto propicia el reconocimiento
de los soportes distintos del papel; la definicin de firma y de la firma di-
gital que puede cumplir su funcin en los documentos generados por
medios electrnicos. Veremos detenidamente el rgimen proyectado al
tratar de los instrumentos. Cabe puntualizar que se ha dictado una ley
de firma digital que cubre en alguna medida el vaco del Cdigo Civil.
42
Las reformas sobre el rgimen de la responsabilidad civil han sido expuestas por ALTE-
RINI, Atilio A, "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998",
LX., 6/5/1999.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 287
b) La necesaria reflexin:
Se arguye tambin que es necesaria la reflexin; estamos de acuer-
do y hace ms de quinces aos desde el Proyecto de 1987 que veni-
mos reflexionando sobre la reforma y la unificacin. En estos trece aos
el Cdigo Civil sigui envejeciendo, el cdigo de Comercio sigui su pro-
ceso de extincin; y todos sabemos cunto mejor sera nuestro derecho
privado si rigiera la reforma que el Congreso sancion a instancias de
la Cmara de Diputados en 1987. Mientras tanto se sancionaron de-
cenas de Cdigos. Nosotros seguiremos esperando que aclare?
CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969, pg. 370.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 289
238. INTRODUCCIN
El comparatista Rene David es quien ha incorporado al lenguaje jur-
dico la nocin de "familia jurdica" para identificar o agrupar los sistemas
jurdicos de los diversos Estados sobre la base de caracteres comunes.
El mismo David distingue la familia romano-germnica, los dere-
chos socialistas, el common law y los derechos religiosos o tradicionales
(como el chino, el hind, el musulmn).
Los pases de la familia romano-germnica y los pases socialistas
(estos ltimos en Europa) han seguido el mtodo de la codificacin.
Los sistemas religiosos tradicionales tienen manifestaciones muy
diversas, aunque algunos pases van tambin transitando por la codifi-
cacin parcial o total.
En cambio, ha sido tradicional caracterizar al common law, entre
otras razones, por la inexistencia de codificacin, resultado de la mengua-
da importancia asignada a la ley escrita, y al por el contrario resal-
tante valor de la jurisprudencia.
Por ello analizamos aqu algunas caractersticas relevantes de esa
familia jurdica.
45
Bibliografa especial: JOLOWICZ, J. A. (bajo la direccin de), Droit anglais, Pars, 1986;
DAVID, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967; JENKS, Edward, EIDerecho ingls, trad. de Jos Panlagua Porras, Madrid, 1930;
CUETO RA, Julio, El common law, Buenos Aires, 1948; DE LOS MOZOS, Jos Luis, "El sistema
del common law desde la perspectiva jurdica espaola", RDP1983-323; LEVASSEUR, Alain A.,
DroitdesEtats - Uns, 2 9 . ed., Pars, 1994.
290 JULIO CSAR RIVERA
c) La equity:
El establecimiento de los tribunales reales no exclua que la fuente
misma de la justicia era el rey. Por lo que quien reclamaba contra una in-
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 291
justicia, sea durante una instancia del proceso segn el common law o
a raz de su insuficiencia o su ineficacia, poda recurrir al rey, a travs del
canciller, en quien el rey delegaba la tarea de encontrar la solucin ms
justa, ms equitativa (Jolowicz).
Si bien en un principio la equidad era producto de la conciencia del
canciller, con el paso de los siglos se fue transformando en un sistema
de principios y reglas de Derecho.
d) Estructura dual:
Transformada la equity en un sistema de principios y reglas de De-
recho, el sistema ingls ingresa en una estructura dual. Junto a las nor-
mas del common law estn las normas de la equity que las complemen-
tan y retocan.
J] Evolucin actual:
Si bien, como se ver, la evolucin del Derecho sigue confiada fun-
damentalmente a los tribunales, la ley escrita va adquiriendo gran im-
portancia, y particularmente en los Estados Unidos se recurre incluso al
mtodo de la codificacin bien que dentro de los lmites que impone un
sistema federal ms profundizado que el nuestro, y que lleva a la validez
estadual de los cdigos de fondo.
Por lo dems, as como el Derecho continental europeo y latinoame-
ricano recibe influencias del common law, los derechos ingls y estadou-
nidenses tambin abrevan en la experiencia de los pases de la familia ro-
mano-germnica, lo que lleva a u n acercamiento bastante notable.
c) La ratio decidendi:
Los jueces ingleses no estn obligados a fundar las sentencias; sin
embargo, existe la costumbre de exponer las razones que han llevado a
la decisin, muchas veces bajo la forma de comentarios muy generales.
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 293
5
- Me DONNELL, J u l i n B., T e n d e n c i a e n EE.UU. a la codificacin. Revisin del Cdigo Co-
mercial Uniforme", L.L., 1999-F-916.
CAPTULO VI
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS
l
I. LA RELACIN JURDICA
b) Distinciones:
E s a s situaciones p u e d e n ser unisubjetivas o plurisubjetivas.
Las unisubjetivas se refieren a la p e r s o n a en s m i s m a (mayor o me-
nor de edad; comerciante o sacerdote), o con relacin a los bienes (pro-
piedad, y en general los derechos reales).
Las plurisubjetivas se refieren a las situaciones en q u e a c t a n m s
de u n a persona, y d a n lugar a lo q u e se d e n o m i n a relacin jurdica.
c) Otras categoras:
Algunos a u t o r e s h a n dado a la idea de situacin j u r d i c a nociones
m s complejas y efectos m s extensos (v. por ejemplo, Roubier), pero no
siempre s u s conclusiones son claras, y m s bien t o r n a n equvoco el con-
cepto.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 299
b) Origen:
Si n o s atenemos al Derecho Romano, los primeros nexos entre los
h o m b r e s se verifican bajo la forma de la potestad, esto es, la sumisin de
u n a p e r s o n a o u n a cosa a la accin y voluntad de otra.
Asi, e n el mbito del Derecho de familia, el pater ejerca la patria po-
testas y la potestas maritalis, q u e ponan a los hijos y a la esposa en la
situacin de alieni inris, sometidos realmente al poder paterno.
A d e m s el pater ejerca la potestad heril sobre los esclavos.
Pero a n la obligacin constitua u n nexo de potestad; el acreedor
poda ejercer s u s d e r e c h o s sobre la p e r s o n a del deudor, vendindolo
trans Tiberium, y si e r a n varios los titulares del crdito podan repartirse
s u cuerpo.
E s e n ese mbito de las obligaciones donde se produce la primera
transformacin y el nacimiento de la idea de relacin (o vnculo); el acree-
dor p u e d e ejercer s u s derechos sobre el patrimonio del deudor y no sobre
la p e r s o n a de ste; ya no h a y sumisin, no h a y potestad, sino relacin j u -
rdica (vinculum taris). Ello s u c e d e fundamentalmente a partir de la ley
PaeteliaPapiria(v. supra, nfi 7).
300 JULIO CESAR RIVERA
cj ri/Iuenca de Savigny:
Sin embargo, la idea de relacin jurdica haba quedado oscurecida
por la de derecho subjetivo (emanada tambin del romano ius).
Es Savigny quien en el siglo xix redescubre la nocin de relacin ju-
rdica, y la desarrolla de modo tcnico.
d) Importancia de la nocin:
Bien dicen Diez Picazo y Gulln que la idea de relacin jurdica tiene
la virtud de evidenciar que la vida jurdica no es una constelacin de de-
rechos autnomos e independientes entre s. Por el contrario, en la idea
de relacin aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se
entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurdicas.
As, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, con-
cebidos aisladamente. Hay deberes y derechos recprocos, que incluso
sobreviven a la relacin (y que tienen en ella su causa) como son el deber
de responder por la eviccin o por los vicios de la cosa, el de usar normal-
mente la cosa si se quiere hacer efectiva una garanta de funcionamien-
to, etctera.
Entonces la relacin jurdica es el marco en el cual se insertan los
derechos y deberes jurdicos de las personas.
248. DEFINICIN
Como ya dijimos, gran parte de la doctrina conceptu a la relacin
jurdica como una relacin de la vida real, protegida y regulada, en todo
o en parte, por el Derecho.
Sin embargo, se ha sealado a nuestro juicio con acierto que esa
definicin es excesivamente amplia; la sola idea de relacin entre personas
que produce o puede producir alguna consecuencia jurdica es insatisfacto-
ria por excesivamente abarcativa. As, la amistad no es una relacin jur-
dica, pese a que puede producir algunos efectos jurdicos (v.gr., los jueces
deben excusarse si tienen amistad ntima con alguna de las partes).
De all que la doctrina ms moderna subraye que la relacin jurdica
est organizada y disciplinada por el ordenamiento jurdico; est institu-
cionalizada por el derecho positivo. As, son relaciones jurdicas las que
existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propietario y acree-
dor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son
relaciones jurdicas (Diez Picazo y Gulln).
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 301
d) Objeto:
El objeto de las relaciones jurdicas son bienes e intereses, segn lo
decimos en la definicin.
Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la re-
lacin es una prestacin de servicios; ejemplo de ello son las relaciones
laborales, aunque no se agotan all: el servicio del mdico o del abogado
son tambin bsicamente conductas.
De otro lado, los bienes son objetos corporales (cosas) o incorporales
(bienes en sentido estricto), susceptibles de tener valor econmico (arts.
2311 y 2312).
Se comprenden las energas y las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin (art. 2311, segunda parte).
e) Causa:
La causa de la relacin jurdica identifica a la fuente de la cual ellas
emanan. Son, por lo tanto, los hechos y actos jurdicos que producen
como efecto jurdico el nacimiento de una relacin jurdica.
Verbigracia, un hecho ilcito da nacimiento a una relacin entre el
autor de hecho y la vctima, en virtud de la cual sta tiene el derecho de
obtener de aqul una indemnizacin por el dao sufrido; es una relacin
jurdica causada por un hecho jurdico voluntario ilcito.
Del contrato de compraventa nace una relacin jurdica entre com-
prador y vendedor: relacin causada por un acto jurdico (art. 944).
J) Proteccin:
Muchos autores incluyen entre los elementos de la relacin jurdica
a su proteccin, que se efectiviza mediante las acciones que son conce-
didas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia.
Tratamos este aspecto al referirnos a los derechos subjetivos.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 303
2
II. DERECHO SUBJETIVO
b) Tesis de Duguit3:
La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los dere-
chos subjetivos fue elaborada por u n jurista francs llamado Len Du-
guit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo sociolgico.
Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emana-
dos del ordenamiento jurdico.
As, no hay derechos del hombre que puedan existir antes que el de-
recho objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho objetivo, es decir
que nazcan de l. De este modo concluye en que no puede reconocerse
la existencia de un derecho a la vida o de un derecho a la propiedad, sino
que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,
estn colocados en una situacin objetiva y general creada por el derecho
objetivo.
En consecuencia, no hay derechos, sino situaciones que pueden ser
activas o pasivas y si esa situacin es violada, se abrir paso a una accin
en beneficio de la persona interesada o de cualquier otra designada por
el derecho objetivo.
Un autor (Dabin) seala que en realidad si bien la concepcin de
Duguit responde a su afirmacin de que es imposible definir la esencia
del derecho subjetivo por una razn metafisica, no hace sino sustituir
una expresin, derecho subjetivo, por otra que es la de situacin activa
o pasiva que tambin puede ser objetiva o subjetiva.
c) Doctrina de Kelsen 4 :
La segunda doctrina negatoria ha sido la desarrollada por el profe-
sor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurdico todo lo que
no sea puramente normolgico. De all que todo lo que sea teologa, moral,
poltica, sociologa, economa, es en la doctrina de Kelsen metajurdi-
co, extrao al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y
el orden jurdico son una sola y misma realidad: el Estado no es ms que
un sistema de normas y slo hay norma jurdica en el Estado y por el Es-
tado.
Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede ha-
ber lugar para un derecho subjetivo concebido como prerrogativa del in-
dividuo, bien fuera del Estado, bien en relacin con el Estado.
En consecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino debe-
res; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce al sujeto alguna pre-
rrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.
V. DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho privado, trad. de Carlos G. Posada,
Buenos Aires, 1912.
4
V. KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1960, trad. de Moiss Nilve.
308 JULIO CESAR RIVERA
d) Opinin de Larenz:
E n u n a primera etapa de s u produccin jurdica, el gran profesor ale-
m n Larenz sostuvo que el derecho subjetivo haba dejado de ser u n concepto
central del Derecho, siendo sustituido por la nocin de situacionjuridica, que
es la posicin del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta ltima,
o lo que es igual, en el orden jurdico. Esta tesis, desarrollada por Larenz en
1934 era en realidad u n a herramienta del nacionalsocialismo alemn de la
poca.
e) Valoracin:
Ms all de la t r a s c e n d e n c i a q u e e s t a s doctrinas h a n tenido, parti-
cularmente al enfatizar el estudio de la e s t r u c t u r a de la n o r m a jurdica,
lo cierto es q u e h a n llevado a la construccin de u n a idea del Derecho a b -
s o l u t a m e n t e d e s c a r n a d a del valor justicia, as como h a n terminado ne-
gando la personalidad h u m a n a . Por ello, en su m o m e n t o , alguna de s u s
conclusiones, sirvieron de f u n d a m e n t o a regmenes totalitarios, a u n q u e
s u s autores no h a y a n perseguido esta finalidad.
Prueba de ello es lo q u e el mismo Larenz dice en la tercera edicin
de su libro Derecho Civil - Parte General, publicada en Alemania en 1975:
"El concepto de derecho subjetivo ... es indispensable a la ciencia del De-
recho ... fueron d e s a c e r t a d o s los intentos incluido el nuestro reali-
zados en 1934 en orden a que el derecho subjetivo fuera absorbido por
la situacionjuridica del individuo en la comunidad j u r d i c a m e n t e conce-
bida. El derecho subjetivo es u n concepto originario, no abstrado de las
n o r m a s particulares relativas a derechos, el cual se d a en la 'relacin ju-
rdica fundamental' (como modelo de t o d a s las relaciones jurdicas). Sin
la idea de que algo p u e d a 'corresponder' a u n a persona, de que sta pue-
d a tener 'derecho' a ello, no podran comprenderse las n o r m a s del dere-
cho positivo, cualquiera sea la clase de stos".
260. EL DEBER
A todo d e r e c h o subjetivo corresponde en principio u n deber que
aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la fa-
cultad de exigir el cumplimiento de la prestacin, se p r e s e n t a el deber de
la otra parte, el deudor, de satisfacer e s a prestacin.
En ciertas c i r c u n s t a n c i a s el deber es genrico, de modo tal que co-
rresponde a toda la comunidad; verbigracia r e s p e t a r mi derecho de pro-
piedad, r e s p e t a r mi derecho a la vida privada.
Tanto e n el s u p u e s t o del deber individualizado en alguien, como en
el del deber genricamente atribuido a toda la c o m u n i d a d , se impone el
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 309
2 6 1 . LA CARGA
En la carga se exige el sacrificio de u n inters propio p a r a satisfacer
otro inters propio. Por ejemplo: p a r a h a c e r oponible mi derecho, debo
inscribirlo en u n registro; si no cumplo esa carga mi derecho carecer de
eficacia frente a terceros.
2 6 3 . EL INTERS LEGTIMO
a) Nocin:
La nocin del inters legtimo como u n a categora de rango inferior a
la del derecho subjetivo, h a sido materia elaborada en el derecho pblico.
Se t r a t a de s u p u e s t o s en los que el individuo no pretende la satis-
faccin inmediata de u n inters propio, a u n q u e m e d i a t a m e n t e si p u e d e
beneficiarlo.
Con dos ejemplos p u e d e advertirse con m s claridad la idea. Supon-
gamos que existe u n rgimen de concursos p a r a ingresar a la carrera do-
cente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de reclamar que ese rgi-
m e n se respete, lo cual no quiere decir q u e tenga "derecho" al cargo
docente, sino slo a participar del concurso. Otra hiptesis: existe u n a
disposicin que prohibe elevar construcciones m s all de cierta altura;
sin embargo, la Municipalidad d a u n permiso p a r a construir en violacin
a e s a regla. Un vecino cuya visin se vera obstruida por el edificio a cons-
truir, tiene u n inters legtimo en que se c u m p l a la disposicin que es-
tablece la limitacin.
c) Reconocimiento actual:
E n el derecho administrativo moderno se tiende a q u e los intereses
legtimos s e a n tutelados. Las leyes de procedimientos administrativos de
las provincias de Mendoza, La P a m p a y Formosa lo prevn expresamen-
te. E n el mbito nacional, el decreto reglamentario de la Ley de Procedi-
mientos Administrativos admite el planteamiento de ciertas cuestiones
por quienes slo tienen u n inters legtimo.
b) Antecedentes:
En algunos pases europeos, existen precedentes j u r i s p r u d e n c i a l e s
y legislativos q u e admiten el ejercicio de acciones judiciales por parte de
sociedades intermedias, por ejemplo, asociaciones de proteccin del me-
dio ambiente, de tutela del c o n s u m i d o r o protectoras de animales, en or-
den a la efectivizacin de esos intereses.
En n u e s t r o pas antes de la reforma constitucional de 1994 se
p l a n t e a r o n acciones por particulares. E n u n primer c a s o p a r a evitar la
caza y comercializacin de pinginos en el Atlntico S u r , resuelto nega-
5
Bibliografa especial: QUIROGALAVI, Humberto, Elamparo colectivo, BuenosAires, 1998;
SAGS, Nstor Pedro, "Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la accin de amparo", en
El amparo constitucional Perspectiuas y modalidades (art 43, CN), Buenos Aires, 1999;
JEANNERET DE PREZ CORTS, "La legitimacin del afectado, del defensor del pueblo y de las
asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia", L.L., 19 y 20 de marzo
de 2003; BARRA, Rodolfo, "Amparo, jurisdiccin y discrecionalidad administrativa", E.D., 178-
628; BIANCHI, Alberto B., Control de constiucionolidad, 2- ed., Buenos Aires, 1998; ZANNONI,
Eduardo A., "La reforma constitucional y la proteccin de los intereses difusos", RDPC, n e 7,
pg. 101; SAUX, Edgardo I., "Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro
del nuevo texto constitucional", RDPC, n 9 7, pg. 111.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 311
c) La reforma constitucional:
La reforma constitucional de 1994 al tratar la accin de amparo en
el artculo 43, dispone en su segundo prrafo: "Podrn interponer esta ac-
cin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los dere-
chos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumi-
dor, as como a los derechos de incidencia colectiva engeneral, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, re-
gistradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de
su organizacin".
Cabe sealar que ya la ley 24.240 de proteccin del consumidor pre-
vea la legitimacin de las asociaciones de consumidores, as como las
reglas relativas a su registracin (arts. 55 y 57).
Con lo cual la legislacin argentina ha dado un importante avance
en la ampliacin de la legitimacin en aras de la proteccin de estos in-
tereses colectivos.
IV. CLASIFICACIONES
2 7 1 . DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Se refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad h u m a n a
y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual.
Q u e d a n comprendidos en esta categora el derecho a la dignidad per-
sonal, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad
espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, el derecho a
la disposicin del cadver, son los que hacen a la personalidad fsica.
Son derechos absolutos, en principio no disponibles, y por ende no
transmisibles.
2 7 3 . DERECHOS DE COOPERACIN
Son los que autorizan a formar la voluntad y t o m a r parte en la ac-
tividad de sociedades, asociaciones o corporaciones, derivados de la po-
sicin de socio o miembro y sin que p u e d a n s e p a r a r s e de esta cualidad
social. Son derechos que permiten participar en la a s a m b l e a social, emi-
tir el voto, controlar la gestin, etctera. Tienen las limitaciones deduci-
d a s de la fidelidad del socio h a c i a la sociedad y respecto de los d e m s so-
cios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por ejemplo, en el deber
de a b s t e n e r s e de votar q u e tiene el socio c u a n d o s u inters es contrario
al de la sociedad en el t e m a q u e se debate.
276. EXCEPCIONES
Sin e m b a r g o h a y ciertos c a s o s en los cuales los sujetos p u e d e n
obrar de propia autoridad, e incluso c a u s a r u n d a o , sin que ello importe
n e c e s a r i a m e n t e q u e se i n c u r r a en u n a conducta antijurdica.
a) Estado de necesidad:
Se admite, por lo general, que quien c a u s a u n d a o en situacin de
necesidad, no es responsable por el mismo. Para ello es necesario que se
den las siguientes c i r c u n s t a n c i a s : q u e con la accin del sujeto se salve
a s mismo o a u n tercero de u n peligro grave e inminente, y q u e ste no
h a y a sido creado v o l u n t a r i a m e n t e por el autor del acto necesario.
b) La legtima defensa:
La legtima defensa constituye u n o de los principios generales del
Derecho, y se halla reconocido t a n t o en el ordenamiento penal como en
el ordenamiento civil.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 317
7
Bibliografa especial: FERREIRA RUBIO, Delia M., La buena fe. El principio general en el
Derecho civil Madrid, 1984; D E LOS MOZOS, J o s Luis, El principio de la buena Je. Sus
aplicaciones prcticas enelDerechocivilespaol Barcelona, 1965; MARTNEZ CALCERRADA, Luis,
"La b u e n a fe y el abuso del derecho", RDP 1979-434; WIEACKER, Franz, El principio general de
labuenaje, trad. de J o s Diez Picazo, Buenos Aires, 1977; ALSINAATIENZA, DalmiroA., Efectos
jurdicos de labuenaje, Buenos Aires, 1935; Elprincipiodelabuenajeenelproyectoderejorma
de 1936, Buenos Aires, 1942.
318 JULIO CSAR RIVERA
b) La ley 17.711:
Ello aparece como la reforma de 1968 al Cdigo Civil, que introduce
en el artculo 1071 el principio del a b u s o de derecho y en el artculo 1198
u n a n o r m a conforme a la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de b u e n a fe y de a c u e r d o con lo verosmilmente las partes en-
tendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
La regla del artculo 1198 importa que la b u e n a fe debe existir tanto
en la e t a p a gentica del contrato, c u a n t o en todo el desarrollo de su vida,
es decir, h a s t a el m o m e n t o de la extincin de las obligaciones que n a c e n
con l. En este sentido p u e s , la extensin de los derechos y obligaciones
q u e n a c e n del contrato y el cumplimiento de esos derechos y obligacio-
n e s , debe e s t a r presidido por la b u e n a fe.
As, en ciertos casos el d e u d o r podr estar obligado a m s de lo q u e
p u d i e r a surgir de la m e r a lectura del contrato, si de b u e n a fe las p a r t e s
entendieron o pudieron e n t e n d e r tal extensin; como p u e d e estar obliga-
do a m e n o s , por las m i s m a s razones.
De otro lado, el deudor e s t obligado a ejecutar de b u e n a fe s u s obli-
gaciones.
Pero, y esto es lo q u e h a c e al t e m a que e s t a m o s e x a m i n a n d o , el
acreedor debe exigir el cumplimiento respetando el principio de lealtad
y rectitud.
b) Requisitos:
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los
requisitos de aplicacin de esta doctrina, son:
una situacin jurdica preexistente;
una conducta del sujeto, jurdicamente relevante y eficaz que
suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro;
a ello la Corte Suprema ha agregado que debe ser un comportamiento de-
liberado 9;
u n a pretensin contradictoria de dicha conducta, atribuible al
mismo sujeto.
c) Aplicaciones judiciales:
Sobre la base de estas pautas, la jurisprudencia ha resuelto ya mu-
chos casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria
quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha
8
Bibliografa especial: DIEZ PICAZO - PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos,
Barcelona, 1963; PUIG BRUTAU, Jos, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de os actos
propios, Barcelona, 1951; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La doctrina de los actos propios", en
Comercio y Justicia, 9 / 1 2 / 1 9 7 8 ; BORDA, Alejandro, La teora de ios actos propios, Buenos Aires,
1987; ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto, "La virtualidad de los actos propios en el
Derecho argentino", L.L. 1984-A-877; BIANCHI, Enrique T. - IRIBARNE, Hctor P., "El principio
general de la b u e n a fe y la doctrina venire contra factura proprum non valet", E.D. 106-851;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "La doctrina de los actos propios y la declaracin tcita de
voluntad", L.L. 1985-A-1000; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La teora de los propios actos y la
doctrina y jurisprudencia nacionales", L.L. 1984-A-152; MORELLO, Augusto M., "Recepcin
jurisprudencial de la doctrina de los actos propios", RDCO 1976-813; MORELLO, Augusto M. -
STIGUTZ, Rubn S., "La doctrina del acto propio", L.L. 1984-A-865; SAFONTAS, Simn P.,
"Doctrina de los propios actos", Jus 5-28.
9
CSN, 2 9 / 3 / 1 9 9 0 , J.A. 4 / 7 / 1 9 9 0 .
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 321
282. LA APARIENCIA 1J
Otro campo de aplicacin de la idea general de buena fe es el de la
apariencia jurdica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la cues-
tin en los prrafos que siguen.
10
V. la importante resea de AMADEO, Jos, Doctrina de los propios actos, Buenos Aires,
1986; del mismo autor, "Los actos propios en el procedimiento", J.A. 28/10/1992.
11
Bibliografa especial: ALSINAATIENZA, Dalmiro A., Efectosjurdicos de la buenafe, Buenos
Aires, 1935; ANDORNO, Luis D., "La teora de la apariencia", E.D. 116-930; "La propiedad
aparente en la doctrina yjurisprudencia francesa y el art. 1051 del Cdigo Civil argentino",
E.D. 37-93 l\LEDARiACALDEmEY, J.,Legitimacinyaparienciajurdica, Barcelona, 1952;CUSNIR,
Ana, "Directores defacto y teora de la apariencia", RDCO 1970-239; NOVILLO SARAVIA, Lisardo,
"Consecuencias anmalas de los actos jurdicos", L.L. Crdoba marzo 1986, Doct. pg. 153;
GUILLEN, Horacio P., "Nulidad y apariencia", L.L. 1984-A-772; STRATTA, Alicia Josefina, "Efectos
jurdicos de la apariencia", E.D. 116-941; VENINI, Juan Carlos, "Efectos jurdicos de la
apariencia", J.A. 1985-111-686; SIMONE, Osvaldo B., "Requisitos y proyeccin del mandato
aparente del productor-asesor de seguros", L.L. 1989-A-48; reseas de jurisprudencia muy
exhaustivas por OUBLE, Silvina Marta, "Apariencia jurdica", J.A. 4/4/1990; RODRGUEZ,
Claudia B., "El mandato aparente", J.A. 13/6/1990; AMADEO, Jos Luis, "Seguro y apariencia
jurdica", J.A. 1988-III-873.
322 JULIO CSAR RIVERA
c) Fundamento:
El fundamento de la solucin que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurdica se encuentra en la proteccin
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una
situacin exterior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia
debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque ste no existiera en
la realidad.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra tambin fun-
damento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurdica dinmica,
esto es, la propia de las relaciones jurdicas, que predomina sobre la se-
guridad jurdica esttica (Ghestin - Goubeaux; Novillo Saravia).
e) Condiciones de aplicacin:
Para que resulte aplicable la teora de la apariencia es necesario que
exista una situacin de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de
la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o
material.
Por otro, es necesario que quien acta en razn de la apariencia crea-
da, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errnea se justi-
fique en esa situacin de hecho. Es el elemento subjetivo o psicolgico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes par-
ticularmente de la jurisprudencia francesa exigieron que se tratara de
un error comn o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legtimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida segn los
usos del trfico.
J) Efectos:
El efecto de la aplicacin de la teora de la apariencia es crear en fa-
vor del sujeto que ha actuado en razn de ella, los derechos que ste no
habra podido adquirir por el juego normal de las reglas jurdicas.
Ese derecho as adquirido resulta oponible al verdadero titular,
aunque ste no haya intervenido en la relacin jurdica (v.gr., supuestos
de enajenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud
de un acto nulo: art. 1051).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.
ceros) y 2008/9 (revocacin del mandato por muerte del mandante igno-
rada por el mandatario). Es conveniente subrayar que el mandato apa-
rente, que aparece previsto en las normas indicadas, no debe confundir-
se con el mandato tcito (arts. 1873 y sigs.), en los cuales si bien el
mandato no es expreso, existe realmente;
pago al acreedor aparente (art. 732);
heredero aparente (arts. 3429 y 3430);
adquisiciones de terceros en razn de un acto simulado (arts. 960
y 966);
enajenaciones de derechos adquiridos con causa en un negocio
jurdico nulo o anulable (art. 1051). Este precepto da lugar a una serie
de cuestiones que sern estudiadas infra, Captulo XXXTV;
en materia societaria, el artculo 58 de la ley 19.550 dispone que
el representante convencional o legal de la sociedad obliga a sta por to-
dos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social; rgi-
men que se aplica aun en infraccin de la organizacin plural si se tra-
tare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos
entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo
cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra
en infraccin a la representacin plural.
h) La jurisprudencia nacional:
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en
razn de u n a apariencia creada, los tribunales h a n recurrido a las
ideas de seguridad jurdica 12, cuanto a la de proteccin de la buena
fe de quien ha contratado en razn de esa apariencia 13 y en innume-
rables fallos ha recurrido a ambas ideas, puntualizando a nuestro
modo de ver acertadamente que al aplicarse la idea de apariencia se
prestigia la buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jur-
dica 14.
Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha hecho aplicacin de la teora de la apariencia, en general
se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
ello examinarse las particularidades de cada caso 15.
No haremos una resea de las aplicaciones particulares; a ese efec-
to remitimos a las notas de jurisprudencia citadas en nota 10.
12
SCBA, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 1 , J.A. 1962-11-461.
13
Entre otros CNApel.Com., Sala C, 2 2 / 1 0 / 1 9 8 7 , J.A. 4 / 4 / 1 9 9 0 , n s 3 1 .
14
Entre otros, CSN, 4 / 9 / 1 9 6 8 , RDCO 1970-239; CNApel. Civ., Sala D, 1 0 / 7 / 1 9 8 6 , E.D.
121-115; dem, 2 2 / 8 / 1 9 7 5 , J.A. 1976-11-178; CApel. J u n i n , 4 / 8 / 1 9 8 1 , J.A. 1982-111-239.
15
V. en particular: CSN, 4 / 9 / 1 9 6 8 , RDCO 1970-239; CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala l s ,
1 1 / 1 2 / 1 9 8 1 , E.D. 9 8 - 5 6 1 .
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 325
284. ANTECEDENTES
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como
una reaccin al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del libera-
lismo individualista de los cdigos del siglo xix. En principio fundamental-
mente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y
ha encontrado ms tarde recepcin legislativa en numerosos pases.
Los ms remotos antecedentes son hallados por algunos autores en
el mismo Derecho Romano que da uno de los mejores ejemplos de la evo-
lucin de un derecho escrito a un derecho equitativo, particularmente
por la obra del pretor. Seguidamente se menciona un desarrollo de la
doctrina en el Derecho musulmn de los siglos xiv y xv. Ms cercano en
el tiempo y a nuestros derechos occidentales, se menciona a la legisla-
cin prusiana de 1794, que consagr ntrelos artculos 94y 97 de su in-
troduccin, disposiciones generales relativas a la condicin de los dere-
chos que, a ttulo de directivas para los jueces, establecan aplicaciones
muy generales del principio del equilibrio de los intereses. Casi como cu-
riosidad puede mencionarse tambin el Cdigo General de Bienes para
el Principado de Montenegro de 1888, que estableca la prohibicin del
ejercicio abusivo de los derechos en su artculo 1000 (Marcovitch).
Pero, como decamos, fue particularmente por obra de la jurispru-
dencia que comenz la reaccin contra el criterio absolutista de los de-
rechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia
francesa que, al principio en forma fragmentaria y quiz inconsciente,
aplic la idea a algunos casos particulares, sealndose como un verda-
dero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Colmar por la cual se conden al propietario de un inmueble a eliminar
una falsa chimenea que haba construido sobre el techo de su casa con
la sola finalidad de impedir la vista de su vecino.
16
Bibliografa especial: MARTIN BERNAL, J o s Manuel, El abuso del derecho, Buenos Aires,
1982; JOSSERAND, Louis, De Vesprit des droits et de leur relativit, Pars, 1927; De l'abus des
droits, Pars, 1905; Les mobes dans les actes juridiques de droit priv, Pars, 1984
(reproduccin de la edicin de 1928); RIPERT, Georges, La regle moral dans les obligations
civiles, P a r s , 1 9 4 9 ; MARCOVITCH, Milivol, La iorie de l'abus du droit en droit compar,
Pars, 1936; D E CASTRO y BRAVO, Federico, Temas de Derechocivil Madrid, 1972, t.V, pg. 135
y sigs.; CASTN VZQUEZ, J o s Mara, Abuso del derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo
Civil, Madrid, 1977; MARTNEZ CALCERRADA, Luis, "Labuenafey el a b u s o del derecho", RDP1979-
434; ROTONDI, Mario, Inchieste di diritto comparato (bajo la direccin de), Milano, 1979; FUEYO
LANERI, Fernando, "El ejercicio abusivo del derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata,
n s 49, pg. 17; ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de
Derecho comparado", L.L. 2 / 5 / 1 9 9 0 ; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova, 1979;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Buenos Aires, 1992; varios autores, "Abuso
del derecho", RDPCri1 16.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 327
a) Criterio subjetivo:
Esta primera concepcin vincula el ejercicio abusivo de los derechos
con la idea de culpa, es decir, q u e el sujeto a c t u a r a a b u s i v a m e n t e c u a n -
do lo h a hecho con la intencin de perjudicar a otro (dolosamente), y a u n
c u a n d o lo h a g a slo culpablemente, de modo tal q u e h a b r a a b u s o tam-
bin c u a n d o , inclusive sin dolo, sea ejercitado de tal modo el derecho
subjetivo que c a u s a u n d a o a otro, si ese perjuicio p u d i e r a h a b e r sido
evitado obrando con cuidado y previsin.
Como u n a variante de e s t a doctrina p u e d e s e a l a r s e q u e algunos
autores h a n dicho que obra a b u s i v a m e n t e quien lo h a c e sin u n inters
legtimo o sin obtener utilidad a l g u n a de ello. Poco agrega a lo ya expues-
to de las otras ideas, ya que quien obra sin utilidad o ventaja, slo p u e d e
hacerlo por su intencin dolosa o culposa.
b) Criterio objetivo:
Es el que mayor repercusin tiene en la doctrina, legislacin y j u r i s -
p r u d e n c i a actuales. Expuesto por J o s s e r a n d , parte de la idea de recono-
cer que los derechos son conferidos teniendo e n m i r a s u n a finalidad, por
lo que los derechos pierden su carcter c u a n d o el titular los desva de esa
finalidad q u e justifica s u existencia. Como se dijo en u n o de los primeros
trabajos publicados en Francia sobre el tema, se a b u s a de u n derecho
c u a n d o , permaneciendo dentro de s u s lmites, se b u s c a u n fin diferente
del que h a tenido e n v i s t a el legislador; se desva, por as decir, el derecho
del destino normal p a r a el cual h a sido creado.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 329
c) Criterio mixto:
Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y obje-
tivas, es decir tanto habra u n acto abusivo c u a n d o hay intencin de d a a r
como c u a n d o se desva el ejercicio del derecho de s u finalidad prevista.
Como se ver, n u e s t r a legislacin actual adhiere al criterio objetivo.
17
287. DERECHOS ABSOLUTOS
Alguna parte de la doctrina, y esto h a sido t a m b i n recogido por la
j u r i s p r u d e n c i a , afirma q u e si bien la regla general es q u e los derechos
son relativos, existen algunos q u e p u e d e n ser ejercidos i n c a u s a d a m e n -
te, de modo que no es posible j u z g a r la intencin de s u titular c u a n d o los
ejerce, abdicndose de este modo de la posibilidad de aplicar a estos s u -
p u e s t o s la doctrina del a b u s o del derecho.
Se sostiene as que constituyen derechos q u e no son susceptibles de
ser j u z g a d o s a tenor de la doctrina del a b u s o del derecho, los siguientes:
el derecho a pedir la divisin del condominio, a solicitar la particin de
u n a herencia, la facultad de adquirir la medianera, el derecho de t e s t a r
dentro de los lmites legales.
289. LA JURISPRUDENCIA
Pese al dispositivo citado, la j u r i s p r u d e n c i a reconoci en ciertos ca-
sos la existencia de u n ejercicio abusivo de los derechos.
17
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Los derechos incausados", RDPC n s 16.
18
Bibliografa especial: FLEITAS, Abel, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1944; LEONFANTC,
Mana Antonia, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1942.
330 JULIO CSAR RIVERA
a) El artculo 1071:
El artculo 1071 del Cdigo Civil dice entonces a partir de 1968: "El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejer-
cicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare losjines
que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impues-
tos por la buena Je, la moral y las buenas costumbres".
b) Otras normas:
Es preciso puntualizar que la idea del a b u s o del derecho aparece ro-
bustecida c u a n d o se trata la materia del derecho de dominio. All los ar-
tculos 2 5 1 3 y 2514 establecan u n a concepcin m u y absoluta del mismo;
el propietario, segn dispona el 2 5 1 3 poda degradar, d e s n a t u r a l i z a r o
destruir la cosa, y el 2 5 1 4 deca que el ejercicio de las facultades i n h e -
rentes al dominio no poda ser restringido al propietario a u n c u a n d o t u -
viera por resultado privar a u n tercero de a l g u n a ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no a t a c a r a a s u vez
el derecho de propiedad de este tercero.
Actualmente el artculo 2 5 1 3 dispone: "Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla
conforme a un ejercicio regular".
-' Entre otros: CNApel.Civ., Sala B, 30/9/1977, L.L. 1978-A-596; J.A 1978-IV-59; sobre
el tema v.: VIVAS DE SASSI, M. A. - BAINOTTI, L. A., "El pago del saldo de precio en moneda desva-
lorizaday el ejercicio abusivo de los derechos...", J.A. 1981 -111-749; RIVERA, Julio C, "Revisin
del precio en la compraventa", Rev. delCol deAbog. deMercedes, n g 1, 1983, pg. 358.
22
CNApel. Com., Sala A, 13/7/1982, JA. 1982-111-552.
23
CNApel. Com., SalaA, 7/9/1973, E.D. 51-246.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 333
24
Bibliografa especial: WAYAR, Ernesto C. - GONZLEZ DE PRADA, Mara Victoria, "La funcin
creadora del juez: aplicacin de oficio de la teora del abuso del derecho", E.D. 124-440;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos, "Algunos aspectos procesales relativos al
ajuste del saldo de precio en la compraventa", J.A. 1980-IV-451; RIVERA, Julio Csar, "Revisin
del precio en la compraventa", Rev. Jurdica del Colegio de Abogados de Mercedes, 1983, pg.
358; SUAREZ, R. C, "Reajuste judicial de oficio: su inconstucionalidad", L.L 1978-C-1035:
VENINI, J u a n Carlos, "El abuso del derecho y su aplicacin de oficio por los jueces", J.A. 1980-
111-780.
25
CSN, 1/4/1980, E.D. 88-694, J.A. 1980-IV-451.
26
CApel. C.C. Lomas de Zamora, Sala I, 1/2/1979, L.L. 1979-D-90; C53CC Crdoba,
3/10/1986, E.D. 124-441.
334 JULIO CSAR RIVERA
27
Entre otros CNApel. Com., Sala B, 6/3/1990, L.L. 3/7/1990, P n 88.613.
28
CNApel. Com., SalaD, 22/8/1989, E.D. 12/3/1990, P n 8 42.185; s bien estasentencia
predica que en principio la decisin societaria de aumentar el capital es una cuestin de poltica
einpresaria, admite que sea revisable por el rganojudicial cuando es de arbitrariedad extrema
y daosa para otro sujeto. Esto es, cuando resulte abusiva.
29
CNApel. Com., SalaC, 20/11/1989, L.L. 2/7/1990, P n s 88.611.
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS 335
30
V. STRATTA, Alicia Josefina, Apuntes sobre el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Ar-
gentina, Buenos Aires, 2001, n 9 4, 2, 3, 2, pg. 146.
31
La ley del 15/5/2001 es identificada como "relatiue aux nouvelles rgulations conomi-
ques" y contiene numerosas e importantes disposiciones. En lo que concierne al tema del abu-
so de poder se seala por los comentaristas de la ley del 15/5/2001 que, si bien haba sido
visto tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y, por lo tanto, como
un medio de defensa de especficos intereses colectivos, ya en la ley "Galland" del 1 de julio de
1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las relaciones contractuales" se prevea la sancin a
ciertos comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo, por lo que esa
ley constituy un punto de inflexin en tanto la legislacin se aproxima al abuso de poder en
defensa de los intereses de los contratantes dbiles aun profesionales (v. GHESTIN, J. - FONTAINE,
M., Laprotectiondelapartiejaibledanslesrapportscontractuels, Pars, 1996). En esta orien-
tacin, la ley del 15 de mayo de 2001 persigue reforzar la lucha contra el abuso de la depen-
dencia econmica, dndose como ejemplo el abuso delpoderde compra. Se dice entonces que
la nueva ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra el abuso, lucha
que se lleva a cabo contra prcticas restrictivas de la competencia pero que no exigen, para ser
sancionadas, la demostracin de un efecto anticompetitivo. Se trata del restablecimiento de
un equilibrio en las relaciones de partes en posicin de negociacin desiguales y adopta una
ptica civilista independiente de una apreciacin de los efectos anticompetitivos: v. BELLIVIER,
Florence - ROCHFELD, Judith, "Lgislation francaise en matire de droit civil", RTDC, 2001 -3-671
y sigs. La ley del 15 de mayo de 2001 trata de los efectos de la ruptura intempestiva de las re-
laciones de duracin, la obtencin de ventajas sin contrapartida, la obtencin de condiciones
y obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia econmica
entre lo cual se encuentra el abuso de poder de compra, etctera.
32
V. WALLACE, A.E., "Presente y futuro de las garantas reales y personales. La posicin en
Australia", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 7 (en prensa), n s
9.3.
SEGUNDA PARTE
EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA
CAPTULO Vil
LAS PERSONAS i
I. CONCEPTO DE PERSONA
1
Bibliografa general: ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946;
KROTOSCHIN, Ensayosobre lapersonacomo concepto de valor en el derecho privado actual S a n t a
Fe, 1960; LEN, Pedro, "La persona y los derechos subjetivos", Rev.Jur. Crdoba, oct-dic. 1947,
pgs. 511 y sigs.; DEMOGUE, "La notion de sujet de droit", RTDC 1909-631; BORREL MACIA, La
persona humana, Barcelona. 1960; DECOCQ, Essai d'une thorie genrale des droits sur la
personne, Pars, 1960; Cossio, "Evolucin del concepto de personalidad", RDP 1 9 4 2 / 7 4 9 ,
1 9 4 3 / 1 ; GUASP, "El individuo y la persona", RDP 1959-3; BERCOVITZ y RODRGUEZ CANO, Derecho
de la persona, Madrid, 1976; DORAL GARCA, "La personalidad jurdica", RDP 1977/104; D E
CUPIS, Adriano, "La persona h u m a n a en el derecho privado", RDP 1957-863; DEGNI, Le persone
jisichee idirittidellapersonalit, Tormo, 1939; GANGI, Personefisicheepersonegiuridiche, 2S
ed., Milano, 1948; FERRARA, Francesco, Dirtto delle persone e dijamiglia, Napoli; 1941;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, La persona en la doctrina jurdica contempornea, Lima, 1984;
VIDAL MARTNEZ, Jaime, "Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los
derechos que le son inherentes (art. 10-1 Constitucin espaola) desde la ptica del Derecho
civil", separata de Estudios en recuerdo de la profesora SylviaRomeuAlfaro, Valencia, 1989;
PREZ ALONSO, "Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil de
Espaa", ADC 1983-1121; HOYOS CASTAEDA, I. M., El concepto jurdico de persona. Pamplona,
1989; MARTIN, Raymond, "Personne et sujet de droit", R7DC1981-785; HOOFT, Pedro F., "Persona
y Derecho en la sociedad contempornea", E.D. 9 / 1 / 1 9 8 7 ; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos,
Proteccinjurdicade lapersona, Lima, 1992; Derecho y persona, Lima, 1992; ESPINOZAESPINOZA,
J u a n , Estudios de derecho de las personas, Lima, 1990; varios autores, La personne humaine,
sujet de droit QuatrimesJournesRenSavatier, Pars, 1994.
340 JULIO CSAR RIVERA
b) Iusnaturalismo:
Fue la Escuela del Derecho Natural (siglos xvi - xvn) la que revitaliz
la nocin de persona, identificndola con el hombre. Ms adelante he-
mos de volver sobre las ideas del iusnaturalismo, pues son las que hoy
dan contenido a los criterios ms aceptados.
a) Capacidad y personalidad:
De lo expuesto antes, surge que deben distinguirse ambos concep-
tos, para evitar la confusin en que cayeron los cdigos del siglo xix y mu-
chos autores (entre nosotros, Orgaz).
I. COMIENZO DE LA EXISTENCIA
DE PERSONAS FSICAS i
311. EVOLUCIN
a) Criterio de Savigny:
S e g n este a u t o r al proteger al concebido el Derecho e s t t u t e l a n d o
u n a ficcin, ya que si bien ese sujeto carece de capacidad, la ley lo am-
1
Bibliografa general: la citada en la nota 1 del Captulo VII, Tambin: CIFUENTES, Santos,
"El nasciturus. La persona por nacer", E.D. 15-956; LLOVERS DE RESK, M. E. - BERTOLDI DE
FOURCADE, M. V. - BERGOGLIO, M. T., Lecciones de Derecho civil, Crdoba, 1987.
348 JULIO CSAR RIVERA
c) Criterio de Freitas:
Freitas se apart de los modelos de la poca, al establecer que la
existencia comienza desde la concepcin.
Antecedente de esta solucin del jurista brasileo fue el artculo 10
de la primera parte del Ttulo 1 del Cdigo de Prusia, segn el cual los de-
rechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos an no nacidos
desde el momento de su concepcin.
En cuanto al fundamento de su solucin, es expresada por Freitas
en la nota al artculo 221 del Esbogo. Dice all: "No se concibe que haya
ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Se atribu-
yen derechos a las personas por nacer., .si los que deben nacer son repre-
sentados dndoseles curador, que se ha denominado curador al vientre,
es forzoso concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no
se representa". Y ms adelante contina: "Si los que deben nacer no son
personas, por qu razn existen leyes penales y policiales que protegen
su vida preparatoria?, por qu motivo se pune el aborto?, por qu mo-
tivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco
se la juzga en el caso de que merezca dicha pena sino cuarenta das des-
pus del parto?".
2
Bibliografa especial: BARRA, Rodolfo Carlos, Laproteccinconstitucionaldelderechoala
vida, Buenos Aires, 1996.
350 JULIO CESAR RIVERA
b) Importancia:
La determinacin del momento de la concepcin resulta de s u m a im-
portancia ya que de l depende no slo la tutela de la persona, sino tambin
en forma especfica el estado de familia del nacido, la determinacin de
la paternidad, su vocacin hereditaria, la suerte de las donaciones que
p u e d a n h a b e r s e hecho a s u n o m b r e a n t e s del nacimiento, etctera.
Algunas cuestiones a p a r e c e n expresamente r e s u e l t a s en la ley.
As, el artculo 2 4 3 , reformado por la ley 23.264 dispone: "Sepresu-
men hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio
y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio
o ala separacin de hecho de los esposos. No se presume la paternidad
del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das
de la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio,
salvo prueba en contrario".
3
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "La ley 23.264: incidencia en la parte general
del Derecho civil", en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987, pgs. 248 y sigs.
352 JULIO CSAR RIVERA
Por su lado, el artculo 244, tambin reformado por la ley 23.264, es-
tablece: "Si mediaren matrmonios sucesivos de la madre se presume que
el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del
primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo,
tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos
das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo ma-
rido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en
contrario".
Huelga resaltar entonces la importancia que ello tiene no slo a fin
de determinar la filiacin del nacido, con la consecuente carga de dere-
chos y obligaciones que la patria potestad impone a quien resulta ser el
padre, sino tambin para determinar la consecuente vocacin heredita-
ria del recin nacido.
Por otra parte, tal como veremos ms adelante, la persona por nacer
puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donacin, siempre
y cuando que a la fecha de deferirse la herencia, o formalizarse la dona-
cin, aqul se encontrase ya concebido.
BIDART CAMPOS, Germn, "Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema con-
flicttvo: porqu?", L.L., 7/5/2002. En contra: BADENI, op. cit. en la nota precedente; BARRA, Ro-
dolfo, "La comercializacin de medicamentos de efectos abortivos y la obligacin del Estado de
preservar la vida del por nacer", E.D., 197-591.
9
En el n s 351 de la 2 a ed. de esta obra.
356 JULIO CSAR RIVERA
c) Diversidad de fuentes:
La disimilitud de soluciones para un mismo supuesto, surga de la
diversidad de fuentes tenidas a la vista por el codificador. El artculo 67
est tomado de Freitas, mientras que los artculos 247 y 249 seguan al
Cdigo Civil chileno.
d) Posibles soluciones:
Una parte de la doctrina, encabezada por Llambas, pregonaba que
como principio general haba de estarse al fijado por el artculo 78, ad-
mitiendo la solucin de los artculos 247 y 249 del mismo Cdigo nica-
mente para los casos en ellos previstos, habida cuenta de que de tal for-
ma se segua el sistema fijado por el propio legislador en una normativa
que, ms all de las apariencias, no resultaba contradictoria.
Otra parte de la doctrina (Salvat, Orgaz y Spota, entre otros), opina-
ba que lisa y llanamente deban desestimarse las soluciones de los
artculos 247 y 249, por resultar violatorias del principio sentado en el
LAS PERSONAS FSICAS 359
11
Bibliografa especial: MEMETAU, G., "La situation juridique de l'enfant congu", KTDC
1990-617.
360 JULIO CESAR RIVERA
b) Alimentos:
El nasciturus puede reclamar alimentos a sus padres, lo que har por
va de la representacin prevista en el artculo 57 conferida en principio
a los padres o del Ministerio de Menores (art. 59) (v. infra, n e 398).
2
Conf. CHARTIER, Yves, La rparation duprjudice, Pars, 1983, n 9 197.
LAS PERSONAS FSICAS 361
J] Seguro:
Las personas por nacer pueden ser beneficiaras de un contrato de
seguro de vida, as como de cualquier otro derecho que emane de estipu -
laciones hechas por terceros.
g) Acciones judiciales:
A todos los derechos corresponde una accin para hacerlos valer en
justicia (v. supra, n e 274). Por lo tanto, el concebido tiene derecho a de-
mandar judicialmente para hacer efectivos los derechos de que resulte
titular. As se ha admitido en nuestros tribunales que la persona por na-
cer puede promover el juicio sucesorio de su padre extramatrimonial 15.
322. OBLIGACIONES
En punto a su capacidad para obligarse, la opinin mayoritaria la li-
mita a las obligaciones que hagan a los derechos de que aqulla sea ti-
tular, tal por ejemplo, la obligacin de pagar los impuestos que graven el
inmueble recibido.
Sin embargo, Llambas adopta una posicin ms amplia sobre la
base de lo dispuesto por el artculo 53, que permite a las personas fsicas
todos los actos y derechos que no le sean prohibidos por la ley.
A partir de all, siendo la persona por nacer incapaz absoluto de he-
cho (art. 54, inc. l s ), la cuestin se resuelve a travs de las facultades de
que disponen sus representantes para suplir tal incapacidad.
Actuando el representante dentro de las facultades que le son propias
en el marco de laley, las obligaciones que en tal virtud haya contrado, com-
prometen la responsabilidad del incapaz.
13
Bibliografa especial: EDER, P. J. - UO, F. D., "Responsabilidad civil por daos prena-
tales en el Derecho de los Estados Unidos y comparado", L.L. 67-878.
14
Sentencia del 1/8/1991 de la cual se da noticia en RTDC 1991-706.
15
Cam. PCiv., 21/7/1937, J.A. 59-144.
362 JULIO CSAR RIVERA
III. EL NACIMIENTO
I. INTRODUCCIN i
332. PROBLEMTICA
Desde la ms remota antigedad, la concepcin y el nacimiento en-
frentaron a los juristas a la necesidad de dar respuesta a diversos inte-
rrogantes. As en la antigua Roma se discuta la naturaleza de la persona
por nacer (v. supra, n- 310), como tambin se teorizaba acerca de la pro-
piedad del hijo de la esclava, ya que mientras algunos consideraban que
por ser la madre una cosa, su hijo segua la suerte de lo principal, Cice-
rn se opona a tal solucin por considerarlo como un ser humano nico
e irrepetible.
Ya hemos dicho que las nociones sobre el concepto de persona han
ido evolucionando, y nuestro criterio es que todo ser humano es, por esa
sola circunstancia y sin consideracin de calidades o accidentes, una
persona (v. supra, n 2 299), lo que se extiende a las personas que se en-
cuentran concebidas aunque no nacidas.
Mas, como decamos, los avances biogenticos vuelven a poner la
temtica sobre el tapete, y los conceptos que siempre fueron aceptados
como verdades, son hoy sujetos a revisin.
El hito en la materia se encuentra en el ao 1978, en que nace Luisa
Brown, el "primer beb de probeta"; de all en ms el avance constante
en este campo de la ciencia, determin la existencia de bancos de semen
y de vulos y la posibilidad de congelarlos. Situaciones estas que plan-
tean diversos interrogantes; entre ellos: propiedad de los gametos, iden-
tificacin de los dadores, paternidad de quien aport el esperma, natu-
raleza de los gametos, posibilidad de su comercializacin, etctera.
1990; DRAI, Raphal - HARICHAUX, Michele, Biothique etDrott, Etudes rassembls par, Pars,
1988; LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana, Procreacin humana artificial un desafio biotico,
Buenos Aires, 1995; ANDORNO, Roberto, La biothique et la dignit de apersonne, Pars, 1997.
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 367
333. INTRODUCCIN
Las tcnicas de reproduccin humana asistida son todos aquellos
medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de
la procreacin.
Entre ellas encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan
en la inseminacin artificial y las que se realizan a partir de la fecunda-
cin extracorprea o in vitro.
2
HERRERA CAMPOS, Ramn, La inseminacin artificial Aspectos doctrinales y regulacin
legalespaola, Granada, 1991; MORO ALMARAZ. Mara J e s s , Aspectos civiles de la inseminacin
artificial y la fecundacin in vitro, Barcelona, 1988; MORGAN, Derek - LEE, Robert G., Human
Fertisation & Embrology Act, 1990, London, 1991; FERRER, Francisco A. M., Procreacin
asistida. Panoramajurdico, S a n t a Fe, 1995.
368 JULIO CESAR RIVERA
a)F.I.V.:
En este caso el semen, que se obtiene por la masturbacin, manual
o mecnica, o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los vu-
los obtenidos mediante aspiracin, en una plaqueta especial que perma-
nece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilizacin.
Producida sta se transfieren algunos embriones a la madre, pu-
diendo congelarse los restantes.
3
Este derecho fue proclamado en el art. 1 del Proyecto de Principios Generales de las Na-
ciones Unidas concernientes a la igualdad de las personas nacidas fuera del matrimonio; lo
mismo en la Convencin Europea relativa a la situacin de los nios nacidos fuera del matri-
monio, en vigor desde 1978.
370 JULIO CESAR RIVERA
4
En el Prembulo de la Convencin se lee: "Teniendo presente que, como se indica en la
declaracin de los Derechos del Nio, 'el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita
proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus
del nacimiento'".
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 371
5
En esta posicin se enrola entre nosotros FERRER, Francisco A. M., Procreacin asis-
tida. Panoramajurdico, Santa Fe, 1995, pgs. 21 y sigs.
6
La ley francesa 94-654 dice en su art. 152-1 que "Se entiende por asistencia mdica a
la procreacin las prcticas clnicas y biolgicas que permiten la concepcin in vitro, la trans-
ferencia de embriones y la inseminacin artificial, as como toda tcnica de efecto equivalente
que posibilite la procreacinJuera delproceso natural' (el destacado en cursiva es para demos-
trar la coincidencia con el texto).
7
MEULDERS KLEIN, op. cit, pg. 664.
8
Bibliografa especial: ANDORNO, Roberto, La distinctionjuridique entre les personnes et les
chases a Vpreuve des procrations artificielles, Pars, 1996.
372 JULIO CSAR RIVERA
a) Cosas:
Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas. As Zanno-
ni expresa que: "Tanto el semen como los vulos, una vez extrados, son
jurdicamente cosas. Esto no puede ofrecer dudas, pues si bien como
los rganos del cuerpo humano antes de su extraccin constituyen
parte de la persona y son, por tanto, inescindibles de la consideracin
personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo,
dejan de formar parte de l y son susceptibles de constituir el objeto de
relaciones jurdicas".
b) Bienes de la personalidad:
El distinguido jurista Vidal Martnez sostiene que las clulas germina-
les son elementos regenerables que como cualesquiera componentes del
cuerpo humano, aun separados del mismo son en principio cosas fuera del
comercio. Aunque cabra admitir que para fines tales como la investigacin
o la docencia fueran objeto de trfico, pudindoseles aplicar por analoga
las normas referidas a la dacin de sangre (hemodonacin).
Pero en cuanto los gametos humanos sean considerados en su fun-
cionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza gentica" (terminologa
de Cornu), ya no es posible la analoga con la sangre o los rganos que
se dan para trasplante.
En ese supuesto la analoga ha de buscarse en el mbito de los dere-
chos de la personalidad, pues de alguna manera rasgos fsicos y psquicos
se transmiten, mediante los genes, de padres a hijos.
Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martnez, nos permitimos califi-
carlos como bienes de la personalidad, que estn por regla general fuera
del comercio, y cuya utilizacin slo podr hacerse dentro de los lmites
que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el
orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Aspectos todos que de-
beran ser tenidos en cuenta por la legislacin a dictarse en esta materia.
338. TERMINOLOGA
En estricto Derecho no corresponde hablar de donacin sino de da-
cin. El negocio jurdico entre benefactor y beneficiario no es emplazable
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 373
3 3 9 . PROHIBICIN DE LA COMERCIALIZACIN
a) En el plano internacional:
Los d o c u m e n t o s , informes y legislacin que se conocen, se orientan
hacia la prohibicin de la comercializacin de vulos y e s p e r m a s h u m a -
nos. Al respecto cabe citar:
Proyecto del Consejo de Europa (Estrasburgo, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 ) . El
artculo 12 dispone que: "no se permitir la obtencin de beneficio alguno
por donaciones de vulos, espermas, embriones o cualquier otro elemento
proveniente de ellos".
Informe de la Comisin Warnock del Reino Unido, cuyo prrafo 2 5
seala que: "Debe tenderse hacia un sistema en que a los donantes de se-
men se les pague nicamente sus gastos".
Ley espaola s a n c i o n a d a en diciembre de 1988, cuyo artculo 5 S
establece "... estos actos nunca tendrn carcter lucrativo o comercial".
b) Legislacin argentina:
En n u e s t r o sistema legislativo la dacin de rganos se e n c u e n t r a re-
glada por la ley 2 4 . 1 9 3 .
El artculo 27 de la precitada ley establece: "Quedaprohibida: ...J]
Toda contraprestacin u otro beneficio por la dacin de rganos o materia-
les anatmicos, en vida o para despus de la muerte, y la intermediacin
confines de lucro".
Es preciso puntualizar q u e la Ley de T r a s p l a n t e s no es aplicable a
la dacin de gametos, por ser estos elementos regenerables (arg. art. I3,
ley 24.193).
Pero el principio de la prohibicin de la onerosidad de las daciones
constituye u n a regla general, que e m a n a :
de la referida ley 2 4 . 1 9 3 p a r a los materiales anatmicos no rege-
nerables;
de la Ley de Hemodonacin, p a r a los actos de dacin de s a n g r e
(ley 22.290);
374 JULIO CESAR RIVERA
341. REVOCABILIDAD
Zannoni ensea que "el consentimiento es revocable hasta el momento
mismo de la extraccin", predicando en consecuencia la irrevocabilidad del
consentimiento cuando el semen o el vulo ya han sido entregados.
Nosotros pensamos que la dacin es revocable hasta tanto no se ha-
yan unido el vulo con el esperma.
Es que si bien el acto de disposicin relativo o parcial constituye una
limitacin voluntaria al ejercicio de los derechos de la personalidad de-
recho a trasmitir la vida y las caractersticas genticas ellos permane-
cen siempre dentro de la esfera de disposicin del sujeto quien, por lo
tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial irguiendo la
valla que el Derecho le otorga para tutelar las manifestaciones de su per-
sonalidad fsica y espiritual.
Por lo dems, las consecuencias prcticas de sostener su irrevoca-
bilidad despus de la extraccin pueden llegar a ser graves; la persona
que descubre una tara, o una enfermedad congnita, o el sndrome de in-
muno deficiencia adquirida (Sida) naturalmente debe tener derecho a re-
vocar la dacin de sus gametos. Y aun cuando no fuere enfermo, el tras-
mitir su cdigo gentico entra en el marco de sus derechos ms ntimos
y, por lo tanto, siempre ha de tener la libertad de la revocacin.
343. CAPACIDAD
Entendemos que los actos de disposicin de los gametos slo pue-
den ser consentidos por personas plenamente capaces, y que el consen-
timiento no puede ser suplido ni por autorizacin judicial.
Con ello se apunta a evitar la extraccin de vulos o gametos de en-
fermos para su posterior experimentacin, entendindose que el acto de
disposicin de un vulo o de un esperma es tan personalsimo que ha de
tenerse la certeza de que el sujeto que lo consiente es plenamente libre.
344. ANONIMATO
a) Soluciones posibles:
Un tema debatido es si debe o no mantenerse el anonimato del da-
dor, ya que muy distintas son las consecuencias en uno u otro caso.
La necesidad del anonimato se predica en mrito a las siguientes
consideraciones:
facilita la dacin, que sera prcticamente inexistente, si el dador
supiera que por ese hecho pudiera contraer responsabilidades jurdicas
derivadas de la paternidad;
procura el mayor bienestar del nio, en el cual la revelacin de ser
producto de inseminacin artificial podra producir traumas psquicos
importantes.
Pero, por otro lado, se encuentra el inters de todo ser humano en
conocer su realidad biolgica, que puede estar muy justificada en caso
de impedimentos para contraer matrimonio o de necesidad de conocer
su cdigo gentico.
Creemos que el derecho a la intimidad de los dadores debe ceder
frente al derecho del hijo, sobre todo si con el anonimato lo que se quiere
es evitar las posibles responsabilidades procreacionales. Ello, claro est,
con la salvedad que se hace en el n 9 345.
Resulta interesante la propuesta de Velazco, presentado en las IV
J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en 1989, quien
postul: "Una alternativa sera la de clasificar en dos niveles dicha infor-
macin: 1) Historia mdica y gentica pero no identificacin del donante.
2) Identidad real del donante". Al primero habr libre acceso mientras
que al segundo slo si se demuestra la necesidad de conocer los datos.
b) Legislacin comparada:
La ley sueca de 1985 establece la obligacin de guardar los datos del
donante por un trmino de setenta aos con el fin de que el hijo pueda
acceder a esos datos.
El informe de la Comisin Warnock predica el anonimato antes y
despus del nacimiento (art. 18).
376 JULIO CSAR RIVERA
Por su lado, el Proyecto del Consejo de Europa seala que "La legis-
lacin podr prever que el nio a su mayora de edad puede tener acceso
a la informacin referente a las formas de su concepcin y a las caracte-
rsticas del donante".
b) Proyecto de ley:
En la segunda edicin de esta obra, comentamos un proyecto de ley
de fecundacin asistida que contaba con sancin del Senado de la Na-
cin y estaba a consideracin de la Cmara de Diputados.
El proyecto nunca fue aprobado por la Cmara de Diputados, pese
a lo cual mantenemos el comentario para difundir sus lneas rectoras y
as ayudar a descubrir por qu razn nuestro pas todava no cuenta con
una ley en esta materia.
(i) Destinatarios de las tcnicas:
El proyecto autoriza la utilizacin de las tcnicas a favor de parejas
de personas de distinto sexo, casadas o en unin de hecho con un mni-
mo de convivencia de tres aos.
9
V. a ttulo de ejemplo: BARBIERI, Javier H., "Fecundacin in vitro. Transferencia embrio-
naria", en XIX Jomadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, Libro de Ponencias, 1.1,
pgs. 60 y slgs.
10
V. a titulo de ejemplo: BITTARDE DURALDE, Amara - CROCE, Mariana B. - MARCONI, Soledad,
"El hombre: desde cundo es sujeto de derecho?", XIX Jomadas Nacionales de Derecho Civil,
Rosario, 2003, Libro de Ponencias, 1.1, pgs. 71 y sigs.
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 379
1
' Bibliografa especial: ANDORNO, Roberto, "El derecho a la vida cundo comienza?. A
propsito de la fecundacin in vitro", E.D. 131-904; ARMBERE, Roberto, "La proteccin del
derecho y el comienzo de la vida h u m a n a y de la personalidad", R e a Doctrina y Jurisprudencia,
a b r . / m a y . 1988, pg. 25; COCCA, Aldo Armando, "Nacer con dignidad (manipulacin al
embrin humano)", L.L. 1984-D-1127; COSSARI, Nelson G., El embrin de probeta (Su derecho
a la personalidad y la proteccin de su vida!, Zeus 2 0 / 9 / 1 9 8 5 ; BELLUSCIO, Augusto C ,
380 JULIO CESAR RIVERA
sea en el seno materno o fuera de l, a partir del cual la persona es titular de derechos y obli-
gaciones, entre ellos el derecho a la vida y la integridad fsica y psquica".
13
V. la ponencia de ARRIBERE, Roberto en las mismas Jornadas, Libro de Ponencias, pg.
44 y sigs.
362 JULIO CESAR RIVERA
b) Congelacin de embriones:
Dentro de la tcnica de fecundacin in vitro, tambin tuvo enorme
trascendencia la posibilidad de congelar embriones a 196 grados C. La
primera noticia exitosa que se tiene al respecto es de 1984, cuando en
Melbourne nace una nia llamada Zo, gracias al equipo mdico de Cari
Wood. Se trataba de una pareja que llevaba doce aos de casada, la ma-
dre era estril por una obstruccin de las trompas que haba tratado de
superar mediante dos operaciones no exitosas. Por ello recurri a la FIV,
a cuyo fin se le extrajeron diez vulos que fueron fecundados in vitro, tres
de los cuales le fueron implantados inmediatamente y el resto congela-
dos. La primera implantacin no tuvo xito, por lo cual dos meses des-
pus se descongelaron tres nuevos embriones y le fueron implantados,
esta vez con resultado exitoso, que dieron origen a Zo, la primera nia
nacida de un embrin congelado.
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 383
a) Destruccin:
La admisin de la posibilidad de destruir los embriones congelados
proviene de la postura inicial que se tenga acerca de la naturaleza del
embrin humano.
Como nosotros consideramos que se trata de una persona no cabe
sino repudiar la posibilidad de su destruccin.
Aun admitiendo, por va de hiptesis que no hay individualidad, hay
vida humana y debe ser respetada.
b) Experimentacin:
Para los cientficos la experimentacin con embriones humanos
ofrece u n a riqusima posibilidad en torno a la investigacin gentica,
porque permite conocer la evolucin de las clulas humanas, su curso
normal y sus desviaciones.
En principio, por respeto a la dignidad humana se deberan evitar
las experimentaciones con embriones humanos, tal como ha sido reco-
mendado por el Consejo de Europa en 1986 y por el Vaticano en 1987.
Cabe, sin embargo, preguntarse si ello no resultara retardatario del
progreso de la ciencia, y si la posibilidad de la curacin de los males que
aquejan a la humanidad no es justificativo suficiente para permitir el
mal menor, que es la experimentacin con el embrin.
En este sentido, entendemos que se pueden realizar estudios sobre em-
briones humanos para su propio beneficio y aquellos que no le perjudiquen.
Por ese lado, Lled Yage afirma que "los lmites aludidos en cuanto
a la experimentacin biogentica deben sealarse en la inalterabilidad
del proceso humano generativo, que no se manipule la ontolgica confi-
guracin entitativa de esa vida humana naciente infieri, inviabilizndose
su nacimiento y el natural desarrollo y continuidad de aqulla, experi-
mentndose sin intencin de ayudar a cumplir su funcin vital".
c) Dacin:
Partiendo de la premisa de que el embrin es una persona humana,
no puede admitirse que l sea donado por sus padres genticos, y por ello
384 JULIO CESAR RIVERA
357. CONCEPTO
Existe maternidad por otro (o maternidad por sustitucin), cuando
una mujer acepta que se le implante el embrin de otra pareja para lograr
su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el nio a sus
padres biolgicos.
15
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela - ERADES, Graciela, "Maternidad por otro y
alquiler de teros", J.A. 18/4/1990; GIRAUD, Francois, Mres porteuses et drotis de Venfant,
Pars, 1987.
386 JULIO CESAR RIVERA
tion, (ANIAS), Mres d'accueil (1983), Les Cigones (1985) y Alma Mater
(1987), y el programa de "Maternidad Subrogada" de Los Angeles.
La jurisprudencia francesa considera que esas asociaciones son
nulas por ilicitud de su objeto; solucin que deriva de la declarada ilici-
tud de los contratos celebrados en orden a una maternidad sustituta 16.
16
COURDECASS, Jen Ch. Civ., 13/12/1989, Dalhz 1990-IR29; all citados: Trib. Adm.
Strasbourg, 17/6/1986, DaUoz 1988-304; Cons. d'Etat, 22/1/1988, Dalloz 1988-IR-45.
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 387
b) En nuestro pas:
En la Argentina no existe una reglamentacin especfica, por lo que
podran plantearse acuerdos en orden a la maternidad por subrogacin.
Consideramos que estos actos son nulos por violar la regla moral del ar-
tculo 953 del Cdigo Civil, y por ende:
no darn derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre por-
tadora se niegue a cumplir el acuerdo;
si el acuerdo se cumple, la filiacin queda determinada por el par-
to; sin perjuicio de ello, el padre biolgico podra reconocer al nio como
hijo suyo, y la madre gentica podra reclamar la adopcin;
de no cumplirse el acuerdo, e intentarse las acciones de filiacin,
los resultados a los que se podra arribar son absurdos pues el nio ten-
dra dos madres.
VIII. CLONACIN
En Francia las normas sobre esta materia y sobre biotica han ido recibiendo reformas
importantes cada cinco aos, lo que refleja el acierto del Proyecto al omitir la inclusin del tema
en el Cdigo.
CAPTULO X
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS
366. CARACTERES
Estos atributos presentan los caracteres siguientes:
son necesarios, habida cuenta de que no se concibe persona que
pueda carecer de ellos por cuanto la determinan en su individualidad;
son innatos, pues el hecho del nacimiento con vida hace que ad-
quieran su plenitud;
son vitalicios, por cuanto se extinguen con la vida de la persona
que los detenta;
son inalienables, por tratarse de una materia que hace al orden
pblico; los atributos de la persona no estn en el comercio y, en prin-
cipio, no pueden ser objeto de relacin jurdica alguna; aunque algunos,
1
Bibliografa general: la citada en las notas 1) de los caps. VTI y VIII.
392 JULIO CESAR RIVERA
II. LA CAPACIDAD 2
368. CONCEPTO
a) Capacidad de derecho:
Los artculos 31 y 32 nos dan, esquemticamente, el concepto de
capacidad en cuanto aluden a la posibilidad de que las personas adquie-
2
Bibliografa general: ARAMBURO y MACHADO, Mariano, Estudio de as causas que determinan.
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS 393
b) Capacidad de hecho:
Pero el concepto de capacidad no queda circunscripto solamente a
la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir a la
capacidad de derecho, ya que, si as fuera, veramos slo un aspecto de
este atributo.
La capacidad, entonces, ha de incluir tambin la aptitud para ejer-
cer esos derechos y cumplir aquellas obligaciones, o sea la llamada ca-
pacidad de hecho o de ejercicio.
En este sentido, resulta esclarecedora la nota al artculo 52 del C-
digo Civil en cuanto a las fases y amplitud de cada una de ellas, que in-
tegran esa aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
369. CARACTERES
La capacidad, como atributo que es de las personas fsicas, partici-
pa de los caracteres generales de los atributos que hemos enunciado pre-
cedentemente, aunque por s misma tiene otros que la precisan.
As es entonces:
Graduable: todo sujeto tiene capacidad de derecho. En este sen-
tido es clara la idea del codificador, expuesta en el artculo 103 y su nota,
en cuanto rechaza la condena por muerte civil, institucin por la cual, en
la antigedad, la persona perda en vida la totalidad de sus derechos, de-
firindose su sucesin, tal como si hubiere fallecido.
Pero esa capacidad de goce puede limitarse para ciertos actos, su-
puestos que se denominan incapacidad de derecho.
En cambio existen sujetos que carecen absolutamente de capacidad
de ejercicio; son los enumerados en el artculo 54. Al efecto de suplir esa in-
capacidad, la ley organiza la representacin de esos sujetos (v. infra, nQ 391).
Adems, los incapaces menores de edad van adquiriendo capacidad para
ciertos actos de manera gradual, acorde con la edad que van alcanzando.
Es asimismo reglamentada por ley y con excepciones restrictivas,
tal como claramente resulta del juego de los artculos 31 y 53.
modifican y extinguen la capacidad civil Madrid, 1894; LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y
lacapacidadenlosactosjurdicos, 3 a . ed., Santiago de Chile, 1979; PORTAS, Nstor L., "Rgimen
general de la capacidad", en Examen y critica de a reforma al Cdigo Civil vol. 1, La Plata, 1971;
RisoLA, Marco A., Capacidad y contrato, Buenos Aires, 1959.
394 JULIO CESAR RIVERA
3
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", RevistaJuridicade
Buenos Aires, 1966-III-251; GUASTAVINO, Elias P., "Naturaleza del requisito del asentimiento
conyugal en el art. 1277 del Cd. Civ.", L.L. 153-632.
396 JULIO CESAR RIVERA
377. SANCIN
En razn de la finalidad perseguida por la ley y del fundamento de
la incapacidad de derecho es, entonces, que podemos esclarecer en un
supuesto dado, si la incapacidad de que se trata es de derecho o no.
Tal distincin habr de resultar fundamental para determinar la
sancin que importar la violacin de la regla legal que la establezca.
De acuerdo con lo prescripto por el artculo 1040, debiendo la per-
sona ser capaz para cambiar el estado de sus derechos, el acto otorgado,
precisamente por aqul a quien la ley le prohibe el ejercicio del mismo, ha-
br de resultar nulo, segn claramente surge del artculo 1043 y su nota.
Y en principio, esa nulidad habr de ser absoluta, de forma tal que
el acto no podr ser confirmado a fin de preservar de tal manera el fun-
damento y la finalidad en que se asienta esta incapacidad.
Bibliografa especial: el tratamiento de este tema se encuentra en todas las obras que
tratan la teora general del contrato. Adems, VALOTTA, Marcelo R., "Incapacidad de los
religiosos profesos", L.L. 115-915; SARAVIA, Jos Manuel, "Capacidad de contratar", Rev.
Aequitas, n 9 6, 1965.
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS 399
Por lo tanto, quedan excluidos de la disposicin del artculo 1160 los re-
ligiosos que hacen votos simples y las hermanas (Saravia, Valotta), criterio
que ha merecido acogimiento en antiguos fallos de los tribunales nacionales.
b) Naturaleza de la limitacin:
Segovia afirmaba que la incapacidad de esos sujetos era de hecho,
criterio contra el cual se ha alzado gran parte de la doctrina nacional,
para la cual se trata de una incapacidad de derecho (Llambas, Borda,
Spota, Saravia).
Para otro sector de los autores nacionales, se trata simplemente de
una imposibilidad de contratar, derivada de los votos formulados (Lafai-
Ue, Mosset Iturraspe)
d) Proyectos de reforma:
Todos los Proyectos de Reforma del Cdigo Civil eliminan la referen-
cia a los religiosos profesos.
e) Carcter de la nulidad:
Los autores disienten acerca del carcter de la nulidad del contrato ce-
lebrado por un religioso profeso en violacin a la norma del artculo 1160.
Nosotros entendemos que siendo la disposicin inconstitucional, el
acto sera vlido.
b) Naturaleza de la incapacidad:
Nuevamente Segovia participaba del criterio de que aqu se trataba
de una incapacidad de hecho; mientras que, aisladamente, Salvat sos-
tuvo que es una incapacidad de derecho.
Sin embargo, la totalidad de la doctrina actual considera que el su-
jeto declarado en quiebra no es un incapaz. La prohibicin de contratar
sobre los bienes que constituyen su patrimonio es una consecuencia del
principal efecto de la quiebra, esto es, el desapoderamiento, que impide
al fallido ejercitar derechos de disposicin y administracin sobre los bie-
nes comprendidos en l (art. 109, ley 24.522) (sobre el desapoderamiento
v. infra, Cap. XXIII).
6
V. el voto de los Dres. ALBERTI, ARECHAV CUARTERO en CNApel. Com., en pleno, 2 7 / 4 / 1 9 8 8 ,
L.L. 1988-C-309.
402 JULIO CESAR RIVERA
Ello nos lleva entonces a apreciar que el legislador, frente a tales cir-
cunstancias, declara a la persona incapaz, a fin de protegerla en el ejer-
cicio de sus derechos nombrndole a tal fin un representante, a fin de
que ste y por la legitimacin e investidura de la ley, ejerza aquellos de-
rechos en nombre y por cuenta de su representado.
385. SANCIN
Frente a la expuesta finalidad de carcter tuitivo del incapaz, la san-
cin de la ley habr de tener u n rigor menor que el que anteriormente vi-
mos en el supuesto de incapacidad de derecho.
En el presente, el acto realizado por el incapaz tambin ser nulo,
pero de nulidad relativa (sobre esta distincin, v. infra, Cap. XXXTV).
Resulta razonable tal solucin, habida cuenta de que estando esta-
blecida la incapacidad en proteccin del incapaz de hecho, nada impide
que resultndole el acto beneficioso, ste sea confirmado por su repre-
sentante legal, o por l mismo cuando desaparezca la causa de la inca-
pacidad.
392. REPRESENTANTES
El artculo 57 establece, en sus tres incisos, quines son los repre-
sentantes de las personas por nacer, de los menores no emancipados y
de los dementes y sordomudos. Las examinaremos a continuacin.
b) Menores:
De acuerdo con el artculo 57, inciso 2 a , son representantes de los
menores no emancipados, sus padres; y en caso de falta, incapacidad,
privacin o suspensin de la patria potestad, lo sern los tutores que ju-
dicialmente se designen.
La tutela se discernir conforme a lo dispuesto por los artculos 399
y siguientes, teniendo en cuenta que el artculo 398 hace una larga enu-
meracin de las personas que no pueden ejercer tutela.
Con relacin a este ltimo precepto, debe tenerse en cuenta que la
ley 23.647 (promulgada el 21/10/1988) ha eliminado a los ciegos de la
enumeracin de personas que no pueden ser tutores.
c) Dementes y sordomudos:
En el supuesto de los dementes y sordomudos incluidos en el inciso
3 a del citado artculo 57 de nuestro Cdigo, sus representantes sern los
curadores que el juez designe, conforme a lo dispuesto concordantemen-
te por los artculos 468 y 469.
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS 407
3 9 3 . CARACTERES DE LA REPRESENTACIN
a) Legal:
La representacin es legal, p u e s t o que e m a n a de la voluntad legis-
lativa (art. 56 y 58) y no, de la voluntad del incapaz.
b) Necesaria:
Porque no p u e d e prescindirse de ella (art. 56): no est sujeta a la vo-
luntad del incapaz, sino q u e imperativamente la establece la ley, es de-
cir, q u e se complementa con el carcter anterior.
c) Dual y conjunta:
Ello es as p u e s t o que, por u n lado, est el r e p r e s e n t a n t e legal ne-
cesario del incapaz, segn las reglas del artculo 57, pero ste, a su vez,
es asistido por el Ministerio de Menores, r e p r e s e n t a n t e promiscuo del in-
capaz (art. 59).
c) Oposicin de intereses:
Los intereses contrapuestos entre el incapaz y el representante slo
pueden fundarse en un hecho real y determinado, sin que baste la mera
posibilidad de que, por algn motivo, llegue a producirse dicha situa-
cin, sino que la incompatibilidad debe existir real y efectivamente. Por
lo tanto, no puede presumirse la existencia de oposicin de inters en
ningn caso.
e) Casos especiales:
La doctrina judicial ha tenido oportunidad de expedirse en numero-
sas cuestiones en las cuales se ha decidido que corresponde el nombra-
miento de un tutor especial. As lo ha hecho en materia de accin de des-
conocimiento de la filiacin, cuando el padre acciona por nulidad del
reconocimiento que haba hecho del menor, pues hasta que obtenga lo que
es motivo de su demanda, le corresponde el ejercicio de la patria potestad,
y surge una evidente contradiccin de intereses entre l y el menor 10.
Corresponde tambin la designacin de tutor especial en el caso de
que el menor demande al padre por alimentos n .
Si se renuncia o se desiste de una accin comprendida en el artculo
845, el juez puede, de oficio o a peticin del Ministerio de Menores, de-
signar al menor un tutor especial para que gestione sus derechos 12.
Si el asesor de menores acciona para que se declare la prdida de la
patria potestad, corresponde la designacin de u n tutor ad litem, y as
tambin si solicita la remocin del tutor 13.
Habindose realizado actos de disposicin de bienes de la sucesin,
violando disposiciones expresas de la ley, procede la designacin de un
tutor ad litem en reemplazo del cnyuge suprstite 14.
Para la realizacin de la cuenta particionaria en los casos en que
existan intereses encontrados entre padres e hijos, debe intervenir un
tutor especial 15.
Tambin procede al solo efecto de que el tutor especial acepte una
donacin sin cargo efectuada por el padre, pero en este caso puede nom-
brarse al propuesto por el propio padre 16.
10
Cm. Civ. y Com Rosario, 2 / 9 / 1 9 5 2 , Dig. L.L., I, pg. 1520, n 5 57.
11
CNApel. Civ., S a l a F , 5 / 4 / 1 9 6 2 , J.A. 1962-11-646.
12
STSta. Fe, 1 9 / 6 / 1 9 4 4 , Dig. L.L., I, pg. 1520, n s 55.
13
Cm. 2 a Civ. Cap., 3 / 1 2 / 1 9 2 3 , J.A. 11-1268, Cm. l s Civ. Cap., 2 4 / 5 / 1 9 2 6 , J.A. 20-
229; Cm. 2 S Civ. Cap., 2 2 / 4 / 1 9 2 9 , J.A. 29-474.
14
CFed. Baha Blanca, 1 8 / 6 / 1 9 3 9 , L.L. 17-35.
15
Cm. I a Civ. Cap., 2 0 / 1 2 / 1 9 4 4 , L.L. 37-86.
16
Cm. 2 S Civ. Cap., 1 8 / 6 / 1 9 4 9 , L.L. 5 5 - 2 7 1 .
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS 411
h) Procedimiento:
La designacin de u n tutor especial cuando media oposicin de in-
tereses entre padres e hijos puede efectuarse a peticin del asesor de me-
nores, y a u n de oficio.
b) Excepciones:
Existen dos clases de excepciones.
La primera est constituida por ciertos actos "personalsimos", que
por su propia naturaleza no pueden ser celebrados sino es con la voluntad
expresada por el propio sujeto interesado.
As, no se puede testar ni celebrar matrimonio por representacin.
Tampoco es sustituible la voluntad del incapaz cuando se trata de
una incapacidad de derecho, como la establecida por la ley 24.193 res-
pecto de los menores de 18 aos para dar rganos de su propio cuerpo;
de all que resulte criticable la doctrina de un pronunciamiento de la Cor-
te Suprema de Justicia que, durante la vigencia de la ley 21.541, auto-
riz la ablacin del rion de una persona de menor edad a pedido de los
padres del mismo (un anlisis de esta cuestin se hace en el n s 750 b).
Acotamos que la ley vigente dispone que el consentimiento debe ser dado
por persona capaz mayor de 18 aos y que no puede ser sustituido ni
completado (art. 15, 5Q prr.).
La segunda excepcin est dada por los actos que la ley elimina ex-
presamente del mbito de atribuciones del representante; verbigracia, la
enumeracin del artculo 450.
4 0 1 . MARCO LEGAL
El artculo 59 dispone que: "A ms de los representantes necesarios,
los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Me-
nores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrqju-
dicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces de-
manden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar
sin su participacin".
V. PATRONATO
408. CONCEPTO
Se denomina patronato del Estado la funcin social que el Estado asu-
me y ejercita en cumplimiento de su deber de proteccin de los sectores ms
dbiles, tutelando a los menores de edad por intermedio de funcionarios de-
signados a tal fin (D'Antonio).
I. MENORES DE EDAD
411. CONCEPTO
El artculo 126 dispone que son menores las personas que no hubie-
ran cumplido la edad de 21 aos.
Se trata de una pauta objetiva que tiene en mira tanto el desarrollo
fsico como intelectual de la persona y que es objeto de tratamiento diver-
so por las legislaciones.
' Bibliografa general: adems de la citada en las notas 1 de los captulos VIII y IX:
AGLIANO, Humberto, "La capacidad y la minora de edad", L.L. 148-954; BELMONTE, Eduardo D.,
"Capacidad de los menores en materia civil, comercial y laboral", Rev. Notarial de La Plata, n
802; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge D., "El nuevo rgimen de incapacidades segn la reforma del
Cdigo Civil", L.L. 130-1046; GMEZ MORAN, Luis, La posicinjurdica del menor en el Derecho
comparado, Madrid, s/f; LLORENS, Luis y otros, "Capacidad de los menores en materia civil,
comercial y laboral", Rev. Notarial de La Plata, n- 802; REZZNICO, Luis M., "El proyecto de ley
sobre mayoridad, emancipacin y habilitacin de edad", J.A. 1965-IV-Doct. 105; JORDANO
FRAGA, F., "La capacidad general del menor", RDP 1984-883; ZANNONI, Eduardo - BOSSERT,
Gustavo, Rgimen legal defiliacin y patria potestad, Buenos Aires, 1986.
416 JULIO CSAR RIVERA
c) Legislacin comparada:
Incluso, tal diversidad de criterios referida al tope de la minora de
edad se aprecia en la legislacin comparada, donde se fijan mrgenes
que van desde los 18 aos en el Cdigo Civil ruso, hasta los 24 aos que
consagra la legislacin austraca.
Sin perjuicio de ello, debe sealarse que existe hoy una clara ten-
dencia a reducir la minoridad a los 18 aos (v. infra, nm. 422).
c) Contrato de mandato:
El artculo 1897 autoriza a los incapaces a actuar vlidamente como
mandatarios de otros respecto de terceros. Algunos autores sostienen
que la norma se refiere slo a los menores adultos (Machado, Segovia,
Borda), mientras que otros consideran que la ley no hace distingo alguno
por lo que comprenden tambin a los impberes (Llambas).
2
CNCiv., Sala F, 6 / 9 / 1 9 6 0 , LX. 100-715.
LOS MENORES DE EDAD 419
i) Contrato de donacin:
El artculo 1807, inciso 7S dispone que los "hijos de familia" no pueden
hacer donacin sin licencia de sus padres; "...pueden sin embargo, hacer do-
naciones de lo que adquieren por el ejercicio de alguna profesin o industria".
La cuestin se vincula a la capacidad del menor adulto que trabaja,
tema que tratamos en el punto siguiente.
3
Bibliografa especial: QUINTEROS, Federico D., "Los menores de dieciocho aos
emancipados y s u capacidad p a r a testar, despus de la reforma introducida por la ley 17.711",
L.L. 150-1165.
420 JULIO CSAR RIVERA
Bibliografa especial: LEZANA, Raquel, "Un aspecto poco recordado de la capacidad del
menor entre los 14 y los 18 aos", L.L. 140-1269.
LOS MENORES DE EDAD 421
a) Fuente:
Es el apartado III de la Recomendacin 3 del Tercer Congreso Nacio-
nal de Derecho Civil (Crdoba, 1961). De todos modos, cuadra apuntar
que la mentada Recomendacin se limitaba a autorizar a los menores que
hubieran cumplido 18 aos a contratar su trabajo, ejercer los derechos
y acciones que de ello resultara y estar enjuicio. Pero no otorgaba expre-
samente, la tan amplia capacidad de administrar y disponer los bienes
adquiridos que aparece en el artculo 128.
b) Distintos supuestos:
La ley prev dos supuestos distintos.
Por un lado, el del menor que ha cumplido 18 aos, que por esa cir-
cunstancia puede contratar su trabajo y administrar y disponer libre-
mente de los bienes que adquiera con el producido de su labor.
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La capacidad civil del menor que
trabaja, Buenos Aires, 1976; MOLINARIO, Alberto D., "La capacidad de los menores de edad que
ejercen profesin con ttulo habilitante o que, siendo mayores de 18 aos trabajan en actividad
honesta", J.A. Doct. 1972-669; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Capacidad de los
menores para trabajar y ejercer profesiones", J.A. Doct. 1969-554.
LOS MENORES DE EDAD 423
ej Capacidad patrimonial:
La ley autoriza al menor a administrar y disponer de los bienes que
adquiera con su trabajo.
La frmula, aparentemente simple, encierra una cuestin de difcil
solucin: en qu medida puede obligarse el menor que trabaja o ejerce
profesin: slo puede comprar bienes de contado con lo ya ganado, o
puede comprar bienes a plazos comprometiendo lo que piensa ganar en
el futuro?
Las dos posibles soluciones han sido sostenidas en la doctrina na-
cional.
La primera con fundamento en la inexistencia de limitaciones ex-
presas en la ley, y aun en el espritu conservador que revela el menor que
adquiere bienes (Borda, Kemelmajer de Carlucci).
En cambio, Molinario opina que la ley no otorga una amplia capa-
cidad obligacional pasiva, pues slo se refiere a lo ya adquirido con el
producto de su actividad y no autoriza el compromiso del resultado fu-
turo de su gestin. Por lo dems, si el menor no pudiese cumplir las obli-
gaciones asumidas, comprometera todo su patrimonio, y no slo lo ad-
quirido con su trabajo.
Nosotros hemos adherido a la primera tesis.
6
CNCiv., S a l a F , 2 / 1 2 / 1 9 7 1 , E.D. 4 1 - 4 8 1 .
424 JULIO CESAR RIVERA
g) Capacidad laboral:
Correlativamente con la capacidad patrimonial nace la capacidad
procesal, pues se autoriza a estos menores a estar enjuicio civil o penal
por acciones vinculadas a su trabajo o a los bienes adquiridos con el pro-
ducido del mismo. En el juicio, el menor debe actuar asistido por el Mi-
nisterio Pupilar segn previsin del artculo 33 de la Ley de Contrato de
Trabajo.
c) Regla general:
Fuera de los casos en que no existe una expresa anticipacin legal de
capacidad, el consentimiento para los actos de disposicin de los derechos
de la personalidad debe ser prestado por el representante legal del menor.
Cuando se trata de actos mdicos rige la ley 17.132 de Ejercicio Pro-
fesional de la Medicina que, en su art. 19, inc. 3 B , establece esta regla. Si
bien la ley 17.132 es local, esta disposicin se encuentra en las leyes dic-
tadas por las Provincias.
7
Bibliografa especial (adems de la que se cita en la exposicin): GIRARD, Nathalie, Le
consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993.
426 JULIO CESAR RIVERA
s
1 s Inst. Civil Capital Federal, firme, 24/4/1985, E.D., 114-113, con nota de Bidart Cam-
pos; Juzgado Paz Letrada Ensenada (Buenos Aires), 9/3/1993, E.D., 153-264 con nota de Bi-
dart Campos; v. RIVERA, Julio Csar, "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad",
RDPC, 6-89, en particular n 9 10 e), pg. 100.
9
CApel. Contencioso Administrativo y Tributario, Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
Sala II, 13/11/2002, "Ciudad de Buenos Aires c/Cabaa", comentado por RTVERA, Julio C. y
PERALTA MARISCAL, Leopoldo en RDPC, 2003-3.
10
CSN, 13/11/1990, L.L., 1991-B-470 con nota de Mazzinghi; v. OTEIZA, Eduardo, "La
doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopcin y
las facultades instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891.
1
V. RIVERA, "Actos de disposicin sobre los derechos de la personalidad", cit., pgs. 106 y
107.
LOS MENORES DE EDAD 427
419. CAUSAS
a) Mayoridad:
La incapacidad por minoridad cesa automticamente cuanto el me-
nor cumple la edad de 21 aos, con lo que deja de ser tal, para pasar a
ser mayor de edad y, por ende, plenamente capaz de hecho.
LOS MENORES DE EDAD 429
b) Emancipacin:
Amn de ello, la incapacidad puede cesar por emancipacin, la que
a su vez reconoce dos supuestos:
emancipacin dativa o por habilitacin de edad, que se produce
por decisin de los padres, o del juez cuando el menor estuviese sometido
a tutela, siempre que el menor tuviere la edad de, por lo menos, 18 aos;
emancipacin por matrimonio, que opera automticamente por
el hecho de que el menor contraiga nupcias, con autorizacin paterna o
sin ella.
Habremos de considerar separadamente, ambos tipos de causas.
421. EFECTOS
Los efectos de la mayora de edad son automticos, es decir que se pro-
ducen de pleno derecho sin necesidad de gestin alguna.
Bsicamente produce el cese de la incapacidad, habilitando a la
persona para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, tal como lo es-
tablece el artculo 129.
Concordantemente, se produce la extincin de la patria potestad, con-
forme a lo que establece el artculo 306, inciso 3 S , cesando los derechos y
obligaciones que esta institucin impone a los padres como al menor.
El mayor de edad adquiere la plena capacidad de administrar y dis-
poner libremente de sus bienes.
430 JULIO CESAR RIVERA
Bibliografa especial: MOISSET D E ESPANS, Luis, "Beneficia a los jvenes que la mayora
de edad se fije en los 18aos?", E.D. 111-843: LEONFANTI, Mara Antonia, "Capacidad civil a los
18 aos e n Francia e Italia", L.L. 1975-D-487; BOLUNI, Jorge A., "Lmite de la minoridad y
emancipacin", Revista del Notariado, n 9 700; BOSSERT, Gustavo - GRAHAM, Marisa, "Mayora
de edad a los 18 aos", L.L. 2 3 / 1 0 / 1 9 9 1 .
15
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, Habilitacin de edad, Buenos Aires, 1978;
"Habilitacin de edad del menor sin padres ni tutor", E.D. 54-282; CLARIA, J o s O.,
"Emancipacin", E.D. 59-741; DAVIDOVICH, Osias, "Emancipacin por habilitacin de edad. Art.
LOS MENORES DE EDAD 431
425. FUNDAMENTO
Es lgico que as sea por cuanto, quien funda familia a travs del matri-
monio necesita su plena capacidad para desenvolverse con libertad desde el
punto de vista personal y patrimonial, a fin de proveer por s mismo al desen-
volvimiento y mejoramiento de aqulla.
131 del Cdigo Civil", E.D. 48-837; IBARLUCA, Armando, "Emancipacin por matrimonio y por
habilitacin de edad", L.L. 130-1141; MADRAZO, Francisco, "El porvenir de la emancipacin
dativa", L.L. 1976-D-769; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "La emancipacin por habilitacin de
edad como acto jurdico", J.A. Doct. 1972-486; "Rgimen patrimonial matrimonial de los
emancipados", Reu. del Notariado, n 9 725; "Potestad jurisdiccional en la emancipacin por
habilitacin de edad", J.A. 1974-21-163; MOISSET DE ESPANS, Luis, "Emancipacin por
matrimonio y habilitacin de edad", Rev. Notarial del Col de Esc. delaPcia. deCdba,, 1969, n 9
17.118; ORELLE, J o s Mara, "La capacidad del menor emancipado luego de la reforma del
Cdigo Civil", Rev. del Notariado, n 9 700; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, J.A. Doct.
1969-557; TAU ANZOATEGUI, Carlos A., "Algunas reflexiones sobre el instituto de la habilitacin
de edad", L.L. 137-893; UGARTE, Luis Alejandro, "Emancipacin dativa: rgimen legal.
Revocabilidad. Efectos de la revocacin", L.L. 1983-B-837; GETE - ALONSO CALERA, Mara del
Carmen, "Emancipacin y matrimonio", RDP 1985-331; PREZ DE CASFRO, Nazareth, Elmenor
emancipado, Madrid, 1988.
432 JULIO CSAR RIVERA
427. IRREVOCABILIDAD
Una vez contrado el matrimonio por el menor, ste q u e d a emanci-
pado en forma irrevocable, de tal forma q u e los efectos de aqul y la n u e -
va capacidad adquirida no se retrotraen por n i n g n concepto, q u e d a n d o
por ende, el m e n o r p l e n a m e n t e habilitado p a r a todos los actos de la vida
civil, conforme a lo que establece el artculo 133 del Cdigo Civil, sin per-
juicio de las limitaciones que prevn los artculos 134 y 135.
b) Habilidad nupcial16:
La ley 23.515 h a agregado u n prrafo al artculo 133, del que resulta
que si la disolucin del matrimonio se produce d u r a n t e la minoridad, la
nueva habilidad nupcial se adquiere u n a vez alcanzada la mayora de edad.
E s decir que, si el e m a n c i p a d o por matrimonio se divorcia vincular-
mente o q u e d a viudo a n t e s de llegar a los 21 a o s , seguir siendo plena-
mente capaz con las limitaciones de los artculos 134 y 135, pero p a r a
contraer nuevo matrimonio a n t e s de e s a edad, deber requerir la a u t o -
rizacin judicial. No corresponde e n cambio q u e la autorizacin p a r a el
nuevo matrimonio sea concedida por los p a d r e s , como sostuvimos en la
primera edicin de esta obra; es que, se nos h a sealado, la patria potes-
tad est extinguida y ella no renace por el hecho de la disolucin del m a -
trimonio; de donde, la n i c a solucin es que la autorizacin sea otorgada
judicialmente (Zannoni; Crdoba - Vanella).
430. CONCEPTO
E s la anticipacin de la c a p a c i d a d civil otorgada al m e n o r q u e h a
cumplido la edad de 18 a o s por decisin exclusiva de s u s padres, o del
16
Bibliografa especial sobre la reforma de la ley 23.264: MEDINA, Graciela, "La ley 23.264:
Incidencia en la Parte General del Derecho Civil", en RIVERA, Julio C , Derecho Civ - Parte
General-Temas, Buenos Aires, 1987; CRDOBA, Marcos M. - VANELLA, Vilma, "Irrevocabilidad
de la emancipacin por matrimonio", L.L. 1 / 4 / 1 9 9 7 .
434 JULIO CESAR RIVERA
juez, a iniciativa del tutor o del mismo menor, que otorga plena capacidad,
sin perjuicio de las limitaciones expresamente subsistentes en la ley.
437. FORMA
E n s u redaccin original, el Cdigo exiga la e s c r i t u r a pblica p a r a
la emancipacin dativa otorgada por los p a d r e s .
La ley 2 3 . 2 6 4 h a s u s t i t u i d o tal expresin por " i n s t r u m e n t o pblico".
La cuestin motiv a l g n debate en el Congreso, decidindose final-
m e n t e la reforma aludida, con fundamento en que, de este modo, se per-
mite acceder al instituto a quienes no tienen medios p a r a pagar u n es-
cribano.
Entendemos que el texto vigente autoriza a formalizar la emancipacin
dativa por acta extendida directamente en el Registro Civil, en la medida en
que sta constituye instrumento pblico.
E n doctrina se considera preferible la solucin del Cdigo Civil es-
paol que autoriza la habilitacin por escritura o comparecencia ante el
juez encargado del Registro (art. 3 1 7 de este Cdigo) (Medina).
4 3 8 . INSCRIPCIN
El i n s t r u m e n t o pblico o la sentencia deben ser inscriptos en el Re-
gistro del E s t a d o Civil y Capacidad de las Personas.
La referida inscripcin tiene por nico objeto h a c e r q u e la habilita-
cin resulte oponible frente a terceros, pero no la priva de otros efectos.
c) Juicio crtico:
La revocabilidad de la e m a n c i p a c i n por habilitacin de edad h a
sido calificada de odiosa, p u e s el afectado sufre u n a s u e r t e de capitis di-
minutio, u n a a m p u t a c i n de s u personalidad.
Por lo d e m s , se p r e s t a a fraudes respecto de terceros, que podran
ser evitados si se a d o p t a s e n soluciones como la del Registro Civil de S a n -
ta Fe, q u e d i s p u s o solicitar al Poder Judicial q u e le sea c o m u n i c a d a la
iniciacin de c a u s a s tendientes a revocar la emancipacin, a fin de efec-
t u a r u n a anotacin preventiva q u e debe exteriorizarse e n caso de expe-
dicin de certificados (Medina).
17
Bibliografa especial: MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Situacinjurdica de los emancipa-
dos por matrimonio y por habilitacin de edad", J.A. Doct. 1969-409.
438 JULIO CESAR RIVERA
e) Afianzar obligaciones:
La prohibicin se justifica, pues mediante la fianza, el emancipado
podra llegar a asumir responsabilidades ms extensas que las previsi-
bles al momento de la contratacin y, tambin, a incurrir en liberalida-
des que no le estn permitidas.
Como consecuencia de esta limitacin, el emancipado no puede for-
mar parte de sociedades que impongan a los socios responsabilidad so-
lidaria e ilimitada por las deudas sociales, ni realizar otros actos de co-
mercio que imponen la misma responsabilidad; para ello debera ser
habilitado comercialmente conforme al rgimen de los artculos 11 y 12
del Cdigo de Comercio.
g) Sancin:
En los tres casos, la sancin es la nulidad relativa, pues siempre se
persigue proteger el inters del menor.
No empece a ello aun la posible calificacin de las limitaciones refe-
ridas como incapacidades de derecho. Es que si bien como principio las in-
capacidades de derecho vulneradas generan como sancin la nulidad
absoluta, ello no es una regla inflexible. Por ejemplo, en materia de compra-
venta (art. 1361), la doctrina acepta que los primeros cinco casos menciona-
dos generan nulidades meramente relativas (Salvat), y son justamente los su-
puestos de contratacin de padres o tutores con hijos o pupilos. Es que si no
ha habido perjuicio real para el menor no se justificara sancionar el acto
con la nulidad en aras de un inters puramente abstracto.
b) Naturaleza de la autorizacin:
La autorizacin judicial prevista en el artculo 135 constituye una
aplicacin del sistema de asistencia (v. supra, nm. 394).
Es decir que el incapaz no es sustituido para el ejercicio de sus derechos,
sino que ha de manifestar su voluntad juntamente con otro (el asistente).
De modo que no se prescinde de su voluntad, sino que deben con-
fluir ambas voluntades, la del asistido y la del asistente.
d) Naturaleza de la incapacidad:
Estamos, sin duda, frente a una incapacidad de hecho; ms concre-
tamente, a una incapacidad de disponer como subespecie de la capaci-
dad de obrar (v. supra, 390).
Se advierte ahora claramente no slo por la finalidad tuitiva de la in-
capacidad, sino incluso, por la posibilidad de suplirla por va de la asis-
tencia.
18
CNCiv., en pleno, 2/11/1954, JA. 1955-1-166.
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., "Habilitacin de edad y capacidad para
contraer matrimonio", J.A. Doct. 1971-203; ROSENDE, Eduardo A., "El impedimento impe-
diente de edad. El menor emancipado dativamente y la necesidad de la asistencia paterna para
contraer matrimonio", E.D. 78-807.
LOS MENORES DE EDAD 441
i) Particin de herencia:
Conforme al artculo 3456 "...alos menores emancipados se les nom-
brar un curador, sea paraformar la demanda de particin, sea para res-
ponder a la que se entable contra ellos"; y el artculo 3465, inciso l 9 , im-
pone la particin judicial de la herencia "...cuando haya menores,
aunque estn emancipados...".
Con relacin al artculo 3456, coincidimos con Mndez Costa en que
se encuentra derogado, ya que se refiere ms bien a la capacidad proce-
sal del emancipado. El requisito de la designacin del curador es ana-
crnico; adems para los actos de la particin en s, se requerir la au-
torizacin judicial o el asentimiento del cnyuge mayor por estar
comprometidos bienes recibidos a ttulo gratuito.
En cuanto al artculo 3465, inciso l s , deben tenerse en cuenta dos
aspectos:
el artculo 3462 dice, tambin a partir de la reforma de 1968: "...si
todos los herederos estn presentes y son capaces (antes deca mayores
de edad), la particin puede hacerse por laforma y en el acto que por una-
nimidad juzguen convenientes"; tal expresin, "capaces", comprende a
los emancipados;
si bien la particin es en nuestro sistema positivo, declarativa de
derechos y no atributiva, constituye un acto de disposicin sobre bienes
recibidos a ttulo gratuito (conf. Borda).
Dada esta ltima circunstancia y que, si bien se ha reformado el ar-
tculo 3462, subsiste la regla del inciso l- del artculo 3465, que de ma-
nera expresa comprende a los emancipados, entendemos que la parti-
cin debe ser judicial conforme al texto de este ltimo precepto (contra:
Portas); solucin que parece preferible, pues de otro modo un menor de
16 aos de edad, emancipado por matrimonio, podra consentir una par-
ticin privada.
j) Usufructo:
Segn lo previsto por el artculo 2847: "siendo las partes mayores de
edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de sus
inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario,
el inventario debe ser hecho ante escribano pblico y dos testigos...".
Creemos que el recaudo del instrumento pblico se refiere al su-
puesto en que el usufructo es constituido por los representantes legales de
un incapaz sea como dador o receptor del usufructo. Por ello, si el usufructo
es constituido por un emancipado, sobre bienes que no sean recibidos a t-
tulo gratuito, puede hacerlo por s mismo sin necesidad de asistencia, y
por ende, puede hacer el inventario por instrumento privado.
444 JULIO CESAR RIVERA
1) Capacidad procesal:
El emancipado tiene plena capacidad para estar enjuicio en rela-
cin con bienes que no sean recibidos a ttulo gratuito, en tanto y en
cuanto tiene capacidad para administrar y disponer de ellos.
Cuando se trata de juicios en que es parte un menor emancipado y
estn enjuego bienes recibidos a ttulo gratuito, se entiende que es parte
el representante promiscuo, y que no puede realizar vlidamente, sin
asistencia, actos que impliquen una disposicin expresa o velada (alla-
namiento, transaccin, etctera).
Bibliografa especial: MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Capacidad para aceptar y para
repudiar herencias, Buenos Aires, 1972.
f LOS MENORES DE EDAD 445
451. FUNDAMENTO
Nuestra doctrina civilista, en seguimiento de la opinin de Orgaz, con-
sidera que tal situacin tiene como fundamento la necesidad de proveer a
la proteccin del penado y su familia, tanto en el manejo de sus bienes como
en las relaciones paterno-filiales, frente a la imposibilidad material en que
se encuentra para atenderlo en forma personal y adecuada.
Sin embargo, otra corriente doctrinaria considera a esta medida
como una verdadera interdiccin, de carcter punitivo, lo que se revela
por la circunstancia de que se impone de acuerdo con la gravedad de la
condena (Dalla Via). As, se afirma, no alcanza a condenados a penas me-
nores, quienes tericamente resultaran ms merecedores de protec-
cin. Por lo dems, el penado podra tomar las medidas tendientes a la
preservacin de su patrimonio, mediante la designacin de mandatarios,
lo que no est autorizado (conf. en lo sustancial: Albaladejo).
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, Incapacidad civil de los penados, Crdoba, 1939;
DALLA VIA, Alberto Ricardo, "De la m u e r t e civil a la incapacidad de los penados", J.A. 1986-11-
780.
LOS MENORES DE EDAD 447
24
Trib. Crim. Fed., Mar del Plata, 9/5/1995, E.D. 23/8/1995, fallo n 8 46.600, con nota
de Germn Bidart Campos; comentario a este fallo en RDPC n s 10, pg. 308.
448 JULIO CESAR RIVERA
456. REHABILITACIN
Tal como se expresa en el artculo 12 del Cdigo Penal, las incapa-
cidades en l previstas estn limitadas al tiempo que dure la pena.
En tal situacin habr de considerarse no slo el cumplimiento total
de la pena impuesta (art. 16, Cd. Pen.), sino tambin todos aquellos ca-
sos en que la misma se tenga por cumplida por prescripcin, amnista o
indulto, conforme a lo prescripto por los artculos 61, 65 y 68 del Cdigo
Penal.
LOS MENORES DE EDAD 449
I. CONCEPTOS GENERALES
b) Proyectos de reforma:
Es por tal razn que las sucesivas iniciativas para la reforma del C-
digo Civil, han coincidido en proponer la modificacin de la terminologa
1
Bibliografa general: CIFUENTES, Santos; RIVAS MOLINA, Andrs y TISCORNIA, Bartolom,
Juicio de insania y otros procesos sbrela capacidad, Buenos Aires, 1990; MOLINAS, Alberto J.,
Incapacidad civ de los insanos mentales, Buenos Aires, 1948; MAZZINGHI (h), Jorge A.,
"Dementes, sordomudos incapaces, inhabilitados y enfermos internables", E.D. 59-759;
YUNGANO, Arturo R, "Los dementes en el Cdigo Civil y en la ley 17.711", E.D. 54-685; MOISSET
DE ESPANS, Luis, "Los dementesy las reformas introducidas por la ley 17.711", J.A. Doct. 1972-
162.
452 JULIO CESAR RIVERA
c) Nuestra terminologa:
Ms all de la terminologa legal, estimamos que las diferentes si-
tuaciones en las que, dentro del propio marco del Cdigo Civil, puede en-
contrarse el enfermo mental, sugieren la conveniencia de utilizar el tr-
mino insano para aquel al que no le ha sido declarada su incapacidad
mediante la respectiva sentencia de interdiccin, reservando la expre-
sin demente para quien ha sido judicialmente declarado como tal.
Con el trmino insano se satisface, por una parte, la pretensin de
utilizar una expresin que, por su generalidad, evite el riesgo de califica-
ciones especficas que pueden ser insuficientes a la luz de la ciencia m-
dica; y por otra, permite aludir a quienes al margen de todo pronuncia-
miento judicial de interdiccin, requieren, sin embargo, la atencin de la
ley, como as ocurre, por ejemplo, cuanto sta contempla la posibilidad
de anular los actos celebrados por ellos.
A su vez, con el trmino demente, pese a la crtica que se le ha apun-
tado, se respeta una expresin que, adems de ganada raigambre, cuen-
ta con un preciso significado, aun en el contexto de la regulacin del C-
digo Civil, cual es el de referir el caso del insano al que le ha sido
reconocida su enfermedad y consecuente incapacidad mediante la sen-
tencia interdictoria. Adems, cabe mitigar la crtica al trmino dementes
recordando que, en todo caso, el mismo obedece a un concepto jurdico
que no necesariamente, debe corresponderse con el significado mdico.
En consecuencia de lo expuesto, el trmino insania referir el esta-
do de enfermedad mental y el de demencia el de la enfermedad judicial-
mente declarada.
a) El criterio mdico:
Este criterio, conocido tambin como biolgico u objetivo, reduce el
fundamento nico y excluyente para la declaracin de la demencia a la
comprobacin de la insanidad mental de la persona, sin que para ello
cuente la influencia que dicho estado puede tener o no en el comporta-
miento del sujeto que lo padece.
Conforme a este criterio, la falta de aptitud del enfermo para dirigir
su persona y administrar su patrimonio, no es considerada presupuesto
para la declaracin de la demencia.
462. LA ANCIANIDAD 3
Consideracin aparte merece, en el orden jurdico, el caso de la an-
cianidad, en tanto representa un marco singular en el que especialmente
se insinan las peticiones y denuncias de demencia, no todas ellas ins-
piradas en una autntica nobleza de sentimientos y propsitos.
2
CNCiv., Sala B, 31/3/1975, E.D. 62-301.
3
Bibliografa especial: MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Los ancianos en la legislacin civil",
L.L. 1983-A-312.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 457
a) Senectud:
La senectud representa un estado biolgico normal inherente al
proceso mismo de la vida, en el que esa normalidad se traduce en decli-
naciones y cambios, tantos psquicos como fsicos, de carcter cuantita-
tivo y armnico que, por ser propios de dicho estado, no pueden ser juz-
gados como sntomas patolgicos.
As, a ttulo ilustrativo, se ha dicho que las limitaciones que se pre-
sentan en esta etapa comprenden la sensoperceptiva (visual y auditiva),
de conciencia, de pensamiento lgico y conativo (son escasamente im-
pulsivos e iniciativos); adems, se exalta la autoafectividad. La senectud
trae as un cuadro psicofsico de mutaciones que determinan manifesta-
ciones de conducta inditas, pero que son expresiones de un proceso
biolgico normal. Tanto es as que hasta podra decirse que lo anormal
sera que no se manifestasen tales cambios.
En suma, la senectud no significa carencia de salud, sino salud con
significado propio, y en este orden de ideas se ha sentenciado, con acier-
to, que los aspectos dbiles del psiquismo de un anciano no son los in-
dicios de desequilibrio mental, sino de la normalidad psquica de una
persona de edad avanzada 4 .
Estas consideraciones llevan a advertir que si se permitiera la inter-
diccin de simples senectos, la personalidad quedara seriamente afec-
tada en un aspecto de tanta importancia como lo es el de la capacidad.
As, las legtimas decisiones, conveniencias y preferencias de los ancia-
nos estaran supeditadas a la aprobacin o censura de quienes podran
emprender, o no, procesos de inhabilitacin, segn fuere la docilidad o
independencia de aqullos 5 .
b) Senilidad:
La senilidad, en cambio, representa la expresin patolgica de la an-
cianidad.
En algn caso relativamente reciente, la Cmara Civil resolvi que
la senilidad no es igual a la demencia senil, ya que sta a diferencia de
aqulla, implica un menoscabo intelectual global o selectivo, que produ-
ce dficits en las actividades intelectivas del sujeto 6 .
4
CNCiv., S a l a B , 2 / 4 / 1 9 5 1 , L.L. 62-190.
5
CNCiv., Sala D, 2 2 / 6 / 1 9 8 2 , L.L. 1983-A-312.
6
CNCiv., Sala G, 5 / 6 / 1 9 9 5 , E.D. 2 4 / 8 / 1 9 9 5 , fallo n 9 46.602; v. comentario de este fallo
e n R D P C n 5 10, pg. 3 1 1 .
458 JULIO CESAR RIVERA
a) La gravedad:
Constituye el requisito dominante toda vez que a l se encuentran
supeditados los dems.
La gravedad debe ser estimada en funcin de la incidencia que la en-
fermedad puede tener o no en el gobierno, por el enfermo, de sus propias
conductas. As podra ocurrir que siendo la enfermedad mdicamente
grave, resulte jurdicamente irrelevante a los efectos de declarar la de-
mencia de quien la padece, aun cuando concurrieren los restantes requi-
sitos. Es en razn de este concepto que el estado de una presunta insana,
configurativo de delirio, psicosis parafrnica, alienacin o "sndrome de-
lirante crnico", no impone su interdiccin si razona perfectamente en
cuanto a la administracin de bienes y los medios de vida que son nece-
sarios para un desenvolvimiento normal 7 .
b) La actualidad:
Exige que la enfermedad exista al momento de la declaracin de la
demencia. Un estado de insania anterior y superado carece de toda vir-
7
CNCiv., S a l a F , 2 9 / 5 / 1 9 7 4 , E.D. 5 6 - 5 4 1 .
f
DEMENTES Y SORDOMUDOS 459
c) La habitualidad:
Es el tercer requisito y respecto de l dos son las cuestiones a con-
siderar en particular: su entidad temporal y el intervalo lcido, tema este
ltimo que trataremos separadamente.
La habitualidad exige que la insanidad mental constituya el estado
ordinario de salud del enfermo y no un estado accidental. Ese estado no
significa identificarlo con la idea de continuidad, atento a que mientras
la habitualidad est referida a la existencia y, principalmente, subsis-
tencia intrnseca de la enfermedad, la continuidad est relacionada con
las manifestaciones de la misma. Podra aqulla experimentar atenua-
ciones o aun remisiones que, por ser intermitentes, importaran discon-
tinuidad y, sin embargo, la enfermedad seguir subsistiendo como tal.
La habitualidad tampoco supone un estado prolongado o irreversible
de la enfermedad, sino, simplemente, que ella exista con gravedad suficien-
te y perspectivas ciertas de una razonable entidad temporal que permita
descartar la posibilidad de un episodio patolgico accidental.
Esta circunstancia indica que la habitualidad debe juzgarse no ne-
cesariamente en funcin del tiempo en que la enfermedad pueda haber
preexistido a la fecha de la denuncia o de la sentencia, sino principal-
mente, en razn de la posible proyeccin temporal que la misma pueda
tener en el futuro.
En efecto, podra ocurrir que una persona padezca el ataque de una
enfermedad mental que exija, sin solucin de continuidad, peticionar su
interdiccin habida cuenta de que as lo requieren las circunstancias pa-
trimoniales del caso, en atencin al diagnstico y pronstico mdicos. En
este supuesto, advierte Molinas, es indudable que la enfermedad no se-
ra habitual ya que revestira este carcter slo en el futuro, pese a lo cual
concluye resulta procedente dicha peticin por as imponerlo tanto
una razn de lgica como tambin los propios intereses de la persona.
e) Efectos:
El intervalo lcido es un concepto de carcter jurdico y, como tal,
su significacin se traduce en la virtualidad que tiene para que los actos
otorgados por el insano durante el intervalo gocen de plena eficacia.
Tiene tambin importancia porque permite imputarle responsabili-
dad al enfermo declarado o no por los actos ilcitos practicados du-
rante el intervalo lcido de conformidad a los trminos del artculo 1070,
en cuanto dispone que "no se reputa involuntario el acto ilcito practicado
por dementes en lcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declara-
dos tales enjuicio...".
a) El impedimento de edad:
Al respecto, advierte el artculo 145 que: "s el demente fuese menor
de catorce aos no podr pedirse la declaracin de demencia".
El fundamento de esta disposicin obedece a una razn de inters
prctico, desde que resulta innecesario declarar la incapacidad de quien
ya lo es por su edad (art. 54, inc. 2Q) y, consecuentemente, se encuentra
sujeto a la misma representacin que tendra por razn de la demencia
(art. 57, inc. 2 a ).
Adems, tal declaracin prematura podra resultar perjudicial en
cuanto, sin necesitarla, se estara precipitando una interdiccin socialmen-
te desfavorable de quien, precisamente por su corta edad, quiz pudiera
durante su vida recuperar la salud mental sin contar con el antecedente
poco propicio que significa haber estado sometido a un juicio por insania.
462 JULIO CESAR RIVERA
467. LA CAPACIDAD
a) Principio general. Capacidad:
Hemos dicho ya que la declaracin de la demencia viene a concretar
en cada caso particular, la incapacidad que con carcter eventual prev
la norma. Es por ello que, segn la ley, toda persona mayor de edad es
plenamente capaz hasta tanto no se dicte la respectiva sentencia de in-
terdiccin (art. 140).
b) Limitaciones al principio:
Ahora bien, tratndose de una persona enferma, se comprender
que la regla legal de capacidad no goza de la intangibilidad o estabilidad
que ella tiene cuando se trata de una persona mentalmente sana. Se pre-
sentan as situaciones particulares que demandan soluciones que se im-
ponen al margen del principio legal y que se justifican porque, en defini-
tiva, la capacidad y la incapacidad de hecho coinciden en cuanto la
primera es reconocida y la segunda impuesta en beneficio de la propia per-
sona.
d) Otras limitaciones:
Naturalmente, si la denuncia de insania le impide al denunciado
continuar con la administracin de sus bienes, con mayor razn ello obs-
ta para atender intereses ajenos y, de ah, que no puede desempearse
como administrador de una sucesin.
La internacin de que puede ser objeto el insano, conforme a lo pres-
cripto por el artculo 482 [2- y 3 a prrs.) y la ley 22.914, es una expresin
ms de la limitacin que puede experimentar su capacidad.
En el orden de las medidas procesales, la suspensin del juicio se-
guido por un insano, o del trmino para contestar la demanda dirigida
contra l, o del apercibimiento de tener por reconocida la forma o confi-
gurada la rebelda representan tambin, manifestaciones propias de di-
cha limitacin.
En cuanto al ejercicio de la patria potestad, no compartimos la afir-
macin segn la cual la denuncia de insania motiva la suspensin del
mismo. En efecto, si el insano observare comportamientos lesivos a los
intereses de sus hijos, la causa de la suspensin estar determinada por
la calidad daina de esos comportamientos, tal como ocurrira si ellos
provinieren de una persona sana y no, por la razn de ser su autor un in-
sano. La suspensin obedece as a efectos objetivos y no a causas sub-
jetivas propias del sujeto agente. La tesis expuesta aparece sustentada
en el nuevo texto del.artculo 309 (ley 23.264), que dispone la suspensin
del ejercicio de la autoridad de los padres en caso de interdiccin de al-
guno de ellos l'.
e) Criterios actuales 12 :
Nuestro Cdigo slo distingua entre personas capaces e incapaces
absolutamente; los dementes declarados integran esta ltima categora.
En 1968 con la reforma al Cdigo Civil, se incorpor la categora de los
inhabilitados (art. 152 bis), que son personas capaces con ciertas limi-
taciones a sus poderes de disposicin.
La tendencia de la legislacin contempornea en materia de demen-
tes es admitir graduaciones de la incapacidad, de modo que el juez pueda
mantener cierto grado de capacidad de acuerdo con la menor o mayor
gravedad del estado del demente.
468. LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad por los actos lcitos e ilcitos se vincula no a la
capacidad, sino al discernimiento (sobre el concepto de discernimiento y
relaciones con la capacidad, v. supra n s 370), el que constituye uno de
los elementos internos del acto voluntario.
La cuestin se trata pues con mayor extensin en el Captulo XXV,
donde aludimos a todos los elementos internos de los actos voluntarios
(discernimiento, intencin y libertad) y a las consecuencias que emanan
de su ausencia (actos involuntarios).
Sin perjuicio de ello, adelantamos que:
se reputan actos involuntarios aquellos obrados con carencia de
alguno de los elementos internos (discernimiento, intencin o libertad);
los dementes son reputados por la ley sujetos carentes de dis-
cernimiento (art. 921), con lo que se comprende a los declarados y a los
no declarados tales;
por lo tanto, son actos involuntarios tanto los actos lcitos como
los ilcitos obrados por dementes declarados como por los no declarados;
por regla general, los actos involuntarios no producen por s obli-
gacin alguna (art. 900);
excepcionalmente puede caber responsabilidad del insano cuan-
do ha obrado un hecho ilcito en un intervalo lcido (art. 1070). Natural-
mente, la cuestin de la prueba vara segn se trate de un demente de-
clarado o de un insano de hecho; en la primera hiptesis, quien pretenda
atribuirle responsabilidad deber acreditar la existencia del intervalo l-
cido; en la segunda, quien pretenda exonerarse probando la demencia
existente, pero no declarada, deber acreditar ese extremo y la existencia
de aqulla al tiempo de la conducta antijurdica.
' - Bibliografa especial: VENCHIARUTTI, Angelo, "Infermit di mente", RDC 1991 -2 8 parte-
145; STANZIONE, Gabriela, "La protezione civilistica del disabile per infermit mentale
nell'ordinamento francese", RDC 1991-1 B parte-523; CIFUENTES, Santos, T u t e l a jurdica del
enfermo mental", en Tendencias del derecho privado, Lima, 1990; sobre el Derecho alemn;
Wrrz, Claude - FURKEL, Frangoise, "Chronique de Droit civil allemand", RTDC 1994-445.
466 JULIO CESAR RIVERA
b) Notoriedad de la demencia:
La ley 17.711 agreg al artculo 473 un segundo prrafo, conforme
al cual: "si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer,
haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena
fe y a ttulo oneroso".
Este precepto plantea una primera cuestin, cual es la de determi-
nar quines son los "contratantes de buena fe" a que alude. Es que una
doctrina, sostenida con valioso cortejo argumental, afirma que se trata no
de quien haya contratado directamente con el insano, sino del tercero
sucesor en los derechos de quien hubiera contratado con el demente (Ci-
fuentes - Rivas Molina - Tiscornia).
Sin embargo, entendemos que la ley ha querido referirse a quien ha
contratado con el insano. Es que la proteccin de los sucesores singula-
res est ya conferida por el artculo 1051 (v. infra. Cap. XXXIV) de donde
la norma resultara superabundante de darle la interpretacin propicia-
da por los autores citados 15.
Por otro lado, el texto en cuestin ha sido objeto de crticas, por
cuanto dara prevalencia a la seguridad jurdica por encima de la tutela
de los intereses de quien ha obrado sin discernimiento, siendo que ste
constituye requisito inexorable de la voluntariedad de los actos (conf.
Raffo Benegas y Sassot).
Naturalmente, si quien contrat con el enfermo conoca la existen-
cia de la insanidad, o si el acto fue a ttulo gratuito, no se exige la prueba
de la notoriedad de la demencia.
15
Conf. 9 a conclusin de lege lata del III Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe,
agosto 1989). El contratante al que se refiere el articulo 473, es el cocontratante del insano y no
el tercero subadquirente.
468 JULIO CSAR RIVERA
d) Reglas comunes:
A los efectos de la impugnacin e invalidez de los actos comprendi-
dos en las excepciones, es de aplicacin cuanto hemos sealado para los
actos atacados en vida del insano; es decir, que se deber probar la falta
de discernimiento al momento de la celebracin y que siendo el negocio
oneroso la insania era notoria o, de no serlo, que el cocontratante tena
16
CNCiv., Sala E, 2 0 / 1 0 / 1 9 6 1 , L.L. 105-183.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 469
17
C l s CC. Baha Blanca, 8 / 4 / 1 9 6 9 , E.D. 27-455.
18
C l ! Civ. y Com. y Minera de San J u a n , J.A. 26-648, n 9 27.
19
Bibliografa especial: FASSI, Santiago, Tratadodelos testamentos, Buenos Aires, 1971,
vol. 2 , cap. II, pgs. 49 y sigs.; ZANNONI, Eduardo, Derecho de las sucesiones, 3 S ed., Buenos
Aires, 1983, t. II, pgs. 300 y sigs.; PREZ LASALA, Jos, Curso de derecho sucesorio, Buenos
Aires, 1989, pgs. 5 3 5 y sigs.; SPOTA, Alberto G. "Nulidad del testamento por alienacin mental
del testador", J.A. 1942-11-375; CALATAYUD, "Pueden testar l o s d e m e n t e s interdictos?", Revista
de Derecho Civil 1-295; MOLINAS, Alberto J . "Algo m s sobre la capacidad para poder testar del
demente interdicto", J.A. 1945-I-Doct. 34; ZICHERO TEZANOS PINTO, Nstor, 'Testamento
otorgado por el interdicto en u n intervalo lcido", Revista de la Facultad de Derecho, n m .
3 8 / 3 9 . pgs. 33 y sigs.; LPEZ DEL CARRIL, Julio J., 'Testamento y sanidad mental", L.L. 1977-
D-918; MEDINA, Graciela, Nulidad de testamento, Buenos Aires, 1996.
470 JULIO CSAR RIVERA
d) Prueba de la nulidad:
De manera que quien pretenda alegar su nulidad deber probar que
el testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de otorgarlo.
Con relacin a esta ltima circunstancia, entendemos que la prue-
ba debe estar referida al momento de testar, desde que la expresin "al
tiempo" conlleva una significacin de contemporaneidad 2 0 que, ade-
ms, traduce un rigor probatorio que resulta impuesto por la regla que
manda, ante la duda, tener por vlido el testamento. Por lo expuesto, no
compartimos el criterio de quienes, como Llambas, entienden que la
prueba est referida a la poca prxima a la celebracin del acto 21 .
Ahora bien, conforme a la propia norma, el impugnante podra limi-
tarse a probar que el testador se hallaba notoriamente en estado habi-
tual de demencia algn tiempo antes de testar, en cuyo caso, quien quie-
ra sostener la validez del testamento deber probar que el testador lo
haba ordenado durante un intervalo lcido.
Al respecto, interpreta Llambas que al interesado en la validez del
testamento le incumbe demostrar la salud mental del testador "en el pre-
ciso momento de su realizacin", criterio que no compartimos. En efecto,
el texto legal exige la prueba del intervalo lcido y no la de la lucidez en
un instante preciso. Claro es que el testamento, para ser vlido, habr de
ser otorgado durante el intervalo lcido.
c) Prescripcin:
Cuestin discutida es la relativa al trmino de la prescripcin, pues
el artculo 4031 dispone un plazo de dos aos para los actos del demente
declarado, pero nada dice respecto de los realizados del simple insano;
ello ha llevado a alguna doctrina a interpretar que, por analoga, es de
aplicacin ese artculo, en tanto que otro criterio entiende que el caso
queda sometido a la prescripcin decenal prevista por el artculo 4023.
Participamos de la segunda tesis, pues el artculo 4031 se refiere es-
pecficamente a las acciones de nulidad respecto de los actos otorgados
por quienes estn bajo cratela 23 , lo que no sucede respecto de los in-
sanos de hecho. Por otra parte, la prescripcin decenal viene a favorecer
a quienes, precisamente por no tener un representante legal, deben con-
tar con un trmino mayor que, ante la eventualidad de sanar, les permi-
tir ejercer an la respectiva accin de nulidad.
d) Carga de la prueba:
La prueba de la existencia de la enfermedad mental, de sus efectos
y de que ella exista cuando el acto fue otorgado, o de la mala fe de quien
contrat con el insano, estn a cargo de quien pretende la declaracin u e
nulidad.
22
CApel.Trab., Sala III, 1 1 / 9 / 1 9 9 2 , J.A. 1 2 / 1 / 1 9 9 4 ; comentario de este fallo en RDpc
ne6,pg. 341.
23
SCBuenos Aires, 2 7 / 4 / 1 9 7 1 , J.A. 1971-11-595.
472 JULIO CESAR RIVERA.
b) Carcter de la enumeracin:
Al respecto, consideramos que, en el marco propio del artculo 144,
la enumeracin es taxativa toda vez que el texto no permite interpretar
que la misma tenga un propsito meramente enunciativo; pero no es ex-
cluyente en tanto deben admitirse otros casos en los que la legitimacin
resulte de algn otro precepto legal. As pues, el carcter taxativo impide
admitir el caso de los amigos, los socios o los acreedores, entre otros;
pero el hecho de no ser excluyente permite aceptar la legitimacin del tu-
tor en virtud de lo dispuesto por el artculo 413 del Cdigo Civil.
Conforme a lo expuesto, debemos entonces considerar luego los ca-
sos expresamente contemplados, los no contemplados y los excluidos.
b) Fundamento:
Las razones por las que, como principio general, el cnyuge se en-
cuentra habilitado para pedir la declaracin de demencia del otro, son
obvias.
28
Bibliografa especial: MOISSETDE ESPANS, Luis, "Los cnyuges y el pedido de declaracin
de insania o inhabilitacin", JA. 2 4 - 2 9 1 .
29
CNCiv., Sala D, 1 7 / 7 / 1 9 7 3 , J.A. 1974-24-291.
476 JULIO CSAR RATERA
c) Parentesco adoptivo:
En cuanto al parentesco adoptivo, cabe distinguir segn se trate de
adopcin plena o simple.
En la adopcin plena, el adoptado adquiere el emplazamiento de hijo
legtimo (art. 322), por lo que adquiere vnculo de parentesco no slo con
sus padres adoptivos sino tambin con todos los parientes de stos. En
consecuencia, debe recibir tal tratamiento respecto de su familia adop-
tiva y, como tal, es legitimado en los trminos del artculo 144, inciso 2 a .
En cambio, el adoptado plenamente carecer de legitimacin res-
pecto de los parientes de su familia de sangre, puesto que la adopcin
plena extingue el vnculo con sta.
En la adopcin simple caben algunas distinciones:
el adoptado conserva el vnculo parental con su familia de sangre;
por lo tanto, podr denunciar la insania de cualquiera de sus parientes
de sangre dentro de los lmites ya estudiados;
DEMENTES Y SORDOMUDOS 477
b) Importancia:
Dicha legitimacin reviste especial importancia, en tanto constituye
la va idnea por la que terceros no legitimados para solicitar aquella de-
claracin, pueden intentar ese efecto interesando al Ministerio de Meno-
res para que sea ste quien formule ese pedimento si, a su juicio y en ra-
zn de las particularidades del caso concreto, estima conveniente a los
intereses del presunto enfermo dar curso a la peticin.
c) Carcter principal:
La legitimacin del Ministerio es principal y no subsidiaria de la de
otros legitimados que le preceden en la enumeracin legal 31 , de manera
que puede ejercerla aun cuando estos ltimos no lo hubieren hecho o
bien se opusieren a ese ejercicio. Este principio que ha merecido algu-
30
CNCiv.,SalaF, 12/3/1985, L.L. 1985-B-507;CNCiv.,SalaA, 30/7/1985, L.L. 1985-E-82.
31
CNCiv., Sala A, 30/7/1985, L.L. 1985-E-82.
478 JULIO CESAR RIVERA
nos reparos por considerarse que puede ser violatorio de la privacidad fa-
miliar tiene slidos fundamentos enderezados tanto a la tutela del in-
ters particular del insano como el general de la sociedad.
El Ministerio no se encuentra obligado, por el solo conocimiento de
los hechos, a instar la declaracin formulando la denuncia. Es presu-
puesto de razonabilidad que la interdiccin es para beneficio del insano y
su declaracin slo se justifica cuando sea la nica forma y, por lo tanto, la
mejor, de contemplar los intereses de aqul, de manera que si las circuns-
tancias del caso demuestran que los mismos se encuentran ya debidamen-
te protegidos y atendidos, la pretensin de tal declaracin carecer de vir-
tualidad y, en ese caso, el Ministerio podr abstenerse de pedirla.
Por otra parte, respetar la prioridad que supuestamente tendran
los parientes o hacer caso de sus oposiciones podra significar que se es-
tuvieran contemplando antes los intereses de aqullos que los propios
del enfermo. Adems, en materia de capacidad se encuentran implica-
dos los intereses de la sociedad y al cuidado de stos responde tambin
la legitimacin principal del Ministerio de Menores.
b) Crticas:
La mayor parte de la doctrina nacional ha afirmado que esta prerro-
gativa del cnsul del pas al que pertenece un extranjero carece actual-
mente de justificacin.
Los proyectos de reforma al Cdigo Civil la han suprimido, y en el
mismo sentido se pronunci el Primer Congreso Nacional de Proteccin
al Enfermo Mental.
vez, cuya aplicacin, segn el artculo 13, slo tendr lugar a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de las mis-
mas, destacndose la necesidad y utilidad que a todos estos efectos pue-
de tener la intervencin consular.
Por otra parte, la legitimacin que deviene del artculo 144 para so-
licitar la internacin prevista por el artculo 482 y el artculo 1B, inciso d,
de la ley 22.914, constituyen otros argumentos expuestos en su favor.
Finalmente, cabe advertir que los reparos a la legitimacin que se le
reconoce al cnsul, en relacin al insano extranjero, pierden entidad en
la medida en que se advierta que ella no es excluyente de la que, con ca-
rcter general, tiene el Ministerio de Menores, el que puede as solicitar
la demencia de aqul en grado principal y no subsidiario respecto del
cnsul.
b) Efectos:
Se ha discutido si la accin popular goza de eficacia propia, o no,
para instar el proceso por insania. En tanto un criterio le reconoce esa
virtualidad, otro la considera eficaz al solo efecto de motivar la interven-
480 JULIO CESAR RIVERA
b) Representantes legales:
Respecto de ellos, cabe considerar los siguientes supuestos:
tutor no pariente. Con fundamento en el artculo 413, que le im-
pone al tutor el deber de administrar los intereses del menor como un
buen padre defamilia, parte de la doctrina le atribuye al tutor, no parien-
te del menor insano, legitimacin suficiente para solicitar la declaracin
de su demencia.
Adherimos a este criterio en virtud de que el ejercicio de sus funcio-
nes coloca al tutor en una situacin anloga a la del padre, razn por la
que en este caso, la denuncia obedece al ejercicio de un derecho propio
igual al de aqul. Adems, esta legitimacin guarda correspondencia, en
el plano de la capacidad, con la solucin dada en otros casos similares,
como ocurre con la que le es reconocida al tutor para pedir la revocacin
de la emancipacin del menor, tanto civil (art. 131) como comercial (art.
12, seg. parte, Cd. Com.).
tutor y curador del sordomudo. Tratndose del tutor del menor
sordomudo, volvindose ste insano, tiene aqul igual legitimacin y con
el mismo carcter que la que le asiste al tutor de todo menor. Si, en cam-
bio, se tratare del curador de un sordomudo interdicto, podr tambin
pedir la declaracin de demencia de ste, pero, en ese caso, no ya ejer-
ciendo u n derecho propio como en el caso del tutor, sino en represen-
tacin del sordomudo.
V. LA DENUNCIA DE INSANIA
485. NATURALEZA
Si bien el texto del artculo 142, al predicar la necesidad de la soli-
citud de parte para instar el proceso de insania, podra sugerir que dicha
solicitud tiene ya de por s la virtualidad de producir ese efecto, ello no
es as. Esa peticin es u n a denuncia que pone en accin el procedi-
miento no por su sola formulacin como ocurre con la demanda
sino por obra de aquellas constancias objetivas y concretas de que venga
acompaada y que fueren demostrativas de que hay motivo tanto para
presumir un estado de anormalidad en el denunciado como para some-
terlo a un determinado tipo de procedimiento.
486. CARCTER
Esta cuestin, a nuestro entender, debe ser considerada distin-
guiendo entre el acto de denunciar y la denuncia misma, que es la ma-
nifestacin concreta de ese acto.
Esta distincin trae consigo determinar si dicho acto es para los le-
gitimados de carcter obligatorio o facultativo y, adems, si realizado, la
denuncia interpuesta es factible de desistimiento y la instancia posible
de caducidad.
482 JULIO CSAR RIVERA
jJ
CNCiv., Sala B, 18/6/1981, E.D. 95-518.
34
CNCiv., Sala F, 30/5/1972, E.D. 43-655. Dicho fallo sobre inhabilitacin es de aplica-
cin analgica al juicio de insania.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 483
487. REQUISITOS
Los intereses comprometidos por la denuncia le imponen a sta res-
petar ciertos requisitos destinados a garantizar su legalidad y seriedad,
atento a la gravedad que supone pedir la interdiccin de una persona con
fundamento en su insanidad.
Tales requisitos cuya imposicin es materia propia de los cdigos
locales de procedimiento conforme al CPN, son los siguientes:
a) Acreditar la legitimacin:
Tratndose del cnyuge o de los parientes debern acompaar las
partidas correspondientes. En el caso del cnsul, ste deber acreditar
tanto su condicin de tal como la nacionalidad del denunciado. La accin
popular exige demostrar la calidad de habitante de la ciudad o pueblo
cuando el denunciado fuese un demente furioso o peligroso. Ahora bien,
en ambos casos la legitimacin resulta de una especial calidad o conduc-
ta del insano, lo que tambin se deber acreditar en cuanto es presu-
puesto de aqulla, mediante las constancias apropiadas (denuncias po-
liciales, internaciones, publicaciones periodsticas, etctera).
Tratndose de tutores o curadores, en los casos no contemplados
por el articulo 144, debern presentar las constancias de sus respectivas
designaciones.
c) Certificaciones mdicas:
Se deben acompaar dos certificados mdicos que den cuenta sobre
el estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual (art. 624,
CPN). stos deben referir el estado de salud mental slo desde el punto
de vista mdico, por ello, no es indispensable que se pronuncien sobre la
incidencia que puede tener en la aptitud del enfermo para dirigir su per-
sona o administrar sus bienes.
Tales certificados deben ser actuales en relacin con la poca de su
presentacin; una interpretacin razonable en funcin del fundamento
484 JULIO CESAR RIVERA
y propsito de este requisito exige que los mdicos, aun no siendo espe-
cialistas que habra sido apropiado exigir que lo fueran, tengan de-
dicaciones que aseguren u n grado de conocimientos suficientemente v-
lido como para otorgar un certificado que ha de servir a semejante
finalidad. Tampoco es necesario aun cuando debi serlo el recono-
cimiento y ratificacin del certificado por el facultativo que lo expidi.
En el caso de no ser posible la presentacin de estos certificados, el
juez requerir la opinin de dos mdicos forenses que debern expedirse
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, pudiendo aqul, conforme a las
circunstancias, ordenar la internacin del presunto insano si ello fuere
necesario para practicar ese examen (art. 625, CPN).
b) Denunciado:
No parece dudoso que deba reconocerse al denunciado como insano
su calidad de parte. Ms all de la evidencia de que se encuentra en
juego su propia capacidad, lo que de por s sera suficiente para recono-
cerle legitimacin, lo cierto es que en el mbito nacional viene a quedar
reconocida por el artculo 627, CPN, que le autoriza a ofrecer las pruebas
que hagan a la defensa de su capacidad.
c) Denunciante:
La doctrina nacional ha discutido si el denunciante es o no parte en
el proceso.
El vigente artculo 627, CPN, admite expresamente que aporte las
pruebas que acrediten los hechos que ha invocado en su denuncia.
Como se apunta en la doctrina procesalista, cuando a un sujeto se
le reconocen las facultades de probar, alegar, recurrir, y fiscalizar la ac-
tividad de otras personas que son indiscutiblemente tenidas por parte,
no parece exagerado permitirle que conceptualmente comparta ese ca-
rcter (Colombo, Morello).
d) Accin popular:
El denunciante en los trminos del inciso 5 S , del artculo 144 (accin
popular), no es parte en el juicio, pues se limita a efectuar la denuncia.
J) Curador definitivo:
Se lo designa una vez dictada la sentencia de interdiccin, razn por
la cual slo se constituye en parte a los fines de la rehabilitacin (arts.
150 y 635, CPN).
a) Naturaleza:
Es una representacin legal y necesaria. En virtud del carcter legal
que tiene, la voluntad del denunciado es sustituida por la del repre-
sentante y no obsta a este efecto sustitutivo el hecho de que el insano
pueda intervenir por su parte independientemente del curador, dado que
se trata, en ese caso, de dos intervenciones distintas. Dicho efecto expli-
DEMENTES Y SORDOMUDOS 487
b) Funciones:
Se encuentran establecidas por el propio artculo 147 y consisten en
la de representar con la extensin antes referida y defender al de-
nunciado como insano, siendo necesario determinar el sentido y alcance
de la defensa que le es confiada.
Al respecto, entendemos que estando la interdiccin destinada a la
proteccin del insano, el curador tiene el deber de ajusfar su cometido a
esa finalidad. De ah que su defensa deba proyectarse ms all de una
estrategia encaminada a resistir a la declaracin de la demencia, para
adoptar u n a actitud objetiva que contribuya a averiguar y determinar
con certeza el estado de salud mental del denunciado y su incidencia en
la vida de relacin.
Todo lo expuesto explica entonces, que el curador pueda adherir a
la declaracin de incapacidad.
A ms de estas funciones principales, se ha entendido, a nuestro
juicio con razn, que el curador provisorio no tiene que circunscribir su
actuacin al aspecto procesal, sino que debe procurar conocer las acti-
vidades del presunto demente y hacer presente al juzgado cualquier cir-
cunstancia que pueda poner en peligro la persona o bienes de aqul, a fin
de que se dispongan las medidas conservatorias correspondientes 36 ;
salvo que mediare designacin del curador a los bienes, en cuyo caso a
l le incumbe la atencin de los intereses patrimoniales del insano, con
el alcance que indicaremos luego.
Dicha incursin extraprocesal del curador, se justifica en cuanto
ella viene a evitar la desnaturalizacin que, de lo contrario, sufrira la fun-
cin defensiva que especficamente le compete.
c) Designacin y duracin:
El artculo 626, CPN, prescribe que luego de darse vista de la denun-
cia al asesor de menores e incapaces, el juez resolver el nombramiento
de un curador provisional, que recaer en un abogado de la matrcula.
Las particulares calidades y cualidades que, en razn de las funcio-
nes a desempear debe tener el elegido, constituyen el fundamento de esta
a) Naturaleza:
Le asiste tambin la condicin de representante legal y necesario
para la atencin de los bienes y asuntos de carcter patrimonial del pre-
sunto insano, quien, por obra del nombramiento de este curador, sufre
una suspensin parcial y condicional de su capacidad, aun cuando limi-
tada slo a los negocios jurdicos patrimoniales.
b) Funciones:
Al respecto, le compete al curador ad bona la administracin de los
bienes del denunciado como as tambin su representacin en los juicios
que inicie el insano o se le inicien a l, con excepcin del juicio de insania
en el que se halla representado por el curador ad litemy de los que tengan
un contenido extrapatrimonial. Por el carcter necesario de la repre-
sentacin que tiene, la falta de su intervencin provocara la nulidad de
la actuacin en la que hubiere mediado la omisin.
cratela de los artculos 488 y siguientes, que se da a los bienes del di-
funto cuya sucesin no hubiese sido aceptada (art. 486), atiende slo a
los bienes en s mismos, y ello explica las limitaciones de las funciones
del curador. En cambio en la cratela designada a los bienes del insano,
puede imponerse una gestin ms dinmica que exceda de la mera con-
servacin y custodia (conf. Abbiati).
d) Designacin y duracin:
Atento a lo prescripto por el citado artculo 148, la designacin de
este curador procede cuando la demencia aparezca notoria e indudable,
y existan bienes, mereciendo ambos requisitos algunas consideraciones.
Respecto al estado de la demencia, debe advertirse que no basta la
notoriedad de la enfermedad sino que, adems, ha de ser indudable su
entidad como patologa mental.
Ahora bien, la no configuracin de ese estado en los trminos reque-
ridos no obsta a que pueda adoptarse esta medida cautelar, con funda-
mento en el artculo 471, inclusive cuando, en este caso, lo que deber
aparecer como indudable ser la necesidad de la medida, habida cuenta
del carcter excepcional que ella tiene en el marco de la capacidad que
sigue conservando el denunciado.
En relacin con los bienes, en nuestra opinin, para que tenga lugar
la cratela debe tratarse de bienes que, en razn de sus propias carac-
tersticas o situacin jurdica, justifiquen razonablemente el nombra-
miento de un curador.
No obsta a la designacin, el hecho de no existir u n a necesidad in-
mediata por encontrarse los bienes debidamente cuidados o administra-
dos, pues se trata de una verdadera medida cautelar, y la ley no exige ta-
les requisitos. No compartimos as la opinin de quienes, como
Llambas, requieren el estado de abandono de los bienes por obra de la
enfermedad del dueo, desde que no es ese abandono sino la prevencin
del mismo una de las razones del nombramiento en cuestin.
En cuanto al aspecto subjetivo de la designacin, le compete al juez
la eleccin de la persona sobre la que sta ha de recaer, no siendo nece-
sario, en el caso, que revista la calidad de abogado, como cuando se trata
del curador ad litem, pese a que por lo general, tal designacin recae tam-
bin en la persona de este ltimo, por as aconsejarlo tanto razones de
unidad en el ejercicio de la representacin legal como de economa.
La libertad de eleccin de que goza el juez para el nombramiento en-
cuentra una limitacin en el artculo 149 que, reformado por la ley 23.264,
prescribe que: "S el denunciado como demente fuere menor de edad, su
padre o su madre, o tutor ejercern las funciones del curador provisorio".
Al respecto debe advertirse que el texto se refiere a la cratela de los bie-
nes, dado que para el cargo de curador ad litem se requiere la ya referida
calidad de abogado. Dada la alternativa que ofrece el texto legal, deber
DEMENTES Y SORDOMUDOS 491
VI. LA PRUEBA
b) Los peritos:
Conforme al inciso 3 S del artculo 626, CPN, corresponde designar de
oficio en el n m e r o de tres mdicos psiquiatras o legistas, para que infor-
men sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano.
Segn el referido texto, el n o m b r a m i e n t o de los peritos es de com-
petencia exclusiva del juez, sin perjuicio del derecho que les asiste a las
p a r t e s de designar u n consultor tcnico (art. 458, CPN), el que conjun-
t a m e n t e con ellas y s u s letrados p o d r n presenciar las operaciones tc-
nicas que se realicen y formular las observaciones q u e consideren per-
tinentes (art. 4 7 1 , CPN).
E n los o r d e n a m i e n t o s procesales locales que no prevean la figura
del consultor tcnico, el d e n u n c i a d o p u e d e proponer u n perito de parte.
El mismo derecho tiene el d e n u n c i a n t e , dado el carcter contencio-
so que tiene el juicio.
c) Contenido:
El artculo 143 prescribe que: "Si del examen de facultativos resul-
tare ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carc-
ter, y sifuese mana deber decidirse si es parcial o total". Los cdigos de
procedimientos, en general, requieren q u e el informe se pronuncie sobre
otras c u e s t i o n e s a d e m s de las previstas por la n o r m a de fondo, p a r a
contar as con u n c u a d r o suficientemente ilustrativo de la situacin del
p r e s u n t o i n s a n o , que contribuya a u n a mejor valoracin de la pericia y,
por ende, a la resolucin de la c a u s a .
As, el artculo 6 3 1 , CPN, dispone q u e el dictamen deber expedirse
con la mayor precisin posible, sobre los siguientes p u n t o s : diagnstico;
fecha a p r o x i m a d a en que la enfermedad se manifest; pronstico; rgi-
m e n aconsejable p a r a la proteccin y asistencia del p r e s u n t o insano; ne-
cesidad de s u internacin.
d) Sustanciacin:
Del informe de los facultativos, debe drsele traslado al d e n u n c i a n -
te, al p r e s u n t o insano y al c u r a d o r provisional (art. 632, CPN), los q u e po-
d r n alegar sobre las conclusiones q u e extraen del informe producido,
impugnarlo e, incluso, requerir de los peritos explicaciones en razn de
las omisiones o imprecisiones en q u e el dictamen incurriere. Iguales fa-
cultades tiene el asesor de m e n o r e s e incapaces, a raz de la vista que se
le debe d a r u n a vez evacuado el traslado antedicho, el que a d e m s podr,
incluso, c u e s t i o n a r aquellas alegaciones, i m p u g n a c i o n e s y peticiones.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 493
b) Criterio de Orgaz:
Un segundo criterio, propiciado por Orgaz, distingue el valor del dic-
tamen segn sea la consideracin mdica o jurdica que de l se haga. En
efecto, desde el punto de vista psiquitrico, reuniendo el informe las condi-
ciones necesarias y no presentando divergencias, ste resulta obligatorio
para el juez, ya que su produccin obedece al mandato de la ley que lo im-
pone como requisito esencial de la declaracin, con el objeto no slo de ilus-
trar el criterio del juez, sino tambin de constituir una garanta para el pro-
pio denunciado. Por ser el nico medio de prueba dispuesto por la ley para
la comprobacin del presupuesto patolgico de la interdiccin, el juez no
podra invocar otra prueba para desvirtuar el informe mdico ni desecharlo
mediante una consideracin crtica por carecer de los conocimientos indis-
pensables. Ello no obsta a que si el juez lo considera necesario, pueda y
deba ordenar su ampliacin y, existiendo discrepancias, ordene un nuevo
examen por otros especialistas, a fin de escoger la opinin que le ofrezca
ms garantas de acierto. Y si ello no le fuere posible por no existir supe-
rioridad de una opinin sobre otra, quedar evidenciada, entonces, la
duda sobre la existencia de la insania y con ello, impedida la interdic-
cin, por no encontrarse comprobado su presupuesto esencial.
En cambio, desde el punto de vista jurdico, el dictamen de los m-
dicos no es obligatorio para el juez, aun cuando ellos se hubieren pro-
nunciado sobre la posibilidad del denunciado para dirigir su persona y
administrar sus asuntos.
c) Criterio de Llambas:
Llambas, considerando que la funcin de la pericia mdica es la de
servir como garanta de la justicia y acierto de una decisin que proyec-
tar sus efectos sobre la capacidad de la persona, sostiene que si el dic-
tamen mdico asevera que el denunciado est sano, no el juez puede en
ese caso, apartarse del mismo porque ello significara desconocer aque-
lla funcin.
Si el dictamen, en cambio, se pronuncia por la enfermedad de aqul,
el juez podra mediante otras pruebas persuadirse de la opinin contra-
ria y decidir la causa en ese sentido.
Este criterio ha encontrado eco en numerosos pronunciamientos
judiciales.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 495
te, a nuestro juicio, el cumplimiento de una medida que debi ser de ob-
servancia inexcusable por el juez bajo apercibimiento de nulidad de la
sentencia.
En cuanto a la forma de practicarse este reconocimiento judicial,
estimamos que la libertad de que goza el juez al respecto le permite tomar
conocimiento del denunciado ya solo o bien acompaado de los peritos
intervinientes, los consultores o el representante del Ministerio pblico.
VIL LA SENTENCIA
En nuestra opinin, un adecuado anlisis de la sentencia dictada
en el juicio por declaracin de demencia exige considerarla, por una par-
te, como acto procesal que es y, por otra, en cuanto a las consecuencia
del derecho sustancial y formal que ella produce.
a) Carcter:
La doctrina disiente acerca de si se trata de una sentencia declara-
tiva o constitutiva, habindose desarrollado distintos criterios.
algunos autores consideran que se trata de una sentencia cons-
titutiva en tanto no declara una situacin preexistente, sino que modi-
fica la capacidad del denunciado como demente (Busso);
otros sostienen que la sentencia cumple slo una funcin decla-
rativa, desde que establece la incapacidad del denunciado despus de
encontrar probado en el proceso el hecho que, por imperio de la ley, ge-
nera esa incapacidad (Buteler);
finalmente, se ha calificado a la sentencia de insania como hete-
rognea, participando de los caracteres de las sentencias declarativas
y constitutivas. Lo primero, en cuanto constata en el caso concreto la
presencia de los presupuestos configurativos de la demencia. Lo segun-
do, en cuanto, luego de la constatacin de los hechos, declara la inter-
diccin del sujeto (Couture, Podetti) 45 .
Bibliografa especial: ALSINA, Hugo, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y
comercial t. I, cap. III, Buenos Aires, 1941; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho
procesal civil, Buenos Aires, 1978; PODETTI, Ramiro, Tratado de los actos procesales, cap. XVII,
Buenos Aires, 1955; REIMUNDIN, Ricardo, Derecho procesal civil t. II, cap. XXV, Buenos Aires,
1957.
Bibliografa especial: PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IV, Buenos Aires,
1987.
45
SCBuenos Aires, 2 7 / 4 / 1 9 7 1 , J.A. 11 -595.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 497
501. LA CAPACIDAD
Sabido es que la declaracin de la demencia provoca la incapacidad
jurdica absoluta de hecho del enfermo (art. 54, inc. 39) y, en consecuen-
cia, queda sometido a la representacin legal de un curador que se le
nombra (art. 57, inc. 3B) para que tome a su cargo el cuidado de la per-
sona y de los bienes de aqul (arts. 468, 475 y 481).
Como consecuencia de tal grado de incapacidad, carecen de valor
los actos realizados por el interdicto con posterioridad a su declaracin
como tal, sean los mismos de carcter patrimonial o extrapatrimonial.
502. EL TESTAMENTO 47
a) Textos implicados:
Los textos que se refieren a la capacidad del demente para testar son
los artculos 3615 y 3616.
Primera tesis:
La interpretacin de estos dos preceptos ha dividido absolutamente a la
doctrina nacional, y nos exige contemplar la situacin del insano no interdicto
(v. supra, n- 472), cuanto la del que ha sido declarado tal por sentencia.
Segn un criterio bastante generalizado entre los autores, aunque
fundado en argumentos diversos y a veces contradictorios, el artculo
3615 se referira a los dementes interdictos, disponiendo la validez del
testamento actuado por stos en intervalo lcido; y el artculo 3616 alu-
dira a los dementes de hecho o no declarados (Borda, Orgaz, Molinas,
Fassi, Prez Lasala, Lpez del Carril, Segovia, Llerena).
De modo que segn esta opinin, la cuestin en cuanto se refiere a
los dementes interdictos se resumira as: ellos, son por regla general, in-
capaces, y el testamento que puedan confeccionar slo ser un acto ju-
rdico vlido si lo han hecho en un momento en que se haba recuperado
la plena salud; la prueba incumbe a quien alega este extremo.
Como fundamento de esta tesis se arguye (Abbiati):
que la estructura de las normas de los artculos 3615 y 3616 es
distinta. La primera parte trata de la incapacidad del demente decla-
rado para testar, y por eso prev el caso de excepcin (intervalo lcido).
La segunda, referida a quien no est declarado demente por sentencia,
parte de la presuncin de capacidad y por ello se preocupa por establecer
el rgimen de impugnacin del testamento otorgado por ese sujeto;
que las razones por las cuales el intervalo lcido no tiene repercu-
sin para validar actos entre vivos no juegan cuando se trata del acto de l-
tima voluntad. En los actos entre vivos ha de prevalecer la seguridad jur-
dica, que no se encuentra afectada en los actos de ltima voluntad;
que el demente interdicto no puede testar por representante (art.
3619) y si tampoco puede hacerlo en intervalo lcido, es decir, una vez
recuperada la salud, se estara ante una verdadera incapacidad de dere-
cho (conf. Cifuentes, Rivas Molina, Tiscornia).
Segunda tesis:
Otro muy importante sector doctrinario considera que los dos ar-
tculos 3615 y 3616 se refieren al demente de hecho, o sea, al no inter-
dicto por sentencia judicial (Zannoni, Cichero Tezanos Pinto, Machado,
Spota, Montarc Lastra, Llambas, Ovejero, Rivera).
Para fundar tal tesis afirman:
que el demente interdicto nunca podra otorgar un testamento
vlido puesto que ello importara desconocer la eficacia de cosa juzgada
que tiene la sentencia que lo ha declarado sujeto incapaz, y que lo es
aunque tenga intervalos lcidos (art. 469);
que los artculos 3615 y 3616 no se refieren a la capacidad jurdica,
sino al discernimiento, como recaudo de validez del acto voluntario (Llam-
bas, Zannoni), y reproducen los principios generales sobre la materia;
que ambos artculos tienen sentido si se admite esta interpreta-
cin; el primero sienta la regla general conforme a la cual quien est pri-
vado de discernimiento no puede testar, salvo que est en intervalo l-
cido, y el artculo 3616 dispone las reglas sobre la prueba.
503. EL MATRIMONIO
Reza el artculo 166, inciso 8 9 , que es impedimento para contraer
matrimonio "la privacin permanente o transitoria de la razn, por cual-
quier causa que fuere" (texto segn ley 23.515).
DEMENTES Y SORDOMUDOS 501
505. LA RESPONSABILIDAD
Segn ya se ha dicho, el discernimiento constituye el fundamento
de la imputabilidad y sta determina la responsabilidad del sujeto agente
del acto (v. tambin in/ra, Cap. XXIV).
Ahora bien, la falta de esa aptitud, como consecuencia de la enfer-
medad mental, constituye el presupuesto de la incapacidad, cuyo grado
de incidencia en la responsabilidad del interdicto vara segn que sus ac-
tos fueren lcitos o ilcitos.
a) Actos lcitos:
Tratndose de los primeros cabe, a su vez, distinguir entre los actos
anteriores y posteriores a la interdiccin, debiendo destacarse en cuanto
a los posteriores que, inclusive cuando mediare discernimiento por ha-
ber sido obrados durante un intervalo lcido, no generan responsabili-
dad de su autor, pues la ley, por razones de seguridad jurdica, los tiene
por invlidos; con ello se ha querido evitar toda discusin acerca de si en
cada caso particular el acto fue obrado o no con discernimiento.
Tratndose de los actos anteriores a la declaracin de la demencia,
que no sean anulados, a los efectos de determinar la responsabilidad que
ellos pueden causar al enfermo una vez declarado demente, es necesario
distinguir como lo hace Borda los distintos tipos de obligaciones re-
sultantes.
502 JULIO CESAR RIVERA
As, aquellas que pueden ser satisfechas a travs del representante le-
gal del demente (p. ej.: efectuar el pago de una suma de dinero, entregar una
cosa, etc.), generan la responsabilidad de este ltimo en el caso de no mediar
el cumplimiento debido de las mismas. No ocurre igual, cuando se trata de
obligaciones intuito personae, dado que el carcter personalsimo de ellas
exige la intervencin misma del obligado, cuya posterior demencia le exime
de responsabilidad. Igual solucin cabe para el caso en que la obligacin asu-
mida impone a quien luego es declarado demente, el cumplimiento de un de-
ber de prudencia y diligencia que, por su propio estado, no es posible exigirle.
b) Actos ilcitos:
Respecto de los actos ilcitos cabe recordar que la responsabilidad
depende exclusivamente del discernimiento, de manera que aqulla ten-
dr o no lugar en la medida en que al margen de la incapacidad que
afecta al demente por su interdiccin el acto haya sido ejecutado con
o sin discernimiento, resultando pues de aplicacin al caso cuanto, en
materia de responsabilidad por esta clase de actos, ya se ha dicho para
el supuesto del simple insano (v. supra, n s 468).
b) Texto implicado:
El supuesto tiene consideracin legal en el artculo 473, cuando
prescribe que: 'Los (actos) anteriores a la declaracin de incapacidad po-
drn ser anulados, si la causa de la interdiccin declarada por el juez,
exista pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados".
c) Aplicacin:
La declaracin de demencia posterior a la celebracin del acto jus-
tifica que, para restarle validez, baste slo probar que la enfermedad
DEMENTES Y SORDOMUDOS 503
d) Prueba:
La prueba de la existencia de la enfermedad mental a la poca del
otorgamiento del acto, as como de su notoriedad, debe suministrarla el
representante legal del demente que pretende la anulacin del negocio
jurdico otorgado antes de la sentencia de interdiccin.
Ello no queda satisfecho con la manifestacin que el juez que decla-
r la demencia haya hecho acerca de la poca en que pudo haber aparecido
la enfermedad mental 48 , pues tal manifestacin no tiene efecto de cosa juz-
gada en los procesos de nulidad de los actos obrados por el demente antes
de la interdiccin; a lo sumo puede decirse que crea una suerte de perodo
de sospecha, pero en el que no vara la regla de que los actos anteriores a
la interdiccin son en principio vlidos, y la carga de la prueba de los recau-
dos nulificantes recaen, reiteramos, sobre el curador del demente.
lebracin del acto; (il) el contratante era de buena fe; o (iii) el acto era a
ttulo gratuito (arts. 37y38). De no mediar sentencia, la invalidez requie-
re la prueba de la carencia de discernimiento en el momento mismo del
acto o de la mala fe del contratante (art. 39).
50
Conf. a la ponencia del Dr. Eduardo J. Crdenas aprobada por el Primer Congreso Na-
cional de Proteccin al Enfermo Mental. Ver: CRDENAS , Eduardo J., "El Primer Congreso Na-
cional de Proteccin al Enfermo Mental. Un desafio a la comunidad jurdica", E.D. 105-876.
5
' Conf. a la ponencia del Dr. Elias H. Laborde aprobada por el Congreso referido en nota
50 (Comisin I, ponencia 1).
52
Conf. a la ponencia del Dr. Eduardo J. Crdenas aprobada por el Congreso referido en
nota 50 (Comisin I, ponencia 2).
53
Conf. a la ponencia del Dr. Eduardo J. Crdenas aprobada por el Congreso referido en
nota 50 (Comisin I, ponencia 4).
54
Ibidem.
508 JULIO CESAR RIVERA
b) Caracteres:
La internacin es:
excepcional, dado que compromete el derecho personalsimo a la
libertad ambulatoria (v. infra, n e 759), por lo que slo se debe recurrir a
ella en aquellos casos en que lo exija una necesidad de defensa social o
individual 55;
subsidiaria, respecto de otros medios para cuya eleccin debern
ser valorados, optativamente con la internacin, en relacin con la celeri-
dad y eficacia con que pueden lograrse los fines preventivos o teraputicos
perseguidos. Por ello se ha sostenido que la internacin es el ltimo recurso
para el problema mdico, social y familiar que crea la demencia 56;
55
CNCiv., SalaA, 31/7/1973, E.D. 51-43; dem, SalaE, 22/5/1980, E.D. 88-745.
56
l s Instancia Civ. Cap. (firme), 27/3/1981- Dictamen delAsesor de Menores, E.D. 94-140.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 509
d) Otras internaciones:
Cabe considerar la cuestin relativa a la simple internacin, enten-
dindose por tal aquella que es pretendida por razones distintas a las es-
trictamente preventivas o teraputicas, como lo son, entre otras, la de
procurarle una mejor atencin al enfermo, ocultar socialmente su exis-
tencia o gozar los internantes de mayor comodidad, a cuyo efecto se de-
riva la atencin del enfermo a instituciones destinadas a ese fin. En al-
guna medida, puede privar en esta internacin la idea de prestar al
enfermo u n servicio de hospedaje que venga a sustituir la habitacin del
mismo con su grupo familiar.
Al respecto, como regla general, consideramos improcedente esta cla-
se de internacin en virtud de carecer, tanto las razones como los propsi-
tos de sta, de la entidad necesaria como para justificar la desatencin de
los derechos a la libertad y al arraigo familiar que le asisten al enfermo.
510 JULIO CSAR RIVERA
e) Requisitos:
Para que proceda la internacin preventiva, la peligrosidad debe ser
concreta y real, pudiendo, en cambio, ser potencial la posibilidad del
dao, desde que as lo sugiere el presupuesto legal hipottico de temer
que el demente, usando su libertad, se dae a s mismo o dae a otros.
Por su parte la internacin teraputica deber acreditar la necesi-
dad del tratamiento que ser prestado y finalmente, demostrar que es el
nico adecuado.
Si hubiere lugar a una simple internacin, sta ha de serlo con ca-
rcter muy excepcional y slo en el caso de acreditarse suficientemente
el hecho de que la convivencia del demente con el grupo de familia fuera
la causa directa de una seria, grave e incorregible perturbacin del orden
familiar.
Por ltimo, constituye requisito indispensable la autorizacin
judicial, desde que la internacin compromete uno de los derechos
fundamentales de la persona, amparado por garantas constituciona-
les 57 , y ella ser concedida c u a n d o concurran los recaudos antes
expresados.
Naturalmente, atendiendo a la legitimidad de ciertas internaciones
teraputicas y simples internaciones, no es recaudo exigible que medie
sentencia declarativa de demencia.
d) Intervencin policial:
E n caso de que la internacin hubiese procedido por disposicin de
autoridad policial (art. 3 a ), la direccin del establecimiento donde se h a
p r a c t i c a d o la internacin debe comunicarla d e n t r o de las venticuatro
h o r a s al ministerio pblico, a c o m p a a n d o copias, t a n t o del d i c t a m e n
mdico oficial dispuesto previamente por la a u t o r i d a d policial, como del
q u e se debe practicar u n a vez producida la internacin. Adems, si en el
sexto da de s u t r a n s c u r s o , n o media notificacin judicial q u e ordene
DEMENTES Y SORDOMUDOS 513
e) Internacin de urgencia:
Si la internacin fuere de urgencia (art. 49), el director del estable-
cimiento proceder de igual manera que en el caso de internacin por au-
toridad judicial, con la salvedad de que aqul podr disponer el cese de
sta tan pronto desaparezcan las causas que la motivaron.
J] Deberes judiciales:
Complementando las garantas que para el internado significan los
requisitos antes expuestos, el sistema de la ley permite la intervencin
judicial constante y, para que ella sea efectiva, dispone el impulso pro-
cesal de oficio (art. 9Q). Adems, impone verificar las condiciones de alo-
jamiento, cuidado personaly atencin mdica de los internados (art. 10),
quienes, a su vez, no podrn ser privados de las visitas de su repre-
sentante legal o del defensor oficial previsto por el artculo 482 (art. 89).
La ley procura resguardar la libertad del internado no slo asegu-
rando la justificacin de la internacin, sino que adems, propicia el
egreso al prescribir que los jueces dispondrn de oficio todas las medidas
apropiadas para que las internaciones se limiten al tiempo indispensa-
ble requerido por las necesidades teraputicas y la seguridad del inter-
nado o de los terceros, a cuyo efecto el director del establecimiento brin-
dar la informacin pertinente (art. 11).
Finalmente, la norma determina tambin cules son los deberes de
los asesores de menores e incapaces respecto de los internados objeto de
su intervencin (art. 12) y establece, adems, las responsabilidades que les
incumben a los directores de los establecimientos asistenciales (art. 13).
b) Recaudos:
De los textos t r a n s c r i p t o s r e s u l t a que dos son los p r e s u p u e s t o s que
h a n de concurrir a los efectos de la rehabilitacin: u n o , sustantivo, la re-
cuperacin de la salud; otro, formal, la declaracin judicial respectiva.
a) La legitimacin activa:
Ante el silencio de la ley, la doctrina reconoca legitimacin a quie-
nes segn el artculo 144 la tienen para denunciarla insania, con excep-
cin de los comprendidos en la accin popular prevista por el inciso 5 S de
dicha norma. Adems, se agrega al propio interdicto por expresa dispo-
sicin legal (art. 635, CPN) y al curador definitivo en cuanto es su obli-
gacin principal cuidar que el incapaz recobre su capacidad (art. 481,
Cd. Civ.).
Sin embargo, se seala hoy con acierto que la legitimacin de los su-
jetos enumerados en el artculo 144 se limita a la denuncia de insania,
teniendo en consideracin que con ello se persigue proteger a quien, por
razn de su enfermedad, puede estar o quedar en el desamparo, lo mis-
mo que su familia.
Pero una vez interdicto, el sujeto est bajo la proteccin prevista por
la ley, por lo que no existe razn alguna para extender la legitimacin
ms all del propio insano, el curador y el ministerio pblico (conf. Ci-
fuentes, Rivas Molina y Tiscornia).
b) Las partes:
En el juicio de rehabilitacin, revisten el carcter de partes el inter-
dicto, el curador y el Ministerio de Menores, discutindose si correspon-
de designar un curador ad litem, en cuyo caso tendra tambin ese carc-
ter. Al respecto, entendemos que, como principio general, no cabe dicha
516 JULIO CSAR RIVERA
c) Juez competente:
Conforme a lo dispuesto por el artculo 5 S , inciso 8Q tnjine, del CPN,
se lo tiene por tal al que declar la interdiccin.
d) Procedimiento:
La demanda de rehabilitacin debe tambin ser acompaada de
certificados mdicos, los que en el caso deben acreditar el restableci-
miento del interdicto.
Entablada la demanda, y previa vista al ministerio pblico, si no es
ste quien ha pedido la rehabilitacin, se fija un plazo para la produccin
de la prueba. Como en caso del juicio de insania, se designan tres peritos
mdicos legistas o psiquiatras para que informen sobre el estado actual
de salud del insano declarado (art. 150); ello sin perjuicio de la produc-
cin de otras pruebas.
Dado que el juicio de rehabilitacin persigue la restitucin de la ca-
pacidad del sujeto; y media en ello no slo un inters puramente privado,
una vez entablada con los requisitos formales de admisin no es suscep-
tible de desistimiento ni de perencin de la instancia.
ej La sentencia:
Acreditado el restablecimiento de la salud con el alcance ya indica-
do, el juez resolver la rehabilitacin. Una vez firme la sentencia cesa la
incapacidad del hasta entonces interdicto y sin formalidad alguna (conf.
Llambas), No obstante lo cual, la sentencia debe inscribirse en el Regis-
tro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pero sin que la inobser-
vancia de esta diligencia perjudique aquel efecto.
Ahora bien, podra ocurrir que de la merituacin de la prueba resul-
te que la recuperacin de la salud no lo haya sido en la medida necesaria
como para que proceda la rehabilitacin total, en cuyo caso nos parece arre-
glado a derecho, atento a los trminos del artculo 633, tercera parte, del
CPN, y la aplicacin analgica que de l puede hacerse del caso en cuestin,
convertir la demencia en inhabilitacin si las caractersticas del mismo per-
miten su encuadramiento en el inciso 1- del artculo 152 bis.
DEMENTES Y SORDOMUDOS 517
60
XII. LOS SORDOMUDOS
518. CONCEPTO
a) Mtodo legislativo:
El Cdigo Civil ha dedicado el Ttulo XI, de la Seccin I, del Libro I,
a la regulacin de los sordomudos, a quienes, segn el artculo 153, in-
capacita para los actos de la vida civil en la medida en que su estado fue-
se tal que no puedan darse a entender por escrito.
bj Nocin:
Al margen de la conceptuacin legal, entindese por sordomuda a la
persona que por carecer del sentido auditivo no ha podido adquirir ap-
titud para hablar.
c) Fundamento de la interdiccin:
Ahora bien, ese estado de incomunicacin producido por la sordo-
mudez provoca, a su vez, el atrofiamiento del sistema intelectivo de quien
la padece, desde que ste no tiene el estmulo externo que le permite ge-
nerar ideas para transmitirlas y as cultivar la inteligencia. De ah pues,
la concausalidad que todo ello tiene con la debilidad mental y la falta de
discernimiento, lo que explica la tendencia doctrinaria y legislativa de
vincular el tratamiento de la sordomudez con el de la demencia.
d) Sordomudez y demencia:
A propsito de esta ltima circunstancia, se impone distinguir el
caso en que la sordomudez es consecuencia de lesiones o enfermedades
mentales que afectan el discernimiento, de aquel otro en el que slo afec-
ta el sistema comunicativo de una voluntad inteligente.
En el primer caso, el tratamiento legal al que debe someterse el su-
jeto es el propio de los dementes, ya que la incapacidad regulada para los
sordomudos tiene su fundamento en la situacin de inferioridad y con-
secuente desigualdad en que ellos se encuentren en relacin con los ter-
ceros para desempearse en la vida de relacin, a raz de la imposibilidad
que tienen de expresar y comunicar su voluntad.
60
Bibliografa general: Adems de la referida en la nota 1, LEIVA FERNNDEZ, Luis, "Los
sordomudos tambin hablan", L.L. 1983-D-1045.
518 JULIO CESAR RIVERA
b) Proyectos de reforma:
El Anteproyecto de 1954 suprime la incapacidad por sordomudez,
sometiendo a quien la padece al rgimen de inhabilitacin judicial en la
medida en que careciere de educacin suficiente y que del ejercicio de su
plena capacidad pudiese resultarle, presumiblemente, algn dao.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 lisa y llanamente suprime esta
hiptesis de incapacidad.
c) Valoracin:
En nuestro criterio, la interdiccin del sordomudo no tiene justifica-
cin actual. La existencia de tal limitacin podra, a lo sumo, dar lugar
a una inhabilitacin como lo prevea el Anteproyecto de 1954.
De mantenerse la incapacidad, debera estar reservada exclusiva-
mente para el sordomudo que no pudiera comunicarse por ningn me-
dio porque es ste el supuesto que demanda proteccin pero no
cuando sabe hacerlo por alguno, aun cuando ese medio no fuere el es-
crito. Incapacitar al sordomudo porque no puede expresarse de esta for-
ma, sabiendo en cambio, hacerlo mediante el lenguaje gestual, importa-
DEMENTES Y SORDOMUDOS 519
c) Actos jurdicos:
Los actos aun cuando, como advierte Llambas, se trata de un su-
puesto ms bien terico, desde que la ineptitud natural del sujeto cons-
tituye un impedimento de hecho para el otorgamiento de actos jurdi-
cos en principio, son vlidos sin perjuicio de ser susceptibles de
anulacin si se probare que al tiempo del otorgamiento el sordomudo no
saba darse a entender por escrito.
En efecto, conforme al artculo 473 aplicable al caso aquella
sancin proceder en la medida en que, al momento de la celebracin del
acto, exista la causa de interdiccin por sordomudez, cual es la de no sa-
ber darse a entender por escrito. Por ello estimamos equivocada la opi-
nin de quienes sostienen que ese efecto se produce probando la caren-
cia de discernimiento en el momento del otorgamiento, porque el
sordomudo que tratamos es el que tiene esa aptitud natural de compren-
der el significado del acto, ya que si carece de ella no accidentalmen-
te estamos, desde el punto de vista legal, propiamente ante un insano
y no ante un sordomudo.
Por razones obvias, no es de aplicacin al caso el agregado que la ley
17.711 hizo al artculo 473, desde que la evidencia con que se manifiesta
DEMENTES Y SORDOMUDOS 521
d) Carcter de la nulidad:
Finalmente, cabe consignar que los actos celebrados por el sordo-
mudo no interdicto, por aplicacin de los principios generales que go-
biernan la materia de las nulidades, son actos anulables de nulidad re-
lativa (V. infra, Cap. XXXIV).
b) Legitimacin activa:
El artculo 156 advierte que: "Las personas que pueden solicitar la
declaracinjudicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de
la incapacidad de los sordomudos", pese a lo cual no procede la accin
popular prevista por el inciso 5 9 del artculo 144, desde que no concurre
en este caso el presupuesto de hecho que la fundamenta.
c) Prueba:
El artculo 155, luego de la reforma introducida por la ley 17.711,
establece que: "El examen de los facultativos verificar si pueden darse
a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo,
522 JULIO CESAR RIVERA
d) Disposicin procesal:
El artculo 637, CPN, aluda a la incapacidad del sordomudo que no
sabe d a r s e a e n t e n d e r por escrito o por lenguaje especializado. E s t a l-
tima frmula utilizada era a b s o l u t a m e n t e inocua ya que, como se anti-
cip, el Cdigo Civil no h a recogido las n u e v a s formas de expresin de los
s o r d o m u d o s , refirindose exclusivamente a la escritura; y por ello h a
sido eliminada por la reforma introducida al CPN por la ley 22.434.
b) Actos jurdicos:
A raz de la incapacidad a b s o l u t a que lo afecta, los actos celebrados
con posterioridad a la declaracin son nulos a u n c u a n d o de nulidad
relativa a t e n t o a lo prescripto por el artculo 4 7 2 .
DEMENTES Y SORDOMUDOS 523
c) Testamento:
El artculo 3617 dispone que: "Nopueden testar los sordomudos que
no sepan leer ni escribir".
Alguna parte de la doctrina nacional considera que el sordomudo no
puede gozar de "intervalos lcidos", por lo que la incapacidad para testar
no quedara superada mientras el sujeto no fuera rehabilitado; de donde,
todo testamento de sordomudo interdicto sera nulo (Orgaz).
Por su lado, Borda considera que puede mediar intervalo lcido en
dos situaciones: cuando ha recuperado la salud y luego vuelve a perderla
por la misma u otra razn; y cuando habiendo recuperado el goce de sus
facultades, an no ha sido rehabilitado. En estas hiptesis, sostiene el
autor citado que sera vlido el testamento del sordomudo interdicto 6 ! .
d) Matrimonio 62 :
A partir de la reforma introducida por la ley 23.515, se reconoce ca-
pacidad para contraer matrimonio al sordomudo que supiere manifestar
su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera (art. 166,
inc. 99) y sin depender para ello de autorizacin alguna.
e) Actos ilcitos:
El sordomudo judicialmente interdicto es incapaz, pero no carece de
discernimiento, por lo que es responsable por los actos ilcitos que lo ten-
gan como agente.
61
Sobre la materia ver CCiv. l 8 C a p , 1 6 / 5 / 1 9 3 2 , JA. 38-205; idem, 2 1 / 9 / 1 9 3 7 , L.L. 8-
317.
62
Bibliografa especial: FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "La reforma del Rgimen de
Matrimonio Civil. Impedimentos", L.L., 1987-D-887.
CAPTULO XIII
LOS INHABILITADOS i
I. INTRODUCCIN
1
Bibliografa general: BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo Civil. Inhabilitacin.",
E.D. 29-715; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la
reforma del Cdigo Civil", L.L. 130-1096; CARRETERO, Adolfo, La problemtica jurdica de los
subnormales en Espaa, Madrid, 1977; FANTONI, B., "LOS semialienados en la legislacin civil
argentina", J.A. 1968-V-835; GNECCO, Emilio P., "Proteccinjurdicade las personas sometidas
a internacin para tratamiento. Deficientes mentales y viciosos no interdictos ni
inhabilitados", L.L. 156-1111; OLIVA VELEZ, Jorge M., "El ministerio pupilar y la inhabilitacin
judicial", E.D. 29-849; MAZINGHI (h), Jorge A., "Dementes, sordomudos, incapaces,
inhabilitados y enfermos intemables", E.D. 59-768; PERISSE, Pedro A., "Anlisis de la ley
17.711. Rgimen de las personasjurdicas. Asociaciones. Incapaces no demenciales", E.D. 25-
873; PORTAS, Nstor, "Personas individuales en la ley 17.711", Revistadel Colegio de Abogados
deLaPLatan- 21, pg. 89; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Situacin jurdica del
inhabilitado", J.A. D 1969-551; "Supuestos contemplados en el art. 152 bis del Cdigo Civil",
J.A. D 1969-550; GHIRARDI, Juan Carlos., La inhabitacinjudical Buenos Aires, 1980; TOBAS,
Jos, La inhabilitacin en el Derecho civil, 2 9 ed., Buenos Aires, 1992.
526 JULIO CSAR RIVERA
lado en el Cdigo, careca de u n auxilio legal, que era a todas luces indis-
pensable.
b) Antecedentes judiciales:
Es preciso t a m b i n s e a l a r que exista u n a corriente j u r i s p r u d e n -
cial que, con la finalidad de proteger a las p e r s o n a s fronterizas, adopt
soluciones m u y valiosas q u e fueron tenidas m u y en c u e n t a por la doc-
trina y luego por los a u t o r e s de la reforma.
E n t r e esos p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales, a d q u i e r e relevancia u n a
s e n t e n c i a , del e n t o n c e s j u e z de p r i m e r a i n s t a n c i a Dr. Roberto.Chute
(aos m s tarde j u e z de la Corte S u p r e m a nacional), q u e resolvi dotar
de u n c u r a d o r a u n a p e r s o n a q u e n o era d e m e n t e ni s o r d o m u d a , pero
q u e librada a s m i s m a n o era capaz de realizar acto de administracin
alguno y, m e n o s a n , de discurrir con probabilidad de acierto sobre s u s
a s u n t o s u o c u p a r s e p e r s o n a l m e n t e de ellos 2 .
2
P I n s t . Civil, 1 5 / 9 / 1 9 4 2 , confirmada por CCiv. l s C a p . , 2 7 / 1 1 / 1 9 4 2 , J.A. 1943-1-120.
LOS INHABILITADOS 527
530. SEMIALIENACIN *
La semialienacin produce en primer lugar la disminucin de las
funciones psquicas del individuo.
3
C. l 3 Apel. Civ. y Com. Rosario, 21/12/1951, Juris. 1-77.
4
Bibliografa especial: ORIA, Jorge Luis, "Los presupuestos de la inhabilitacin de los
ancianos", LX. 1975-B-1229.
528 JULIO CESAR RIVERA
III. LA PRODIGALIDAD 5
5
Bibliografa especial: GOLDENBERG, Isidoro, "La prodigalidad como causal de inhabilitacin",
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n- 28, pg. 13; LAGOMARSINO, Carlos A.R., "Los
prdigos en la reforma del Cdigo Civil", E.D. 23-903; MALFUSSI, Carlos, "El rgimen de la
prodigalidad en la legislacin civil argentina", L.L. 142-996; TAU ANZOATEGUI, Carlos, "La
prodigalidad en la ley 17.711", L.L. 138-1261; LEVACOV, R., "Sobre la institucin de la
inhabilitacin del prdigo en la ley 17.711", L.L. 142-973; BERNAL GMEZ, Beatriz, "La cratela
del prdigo en el Derecho Romano", BMDC, 48-777.
530 JULIO CESAR RIVERA
6
Ver voto del Dr. Calatayud en CNCiv., Sala E, 2 3 / 9 / 1 9 8 7 , L.L. ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 8 8 .
LOS INHABILITADOS 531
7
BLANCH, Guillermo J., "El proceso de inhabilitacin de los prdigos", E.D. 33-819;
BELLUSCIO, Augusto C , "Fuerza probatoria del dictamen pericial en los procesos de insania y
de inhabilitacin", L.L. 152-34; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La regulacin procesal de la
inhabilitacin", E.D. 54-787; BARBERO, Ornar U., "Inadmisibilidad del desistimiento en el
proceso de inhabilitacin (excepto el caso de prodigalidad)", L.L. 1980-D-53; BACRE, Aldo, "El
rgimen de la inhabilitacin y s u regulacin procesal en el proyecto de reformas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin", L.L. 1980-D-935; MARTNEZ VIVOT, Julio J., "La
sentencia de incapacidad o inhabilidad y el conocimiento personal del denunciado por eljuez',
L.L. 1981-C-785; TOBAS, J o s W., "El proceso de inhabilitacin y las reformas al Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin", E.D. 98-925.
532 JULIO CESAR RIVERA
9
ORIA, Jorge Luis, "La capacidad para testar de los inhabilitados y la perfecta razn del
art. 3615 del Cdigo Civil", L.L. 1975-D-524.
10
CNCiv., SalaD, 2/4/1957, L.L. 87-550.
1
' CApel. Concepcin del Uruguay, 22/8/1995, L.L. 1997-D-39.706-S.
12
Bibliografa especial: MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Capacidad para aceptar y para
repudiar herencias, Buenos Aires, 1972.
LOS INHABILITADOS 537
d) Capacidad procesal:
En cuanto a las posibilidades de que los inhabilitados intervengan
enjuicio, cabe sealar que podrn hacerlo libremente en procesos crimi-
nales y, adems, en aquellos en los que se diriman cuestiones extrapa-
trimoniales v.gr. asuntos de familia.
En cambio, necesitarn la asistencia del curador para intervenir en
litigios en que se traten cuestiones patrimoniales; impidindose de ese
modo que, a travs de un camino indirecto, se lleven a cabo actos de dis-
posicin cuya realizacin prohibe el artculo 152 bis.
I. ANTECEDENTES
551. INTRODUCCIN
Desde los principios de la era romana hasta nuestros das, la situacin
jurdica de la mujer ha sufrido una evolucin vertiginosa. ste es quiz
uno de los tpicos que ms se ha transformado dentro del derecho priva-
do en el correr del siglo xx. El perfil de la mujer decimonnica concuerda
en muy poco con la realidad de la mujer que se encuentra a las puertas
del siglo xxi.
Con respecto a la mujer y a su situacin, el Derecho siempre ha ido
a la zaga de la sociedad. Sin embargo, hoy se presenta un panorama dis-
tinto, en el cual el Derecho pretende no slo receptar la realidad sino aun
modificarla.
1
Bibliografa general: LVAREZ VIGNOLI DE DEMICHELI, Sofa, Igualdadjurdica de la miyer:
Alberdi su precursor en Amrica, Buenos Aires, 1973; CAMPO-AMOR, Clara, "Personalidad de la
mujer", J.A. 1944-1-64; RAMREZ, Carmen, La mujer, susituacinenveintisispasesamericanos,
Crdoba, 1987; YORIO, A., Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, Buenos Aires, 1943;
ANASTASI, Lenidas, Derechos civiles de lamujer, Buenos Aires, 1938; FRUGONI, E., Lamujerante
el Derecho, Montevideo, 1940.
Para el Derecho comparado p u e d e n verse otros m u c h o s trabajos: DAZ DE GUIJARRO,
Enrique, "Funcin social del Derecho comparado en la relacin jurdica de igualdad de los
cnyuges y de la unidad de la filiacin", Revista de la Asociacin Argentina de Derecho
Comparado, n 1, pg. 9; BONDER, Raquel y SMULEWICZ, M., "La reforma del Cdigo Civil francs
en relacin a los derechos de lamujer casada", L.L. 140-1128; ORGAZ, Alfredo, La ley uruguaya
deDerechocivildelamujer, BuenosAires, 1954; REAL PREZ, Alicia, "La discriminacin en razn
del sexo en las compilaciones de Derecho civil foral", RDP 1985-752; GOUDET, Genevive, "De
1 egalil des poux d a n s le rgime legal", RTDC1981-752; MEDINA, Graciela, "Situacin jurdica
de la mujer", en libro del Ciclo Internacional de Actualizacin Jurdica, Cochabamba, 1988; Di
SIMONE, M. R., "La condizione femminile dal Cdice del 1865 al Cdice del 1942. Spunti per
u n a riflessione", en Icinquanta anni del Cdice Civile, v. 2, Milano, 1993, pg. 5 6 1 ; GAYA SICILIA,
Regina, "Crnica a propsito de la ley 11.990 sobre reforma del Cdigo Civil en aplicacin del
principio de no discriminacin por razn del sexo", ADC 1991-251.
542 JULIO CSAR RIVERA
Bibliografa especial: GIRAUD - TEULON, A., Los orgenes del matrimonio y de la familia,
trad. de Antonio Ferrery Robert, Madrid, 1914; CORVALN, Ernesto, Reseade lasituacin legal
de la mujer en estados seriales primitivos. Ley 11.357. Crtica Sus proyecciones sobre el Cdigo
Civil - Comentario sobre las disposiciones pertinentes del proyecto de reforma del Cdigo Civil,
Mendoza, 1942.
3
Bibliografa especial: ARIAS RAMOS, J., Derecho Romano, Madrid, 1969, pg. 727; FUSTEL
DE COULANGES, La ciudad antigua, trad. de Gges Aparicio, Madrid, 1920; VALVERDEYVALVERDE,
Calixto, Derecho Civil espaol t. IV, 4 a ed., Valladolid, 1938, pg. 4 9 9 .
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 543
b) Derecho germnico 4 :
La mujer casada viva bajo la potestad del marido; ste la poda re-
pudiar, empear, y aun vender en caso de necesidad. Sin embargo, la
madre goz de mayor potestad sobre los hijos; si bien en derecho comn
no se hablaba de la potestad de la madre, sta tena el derecho a ser tu-
tora de sus vastagos al momento de la muerte del otro progenitor, pero
para ejercer la tutela tena que prometer judicialmente no volver a casar-
se, abdicar de los llamados beneficios de la mujer y empear expresa-
mente todo su patrimonio en favor de los hijos. Advertimos pues, que
tambin en el Derecho germnico, la mujer tena minusvala con respec-
to al hombre.
d) Edad Media 6 :
En la Edad Media, el Derecho feudal tuvo como base la diferencia
entre sus miembros (clases sociales cerradas, sentido de jerarqua, no-
4
Bibliografa especial: LAURENT, La autoridad del marido sobre la persona de la mujer y
la doctrina feminista, Pars, 1909, pg. 2 8 1 .
5
Bibliografa especial: CASTN VZQUEZ, J o s Mara, La patria potestad, Madrid, 1960.
6
Bibliografa especial: Las mujeres medievales y su mbitojurdico (contiene n u m e r o s a s
monografas), Madrid, 1985.
544 JULIO CSAR RIVERA
e) La codificacin 7:
Al tiempo de la codificacin (albores del siglo xix), coexistan quienes
pretendan reivindicar a la mujer (Voltaire, Diderot, Montesquieu), con
los que seguan considerndola un ser frgil, inferior, poco dotado inte-
lectualmente.
De all que el Cdigo Napolen viene a ser una transaccin entre am-
bos extremos; se le otorga a la madre un papel ms extenso que en los
tiempos precedentes, pero sin llegar a equiparrsela al hombre.
As el Cdigo francs y los que lo siguieron mantuvieron el mando
supremo del marido.
Sus atribuciones eran de extraordinaria amplitud; as la mujer perda
su nacionalidad para tomar la de su marido, ste escoga el domicilio
conyugal, controlaba las relaciones y correspondencia de su mujer; le
conceda la venia para ejercer el comercio; el marido asuma la jefatura
del hogar sin que en capitulaciones matrimoniales pudiera abdicar de su
prerrogativa; la mujer no poda contraer obligaciones sin licencia de su
esposo, incluso en meros actos de administracin; ni aceptar herencias,
ni adquirir a ttulo gratuito, ni comparecer en juicio, salvo algunas
excepciones.
Bibliografia especial: GNECO, Emilio, El gobierno de la familia, Buenos Aires, 1974; ALT
- MAES, Francoise, "La situation de la concubine et de la femme marie dans le Droit francais",
KTDC1983-663; CASTNTOBEAS, Jos, Lacrisisdelmatrimono, Madrid, 1914; GRANOTIER, M.,
Lautorit du mari sur la personne de lajemme et la doctrinefeministe, Pars, 1909.
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 545
b) Fundamentos:
La situacin de inferioridad de la mujer soltera slo se justificaba con-
siderndola como una inferior imbecitas mulierum animus.
En la poca que estamos analizando, tales fundamentos ya resulta-
ban insostenibles.
De all que el Derecho se aprestaba para un gran cambio en esta
materia.
556. INTRODUCCIN
Habida c u e n t a de que n u e s t r o Cdigo Civil fue sancionado en 1869,
podemos seguir la evolucin de la situacin de la mujer a travs de la ex-
plicacin del rgimen del Cdigo Civil y de las transformaciones que l h a
sufrido a lo largo del tiempo.
En n u e s t r o Cdigo caba diferenciar la situacin jurdica de la mujer
c a s a d a de la de la mujer soltera mayor de edad.
9
Bibliografa especial: es imposible enumerar las obras que trataron de manera general
o parcial el rgimen de la ley 11.357. Pueden verse las obras citadas en notas 1 y 8.
1
Bibliografa especial: BOLLINI, Jorge, "La convencin americana de Bogoty los derechos
civilesdelamujer", ReuistadelNotariado 1966-140;MARTNEZRUIZ, Roberto, "Los derechos civiles
de la mujer casada despus de la Convencin de Bogot de 1948", Revista del Notariado 1964-
677; GUASTAVINO, Elias P., "Rgimen jurdico de los cnyuges despus de la ratificacin de la
Convencin de Bogot de 1948 por el dec. ley 9983/1957", Revista del Colegio de Abogados
' deLaPlata, n 9 8, pg. 11.
r
548 JULIO CESAR RIVERA.
559. ANTECEDENTES
La Convencin aludida fue aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y entr en vigencia en 1981; fue
suscripta por la Argentina el 7 de julio de 1980, y ratificada por la ley 23.179.
Nuestro pas h a hecho la salvedad de que no se considera obligado
por el prrafo 1Q del artculo 29, que establece q u e e n caso de conflictos
se resolver mediante arbitros o por la Corte Internacional de Justicia.
La Convencin e s t incluida entre los t r a t a d o s q u e tienen j e r a r q u a
constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN).
560. OPERATTVIDAD
La Convencin no es directamente operativa sino q u e requiere de le-
yes que reglamenten s u ejercicio, por las siguientes consideraciones:
Bibliografa especial: MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Derecho civil argentino y Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer", L.L., 1984-C-
1133.
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 549
b) Soluciones:
A continuacin se sealan algunas soluciones que directa o indirec-
tamente propugnan el mejoramiento de la situacin de la mujer.
Estas soluciones las podemos calificar en fundamentales, directas
e indirectas.
c) Soluciones fundamentales
Dice la Exposicin de Motivos que "para lograr laplena igualdad en-
tre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto
del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia".
Esto es repetido en el artculo 5 S , donde propugna eliminar toda for-
ma de patrones tradicionales de roles femeninos y masculinos, y de fun-
ciones estereotipadas de hombres y mujeres, y se reitera en el artculo
10, inciso c, que propicia "la eliminacin de todo concepto estereotipado
de los papeles masculino y femenino...".
De estas clusulas programticas, resulta que la norma es parte de
un proyecto de programacin de la conducta comn. La ONU ha progra-
mado cul "no debe ser" la conducta de hombres y mujeres. No debe
ajustarse a patrones tradicionales estereotipados; "y debe ser" una for-
ma de vida con igualdad de responsabilidades y roles.
d) Soluciones directas:
Propicia reformas legislativas eliminando las discriminaciones lega-
les, y fortaleciendo la educacin conveniente de la mujer.
e) Soluciones indirectas:
La Convencin persigue la eliminacin de:
apartheid;
todas las formas de discriminacin racial;
neocolonialismo;
agresin y ocupacin extranjera, y de todas las formas de injeren-
cia en asuntos de otro Estado;
establecimiento de un nuevo orden mundial basado en la equi-
dad y la justicia.
Fortalecimiento de la paz mediante:
desarme nuclear;
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 551
c) Clusula programtica:
El artculo 5 S , siguiendo lo que ya est dicho en la Exposicin de Mo-
tivos, establece que los Estados parte tomarn todas las medidas para
modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y muje-
res con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas
consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea
de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos, y en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres.
En definitiva, lo que se propugna es una igualdad de oportunidades
y responsabilidades frente a la familia y un rompimiento de los moldes
tradicionales de la mujer a cargo de las tareas del gineceo y del varn
como sostn de la familia. Concuerda este propsito con lo dispuesto por
las conclusiones del Ao Internacional de la Mujer.
552 JULIO CESAR RIVERA
a) Derecho a voto:
No se debe olvidar q u e este derecho que hoy n o s parece t a n obvio,
es u n a c o n q u i s t a posterior a 1920. As, por ejemplo, se obtiene e n t r e
1931 y 1951 en la Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Costa Rica, El Sal-
vador, G u a t e m a l a , Hait, J a m a i c a , P a n a m , Repblica Dominicana, el
Uruguay y Venezuela, y entre 1951 y 1970 en Bolivia, Colombia, H o n d u -
ras, Mxico, Nicaragua, Paraguay y Trinidad Tobago.
b) Derecho a participar:
En partidos polticos, o c u p a r cargos g u b e r n a m e n t a l e s y asociacio-
n e s internacionales.
c) Nacionalidad:
Se prohibe la prdida de la nacionalidad por casamiento, e igual de-
recho de la mujer p a r a adquirir, c a m b i a r o conservar s u nacionalidad.
a) Proteccin de la maternidad:
Se p r o p u g n a la creacin de guarderas o c a s a s c u n a s . El artculo 11
en s u a p a r t a d o 2--c, establece: 'Alentar el suministro de los servicios so-
ciales de apoyo necesario para permitir que los padres combinen las obli-
gaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la
participacin en la vida pblica, especialmente mediante elfomento de la
creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
nios". Es de d e s t a c a r que, en la mayora de las leyes de trabajo del m u n -
do, se establece q u e las fbricas o e m p r e s a s d o n d e h a y a u n n m e r o de-
terminado de mujeres, deben contar con salas c u n a s , dirigidas por per-
sonal especializado, p a r a la atencin de los hijos de las o b r e r a s o
e m p l e a d a s , m i e n t r a s las m a d r e s se e n c u e n t r a n realizando s u trabajo
diario.
Nuestro derecho laboral contiene disposiciones especficas de t u t e -
la de la m a d r e trabajadora.
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 553
b) Acceso al crdito:
Se especifica: "El derecho de la mujer a obtener prstamos banca-
os, hipotecas y otras formas de crditos financieros" (art. 13).
c) Trabajo rural:
Se contempla especficamente a la trabajadora rural.
La mujer en el mbito r u r a l es la que mayor e s t a n c a m i e n t o h a teni-
do, y ello j u e g a u n papel p r e p o n d e r a n t e en aquellos pases con u n a eco-
noma agrcola-ganadera, como la que poseen la mayora de los pases de
Amrica Latina. Resulta i m p o r t a n t e d e s t a c a r q u e la legislacin por s
m i s m a no implica u n cambio en la sociedad, sino q u e se requieren pro-
g r a m a s de educacin y promocin que la complementen.
12
Bibliografa especial: CAUDENET - TALLN, Hlne, "De quelque paradoxe en matire de
droit de la famille", KTDC 1981-719.
554 JULIO CSAR RIVERA
las dos formas antedichas, se acredita con el hecho del parto y la iden-
tidad del recin nacido demostrada con un certificado mdico u obsttri-
co (art. 242).
d) Plazo de viudez:
En la Ley de Matrimonio Civil se impona a la mujer viuda un plazo de
diez meses de espera para volver a contraer matrimonio, para evitar proble-
mas con la determinacin de la paternidad; ha sido considerado discrimina-
torio y dejado de lado por la ley 23.515.
c) Prescripcin:
Segn el artculo 3970, se suspende la prescripcin durante el ma-
trimonio, "cuando la accin de la mujer hubiere de recaer contra el marido,
seapor un recurso de garanta, o seaporque lo expusiere apleitos, o a sa-
tisfacer daos e intereses".
SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 555
569. INTRODUCCIN
La p a l a b r a estado arude a la situacin e n q u e e s t u n a p e r s o n a o
u n a cosa. s t a es s u primera acepcin y, probablemente, el sentido q u e
coincide con la nocin vulgar m s generalizada.
De hecho, en todas s u s acepciones, la p a l a b r a estado alude a u n a
posicin o posicionamiento de u n a p e r s o n a o cosa, variando solamente
el p u n t o de referencia respecto del cual esa p e r s o n a o cosa est s i t u a d a
o posicionada.
As, estado evoca varios conceptos, que van desde el estado del tiempo
h a s t a el estado como entidad poltica, por lo que el propsito de esta intro-
duccin es definir lo que significa para el Derecho.
Bibliografa general: la citada en la nota 1 del cap. VIH; adems: DAZ DE GUIJARRO,
Enrique, Tratado de derecho de familia, cap. I, Buenos Aires, 1953; BELLUSCIO, Augusto C .
Derecho de familia, cap. III, Buenos Aires, 1979, pg. 4 3 y sigs.; MAZZINGHI, Jorge Adolfo,
Derecho de familia, Buenos Aires, nros. 12 y sigs., a partir de pg. 5 1 ; GUASTAVINO, Elias P.,
"Registro del estado civil y capacidad", J.A. 1964-II-Doct. 40.
558 JULIO CSAR RIVERA
b) Nocin restringida:
U n a corriente de opinin importante en cambio reduce la nocin de
estado al estado de familia (Orgaz, Llambas, Spota, Arauz Castex, Zan-
noni), afirmando que ste es el criterio del Cdigo Civil; as, se afirma, los
artculos 8 4 5 y 1001 e x p r e s a m e n t e a l u d e n al "estado de familia", y otros
preceptos se refieren a la p a l a b r a "estado" en este sentido (arts. 3 2 5 , 846,
847, 4019, inc. 9 a , etc.).
c) Nuestro criterio:
En realidad ninguna de las dos opiniones expresadas es descartable.
Es indudable la relacin q u e existe entre capacidad y estado, toda
vez que ste influye en aqul decisivamente (v. supra, n s 371). Por lo t a n -
to, la calidad de mayor o m e n o r edad, s a n o o d e m e n t e , comerciante, mi-
litar o sacerdote profeso, influye en la capacidad de hecho o de derecho
del sujeto (v.gr., el magistrado no puede ejercer el comercio, el sacerdote
profeso no p u e d e contratar sino p a r a s u convento), o en la imposicin le-
gal de ciertas obligaciones (por ejemplo, el comerciante tiene obligacio-
n e s i m p u e s t a s por la ley mercantil, como son la de matricularse y llevar
contabilidad regular). En cambio el ser nacional o extranjero carece hoy
de relevancia en el mbito del derecho privado (art. 53).
Pero a la vez, es cierto que c u a n d o el Cdigo Civil alude al estado, lo
h a c e , al menos como regla general, refirindose al estado de familia; y es
este tambin el entendimiento del profano que requerido sobre su "estado
civil", responder a u t o m t i c a m e n t e : soltero, casado, viudo o divorciado.
Por lo tanto, a partir de este momento, nos referiremos al estado li-
mitndolo al concepto de estado de familia.
572. CONCEPTO
La doctrina nacional es b a s t a n t e a n r q u i c a c u a n d o se trata de de-
finir al estado de familia.
U n a nocin que se h a difundido e x t e n s a m e n t e , a l u d e al estado
como u n a posicin o situacin q u e el sujeto tiene d e n t r o de la familia
(Daz de Guijarro, seguido por Borda).
Otros a u t o r e s a l u d e n al conjunto de derechos y obligaciones que di-
m a n a n de u n vnculo familiar y que atribuyen a la p e r s o n a u n a determi-
n a d a posicin dentro de la familia (Mazzinghi).
E n la m i s m a corriente de opinin, Zannoni define al estado como "el
conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos q u e correspon-
560 JULIO CSAR RIVERA
574. NATURALEZA
El estado es u n o de los atributos de la personalidad (v. supra n e 365),
y como tal, pertenece a toda persona, a u n cuando sta carezca de familia,
como puede ser el hijo de padres desconocidos que se conserva soltero.
2
575. CARACTERES
Daz de Guijarro h a h e c h o u n e x a m e n cuidadoso de los caracteres
del e s t a d o civil, y los a u t o r e s m s m o d e r n o s siguen s u s e n s e a n z a s (as
Belluscio y Zannoni).
De a c u e r d o con s u exposicin, el estado p r e s e n t a los siguientes ca-
racteres:
a) Universalidad:
Como y a se h a explicado, todo emplazamiento familiar genera u n
estado de familia; es decir q u e no se limita a la filiacin, ni m e n o s a los
emplazamientos legtimos.
b) Unidad:
T a m b i n alude a la indiferencia del estado con relacin a la califica-
cin de los vnculos en legtimos e ilegtimos. Derogados los textos origi-
n a r i o s d e los artculos 3 6 5 y 3 6 6 , el a c t u a l artculo 2 4 0 (segn ley
23.264) dispone: "...La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as
como la adoptiva plena, s u r t e n los mismos efectos, conforme a las dispo-
siciones de este Cdigo" (Zannoni).
c) Indivisibilidad:
El e s t a d o es indivisible, e n el sentido de que no p u e d e ser dividido
o escindido con relacin a distintos sujetos interesados en el mismo. As,
h a s t a la sancin de la ley 14.367, el hijo de u n a p e r s o n a c a s a d a y otra
soltera, era adulterino p a r a a m b o s . Y hoy en da el hijo concebido me-
diando impedimento matrimonial dirimente (v.gr., impedimento de liga-
men), es m a t r i m o n i a l p a r a a m b o s c n y u g e s si u n o de ellos h a sido de
b u e n a fe (art. 222).
d) Correlatividad:
Ciertos e s t a d o s son c o m u n e s a dos p e r s o n a s ; por ejemplo, el de cn-
yuges, el de p a d r e e hijo, el de h e r m a n o s , etctera. Ello se expresa dicien-
do q u e el e s t a d o es correlativo: al de p a d r e corresponde el de hijo, al de
esposo el de esposa, etctera. Por ello estos estados c a u s a n deberes y de-
2
Bibliografa especial: DAZDE GUIJARRO, Enrique, Tratadodederecho..., cap. II, pgs. 3 8 5
y sigs.
562 JULIO CESAR RIVERA
e) Oponibidad:
El estado es oponible erga omnes, lo que se manifiesta a travs del
ejercicio de los derechos que de l emanan o cuando medie su invocacin
ante quienes pretendan desconocerlo o menoscabarlo (Belluscio).
J] Estabilidad:
El estado tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no
acaezca un hecho o un acto jurdico que produzca su modificacin o ex-
tincin; como pueden serlo la muerte, el matrimonio, el divorcio, etcte-
ra. Es decir que si bien es estable no es inmutable.
g) Inalienabidad:
Se manifiesta en dos aspectos principales:
Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmisible por
actos jurdicos; as nadie podra ceder su calidad de esposo o de hijo.
Intransigibilidad; el artculo 845 dispone que "no se puede tran-
sigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o ala autoridad
del mando, ni sobre el propio estado defamilia, ni sobre el derecho que co-
rresponda reclamar al estado que corresponda a las personas, sea por fi-
liacin natural, sea por filiacin legtima".
Sin embargo, esta ltima regla tiene excepciones:
el artculo 843 dispone que no se puede transigir sobre cuestio-
nes de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea
a favor del matrimonio;
el artculo 335, inc. d), autoriza la revocacin de la adopcin por
mutuo acuerdo; se considera que ello autoriza tambin las transac-
ciones sobre la materia (Belluscio, Zannoni);
el artculo 846 establece: "La transaccin es permitida sobre inte-
reses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona,
aunque ste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transaccin no
verse sobre el estado de ella". Si la transaccin fuese simultnea sobre
el estado de la persona, ser de ningn valor, hayase dado u n solo precio,
o una sola cosa, o bien un precio y una cosa distinta por la renuncia del
estado, y por el abandono de los derechos pecuniarios (art. 847).
De acuerdo con este criterio, la jurisprudencia ha admitido la vali-
dez de las transacciones celebradas sobre bienes hereditarios si no im-
plicaba renuncia al estado civil invocado por las partes 3 .
3
C l a Apel. La Plata, 1 2 / 3 / 1 9 4 8 , J.A. 1948-1-455; CNCiv., Sala D, 1 0 / 8 / 1 9 5 1 , L.L. 66-
86; SCBuenos Aires, 3 / 7 / 1 9 5 6 , L.L. 85-240; id. 1 1 / 3 / 1 9 6 9 . J.A. 1969-3-634.
ESTADO CIVIL 563
h) Irrenunciabidad:
Tal caracterstica emana de distintos dispositivos del Cdigo. As,
los artculos 19 y 872 excluyen la renuncia de derechos que interesan al
orden pblico; el artculo 251 impide renunciar al derecho de reclamar
o impugnar la filiacin; el artculo 230 declara nula la renuncia del cn-
yuge a reclamar el divorcio o la separacin personal.
Zannoni seala dos excepciones a esta regla.
los cnyuges separados de cuerpo mediante decisin judicial
pueden reconciliarse (art. 234), cesando los efectos de la separacin;
hay, dice Zannoni, una verdadera renuncia al estado de separados que
se admite en aras del matrimonio;
en materia de adopcin, los padres de sangre que hubiesen ma-
nifestado judicialmente su voluntad de que su hijo fuera adoptado, no
son citados al juicio de otorgamiento de guarda (art. 317, inc. a).
i) Imprescriptibilidad:
El estado es imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni
se pierde por el transcurso del tiempo.
Pero ello no obsta a que en beneficio de su estabilidad, ciertas accio-
nes de estado estn sometidas a plazos de caducidad.
j) Inherencia personal:
El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros estn ex-
cluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relacin
jurdica familiar causada en el emplazamiento en un determinado esta-
do de familia.
0 Zannoni destaca que este carcter se manifiesta en dos aspectos;
Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones resul-
tantes del estado no se transmiten a los herederos (arts. 498 y 3417);
Hoy quiz cabra sealar como excepcin el supuesto del artculo
203, que impone como carga a los herederos el sostenimiento del cnyu-
ge enfermo.
Inexistencia de subrogacin: no es admisible que los acreedores
puedan ejercerlos derechos que emanan del estado, salvo cuando se tra-
ta de atribuciones puramente patrimoniales; as el acreedor podra sub-
rogarse en la accin de colacin (art. 3478), solicitar la particin de la he-
rencia (arts. 3452 y 3465, inc. i), o la revocacin de la renuncia de la
herencia (art. 3339).
576. EFECTOS
El estado de las personas produce los siguientes efectos:
sirve para determinar el nmero y la naturaleza de los derechos
y las obligaciones que incumben a las personas. As el matrimonio crea
564 JULIO CESAR RIVERA
entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los con-
cubinos; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no
existen con relacin a las personas extraas; especialmente deben te-
nerse presente los importantes derechos que se derivan de la sucesin y
la obligacin alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que
existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos;
influyen en la capacidad y el nombre de las personas;
origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual sta
puede proteger su estado a travs de las llamadas acciones de estado;
impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela
de los parientes menores de edad (art. 378); y de denunciar la demencia
de los parientes bajo sancin de indignidad (art. 3295);
determina incapacidades de derecho (v.gr. arts. 1359 y 1361, inc.
P ; 1358) en algunos supuestos;
en el derecho procesal es motivo de excusacin o recusacin
(arts. 17 y 39, CPN); y de imposibilidad para declarar como testigo (art.
427, CPC);
en el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en
la comisin de determinados delitos (art. 185 y 80, CPN).
b) Concepto formal:
A su vez, estos acontecimientos deben estar asentados en docu-
mentos pblicos (partidas) que son el ttulo formal del estado de familia
(sobre el concepto de partida, v. infra, n s 588).
De este modo, el ttulo sustancial o material del estado de hijo lo
constituye el hecho jurdico del nacimiento, y el ttulo formal est dado
por la partida en la cual consta ese hecho jurdico.
E S T A D O CIVIL 565
Cabe puntualizar que el t t u l o formal puede estar dado por una sola
partida (v.gr. la de nacimiento c u a n d o se trata del estado de hijo o padre),
o por un conjunto de instrumentos pblicos, como sucede cuando se tra-
ta de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acre-
ditarse distintos emplazamientos materiales.
b) Elementos:
Los autores han coincidido en sealar que, al menos con relacin al es-
tado de hijo, histricamente se han requerido por lo menos tres elementos
para que la persona goce de la posesin de un estado civil. Ellos son:
nomen: es decir que la persona lleve el apellido de aquel con res-
pecto al cual se comporta como hijo;
tractatus: que la persona reciba el trato de hijo;
fama: que el sujeto reciba pblicamente tal trato y ello haga que
el resto de la gente conozca tal circunstancia.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos
elementos, apuntndose que tanto el nomen como la fama son menos
trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acredi-
tar una relacin de filiacin extramatrimonial.
"trato familiar", con tal que haya convivido con el locatario fallecido o
abandonante;
en materia previsional, la legislacin ha ido paulatinamente recono-
ciendo el derecho a pensin de quien ha convivido con el beneficiario de una
prestacin de esa ndole (leyes 23.226 y 23.570);
el artculo 3573 (texto segn la ley 17.711) establece que: "La su-
cesin deferida al viudo o viuda..., no tendr lugar cuando hallndose en-
fermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa en-
fermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se
hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho", por lo que
quien invoque esa solucin excepcional deber acreditar la posesin de
estado de cnyuge.
5
II. ACCIONES DE ESTADO
579. CONCEPTO
Belluscio define a las acciones de estado como "las acciones judicia-
les que implican controversia sobre el estado de familia, es decir, las que
se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia
correspondiente a una persona".
580. APLICACIONES
Siguiendo la nocin anterior, las acciones de estado pueden diri-
girse a:
comprobar un estado de familia, de modo que de resultar acredi-
tado se otorgue a quien la ejerce un ttulo de estado de familia; entre s-
tas se encuentra la accin de reclamacin de filiacin (matrimonial o ex-
tramatrimonial), la accin de adopcin (simple o plena), y la accin de
reclamacin de estado matrimonial cuando falta el acta de celebracin
(art. 197) (Zannoni);
extinguir un ttulo de estado de familia, entre las que se hallan la
accin de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, de nulidad de
adopcin, de desconocimiento de la paternidad o la maternidad;
modificar el estado de familia de que se goza; por ejemplo, la ac-
cin de separacin personal.
5
Bibliografa especial: BELLUSCIO, Augusto, op. cit. en nota 1, cap. IV, pgs. 77 y sigs.; DAZ
DE GUIJARRO, Enrique, op. cit. en nota 1, cap. II, pgs. 442 y sigs.; FASSI, Santiago J., "Las
acciones de estado", en Estudios de Derecho de Familia, Buenos Aires, pg. 31; "Autonoma de
la accin de estado acumulada a otra accin tpica", L.L. 107-90; DAZ DE GUIJARRO, Enrique,
"La cosa juzgada de las acciones de estado", JA. 45-335; 1942-11-612; 1949-IV-475;
"Imprescripbilidad del estado de familia y caducidad de las acciones de estado", J.A. 1953-III-
Doct. 3.
ESTADO CIVIL 569
a) Acciones constitutivas:
Son definidas por Belluscio como aquellas que tienden a obtener
una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modifique
el existente, y ellas son las acciones de divorcio y de filiacin adoptiva.
b) Acciones declarativas:
Son las que se dirigen a obtener el reconocimiento de un estado de
familia anteriormente existente. Las distintas acciones de filiacin inte-
gran esta categora.
d) Teoras modernas:
En las doctrinas italiana y francesa actuales, prevalece la tesis se-
gn la cual hay que distinguir entre los efectos de la cosajuzgada y la
oponibilidad del ttulo que la sentencia constituye o modifica. La senten-
cia, como ttulo, tiene efectos erga omnes, aunque como todo ttulo pue-
de ser impugnado por quienes no han sido partes en el proceso en la que
se dict (Cic, Marty - Raynaud, Colin - Capitant). Esta tesis tiende a
prevalecer en la doctrina nacional, y as es sostenida entre otros por Be-
lluscio, Zannoni, Mazzinghi, Rbora, Busso y Fassi.
572 JULIO CSAR RIVERA
Bibliografa especial: la citada en la nota 1 del cap. VIII; DAZ DEL CORRAL RIVAS, J e s s ,
Sntesis sobre nacionalidad y Registro Civil Madrid, 1978.
ESTADO CIVIL 573
c) La secularizacin 7:
Con la Revolucin Francesa se produce la secularizacin de los re-
gistros, los que pasan a ser llevados por el Estado. Este proceso fue po-
siblemente suscitado por el fuerte espritu anticlerical que inspir a la
Revolucin, y a la vez respondi a que el Estado no poda desentenderse
de la prueba de hechos tan trascendentes.
d) Nuestro Derecho:
En nuestro pas la prueba de la existencia y el estado civil de las per-
sonas se llev a cabo mediante las llamadas partidas parroquiales, que
eran copias expedidas por los prrocos de los asientos obrantes en los li-
bros de cada parroquia. En 1833 Viamonte cre un Registro Civil para di-
sidentes, ejemplo que fue seguido por otras provincias.
Recin con la sancin del Cdigo Civil se produjo la secularizacin
de los registros, dispuestas por los artculos 79 y 80, que eliminan para
el futuro el valor probatorio de las partidas parroquiales.
El texto de dichos artculos dispone:
Artculo 79: "El da del nacimiento, con las circunstancias del lugar,
sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad, se probar en la forma
siguiente":
Artculo 80: "De los nacidos en la Repblica, por certificados autn-
ticos extrados de los asientos de los registros pblicos, que para talfin de-
ben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las pa-
rroquias, o por el modo que el Gobierno nacional en la Capital, y los
gobiernos de provincia determinen en sus respectivos reglamentos".
Tal como surge del artculo 80, Vlez confi a las municipalidades la
organizacin de los registros. Recin con la sancin de la ley 2393 la ju-
risdiccin sobre los registros pas a ser provincial. Gran parte de nuestra
7
Bibliografa especial: STURM, Fritz, L'tat ciuil laic: diffusion d'une reforme Jrancaise en
Allemagne, Autriche et en Suisse, Mlanges Pierre Engel, Lausanne, 1989, pg. 419.
574 JULIO CSAR RIVERA
c) Forma de llevarlos:
Al igual que en los registros provinciales, el de la Capital Federal
debe llevar los libros por duplicado, a fin de evitar s u prdida. Uno de los
libros se g u a r d a en la Direccin General del Registro Civil, y el otro, en
el Archivo General de los Tribunales (art. 9 e , ley 14.586).
E n el caso de que u n o de los libros se perdiera, la Direccin General
o r d e n a r la copia del otro, la q u e deber ser firmada ntegramente por el
oficial a cargo de esta tarea. E n el s u p u e s t o de que los dos libros se ex-
traviaren, dicha c i r c u n s t a n c i a deber ser c o m u n i c a d a i n m e d i a t a m e n t e
al j u e z c o m p e t e n t e , debiendo en tal caso o r d e n a r s e s u reconstruccin
con las c o n s t a n c i a s q u e o b r a r e n en los organismos pblicos o privados
y con cualquier otro medio de p r u e b a .
ESTADO CIVIL 575
588. PARTIDAS
a) Nocin:
Se denominan partidas del Registro Civil a los asientos extendidos
en los libros del Registro Civil con arreglo a la ley y a las copias autnticas
de ellos.
b) Naturaleza jurdica:
Tales partidas constituyen instrumentos pblicos destinados a su-
ministrar una prueba cierta del estado de las personas.
As lo dispone el artculo 979 inciso 10; si bien ese precepto slo
hace referencia a las partidas matrimoniales, una interpretacin arm-
nica con el inciso 1- del mismo artculo, que declara instrumentos pbli-
cos a las partidas parroquiales, autoriza a hacer extensivo tal carcter a
todas las partidas del registro civil, aun a aquellas que no se refieren es-
pecficamente al matrimonio.
Tal interpretacin est abonada por el artculo 24 del decreto-ley
8204/1963, que dispone que los testimonios, copias, certificados, libretas
de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la Direccin Ge-
neral o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en
sus libros y que lleven la firma del oficial pblico y el sello de la oficina res-
pectiva, son instrumentos pblicos y crean la presuncin legal de la verdad
de su contenido, en los trminos prescriptos por el Cdigo Civil.
d) Personas intervinientes:
La confeccin de una partida del estado civil supone la intervencin
del oficial pblico y de una o varias personas distintas, que le suminis-
tran los elementos del acto que debe registrar. Estas personas, cuyo n-
mero vara segn la naturaleza de las actas, pueden desempear tres
funciones diferentes; pueden ser partes, declarantes o testigos.
576 JULIO CSAR RIVERA
ej Contenido:
Los requisitos que deben cumplir las partidas estn enumerados en
el decreto-ley 8204/1963. Ellos difieren segn sea el hecho o acto jur-
dico que se inscriba. Existen, sin embargo, algunas exigencias de carc-
ter general, tales como la que establece el artculo 20 del mentado decre-
to-ley, al disponer que en toda partida debe aparecer el nombre, apellido,
domicilio y nmero de documento de identidad de los intervinientes; en
caso de que carezcan de documento de identidad se debe dejar constan-
cia de ello consignando en su defecto la edad y la nacionalidad.
En toda partida, asimismo, se transcribe el hecho que se denuncia
o el acto que se celebra. Hay casos en que se hace necesaria la transcrip-
cin de algn otro acto o hecho jurdico que sirva de antecedente al que
se celebra en ese momento. A veces los que sirven de base a las registra-
ciones son instrumentos que deben ser archivados bajo el nmero de la
partida (art. 22, dec.-ley cit.).
Tal como lo dispone el artculo 26 del decreto-ley 8204/1963, "toda
modificacin del contenido de las inscripciones se registrar mediante
acta de referencia, correlacionndola con sus antecedentes". sta, "ac-
tas de referencia" son las que se conocen ms comnmente como "notas
marginales".
j) Formalidades:
Las formalidades que son exigidas por el decreto para el registro de
las partidas no difieren, esencialmente de las que deben seguirse para
otro tipo de registraciones. Se establece que los libros deben tener en lo
posible textos impresos y pginas numeradas. En las inscripciones, pue-
den usarse abreviaturas y guarismos, salvo en lo que respecta a los datos
esenciales que debern consignarse en forma ntegra (art. 11, dec.-ley
8.204/1963). No pueden, en cambio, hacerse raspaduras. Las enmien-
das, testaduras y entrelineas deben salvarse antes de ser firmadas.
Una vez registrada una inscripcin, la misma no podr modificarse
sino en virtud de una resolucin de autoridad competente (art. 16, dec.-
ley cit.).
ESTADO CIVIL 577
g) Expedicin de comprobantes:
La funcin del Registro Civil no se agota en llevar en sus libros la re-
gistracin de los hechos o actos que influyen en el estado de las perso-
nas, pues estas ltimas tienen a veces que acreditar dichos hechos, ac-
tos, o bien la registracin de los mismos ante diversas entidades.
Por eso es necesario que el registro se encuentre facultado a expedir
certificados, extractos o testimonios que sirvan de comprobantes de los
pertinentes asientos. As lo dispone el artculo 18 de la ley 14.586. La im-
portancia probatoria de dichos certificados se enfatiza por lo dispuesto
por el artculo 19 de la citada ley en cuanto a que: "ningn comprobante
extrado de otro registro que el del estado civil podr presentarse enjui-
cio para probar hechos que hayan debido asentarse en l, con excepcin
de los que se disponga en leyes especiales".
Cabe agregar que la ley 14.586 exige que para solicitar comproban-
tes del registro debe acreditarse un inters legtimo, aunque debe desta-
carse que en la prctica se expiden a cualquiera que lo solicite.
cuyos registros sea ordenado por juez competente y los que ocurran en
buques o aeronaves de bandera argentina o lugares bajo jurisdiccin na-
cional.
Por su parte, el artculo 20 de la ley 14.586 dispone que deben ins-
cribirse en el Registro Civil de la Capital Federal: a) los que ocurran en
la ciudad de Buenos Aires; b) los que ocurran en territorio nacional si los
padres tuviesen domicilio en la ciudad de Buenos Aires; c) aquellos cuyo
registro sea ordenado por juez competente aunque su nacimiento no hu-
biese ocurrido en la ciudad de Buenos Aires; d) la sentencia de filiacin
y adopcin referida a otros asientos de este registro y los reconocimien-
tos; e) los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina
cuando el puerto inmediato de arribo sea la ciudad de Buenos Aires (lo
cual implica agregar un requisito no previsto en el citado texto del decre-
to-ley 8204/1963; f) la sentencia que declare la reaparicin de los decla-
rados ausentes con presuncin de fallecimiento. Sin embargo el artculo
21 agrega que pueden inscribirse los documentos de nacimientos ocurri-
dos fuera de la ciudad de Buenos Aires a pedido de parte interesada.
a) Declaracin de nacimiento:
En la Capital Federal, el padre, la madre o, en su caso, el pariente
ms cercano, el mdico, la partera o la persona en cuya casa haya tenido
lugar el nacimiento debern denunciar el mismo dentro de los cinco das
hbiles a que se hubiese producido, (arts. 22, 23 y 24, ley 14.486).
En la misma oportunidad, deber consignarse el nombre que se
quiera dar al nacido y su filiacin.
Debe acompaarse un certificado de mdico o partera en el que de-
claren haber visto convida al recin nacido o, en caso de que el nacimien-
to se produzca sin intervencin de dichos profesionales, la declaracin
de dos testigos (art. 31, dec.-ley 8204/1963).
La vigencia plena de la ltima parte de este precepto, que autoriza la
inscripcin del nacimiento con la declaracin de dos testigos resulta du-
dosa, en cuanto el artculo 242 del Cdigo Civil (texto segn ley 23.264),
dispone que: "la inscripcin deber realizarse a pedido de quien presente
un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo". Inclusive en el debate
parlamentario se cuestion esta solucin de la ley 23.264, particular-
mente en cuanto a que en zonas marginales puede no hallarse presente
ningn mdico o, directamente no haberlo en kilmetros a la redonda.
Ms an, en la Cmara de Diputados se haba adicionado un texto se-
gn el cual: "En caso de manifiesta pobreza o marginalidad, el oficial
pblico podr aceptar la prueba testimonial de dos vecinos que hayan
tenido conocimiento del embarazo y del parto", pero ese agregado fue de-
sestimado por el Senado.
580 JULIO CSAR RIVERA
c) Nacidos muertos:
Si del certificado del mdico partero surge que la persona ha nacido
sin vida, se registrar el asiento en el libro de defunciones. Si de ese cer-
tificado surge que ha nacido con vida pero que falleci inmediatamente,
se asentarn ambos hechos en los correspondientes libros de nacimien-
d) Constancias:
En los asientos de los nacimientos debe constar: nombre, apellido
y sexo del nacido; lugar, hora, da, mes y ao del nacimiento; nombre y
apellido del padre y de la madre y sus nmeros de documento de iden-
tidad; nombre y apellido del mdico o partera que extiende el certificado;
por ltimo, nombre y apellido del declarante y nmero de su documento
de identidad (art. 32, ley 14.486 y dec.-ley 8204/1963). En todos los ca-
sos en que no se posea nmero de documento de identidad, se proceder
como lo establece el artculo 20 del decreto-ley 8204/1963, es decir, de-
jndose constancia de la edad y nacionalidad, aunque la ley 14.586 so-
lamente exige que se mencione que carece de documento. El decreto-ley
8204/1963 exige tambin que se asiente el nmero de la ficha identifi-
catoria (art. 32, inc. 4e).
e) Mellizos:
Si nace ms de un hijo vivo en un mismo parto, las nacimientos se
asentarn en registros separados y seguidos, hacindose constar en
cada uno de ellos que, en ese parto, nacieron otras criaturas (art. 35, ley
14.586 y dec.-ley 8204/1963).
J) Hijos extramatrimoniales:
Si se trata de hijos extramatrimoniales, el artculo 34 del decreto-ley
8204/1963 dispone que no se har mencin del padre ni de la madre, a no
ser que sta o aqul los reconozcan ante el funcionario correspondiente.
Mas, a partir de la vigencia del artculo 242 del Cdigo Civil, texto se-
gn ley 23.264, el artculo 34 del decreto-ley 8204/1963 queda parcial-
mente derogado en cuanto se refiere al nombre de la madre, el que si de-
ber figurar en el asiento. En lo relativo a la mencin del padre, ser
imprescindible el reconocimiento, a tenor de lo establecido en el artculo
247 del Cdigo Civil, cuando se trata de hijos extramatrimoniales, y por
la misma norma del artculo 34 del decreto-ley 8204/1963 que en esto
contina vigente 9 .
1) Inscripciones tardas:
La inscripcin del nacimiento debe hacerse dentro del plazo que es-
tablezca la reglamentacin, el que no debe exceder de cuarenta das (art.
28, dec.-ley 8204/1963). Vencido dicho plazo y hasta el trmino de seis
aos, la Direccin General podr por resolucin motivada admitir la ins-
cripcin cuando existan causas justificadas acreditadas fehacientemen-
te y con intervencin del ministerio pblico. Cuando el solicitante supere
la edad de 6 aos, se requerir necesariamente la resolucin judicial pre-
via (art. 29 del dec.-ley 8204/1963, texto segn ley 23.776).
Como es obvio, esta resolucin judicial previa se dictar a tenor de
la prueba supletoria que se haya producido en los trminos del artculo
85 del Cdigo Civil (v. infra, n s 595).
d) Contenido de la inscripcin:
sta debe consignar apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado
civil, profesin, domicilio y nmero de documentos de identidad del
muerto. Lugar, hora, da, mes y ao en que la muerte se haya producido.
Nombre y apellido del cnyuge, nombre y apellido de los padres, lugar y
fecha de nacimiento (art. 56 del dec.-ley 8204/1963). Asimismo, tam-
bin debe consignarse la enfermedad o causa inmediata de la muerte,
nombre, apellido y nmero de documento de identidad y domicilio del de-
nunciante, conforme a lo que ordena la ley 14.586. El certificado de de-
funcin correspondiente deber ser completado con los mismos datos
del asiento, ms el de la causa del fallecimiento, debindose indicar en
lo que a este dato respecta, si el mismo fue obtenido por conocimiento di-
recto o por dichos de terceros.
En el supuesto de que se tratare de una persona cuya identificacin
se desconoce al momento de la inscripcin, y luego se conociere su iden-
tidad, deber hacerse saber tal circunstancia al registro a fin de que la
asiente en u n a inscripcin complementaria, de la que deber ponerse
nota en la original. Asimismo, deber dejarse constancia en la comple-
mentaria de que existe una anterior.
cias con asistencia de dos oficiales del buque y dos testigos pasajeros si
los hubiere. En cuanto al cadver, podr adoptar las medidas que estime
corresponder segn las particularidades del caso. Los bienes inventaria-
dos y el respectivo inventario, as como la copia autenticada de las actas
de defuncin, debern ser entregadas por el capitn a la autoridad ma-
rtima o consular, segn corresponda, del primer puerto de escala. El ar-
tculo 85 del Cdigo Aeronutico dispone las mismas medidas.
J) Remisin:
En el Captulo XIX, tratamos las hiptesis particulares de la prueba
de la muerte de militares ocurrida en combate, o dentro de la Repblica,
y de las muertes ocurridas en hospitales o lazaretos (arts. 105 a 107,
Cd. Civ.), as como la prueba supletoria de la muerte.
a) Derecho antiguo:
En un comienzo se utiliz un solo vocablo equivalente al nombre
propio o individual. Esta denominacin no era transmisible como los ac-
tuales apellidos.
Con el correr del tiempo al nombre individual se le adicionaron otros
elementos como el nombre del padre en genitivo (ej.: Agamenn hijo de
1
Bibliografa general: PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, 2- ed., Buenos Aires,
1989; "La ley de nombre", J.A. Doct. 1969-484; RIVERA, Julio C., El nombre e n los derechos civil
y comercial Buenos Aires. 1977; LUCESGIL, Francisco, Elnombrecivildelas personas naturales
en el ordenamiento jurdico espaol Barcelona, 1977; ACUA ANZORENA, Arturo, Considera-
ciones sobre el nombre de las personas, Buenos Aires, 1961; ALLENDE, Guillermo L., "Sobre el
nombre de las personas de existencia visible", L.L. 80-908; Cocco, J o s Domingo - SNCHEZ
URITE, Ernesto, "El nombre de las p e r s o n a s naturales", E.D. 27-953; GARRIGA, Romn, "El
nombre de las personas", J.A. 1950-IV-77; SALAS, Acdeel, "El nombre de las personas fsicas",
J.A. 1950-IV- 77; GARCAMELE, Horacio, El nombre. El apellido dla mujer casada, Buenos Aires,
1983; ETCHEVERRY BONEO, Rmulo, El derecho al nombre, La Plata, 1910; BORDA, Guillermo A.,
"La ley del nombre", L.L. 136-1192; JESTAZ, Philippe, "A propos du nom patronymique.
Diagnostique et pronostique", KTDC 1989-269; MACIOCE, Francesco, Profi del diritto al nome
civile e commerciale, Padova, 1984.
594 JULIO CESAR RIVERA
b) Derecho Romano:
En Roma en un primer momento, se mantiene la designacin de las
personas por un solo nombre. As por ejemplo, a Rmulo, el fundador de
Roma, no se le conoce apellido.
Luego la complejidad de la vida en la ciudad origina el uso del nom-
bre integrado. Aparece as el tria nomina compuesto por: praenomen, o
designacin individual que distingue a los miembros de una familia, y
que era impuesto por el padre en una fiesta familiar religiosa que tena
lugar el octavo o noveno da del nacimiento; el nomen que era la denomi-
nacin comn de todas las familias de la gens; y el cognomen que serva
para distinguir las diversas ramas de la gens.
En circunstancias excepcionales y para evitar la homonimia se uti-
lizaba el agnomen, que era un sobrenombre honorfico que distingua ge-
neralmente el valor.
As por ejemplo, en el nombre Publio Cornelio Escipin Africano;
Publio era el praenomen, Cornelio el nomen, Escipin el cognomen y Afri-
cano el agnomen.
Este rgimen era slo para los hombres; a las mujeres se las conoca
por un solo nombre (Marcia, Julia, etc.); salvo el caso de las casadas in
manum que adicionaban el nombre de su marido (por ej.: Tulia Metelli).
c) Derecho espaol:
En Espaa a partir del siglo ix se comienza a agregar al nombre in-
dividual una caracterstica: el lugar de nacimiento, o el nombre del pa-
dre, o su profesin (ej.: Canus, Calvus, Carpintero). Pero estos nombres
no se transmitan a los hijos, es decir, no individualizaban a una familia.
Es en la baja Edad Media cuando los nombres comienzan a vincu-
larse a la familia. La costumbre de designar a las personas por sus ca-
ractersticas es el origen de muchos apellidos actuales (ej.: Calvo, Blan-
co, etc.).
d) Evolucin posterior:
La existencia y uso de los registros parroquiales contribuy a dar fi-
jeza al nombre y al apellido, porque stos slo se podan probar con las
partidas existentes en los mismos.
Es recin con la creacin de los registros civiles con lo que se da ma-
yor inmutabilidad al nombre.
En cuanto a las normas jurdicas que lo regulan, han recogido, ge-
neralmente, el derecho consuetudinario.
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 595
6 0 0 . NATURALEZA JURDICA
En doctrina se h a n elaborado distintas tesis p a r a explicar la n a t u -
raleza jurdica del nombre. A saber:
a) Tesis de la propiedad:
F u e s o s t e n i d a f u n d a m e n t a l m e n t e en Francia; considera que el
n o m b r e es el m s s a g r a d o de los d e r e c h o s de propiedad. Se critic tal
idea por c u a n t o no se p u e d e disponer del bien de n i n g u n a m a n e r a , lo que
va en contra del "ser" mismo de la propiedad; carece de cualquier vincu-
lacin o proximidad con u n a v e r d a d e r a propiedad, por lo que h a sido to-
t a l m e n t e a b a n d o n a d a (Jestaz).
2
Bibliografa especial. Amn dla bibliografa citada en la nota 1, puede verse CERMESONI ,
Femando, "Legislacin del nombre", J.A. 11-356.
596 JULIO CSAR RIVERA
h) Nuestra opinin:
E n t e n d e m o s q u e corresponde distinguir el n o m b r e en s de las fa-
cultades a que p u e d e dar lugar.
E n s, el n o m b r e es u n atributo de la personalidad que contribuye
a la individualidad del ser h u m a n o , y que por lo t a n t o , corresponde a
toda p e r s o n a fsica por el solo hecho de ser tal.
Desde otro p u n t o de vista, existe u n verdadero derecho subjetivo al
nombre; de all que la ley organice e x p r e s a m e n t e s u proteccin por va de
acciones especficas (v. infra, nQ 668), y en la doctrina de otros pases,
p a r t i c u l a r m e n t e Francia, se incluye este derecho entre los d e n o m i n a d o s
derechos de la personalidad o personalsimos.
Tampoco puede olvidarse el inters q u e el n o m b r e tiene como ins-
titucin de polica. Como afirma J e s t a z en Francia, u n a constelacin de
funcionarios e instituciones est interesada en el n o m b r e de cada u n o de
los c i u d a d a n o s y residentes en el pas.
De all que es a d e c u a d o a la naturaleza de la institucin que el or-
d e n a m i e n t o legal argentino la caracterice como u n derecho-deber de
identidad. Todas las p e r s o n a s fsicas tienen u n n o m b r e , el que es en
principio i n m u t a b l e en razn de s u funcin identificatoria, y que es pro-
tegido de las agresiones de terceros por va de las acciones previstas ex-
p r e s a m e n t e en la ley 18.248.
601. CARACTERES
a) Obligatoriedad:
S e g n el artculo 1Q de la ley 18.248, toda p e r s o n a debe llevar u n
nombre.
b) Unidad:
El n o m b r e es nico porque las p e r s o n a s no p u e d e n tener m s de u n
nombre.
c) Indivisibilidad:
Nadie p u e d e tener u n n o m b r e frente a u n o s y, frente a otros, u n o
distinto.
598 JULIO CSAR RIVERA
J) Inalienabilidad:
Uno de los caracteres fundamentales del nombre es ser inalienable
e intransmisible entre vivos; deriva de su carcter extrapatrimonial, de
su condicin de atributo de la personalidad y de su regulacin por nor-
mas de orden pblico.
El nombre no puede ser enajenado o transmitido mediante acto ju-
rdico alguno. El principio no est establecido en la ley pero surge impl-
cito de varias disposiciones como los artculos 21 y 953, pues este ltimo
dispone que el "objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en
el comercio", y el nombre no lo est.
Por otra parte, el artculo 872 prohibe renunciar a los derec' con-
cebidos en miras del orden pblico. El acto por el cual se enajenase el
nombre estara afectado de nulidad absoluta y manifiesta.
La imposibilidad de transigir surge del artculo 844 del Cdigo Civil,
que prohibe la transaccin sobre las cosas que estn fuera del comercio.
Algn autor sostiene que este principio cede en el caso de la revoca-
cin de la adopcin simple (art. 335, inc. d), pues la ley de nombre au-
toriza a que el adoptado conserve el apellido del adoptante si es pblica-
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 599
i) Imprescriptibilidad:
El nombre no se puede adquirir ni perder por el transcurso del
tiempo.
Puede apuntarse a ttulo ilustrativo que cierta doctrina espaola
predic la posibilidad de que el apellido se adquiriese por u n uso prolon-
gado; ello fue admitido por la jurisprudencia en un sonado caso ("Caro-
lina Duque de Torres"). Pero se trataba de dar solucin prctica a la par-
ticular situacin de los hijos adulterinos que usaban el nombre de su
padre pese a que no podan ser reconocidos por ste. Eliminada la traba
legal que imperaba en Espaa, el tema pierde inters, y lo cierto es que
debe sostenerse la tesis de la imprescriptibilidad, pues de otro modo se
afectara el principio fundamental de la inmutabilidad, ya que quien-
quiera podra modificar su apellido simplemente usando uno distinto al
de su filiacin.
La regla se aplica tanto al apellido cuanto a los nombres de pila, por
lo que la jurisprudencia no admite la adicin de nombres o apellidos por
la sola circunstancia de que medie un uso prolongado 3 .
3
CCiv. I9 Cap., 8/9/1939, L.L. 16-74; dem, 28/6/1946, L.L. 43-856; CNCiv., Sala D,
14/8/1963, L.L. 111-605.
600 JULIO CSAR RIVERA
4
603. ELECCIN DEL NOMBRE DE PILA
a) Rgimen del Cdigo Civil:
El derecho de imponer el n o m b r e a s u s hijos surge de la patria po-
testad. E n el rgimen originario del Cdigo Civil, la titularidad de la pa-
tria potestad corresponda a a m b o s p a d r e s , pero s u ejercicio se atribua
al padre. Ello implicaba que a m b o s p a d r e s t e n a n el derecho de imponer
el n o m b r e a s u s hijos, pero en caso de d e s a c u e r d o era el padre quien, por
tener el ejercicio de la patria potestad, poda i m p o n e r s u criterio.
E n lo q u e h a c e a p a d r e s matrimoniales, el rgimen no haba gene-
rado n i n g n inconveniente y no se registra n i n g n precedente j u r i s p r u -
dencial que d e m u e s t r e la inconveniencia del sistema.
b) Ley 23.264:
En el a o 1985, la ley 2 3 . 2 6 4 modific el rgimen de la patria potes-
tad, estableciendo el ejercicio conjunto de la m i s m a p a r a el s u p u e s t o de
p a d r e s matrimoniales y de p a d r e s extramatrimoniales q u e conviven. La
ley p r e s u m e q u e u n o de los p a d r e s c u e n t a con el consentimiento del otro
p a r a todos los actos q u e no requieran el consentimiento de ambos, salvo
c u a n d o m e d i a r a expresa oposicin.
El rgimen difiere en el caso de p a d r e s divorciados y extramatrimo-
niales m e n o r e s y mayores de edad. E n estos s u p u e s t o s resulta impor-
t a n t e d e t e r m i n a r q u i n es el q u e tiene el ejercicio de la patria potestad;
debido a que quien la ejerza tendr el derecho de imponer el nombre a s u
hijo.
Cabe analizar c a d a u n o de los s u p u e s t o s por s e p a r a d o .
4
Bibliografa especial: DASSEN, Julio, "Eleccin del prenombre", J.A. 1947-I-Doct. 42;
LEGN, Fernando, "La funcin fontica del nombre en la inscripcin de los nacimientos", J.A.
50-140; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "Eleccin de nombre", J.A. 1945-11-465; PECACH, Roberto,
"Lmites al derecho de determinar el nombre de los hijos", J.A. 6 3 - 1 3 1 ; BARRANCOS Y VEDIA,
Fernando N., "La libertad individual y el nombre de las personas", L.L. ejemplar del 3 / 4 / 1 9 8 9 ;
DANIELIAN, Miguel - MAAS, Noel, "El nombre propio de los argentinos", E.D. 115-869; POSTIGLIONE,
Roberto S., "El criterio jurdico, la razonabilidad y la lgica en la valoracin de la procedencia
o no respecto a la inscripcin de prenombres...", E.D. 128-675; MOISSET DE ESPANS, Luis,
"Prohibicin de elegir n o m b r e s extravagantes, ridculos o contrarios a n u e s t r a s costumbres",
L.L. 1979-B-651.
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 601
c) Hijos matrimoniales:
a c u e r d o de padres: a m b o s cnyuges tienen el derecho de elegir el
n o m b r e de s u s hijos. Si u n o de ellos lo inscribiese en el Registro Civil, se
p r e s u m e q u e c u e n t a con el consentimiento del otro p a r a hacerlo (art.
264, inc. I a );
d e s a c u e r d o de padres; en el s u p u e s t o en que los p a d r e s no se pu-
sieran de a c u e r d o sobre la denominacin a d a r a s u s descendientes, el
conflicto deber ser dirimido judicialmente, de conformidad a lo d i s p u e s -
to por el artculo 264 ter.
d) Valoracin:
La doctrina h a sealado lo disvalioso de este sistema, por la gran in-
jerencia estatal en algo que hace a la esfera ntima de la familia; adems
porque da lugar a situaciones injustas. Por ejemplo, en el supuesto de que
el padre le quisiera poner Miguel, como su padre; y la madre, J u a n , como
el suyo, llevado el conflicto a decisin judicial nos encontraramos con que
el nio podra estar largo tiempo sin nombre tanto como dure la contien-
da. Por otra parte, el juez carece de elementos como p a r a inclinarse por
u n o u otro nombre; a m s de ello el magistrado de primera instancia podra
elegir u n nombre, y tal resolucin podra ser modificada por la Cmara que
quiz se inclinara por otro, a m s que la Corte tambin podra variar el re-
solutivo.
P e n s a m o s que el sistema debera ser: decisin conjunta y eleccin
por alguno de los cnyuges en caso de desacuerdo; es decir que h u b i e r a
u n derecho de decisin dentro de la familia y no, fuera de ella.
J) Hijos extramatrimoniales:
reconocido por u n o solo de los padres:
En este s u p u e s t o , la eleccin la h a r aquel q u e lo reconociera (art.
264, inc. 4 e ).
E n el caso especial de la m a d r e extramatrimonial, la inscripcin po-
d r realizarla quien presente u n certificado mdico y obsttrico que de-
termine la p r u e b a del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242).
Ello implica que en los h e c h o s cualquier p e r s o n a q u e realice la ins-
cripcin le p u e d e poner n o m b r e al menor.
reconocido por a m b o s p a d r e s :
Si a m b o s p a d r e s conviven se aplica el m i s m o rgimen que p a r a los
p a d r e s matrimoniales, es decir q u e la eleccin s e r conjunta con deci-
sin judicial en caso de d e s a c u e r d o .
602 JULIO CESAR RIVERA
5
CNCiv., Sala G, 24/5/1984, E.D. 114-599.
6
CNCiv., 7/8/1984, E.D. 114-599.
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 603
6 1 0 . APELLIDO. CONCEPTO
El apellido es la designacin c o m n a todos los m i e m b r o s de u n a fa-
milia.
Corresponde distinguir entre doble apellido y apellido compuesto.
12
Bibliografa especial'. NAUTRE, S. Le nom en roit compar, Francfort, 1977; FERRAND,
Frdric, "Le droit de la famille et iegalit des poux en Rpublique Fedrale d'Allemagne",
RTDC 1986-867; FURKEL, Francoise, "L'rret de la Cour Constitutionelle de Karisruhe du 8
m a r s 1988 et la constitucionnalit des dispositions allemandes s u r le nom conjugal", RTDC
1988-859; v. tambin sobre este mismo pronunciamiento WEYERS, H a n s Leo - KADNER,
Thomas, "Apuntes sobre la evolucin del Derecho civil e n la Repblica Federal de Alemania en
1987", ADC, 1988-1238; DESTOPOPOULOS, Constantin, "Sur le nom de famille", RTDC 1969-716;
JESTAZ, Philippe, "Apropos du nom patronymique; diagnostic et pronostic", RTDC 1989-269;
SUTTON, Genevive, "Le nom a u x Etats - Unis", RTDC 1990-427; FURKEL, F., "La rfome du nom
en Allemagne", RDC 1994-1135; JAJME, Erik, "Cognome e diritto di famiglia nella recente
riforma tedesca", RDC 1995- I a Parte-71; MASSARJ, I., "II cognome di famiglia nella nuova legge
tedesca", RDC 1 9 9 4 - l s Parte-573.
606 JULIO CSAR RIVERA
b) Adoptantes cnyuges:
Adquiere el apellido del marido como en el supuesto de hijos matri-
moniales, pudiendo adicionar el doble apellido del padre o el apellido de
la madre adoptiva.
c) Adoptante viuda:
En este supuesto, el nio lleva el apellido de soltera de la madre, sal-
vo que existan circunstancias justificadas que autoricen atribuirle el
apellido del marido de la adoptante. En algn caso se consider que exis-
tan tales circunstancias, probado que el marido premuerto haba mani-
festado la intencin de adoptar a la criatura.
aos puede adicionar el doble apellido del adoptante (art. 4fi, ley 18.248).
Sobre este punto, un tribunal ha dicho durante la vigencia del anterior
rgimen de adopcin (ley 19.134) que sustancialmente se mantienen en
esta temtica del nombre del hijo adoptivo que el adoptado puede ante-
poner el apellido de sangre al del adoptante, pues autoriza a agregarese ape-
llido sin indicar orden 14; la solucin judicial anotada es muy discutible.
b) Adoptantes cnyuges:
Lleva el apellido del marido, pudiendo adicionarse su doble apellido o
el de la esposa; facultad que tambin tiene el hijo a partir de los 18 aos. Asi-
mismo a partir de esa edad puede adicionar su apellido de sangre.
c) Adoptante viuda:
En principio, el adoptado lleva el apellido de soltera de la adoptante
viuda; el artculo 332 deja a salvo la posibilidad de que, a pedido de la
adoptante se imponga al adoptado el apellido del marido premuerto
cuando concurran causas justificadas.
La nica causa justificada es que el marido premuerto haya mani-
festado claramente su voluntad de adoptar al menor o que le haya dado
trato de hijo (conf. Belluscio).
15
CourBuropenne des Droits de VHomme, 22/2/1994, comentario en RTDC 1994-563.
614 JULIO CSAR RIVERA
ls
Bibliografa especial: SEMON, J u a n , "El principio de la inmutabilidad del nombre. S u s
fundamentos y aplicacin", L.L. 50-649; PLINER, Adolfo, "El dogma de la inmutabilidad del
nombre y los j u s t o s motivos p a r a cambiarlo", L.L. 1979-D-276; ANTONI, Jorge, "Cambio o
adicin de nombre", J.A. 1945-IV-Doct. 51; LEGN, Fernando, "Adecuacinjurdica del cambio
de nombre frente al Estado, a los particulares y a los terceros", J.A. 51-584.
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 617
6 4 1 . HIJOS ADOPTIVOS
El apellido del a d o p t a n t e es adquirido por los hijos adoptivos, pu-
diendo adicionar el de s a n g r e c u a n d o se t r a t e de adopcin simple (art.
12, ley 18.248 y a r t s . 3 2 6 y 332).
618 JULIO CESAR RIVERA
6 4 3 . MUJER VIUDA
La mujer viuda q u e no c o n t r a e nuevo matrimonio, y que u s a b a el
apellido marital, tiene derecho, t r a s la m u e r t e de s u marido, a solicitar
ante el registro la s u p r e s i n del apellido marital.
d) Motivos sentimentales:
El nombre no puede modificarse por razones meramente sentimen-
tales 2 3.
Sin embargo una sentencia errada y permisiva ha admitido la agre-
gacin como segundo apellido del seudnimo del progenitor, basado en
el ya prolongado uso y en razones puramente sentimentales 24 .
20
CNCiv., Sala A, 12/3/1985, L.L. 1986-B-468.
21
CNCiv., Sala C, 21/12/1982, J.A. 1983-III-sntesis.
22
CNCiv., Sala G, 20/3/1985, L.L. 1985-III-276, E.D. 104-480.
23
CNCiv., SalaE, 17/11/1982, J.A. 1983-III-sntesis.
24
CNCiv., SalaF, 5/6/1986, L.L. 1987-E-187 con nota de LEIVA FERNNDEZ, LuisF.P., "De
las soluciones singulares a las indebidas generalizaciones (el principio de la inmutabilidad del
nombre a travs de un fallo)".
620 JULIO CESAR RIVERA
e) Motivos religiosos:
Se h a aceptado el cambio de p r e n o m b r e fundado en razones religio-
sas, en el caso de u n a conversa al j u d a i s m o que solicit sustituir Con-
cepcin por Raquel 2 5 . Tambin se permiti la modificacin del n o m b r e
Ateo por Afilio 2 6 .
l) Cambio de sexo:
La problemtica del cambio de sexo en las hiptesis de transexualismo
es estudiada en el Captulo XVIII. Pero aqu anticipamos que en algunos ca-
sos la jurisprudencia h a admitido que se cambie el nombre de la persona
para adecuarlo a su apariencia externa, sea por padecer algn raro sndro-
me 31 ; o por mediar u n a suerte de hermafroditismo 32 , o lisa y llanamente,
por considerar que caba autorizar u n cambio de sexo 3 3 .
647. HOMONIMIA
Se admite que se p u e d a adicionar u n n o m b r e p a r a evitar los efectos
de la homonimia, por ejemplo, e n el caso de primos q u e ejercen la m i s m a
profesin e inclusive en el s u p u e s t o de p a d r e s e hijos 3 4 .
6 5 1 . MINISTERIO PBLICO
En la modificacin del nombre, se encuentra comprometido el orden
pblico; es por ello que el legislador h a establecido la necesaria participa-
cin del ministerio pblico en el proceso dirigido a obtener ese resultado.
Si se t r a t a r e de la p e r s o n a de u n menor t a m b i n deber intervenir
el ministerio p u p i l a r (art. 59) so p e n a de nulidad relativa del procedi-
miento realizado sin s u participacin.
Cabe s e a l a r que la participacin del ministerio pblico no suple la
del a s e s o r de menores.
652. PUBLICIDAD
El pedido debe publicarse en u n diario oficial u n a vez por mes e n el
lapso de dos m e s e s .
Entiende la generalidad de la doctrina q u e debi preverse u n a pu-
blicidad m s idnea. Es necesario s e a l a r q u e los diarios oficiales son
provinciales; ello a c a r r e a mayor inseguridad al sistema, por c u a n t o en
las r e s t a n t e s provincias no se h a r n i n g n tipo de publicidad.
Si bien la ley no lo dice, n a d a obsta a que, ante u n pedido del interesado
y a s u costa, se realice mayor publicidad en cualquier otro medio de difusin.
653. OPOSICIONES
Dentro de los quince das de publicado el ltimo edicto se p o d r n
formular oposiciones, f u n d a d a s e n motivos graves, como podran ser la
h o m o n i m i a o u n a u s u r p a c i n de n o m b r e .
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS 623
654. INFORMES
La ley exige que se requieran informes para determinar la existencia
de medidas precautorias, a nombre del actor.
No se seala a quin se le deben solicitar los informes pertinentes,
ni se establece cul es el efecto de la existencia de medidas.
Entendemos que los informes debern ser solicitados a los regis-
tros, como por ejemplo, al Registro de la Propiedad Inmueble y Registro
Pblico de Comercio; el problema se presenta con el Registro del Auto-
motor porque ste no lleva folio personal, por lo que no podr informar
sobre la existencia de medidas cautelares. Por otra parte los informes se-
rn solamente provinciales, con lo que el proceso genera inseguridades.
Estimamos que la existencia de medidas precautorias no impide el
cambio de nombres; simplemente deber hacerse constar el cambio en el
registro donde se halle asentado esa medida.
655. SENTENCIA
La sentencia tiene efectos erga omnes y debe ser comunicada al Re-
gistro Civil. El pronunciamiento judicial recin va a generar efectos
cuando quede firme.
35
XVI. EL SEUDNIMO
657. CONCEPTO
Etimolgicamente la palabra seudnimo significa nombre falso.
Nosotros lo concebimos como la designacin que una persona vo-
luntariamente se da a s misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera
identidad o de darle realce en el ejercicio de una actividad, y que puede
formarse con u n nombre y apellido, con un prenombre o con una desig-
nacin de fantasa.
a) Funcin individualizadora:
Cumple una funcin diferenciadora del ser humano y resulta un
instrumento idneo para identificar a una persona en un determinado
mbito de la vida. Inclusive algunos seudnimos se han extendido tanto
que pocos recuerdan el verdadero nombre de su titular, por ejemplo:
"Voltaire", por Francois Marte Arouet; "George Sand", por Aurora Dupin;
o "Azorn", por Jos Martnez Ruiz.
b) Funcin de encubrimiento:
En ocasiones, la presentacin al pblico de una determinada pro-
duccin bajo el seudnimo obedece a la motivacin subjetiva de no darse
a conocer con el verdadero nombre; es, como el anonimato, un modo de
proteger la intimidad personal.
c) Funcin de realce:
Algunas veces el seudnimo se utiliza para realzar la personalidad que
se adopta o para hacerla ms fcil de recordar por el pblico. Pinsese en
un artista con un nombre vulgar o de difcil pronunciacin, que por razones
de publicidad utiliza lo que es dado en llamar "nombre artstico".
b) Lmites de la sustitucin:
El seudnimo puede sustituir al nombre en todos los mbitos, ex-
cepto en las relaciones de la persona frente al Estado. Ello implica que
una persona no podra obtener documentos con su seudnimo en vez de
con su nombre, ni puede transmitirlo a sus herederos.
Sin embargo, en algn precedente se autoriz la adicin del seud-
nimo del padre como apellido de los hijos 40 ; y otro caso fue el del cono-
cido Sergio Renn, cuyo seudnimo haba sustituido absolutamente a
su nombre, lo cual le provocaba mltiples problemas en su vida de rela-
cin, motivo por el cual, el tribunal estableci que, a los efectos de los ac-
tos pblicos y jurdicos en general, el uso del seudnimo corresponde al
titular del nombre, ordenndose tomar nota en las partidas del Registro
Civil. En otras palabras, equipar el seudnimo al nombre a todos los
efectos civiles 41 .
667. LA NOTORIEDAD
Para otorgar proteccin al seudnimo, la ley exige que ste hubiere
adquirido notoriedad.
Ello implica que no basta la inscripcin, conforme al artculo 23 de
la ley 11. 723, sino que es necesario que haya adquirido cierto reconoci-
miento para invocar la proteccin de la ley. Lo que aparece como lgico te-
niendo en cuenta que, si no se alcanza cierta fama, aunque sea modesta,
no se podra invocar un mejor derecho frente a quien usa el seudnimo.
b) Legitimacin activa:
La accin se concede al titular del nombre, y a s u cnyuge, ascen-
dientes, descendientes o h e r m a n o s .
6 7 1 . CONDENA ACCESORIA
El j u e z p u e d e o r d e n a r la publicacin de la s e n t e n c i a teniendo en
c u e n t a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y m e d i a n d o pedido de parte. Para ello
t o m a r en consideracin la mayor o m e n o r difusin del hecho y el grado
de fama de la persona.
T a m b i n p u e d e d e m a n d a r s e la indemnizacin de d a o s y perjui-
cios, q u e s e r otorgada si se d a n los p r e s u p u e s t o s generales de la res-
ponsabilidad civil.
672. CONCEPTO
Es la accin q u e se otorga al titular del n o m b r e o a s u cnyuge, a s -
cendientes, descendientes y h e r m a n o s , contra aquel que lo u s a sin de-
recho p a r a q u e cese en s u u s o indebido y resarza d a o s y perjuicios.
673. REQUISITOS
a) Legitimacin activa:
Son titulares de la accin t a n t o el titular del n o m b r e como las per-
s o n a s individualizadas por el artculo 22 de la Ley del Nombre (cnyuge,
ascendientes, descendientes y hermanos).
6 7 6 . CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Doctrinariamente esta accin h a sido d e n o m i n a d a como "accin de
defensa del b u e n nombre" o "accin de supresin".
Es la accin que se confiere al titular del n o m b r e y, en su caso, a s u s
herederos c u a n d o s u n o m b r e h a sido u s a d o maliciosamente p a r a desig-
n a r u n a cosa o producto industrial, comercial, fabril, etctera, o u n es-
tablecimiento, o como m a r c a o insignia comercial, con tal que ese uso le
acarree al actor u n perjuicio material o moral y q u e tenga como objeto
suprimir ese medio de individualizacin de la cosa o personaje, y obtener
la correspondiente indemnizacin de d a o s y perjuicios.
El fundamento de la accin radica en que el u s o indebido del nom-
bre p a r a individualizar u n personaje de fantasa o u n a marca, puede le-
sionar la personalidad o la intimidad de u n sujeto.
678. REQUISITOS
a) Legitimacin activa:
Se aplica la regla del articulo 22 de la ley 18.248, ya estudiada.
42
Sobre el punto v.: RIVERA, Julio Csar, "Derecho a la intimidad" en Derecho de daos,
Buenos Aires, 1989, pg. 355.
43
CCiv. l s Cap., 2 8 / 1 1 / 1 9 4 5 , J . A 1946-111-116; L.L. 40-928.
632 JULIO CESAR RIVERA
tado en se, poniendo de relieve que el apellido era el mismo que el del per-
sonaje, que se trataba de un apellido que proviene de un procer, y que las ini-
ciales del nombre coincidan. Adems, destac que en una poca l tambin
observ una conducta desordenada, pero luego la cambi. Asimismo consi-
der que algunos aspectos de la trama lo aludan directamente.
Tanto en primera como en segunda instancia, prosper la demanda en
lo principal, pero no se hizo lugar a la reclamacin de daos y perjuicios.
Destacamos de este fallo que se hizo lugar a la accin sin haberse
probado la malicia, aunque sta resulta hoy, con la nueva ley, uno de los
requisitos de la accin.
La doctrina en general critica este requisito, por ser de difcil o de
imposible prueba, y resta eficacia a la tutela del nombre por cuanto en
una aplicacin estricta de la ley, la accin debera ser denegada en los ca-
sos de actitudes culposas o meramente negligentes.
La solucin dada por Borda es presuponer la malicia en todos los ca-
sos, haciendo caer en la otra parte la carga de la prueba de lo contrario.
No obstante reconocer la inteligencia de la solucin, Pliner propugna la
supresin de este requisito.
Es preciso destacar que, en un fallo posterior a la vigencia de la ley
de nombre, se entendi que si bien el artculo 21 de la ley 18.248 exige
la malicia no se refiere con ello al dolo, conceptos que si bien jurdica-
mente pueden considerarse sinnimos, en la realidad de las cosas, ad-
miten diferenciaciones. Por ello conden al creador de un personaje de
fantasa, un "dragoncito Chipy", en la demanda entablada por una per-
sona que llevaba ese apellido 44 .
d) Efectos de la sentencia:
Tiene efectos erga omnes, lo que deriva del principio de indivisibili-
dad del nombre.
I. INTRODUCCIN
d) Distinciones previas:
La ciencia jurdica ha sistematizado las distintas relaciones de la
persona con el lugar en que se encuentra configurando u n concepto para
cada tipo de estas relaciones con diferencias graduales entre s, que van
de la simple habitacin, a la residencia y, por ltimo, al concepto jurdico
de mayor trascendencia, cual es el "domicilio", que acabamos de definir.
A continuacin haremos las distinciones pertinentes.
680. RESIDENCIA
a) Concepto:
La residencia, entendida como una nocin vulgar, alude al lugar
donde habita la persona de manera ordinaria con cierto grado de estabi-
lidad, aunque sin requerir el propsito de permanencia indefinida, ni el
de centralizar all la actividad de la persona.
EL DOMICILIO 635
b) Residencia y domicilio.
La residencia puede o no, segn los casos, ser un elemento consti-
tutivo del domicilio; tal ser su carcter cuando la ley determina el do-
micilio (concepto jurdico) de la persona atendiendo a su residencia (con-
cepto material).
Es as que esta ltima es el sustrato bsico del domicilio. De tal
suerte, la residencia se convierte en domicilio cuando existe voluntad de
permanecer. La residencia puede existir, con independencia, en el lugar del
domicilio, o en otro: en el primer caso, la residencia es habitual; y en el se-
gundo, temporal, a diferencia de la accidental que causa la habitacin.
En sntesis, para que la residencia se convierta en domicilio, es pre-
ciso que sea habitual, bastando para ello la intencin y el hecho de la rea-
lizacin.
b) Efectos de la residencia:
Determina la competencia en algunos casos particulares: descono-
cimiento de ltimo domicilio del ausente (arts. 16 y 24, ley 14.394); dis-
cernimiento de tutela de un menor hurfano cuyos padres tenan domi-
cilio en el extranjero (art. 401).
Produce el efecto de domicilio legal respecto de los transentes y
personas ambulantes (art. 90, inc. 5S).
c) Efectos de la habitacin:
Produce los efectos del domicilio legal en los supuestos del artculo
90, inciso 5 a del Cdigo Civil.
Determina optativamente la competencia de los jueces de ese lugar
en materia de acciones personales para hacer efectivas obligaciones que
carecen de estipulacin expresa en cuanto al sitio de cumplimiento (art.
5, inc. 3 9 , Cd. Proc.) y cuando se debe discernir la tutela de menores ex-
psitos o abandonados (art. 403).
684. NECESIDAD
Caracterizar el domicilio como atributo de la personalidad, a c a r r e a
u n a consecuencia lgica: n i n g u n a p e r s o n a p u e d e carecer de domicilio,
por c u a n t o se t r a t a de u n a exigencia del orden jurdico p a r a poder ubicar
territorialmente a los sujetos y as exigirles el cumplimiento de s u s obli-
gaciones.
De all que la ley se h a y a o c u p a d o de establecerlo a u n en los c a s o s
de desconocimiento de u n a residencia estable, centro de las actividades
o de los negocios. En tal inteligencia, el artculo 90, inciso 5 Q , soluciona
la cuestin atribuyendo el carcter de domicilio a la residencia actual, y
en caso de no conocerse esta ltima, el artculo 98 a c u d e al ltimo do-
micilio conocido de u n a persona, dndole a ste el carcter de prevale-
ciente. F i n a l m e n t e la ley prev la hiptesis de q u e u n a p e r s o n a h a y a
a b a n d o n a d o s u domicilio en pas extranjero sin n i m o de volver a l,
a s i g n a n d o relevancia en tal caso al d e n o m i n a d o domicilio de origen (v. in-
fra, n- 708).
6 8 5 . UNIDAD
a) Concepto:
A u n q u e controvertido en doctrina y con soluciones diversas en el
derecho comparado, cabe afirmar apriorique n i n g u n a p e r s o n a p u e d e te-
ner m s de u n domicilio general.
b) Justificacin:
Se dice que si el domicilio h a de ser el asiento oficial es conveniente
que h a y a slo u n o p a r a cada persona.
c) Crtica:
Sin embargo, ese principio de u n i d a d p u e d e llevar a consecuencias
disvaliosas, como someter a quien h a contratado con alguien q u e tiene
el centro de s u s actividades en u n a ciudad o provincia a d e m a n d a r l o en
otra, p o r q u e all est el asiento de su familia; solucin que e m a n a del ar-
tculo 94.
De all que muchos autores modernos y algunas legislaciones como la
alemana y la brasilea se h a n inclinado por el sistema de pluralidad, en tan-
to la vida diaria ensea que el asiento de las actividades comerciales y fami-
liares se presenta en la prctica disociado o diversificado, de suerte q u e el
sistema de unidad se encuentra reido con la realidad social (conf. Borda).
638 JULIO CSAR RIVERA
J) Excepciones:
Existen sin embargo, algunas excepciones al principio que venimos
desarrollando.
En primer lugar, las personas que desempean dos o ms funciones
pblicas tienen ms de un domicilio legal, y por tanto, ms de un domi-
cilio general (art. 90, inc. I a ).
Tambin exista una superposicin de domicilios legales respecto de la
mujer casada que ejerca una funcin pblica (art. 90, incs. 1Q y 9fi, este l-
timo antes de la reforma de la ley 23.515 que lo derog (v. infra, nQ 705).
Por ltimo, el domicilio de las personas jurdicas que tengan sucursa-
les ser estudiado oportunamente en el captulo pertinente de esta obra;
pero cuadra anticipar que, segn el artculo 90, inciso 4 e , tienen domicilio
en las sucursales a los efectos de las obligaciones all contradas.
687. NOCIONES
El domicilio general u ordinario comporta, como dijimos, una cate-
gora de domicilio que tiene eficacia para la generalidad de las relaciones
jurdicas; es considerado el domicilio por antonomasia, al cual se alude
cuando se lo menciona pura y simplemente sin calificacin alguna.
A l se refieren los caracteres de necesidad y de unidad, que hemos
desarrollado precedentemente, y lo dicho en punto a su naturaleza al de-
finirlo como un atributo de la personalidad.
En contraposicin al domicilio general, el especial no es necesario,
ni es imprescindible que sea nico; por el contrario, es perfectamente
admisible la pluralidad de domicilios especiales.
688. CLASIFICACIN
Presenta dos categoras:
real, descripto por el artculo 89;
640 JULIO CSAR RIVERA
690. CONCEPTO
Conforme al ya citado artculo 89, el domicilio real es el lugar donde
la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios.
Se trata entonces, del asiento jurdico de la persona considerando el
lugar de la residencia efectiva.
La idea de permanencia, segn hemos visto, tipifica al domicilio real
y lo diferencia de la residencia y de la simple habitacin.
A esos conceptos, la doctrina adiciona un elemento intencional:
debe tratarse de la residencia permanente con el nimo de establecer all
el asiento de sus actividades.
691. CARACTERES
Adems de los rasgos propios del gnero al que pertenece (domicilio
general u ordinario), presenta los siguientes caracteres especficos que
pasamos a enumerar:
toma en cuenta la efectiva presencia y permanencia de la persona
en un lugar;
es "voluntario", pues su constitucin, conservacin y extincin
dependen de la voluntad del individuo a quien afecta, tambin en contra-
EL DOMICILIO 641
b) "Animus":
Consiste en la intencin de permanecer en determinado lugar,
constituyendo en l el centro de los afectos e intereses, por tiempo inde-
finido.
Actualmente, algunos autores no consideran a la intencin como
elemento del domicilio, pues si bien el Cdigo alude a ella en algunos pre-
ceptos, la intencin que se toma en cuenta es la que se manifiesta en he-
chos exteriores. En realidad, cualquiera sea el criterio que se adopte para
642 JULIO CESAR RIVERA
693. CONSTITUCIN
S e g n el criterio generalizado, p a r a considerar constituido el domi-
cilio real, se requiere la concurrencia de los elementos expuestos: obje-
tivo y subjetivo.
No es suficiente la simple presencia del corpus si no concurre el ani-
mus; por ello, no configura constitucin de domicilio la radicacin tem-
poraria en u n lugar, p u e s falta la intencin de convertirlo en la sede per-
m a n e n t e de la persona.
A la inversa, tampoco es posible que, por la sola intencin del inte-
resado, p u e d a constituirse el domicilio ordinario en otro lugar distinto
del de s u residencia.
b) Cundo se produce:
El cambio se produce instantneamente por la concurrencia de la ha-
bitacin efectiva con la intencin de permanecer en la nueva residencia.
As lo dice el artculo 9 7 , conforme al cual: "El cambio de domicilio se
verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de
EL DOMICILIO 643
c) Prueba:
Como la voluntad de cambiar de domicilio puede ser tcita, la acre-
ditacin de esa intencin depender de las circunstancias, y son admi-
sibles todos los medios de prueba.
d) Cambio fraudulento:
La jurisprudencia no admite la eficacia de cambios de domicilio que
encubren meros movimientos aparentes para violar las leyes y eludir los
efectos de las sentencias judiciales. As, la Corte Suprema nacional ha de-
cidido que si alguien muda su domicilio al solo efecto de promover un jui-
cio de concurso preventivo, tal mutacin debe tenerse por no operada 3 .
2
CSN, 5 / 3 / 1 9 0 7 , Fallos 96:213; idem, 6 / 1 0 / 1 9 2 6 , JA. 2 2 - 6 4 1 ; idem, 2 1 / 6 / 1 9 3 7 , JA.
58-732.
3
CSN, 11 / 9 / 1 9 7 3 , JA. 20-1973-99; v. RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho con-
cwsal 1.1, Buenos Aires, 1996, n a 22, pg. 145.
644 JULIO CSAR RIVERA
696. EXTINCIN
En vida de la persona nunca hay propiamente extincin del domi-
cilio, sino cambio de ste.
Es que siendo el domicilio un atributo de la personalidad, slo se ex-
tingue definitivamente con la vida de la persona, y no se transmite a sus
herederos.
698. CARACTERES
a) Forzoso:
El domicilio legal est imperativamente d e t e r m i n a d o por la ley y no
p u e d e h a c e r s e excepcin a l. De esta imposicin legal, h a b r de inferir-
se q u e sera intil la p r u e b a de que la p e r s o n a a quien se le atribuye re-
side en otra parte.
c) nico:
Siendo el domicilio legal u n a especie del general u ordinario, parti-
cipa de los caracteres propios de s u gnero, en consecuencia, se enten-
der que es nico. Ante la concurrencia de varios h e c h o s constitutivos
de domicilio legal, u n o de ellos prevalecer p a r a fijar el domicilio de la
persona; ser aquel que contempla u n a situacin m s estable y general
(Busso - Lpez Olaciregui).
Ello no obsta a que en algunos casos, h a y a q u e reconocer que si u n a
p e r s o n a ejerce dos funciones pblicas en distintos municipios o provin-
cias, t e n d r dos domicilios.
d) Ficticio:
Algunos autores, en particular los franceses, dicen que el domicilio
legal es ficticio en c u a n t o no corresponde a la residencia efectiva. Noso-
tros no compartimos tal calificacin, toda vez q u e h e m o s sealado ya, en
reiteradas oportunidades, q u e el domicilio es u n concepto jurdico en to-
dos los c a s o s , y que p a r a s u determinacin se p u e d e t o m a r la residencia
u otros p u n t o s de conexin del sujeto con el entorno geogrfico.
c) Duracin de la funcin:
Otro problema se plantea con la duracin de la funcin encomenda-
da. A e s t a r a la letra m i s m a del artculo 90, inciso I a , aqulla deber ser
estable, vale decir, n o temporaria, ni peridica, ni de simple comisin.
e) Funcionarios eclesisticos:
Por ltimo, cabe poner de resalto que los oficios o ministerios ecle-
sisticos que al mismo tiempo representan funciones del Estado, impo-
nen domicilio legal al clrigo que los desempea.
Tales son, por ejemplo, los arzobispos, obispos y algunos pocos fun-
cionarios de la curia; no as los prrocos, coadjutores, tenientes, etcte-
ra, pues no son funcionarios ni reciben sueldo o asignacin alguna del
Estado.
J) Militares:
Con relacin a los militares en servicio activo, el inciso 2 9 del artcu-
lo 90 dispone que "... tienen su domicilio en el tugaren que se hallen pres-
tando aqul si no manifestasen intencin en contrario, por algn estable-
cimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar".
As, el Cdigo dispensa a los militares un tratamiento especial, in-
troduciendo una diferencia sensible, cual es que el interesado puede ma-
nifestar su voluntad de tener el domicilio en el lugar del asiento de su re-
sidencia y sus negocios.
La razn de este distingo radica en que la funcin militar activa su-
pone cambios de destino peridico, que motivan como consecuencia mu-
taciones de domicilio; la solucin legal obvia los inconvenientes apareja-
dos por dicho cambio cada vez que variare el destino del funcionario.
El texto del artculo que comentamos contempla slo a los militares
en servicio activo del Ejrcito, Armada y Aeronutica, sin distincin de
jerarquas o grados, a excepcin de los retirados que no prestan servicio.
648 JULIO CSAR RIVERA
a) Menores:
En punto a los menores, debe ponderarse la reforma al Cdigo Civil
dispuesta por ley 23.264.
En consecuencia, a los efectos de la determinacin del domicilio de
los menores sujetos a la patria potestad de sus padres, resulta de apli-
cacin lo dispuesto por el artculo 264 en su actual redaccin.
As, los hijos matrimoniales tendrn su domicilio en el de su padre
y madre, fijado de comn acuerdo entre ambos.
En caso de separacin de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio
de los progenitores, lo ser el del padre o madre que ejerza legalmente la
EL DOMICILIO 649
b) Dementes y sordomudos:
Los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por es-
crito, luego del discernimiento de la cratela, tienen el domicilio en el de
su curador, aun cuando ste resida en otro lugar y lo conservan hasta
que el cambio del domicilio del curador fuera autorizado judicialmente.
Del mismo modo, si cesara la cratela sin rehabilitacin del incapaz, el
interdicto conservara el de su ex curador, mientras no quedara consti-
tuido uno nuevo por el nombramiento de otro curador.
Los inhabilitados pueden fijar libremente su domicilio, pues no son
incapaces.
c) Penados:
En orden a los penados, dejando a salvo el rgimen especial previsto
a su respecto por el artculo 12 del Cdigo Penal, es claro que conservan
u n a capacidad genrica y consiguientemente, retienen el domicilio pre-
cedente como suyo propio, mientras no constituyan uno nuevo. As, el
artculo 95 del Cdigo Civil dispone que la residencia involuntaria por
prisin no altera el domicilio anterior, si se conserva all la familia, o se
650 JULIO CESAR RIVERA
V. DOMICILIO DE ORIGEN
708. CONCEPTO
El artculo 89 define al domicilio de origen como el lugar del domi-
cilio del p a d r e el da del nacimiento del hijo.
652 JULIO CSAR RIVERA
709. NATURALEZA
Hemos a p u n t a d o que algunos a u t o r e s agregan e s t a clasificacin a
la de domicilio real y legal, como si fuere u n a tercera especie del domicilio
general.
Sin embargo, predomina en la doctrina la inteligencia de que el do-
micilio de origen no es sino u n a especie del domicilio legal, toda vez que
es instituido e impuesto por la ley con entera independencia de la volun-
tad de la persona.
710. EFECTOS
Su significacin prctica es reducida.
Por u n a parte, determina el domicilio de la p e r s o n a c u a n d o se a u -
s e n t e de su domicilio en el extranjero sin nimo de volver a l (art. 96).
Advirtase q u e la n o r m a opera en el caso de que el domicilio a b a n d o n a d o
lo fuere en el extranjero; no as, si ste se e n c o n t r a b a en el pas; en tal
caso, p e r d u r a r su eficacia h a s t a la constitucin de u n o nuevo, ya sea en
la Repblica Argentina o en el exterior, por imperio del artculo 98, con
independencia de la intencin de volver a l o no.
Por otro lado, en el Cdigo, el domicilio de origen determinaba la ley apli-
cable a la legitimacin de los hijos extramatrimoniales (arts. 312 y 313). Ac-
tualmente por imperio de la reforma operada mediante la sancin de la ley
23.264, h a n quedado derogados los artculos 3 1 1 a 323, y se equiparan, a to-
dos los efectos legales, los hijos matrimoniales a los hijos extramatrimoniales,
borrando toda alusin al carcter legtimo o ilegtimo de stos, por lo que ca-
rece de objeto prctico actual el tratamiento del supuesto enunciado.
7 1 1 . CONCEPTO
Mientras el general u ordinario extiende s u eficacia a t o d a s las re-
laciones j u r d i c a s de u n individuo, de u n a m a n e r a indefinida y univer-
EL DOMICILIO 653
b) Caracteres:
p u e d e no coincidir con el asiento principal de la residencia ni de
los negocios, por lo que algunos a u t o r e s lo califican de ficticio.
C o n c o r d a n t e m e n t e con esto se h a dicho, entonces, q u e el domicilio
c o n t r a c t u a l es m e n o s u n verdadero domicilio que u n a derogacin con-
vencional de los efectos normales del domicilio real.
E s t a idea es u n resabio de la concepcin que slo considera domi-
cilio al real.
Ya h e m o s tenido o p o r t u n i d a d de d e s t a c a r el error de esta afirma-
cin: el domicilio es u n concepto p u r a m e n t e jurdico caracterizado como
el lugar d e t e r m i n a d o por la ley como centro de las actividades jurdicas
de u n sujeto. En consecuencia, as considerado, el domicilio de eleccin
participa de esta cualidad, como el real o el legal.
es c o n t r a c t u a l ; tal es la c a u s a de s u constitucin, r e s u l t a n d o
siempre accesorio de u n contrato y p e r d u r a m i e n t r a s s u b s i s t a n los efec-
tos de este ltimo;
es excepcional y, por ende, de interpretacin restrictiva;
es fijo e invariable porque siendo c l u s u l a contractual no p u e d e ,
en principio, alterarse unilateralmente por u n o de los c o n t r a t a n t e s .
5
c) Forma de constitucin :
La determinacin de u n domicilio convencional no est sujeta a nin-
g u n a formalidad especial.
5
Bibliografa especial: FIGUEROA, Ricardo M., "Lugar de pago y domicilio convencional",
J.A. Doct. 1974-288.
EL DOMICILIO 655
d) Mutacin:
El principio general indica q u e el domicilio de eleccin subsiste h a s -
t a t a n t o el acto p a r a el cual h a sido constituido se halle e n t e r a m e n t e eje-
cutado. Ello en atencin a s u carcter de c l u s u l a accesoria de u n a con-
vencin principal; s u s efectos d u r a n tanto como ella.
Su determinacin se p r e s u m e h e c h a en beneficio de a m b o s contra-
t a n t e s , de all entonces que no p u e d a alterarse sin la a n u e n c i a de a m b o s .
La regla es entonces, que la mutacin o alteracin del domicilio con-
vencional slo puede llevarse a cabo de c o m n acuerdo. Ningn contra-
t a n t e p u e d e modificarlo sin el consentimiento del otro.
Sin embargo, se h a e n c o n t r a d o u n a excepcin a esta regla c u a n d o
la constitucin de nuevo domicilio lo es dentro de la m i s m a localidad; en
tal caso, el cambio ser vlido sin necesidad de la conformidad de la otra
parte, p u e s no se modificar la competencia judicial determinada por el
domicilio (art. 102).
B a s t a r , en consecuencia, notificar el cambio en forma fehaciente
p a r a que el nuevo domicilio produzca s u s efectos.
En todo caso, la modificacin debe ser expresa y no tcita.
C u a n d o el domicilio convencional coincide con el real, la m u t a c i n
de este ltimo no altera la eficacia del primero.
6
e) Extincin :
Ya dijimos que el domicilio convencional p e r d u r a m i e n t r a s s u b s i s -
t a n los efectos del contrato en el cual se lo constituy. E n consecuencia,
s u extincin de pleno derecho sobreviene por la expiracin o extincin
m i s m a del acuerdo al cual accede.
Aparte de ello, a l g u n o s p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales h a n admitido
q u e carece de eficacia el domicilio de eleccin c u a n d o el edificio donde se
lo fij h a dejado de existir por demolicin o c l a u s u r a ; lo mismo c u a n d o
h a sido objeto de expropiacin; y c u a n d o el que lo constituy h a sido de-
salojado a pedido de quien p r e t e n d e hacerlo valer.
6
V. lajurisprudencia que se cita en el comentario al art. 101 en el Cdigo Civil Comentado
bajo la direccin de Belluscio.
656 JULIO CSAR RIVERA
c) Notificaciones extrajudiciales:
El domicilio de eleccin es el lugar donde deben practicarse las no-
tificaciones y emplazamientos extrajudiciales motivados por el contrato,
vale decir, ofertas de pago, interpelacin para constituir en mora, comu-
nicacin del ejercicio de la facultad resolutoria, denuncia de vicios red-
hibitorios, etctera.
No cuadra aqu distinguir segn que el domicilio haya sido consti-
tuido en instrumento pblico o privado, salvo que mediase un abuso de
alguna de las partes respecto de la otra, que podra tambin configurarse
de habrsele hecho fijar un domicilio de eleccin en el que no podra re-
cibir las comunicaciones que se le dirigieran. Tal lo que sucede cuando
a una de las partes de un contrato se le hace constituir domicilio en un
lugar en el cual es la otra parte la que ejerce seoro. (Baudry-Lacanti-
nerie y Houque Fourcade).
8
CNCiv. en pleno, 10/6/1954, L.L. 75-606; J.A. 1954-III-273; CNCom. en pleno,
26/7/1956, L.L. 82-561; J.A. 1956-11-480; CNPaz, en pleno, cit. enL.L. 125-579; el criterio ha
sido seguido por las jurisdicciones provinciales.
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NDICE GENERAL
Advertencia 7
Abreviaturas u s a d a s m s frecuentemente 9
PRIMERA PARTE
CAPTULO I
/. DERECHO CIVIL
2 8 . Introduccin 62
29. Los desprendimientos del Derecho civil 62
30. El derecho del trabajo 62
a) El trabajo en la codificacin civil 62
b) Nacimiento del derecho del trabajo 63
c) Ubicacin del derecho del trabajo 63
3 1 . El derecho agrario 64
32. El derecho mercantil 64
5 1 . Antecedentes 87
a) Orgenes 87
b) La jurisdiccin c o n s u l a r 88
c) El poder poltico de la clase comerciante 88
d) Los e s t a t u t o s 89
52. La internacionalizacin del derecho comercial 89
5 3 . El perodo intermedio 90
54. La codificacin del derecho mercantil 90
5 5 . Qu es el derecho mercantil? 91
a) En la Edad Media 91
b) La aparicin de la sociedad a n n i m a 91
c) Las r e s p u e s t a s posibles 92
d) Las soluciones de los cdigos 92
e) Los actos unilateralmente mercantiles 92
56. Influencias recprocas con posterioridad a la codificacin 93
a) La "comercializacin" del Derecho civil 93
b) La "civilizacin" del derecho comercial 93
c) Tendencia a la unificacin 94
d) Subsistencia de la a u t o n o m a del derecho mercantil 94
e) Orientaciones a c t u a l e s 94
57. Derecho de los negocios o derecho econmico o derecho de la em-
presa 94
a) Concepto de e m p r e s a 94
670 NDICE-GENERAL
b) Su recepcin en la legislacin 95
c) Otros factores 95
d) Hacia u n "derecho econmico" o "de los negocios" 96
58. La tendencia h a c i a la uniformidad del derecho comercial. El dere-
cho s u p r a n a c i o n a l 97
5 8 . 1 . La globalizacin de los m e r c a d o s . Influencia en el mbito del
derecho. La lex mercatoria 98
a) Q u es "el mercado" 98
b) La globalizacin de los mercados 99
c) Algunas caractersticas de los mercados globalizados 99
d) El derecho y el mercado. La lex mercatoria 100
e) El contrato como i n s t r u m e n t o de la lex mercatoria 100
f) El arbitraje 101
g) Los principios Unidroit 101
CAPTULO II
6 4 . Concepto 113
6 5 . Clasificacin 114
6 6 . Cules son las fuentes del derecho 114
a) Enfoque previo 114
b) Distintas posicin es 115
c) Nuestro criterio 115
d) El contrato como fuente de derecho objetivo 116
67. La j e r a r q u a de las fuentes 116
6 8 . La j e r a r q u a de las fuentes en el derecho argentino. Remisin 117
II. LA LEY
V. DEROGACIN DE LA LEY
V77. LA COSTUMBRE
110. P r u e b a de la c o s t u m b r e 147
X. JURISPRUDENCIA
XI. DOCTRINA
CAPTULO III
. APLICACIN DE LA LEY
b) Exposicin i 75
c) Crtica 176
138. Vinculacin con la interpretacin 177
139. Aplicacin del Derecho en el derecho argentino 177
140. P r u e b a del Derecho 178
a) Regla general 178
b) El derecho c o n s u e t u d i n a r i o 178
c) Derecho extranjero 178
141. Negativa a aplicar u n a n o r m a 179
CAPTULO IV
b) Derogaciones 223
c) Quid de los artculos 4 0 4 6 a 4 0 5 1 223
d) Ley 17.940 223
e) Quid del artculo 4 0 5 1 223
195. Antecedentes de la reforma 224
CAPTULO V
2 1 1 . Introduccin 239
212. Recopilacin y consolidacin 240
2 1 3 . Codificacin. Concepto 240
a) Unicidad 240
b) Homogeneidad 240
c) Exclusividad 240
d) Sistematizacin 241
e) Ventajas de la codificacin 241
214. La codificacin en el Derecho civil 241
a) Antecedentes 241
b) Cdigo Napolen. Remisin 241
215. La codificacin en Amrica latina. Razones 241
216. La codificacin en Amrica latina. Antecedentes 242
a) El Cdigo Civil chileno 242
b) La obra de Freitas 243
i) Nombre 255
j) Registro de la Propiedad Automotor 256
k) Registro Civil 256
CAPTULO VI
/. LA RELACIN JURDICA
2 4 8 . Definicin 300
2 4 9 . Elementos de la relacin jurdica 301
a) Sujetos 301
b) Las relaciones entre p e r s o n a s y cosas 301
c) O t r a s relaciones de sujeto pasivo determinable 302
d) Objeto 302
e) C a u s a 302
1) Proteccin 302
2 5 0 . Contenido y duracin de la relacin jurdica 303
2 5 1 . Clases de relaciones j u r d i c a s 303
252. Vinculacin con otros conceptos 304
a) Relacin jurdica y acto jurdico 304
b) Relacin jurdica e institucin 304
c) Relacin jurdica y potestad 304
2 5 3 . Relaciones y situaciones j u r d i c a s en el Cdigo Civil 304
2 5 4 . Plan de la obra 305
IV. CLASIFICACIONES
2 9 4 . Efectos de la c o n d u c t a a b u s i v a 333
2 9 5 . El a b u s o del derecho en el derecho comercial 334
a) El "abuso de la posicin dominante" 334
b) El a b u s o de la posicin d o m i n a n t e en la legislacin argen-
tina 335
296. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 335
SEGUNDA PARTE
CAPTULO VII
LAS PERSONAS
/. CONCEPTO DE PERSONA
CAPTULO VIII
LAS PERSONAS FSICAS
f) Seguro 361
g) Acciones judiciales 361
322. Obligaciones 361
323. Condicin a q u e se h a l l a n sujetos los derechos de la p e r s o n a por
nacer 362
324. Efectos de la condicin 362
3 2 4 . 1 . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 362
325. Ejercicio de los derechos de q u e es titular la persona por nacer.... 362
326. Condicin jurdica del embrin. Remisin 362
III. EL NACIMIENTO
CAPTULO IX
I. INTRODUCCIN
3 3 3 . Introduccin 367
334. Inseminacin artificial 367
a) Inseminacin artificial homologa 367
b) Inseminacin artificial heterloga 368
335. Fecundacin extracorprea o invitro 368
a) F.I.V 368
b) G.I.F.T. (transferencia de los gametos en las t r o m p a s de
Falopio) 368
336. Desarrollo de e s t a s tcnicas y cuestiones que se p l a n t e a n 368
b) Experimentacin 383
c) Dacin 383
356. P r o p u e s t a s de la doctrina nacional 384
3 5 6 . 1 . Solucin pretoriana. El censo de los embriones crioconserva-
dos y la prohibicin de a c t u a r sobre ellos 334
VIII. CLONACIN
CAPTULO X
II. LA CAPACIDAD
392. R e p r e s e n t a n t e s 406
a) Personas por n a c e r 406
b} Menores 406
c) Dementes y s o r d o m u d o s 406
3 9 3 . Caracteres de la representacin 407
a) Legal 407
b) Necesaria 407
c) Dual y conjunta 407
394. S u p u e s t o s de asistencia 407
395. Otros casos de asistencia 407
396. Control judicial 408
397. Cesacin de a m b o s s i s t e m a s 408
398. Sustitucin de los r e p r e s e n t a n t e s legales 409
a) Texto legal 409
b) S u p u e s t o s contemplados por la n o r m a 409
c) Oposicin de intereses 409
d) Carcter excepcional. Derechos y obligaciones del repre-
sentante 409
e) Casos especiales 410
f) F a c u l t a d e s del tutor especial 410
g) Omisin de la designacin de tutor especial 411
h) Procedimiento 411
399. Extensin de la representacin 411
a) Regla general 411
b) Excepciones 411
400. Extensin de la asistencia 411
V. PATRONATO
4 0 8 . Concepto 414
409. Reglamentacin legal 414
410. Otros organismos de proteccin 414
696 NDICE-GENERAL
CAPTULO XI
/. MENORES DE EDAD
4 1 1 . Concepto 415
a) Rgimen del Cdigo Civil 415
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 415
c) Legislacin c o m p a r a d a 416
4 1 2 . Antecedentes histricos 416
4 1 3 . Menores i m p b e r e s y adultos. Irrelevancia de la distincin 417
414. Condicin jurdica. Actos que pueden realizar los m e n o r e s 417
a) Posesin de las cosas 418
b) Celebracin del matrimonio 418
c) Contrato de m a n d a t o 418
d) Contratacin de suministros i n d i s p e n s a b l e s 418
e) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales 418
f) Capacidad procesal criminal 418
g) Capacidad p a r a testar 419
h) Contratos de depsito y comodato 419
i) Contrato de donacin 419
4 1 5 . Capacidad laboral del m e n o r adulto 419
a) Exigencia de autorizacin p a t e r n a p a r a trabajar 419
b) Reglas de la Ley de Contrato de Trabajo 419
c) Capacidad procesal del m e n o r que trabaja 420
416. Capacidad patrimonial del menor que trabaja entre los 14 y 18 a o s
de edad 420
a) Reglas del Cdigo Civil 420
b) Reglas de la Ley de Contrato de Trabajo 420
cj Situacin del m e n o r que trabaja entre los 14 y 18 aos de
edad 421
417. La capacidad del m e n o r que h a cumplido los 18 a o s 422
a) F u e n t e 422
b) Distintos s u p u e s t o s 422
c) Incidencia de la ley 2 3 . 2 6 4 423
d) Debe t r a t a r s e de actividad h o n e s t a 423
e) Capacidad patrimonial 423
] Especificacin del origen de los bienes 424
g) Capacidad laboral 424
4 1 7 . 1 . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 424
4 1 7 . 2 . La capacidad del m e n o r p a r a disponer de s u s derechos per-
sonalsimos 424
a) Exposicin del tema 424
NDICE GENERAL 697
419. C a u s a s 428
a) Mayoridad 428
b) Emancipacin 429
420. La mayora de edad. Momento en que se adquiere 429
4 2 1 . Efectos 429
422. Conveniencia de reducir la mayora de edad a los 18 a o s 430
k) Capacidad p a r a a c e p t a r o r e p u d i a r h e r e n c i a s 444
1) Capacidad procesal 444
446. Responsabilidad del e m a n c i p a d o por obligaciones contraidas 444
CAPTULO XII
DEMENTES Y SORDOMUDOS
I. CONCEPTOS GENERALES
b) Importancia 477
c) Carcter principal 477
481. El cnsul si el d e m e n t e fuera extranjero 478
a) F u n d a m e n t o s 478
b) Crticas 478
c) Refutacin de las crticas 478
482. La accin popular 479
a) Critica 479
b) Efectos 479
483. S u p u e s t o s n o contemplados 480
a) El propio i n s a n o 480
b) R e p r e s e n t a n t e s legales 480
484. Casos excluidos 481
V. LA DENUNCIA DE INSANIA
4 8 5 . Naturaleza 481
486. Carcter 481
a) Carcter facultativo u obligatorio 482
b) Desistimiento, allanamiento, caducidad de la i n s t a n c i a . . 482
4 8 7 . Requisitos 483
a) Acreditar la legitimacin 483
b) Exposicin de los h e c h o s 483
c) Certificaciones mdicas 483
4 8 8 . Efectos de la d e n u n c i a 484
4 8 9 . J u e z competente 484
4 9 0 . Partes e n el juicio de i n s a n i a 485
a) C u r a d o r ad itemy Ministerio Pupilar 485
b) D e n u n c i a d o 485
c) D e n u n c i a n t e 485
d) Accin p o p u l a r 485
e) C u r a d o r a los bienes 485
f) C u r a d o r definitivo 486
g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 486
4 9 1 . La representacin del i n s a n o 486
4 9 2 . El c u r a d o r ad litem 486
a) Naturaleza 486
b) F u n c i o n e s 487
c) Designacin y duracin 487
4 9 3 . El c u r a d o r ad bona 488
a) Naturaleza 489
b) Funciones 489
NDICE GENERAL 703
VI. LA PRUEBA
W. LA SENTENCIA
5 0 1 . La capacidad 498
502. El t e s t a m e n t o 499
a) Textos implicados 499
b) Casos alcanzados por los artculos 3 6 1 5 y 3 6 1 6 499
Primera tesis 499
Segunda tesis 500
5 0 2 . 1 . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 500
5 0 3 . El matrimonio 500
504. Otros actos y derechos personalsimos 501
5 0 5 . La responsabilidad 501
a) Actos lcitos 501
b) Actos ilcitos 502
704 NDICE GENERAL
CAPTULO XIII
LOS INHABILITADOS
I. INTRODUCCIN
III. LA PRODIGALIDAD
CAPTULO XIV
I. ANTECEDENTES
5 5 1 . Introduccin 541
552. Pueblos primitivos 542
5 5 3 . La situacin de la mujer d e s d e el Derecho Romano h a s t a la codifi-
cacin 542
a) Derecho Romano 542
b) Derecho germnico 543
c) Influencia del Cristianismo 543
d) Edad Media 543
e) La codificacin 544
554. Situacin de la mujer e n el derecho privado desde mediados del si-
glo XIX a principios del siglo XX 544
a) Situacin de la mujer soltera 545
b) F u n d a m e n t o s 545
c) Situacin de la mujer c a s a d a 545
5 5 5 . Situacin de la mujer en el derecho pblico d e s p u s de la codifica-
cin 546
708 NDICE'GENERAL
W. ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN
CAPTULO XV
ESTADO CIVIL
b) Unidad 561
c) Indivisibilidad 561
d) Correlatividad 561
e) Oponibilidad 562
f) Estabilidad 562
g) Inalienabilidad 562
h) Irrenunciabilidad 563
i) Imprescriptibilidad 563
j) Inherencia personal 563
576. Efectos 563
577. Ttulo de estado de familia 564
a) Concepto material 564
b) Concepto formal 564
c) Ttulo de estado por sentencia judicial 565
d) Ttulo de estado por otros medios 565
e) Ttulo y prueba del estado civil 565
578. Posesin de estado 566
a) Concepto 566
b) Elementos 566
c) Posesin de estado y estado aparente de familia 566
d) Efectos de la posesin de estado con relacin al estado de
hijo 567
e) Importancia de la posesin de estado con relacin al esta-
do de cnyuge 567
CAPTULO XVI
623
XVI. EL SEUDNIMO
CAPTULO XVII
EL DOMICILIO
/. INTRODUCCIN
6 8 7 . Nociones 639
6 8 8 . Clasificacin 639
689. Efectos jurdicos. Remisin 640
V. DOMICILIO DE ORIGEN
708. C o n c e p t o . 651
709. Naturaleza 652
6 5 2
710. Efectos