EXPERIENCIAS CONSTITUTIVAS DE DERECHO ALTERNATIVO EN

COLOMBIA; LUCHAS JURDICAS FRENTE A LA DESAPARICIN FORZADA

DE PERSONAS

LEONARDO ALEXANDER ORTEGA PLATA

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
BUCARAMANGA
2012
 EXPERIENCIAS CONSTITUTIVAS DE DERECHO ALTERNATIVO EN
COLOMBIA; LUCHAS JURDICAS FRENTE A LA DESAPARICIN FORZADA
DE PERSONAS

LEONARDO ALEXANDER ORTEGA PLATA

Proyecto de grado presentado como requisito para optar al titulo de

Abogado

DIRECTORA:
DRA. MARA ISABEL AFANADOR

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
BUCARAMANGA
2012
3
4
 Dedicado a todos los hombres y mujeres desaparecidos forzadamente que hacen destellar
sus voces de justicia con el relmpago del Catatumbo;

a los espritus que lograron alcanzar el derecho a ser llorados, y los que esperan por ver
vivificada su memoria

Armando Gmez Ortiz; que en su inquieta paz siga descubriendo imaginaciones

libertarias.

5
 AGRADECIMIENTOS

El autor expresa sus agradecimientos a:

Freddy Ramrez, mi hermano de espritu, quien con su palabra liberadora alienta

la fe en el otro.

Alberto Sladogna, por impulsar vuelos soados hacia aquello, lo imposible, que
nos permite re-crear el lenguaje, es decir, la vida, en cada instante de amistad
proveniente de su ingenio compartido.

Los mentores y forjadores de un derecho vivo, justo, equitativo y francamente

humano, dispuesto para atravesar la manigua que separa al sujeto de su libertad.

Samuel Ortega Plata y Mario Ortega Plata, por el cario eterno.

Mi familia, puerto desde donde zarpan los anhelos de un mundo mejor.

Mariela Jimnez Arrechedera, por amarme.

Mis amigos, por supuesto.

6
 Una teora crtica es un autoesclarecimiento de las luchas y deseos de una poca
Karl Marx

Cuando se perpetran desapariciones forzadas, las sociedades no descansan pues las almas
en pena las abruman
Alberto Sladogna

7
 CONTENIDO

Pg.
INTRODUCCIN 13

1. APROXIMACIONES TERICO-CONCEPTUALES 19
1.1. SUSTENTOS TERICOS COMUNES AL DERECHO ALTERNATIVO. 22
1.1.1. El D.A frente al positivismo jurdico 23
1.2.2. El D.A. y la Sociologa Jurdica. 24
1.2.3. El D.A y el Iusnaturalismo: 27
1.2.4. D.A.y Marxismo. 32
1.3. TENDENCIAS LATINOAMERICANAS. 35
1.3.1 La Teora de la Dependencia: 38
1.3.2 La Teologa de la Liberacin. 40
1.3.3. La Pedagoga de Paulo Freire: 44
1.4 FILOSOFA DE LA LIBERACIN: 46
1.4.1 La Filosofa de la Liberacin como puente terico y sustento primordial
de Derecho Alternativo. 50
1.5 CRTICA JURDICA Y D.A. 57

2. DERECHO ALTERNATIVO 62
2.1. USO ALTERNATIVO DEL DERECHO 68
2.1.1 La Magistratura Democrtica Italiana: 69
2.1.2. El Caso Espaol. 77
2.2. PLURALISMO JURDICO 81
2.2.1. Referentes Histricos: 84
2.2.2. Pluralismo Jurdico de orden capitalista en el siglo XX. 86

8
2.3. NEOLIBERALISMO, PLURALISMO JURDICO Y DERECHO
ALTERNATIVO: 91
2.3.1. Neoliberalismo, Derechos Humanos y Movimientos Sociales: 97
2.3.2. Desregulacin normativa: 103
2.4. TIPOS ACTUALES DE PLURALISMOS JURDICOS: 106
2.4.1. Pluralismo jurdico de tipo internacional y transnacional: 106
2.4.2. Pluralismo Jurdico interno: 111
2.4.3. Fascismo pluralista: 113
2.5. DERECHO ALTERNATIVO EN COLOMBIA 123
2.5.1. Servicios Legales Alternativos o Populares (SLA) 124
2.5.1.1. Servicios Legales Alternativos y Positivismo de combate. 126
2.5.1.2. Producciones tericas alrededor de los SLA- El Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA). 129
2.5.1.3. Diferencias entre Servicios Legales Alternativos y servicios legales de
Estado y privados. 136
2.6. SISTEMAS JURDICOS ALTERNATIVOS Y MODOS POPULARES DE
PRODUCCIN DE DERECHO. 140
2.6.1. Sistemas Jurdicos Alternativos como instrumento de resistencia en
luchas agrarias y obreras. 143
2.6.2. Sistemas jurdicos indgenas. 149
2.6.3. Sistemas jurdicos subversivos: 155
2.6.3.1. Legislacin alternativa-subversiva de los Llanos Orientales de
Colombia. 159
2.6.3.2. Constitucin de Vega Perdida. 162
2.6.4. Hermenutica jurdica alternativa. 177

3. LUCHAS JURDICAS DE LA ASOCIACIN DE FAMILIARES DE

DETENIDOS DESAPARECIDOS (ASFADDES). 183
3.1. BOSQUEJO HISTRICO ACERCA DE LA DESAPARICIN FORZADA
DE PERSONAS. 186

9
3.1.1. Noche y niebla latinoamericana. 189
3.1.2. Los Keitel del sur-continente americano. 190
3.1.3. Desaparicin Forzada en Argentina. 192
3.1.4. Desaparicin forzada en Chile. 195
3.1.5. Desaparicin forzada en Colombia. 196
3.1.5.1. Un caso poco referido 199
3.2. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL, LA GUERRA SUCIA Y
LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS 202
3.2.1. Gnesis y desarrollo de la guerra sucia en Colombia. 204
3.2.2. Ampliacin de objetivos. 208
3.3. INCIDENCIA DEL DERECHO ALTERNATIVO EN LA CONCEPCIN
JURDICO- POLTICA Y EN LA POSITIVIZACIN DE INSTRUMENTOS
JURDICOS CONTRA LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS. 209
3.3.1. Servicios Legales Alternativos en la Asociacin de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES). 210
3.3.2. Positivismo de combate en ASFADDES. 215
3.3.3. El camino popular de la tipificacin de la desaparicin forzada como
delito en la legislacin penal colombiana. 218
3.3.4. Instrumentos Internacionales contra la Desaparicin Forzada de
Personas como mecanismos jurdicos alternativos. 228
3.3.4.1. Precedentes de instrumentos jurdicos en el sistema universal de
derechos humanos contra la desaparicin forzada de personas 231
3.3.4.2. Cuerpos normativos integrales de la ONU sobre la desaparicin
forzada. 235
3.3.4.3. La desaparicin forzada de personas en el sistema interamericano de
Derechos Humanos. 238
3.3.5. Tribunales Internacionales de Opinin 240

CONCLUSIONES 249
BIBLIOGRAFA. 253

10
 RESUMEN

TTULO: EXPERIENCIAS CONSTITUTIVAS DE DERECHO ALTERNATIVO EN COLOMBIA;

LUCHAS JURDICAS FRENTE A LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS *.

AUTOR: LEONARDO ALEXANDER ORTEGA PLATA**

PALABRAS CLAVES: Derecho alternativo, servicios legales alternativos, positivismo de combate,

sistemas jurdicos alternativos, uso alternativo del derecho, desaparicin forzada de personas,
derechos humanos, hermenutica judicial alternativa.

El Derecho Alternativo o popular est constituido por una suma de experiencias terico-prcticas,
donde lo jurdico se propone, instrumentaliza u opone como herramienta de liberacin popular y
como acompaamiento a los movimientos y agrupaciones sociales en sus luchas contra los
crmenes de lesa humanidad y las injusticias econmicas y polticas. Las principales formas
alternativas de ejercer el derecho son los Servicios Legales Alternativos, la Hermenutica Judicial
Alternativa y el Positivismo de Combate. Todas estas expresiones de Derecho contra-hegemnico
son atravesadas por un Uso Alternativo del derecho, mientras que existen sistemas jurdicos
instituidos por colectivos sociales al margen del Estado, que retan su monopolio en la creacin de
leyes: se trata de los Sistemas Jurdicos Alternativos, Indgenas, subversivos y populares.

En Colombia, aunque el Derecho Alternativo no ha alcanzado las dimensiones polticas y la

trascendencia cultural que se evidencian en Brasil y en otros pases latinoamericanos, se
experimentan modelos que renen las caractersticas esenciales de la praxis jurdica alternativa;
as, se cuenta con riqueza histrica en Sistemas Jurdicos Alternativos, destacando la Constitucin
de Vega Perdida de 1953, redactada por el abogado Jos Alvear Restrepo para organizar la
Revolucin Liberal en los Llanos Orientales. De otra parte, el lazo entre colectivos de abogados por
la defensa de Derechos Humanos, con los procesos reivindicativos que posibilitan la apropiacin
popular del poder normativo, se inscriben en la forja de escenarios democrticos de
transformacin de las formas jurdicas.

El potencial transformador del derecho se ha vehiculado especialmente a travs de la Asociacin

de Familiares de Detenidos-Desaparecidos (ASFADDES), cuyas luchas han desembocado en la
tipificacin del delito de Desaparicin Forzada de Personas en la legislacin penal colombiana y en
mltiples avances en relacin a sus reclamaciones centrales: Justicia, Verdad Histrica y
Reparacin Integral, pese a la oposicin del Estado y de fuerzas paramilitares.

*
Trabajo de grado
**
Facultad de ciencias humanas, Escuela de Derecho y Ciencias politicas, Director Dra. Maria Isabel
Afanador

11
 ABSTRACT

TITLE: CONSTITUTIVE EXPERIENCES OF ALTERNATIVE LAW IN COLOMBIA. LEGAL

STRUGGLES AGAINST FORCED DISAPPEARANCE OF PEOPLE*.

AUTHOR: LEONARDO ALEXANDER ORTEGA PLATA**

KEY WORDS: Alternative law, alternative legal services, combat positivism, alternative legal
systems, alternative use of law, enforced disappearances, human rights, alternative legal
hermeneutics.

DESCRIPTION
Alternative or popular law consists of a sum of theoretical and practical experiences, where, what is
legal is proposed as a tool of liberation and a complement to the movements and social groups in
their struggle against crimes against humanity, as well as, economic and political injustices. The
main alternative ways of exercising the law, are the Alternative Legal Services, Alternative Judicial
Hermeneutics and the Combat Positivism. All these expressions of anti- hegemonic law, are
traversed by an alternative use of it, while there are legal systems instituted by social groups
outside the state, who challenge their monopoly on creating laws: these are the alternative legal
systems, Indigenous, subversive and popular.

In Colombia, although the Alternative Law has not reached the political and cultural significance that
are evident in Brazil and other Latin American countries, experienced models that meet the
essential characteristics of alternative legal practice, in that way, it has a rich history in Alternative
Legal Systems, highlighting the Constitution of Vega Perdida in 1953, drafted by attorney Jose
Alvear Restrepo to organize the Liberal Revolution in the Eastern Plains. Furthermore, the links
between collective defence lawyers for Human Rights, to protest processes that enable the popular
appropriation of normative power, are part of the forging to democratic transformation of the legal
forms.

The transformative potential of law has conveyed especially through the Association of Relatives of
Disappeared Detainees (ASFADDES), whose struggles have led to the criminalization of Forced
Disappearance of Persons in Colombian criminal law and many advances in relation to central
claims: Justice, Reparation and Historical Truth, despite the opposition of the state and paramilitary
forces.

*
Degree work
**
Faculty of human sciences, school of law and political sciences, Director Dr. Maria Isabel Afanador

12
 INTRODUCCIN

Desde hace poco ms de dos dcadas diversos investigadores y acadmicos

latinoamericanos han intentado definir, conceptualizar y relacionar una serie de
experiencias terico-prcticas en el seno de organizaciones populares, en cuyos
procesos reivindicativos el Derecho ha jugado un papel fundamental; estas
prcticas han sido agrupadas a nivel filosfico y poltico bajo la genrica
denominacin : Derecho Alternativo. Empero, la heterogeneidad de acciones y
conceptos, aunada a unas elaboraciones acadmicas poco articuladas al
respecto, han obstaculizado el desarrollo de un cuerpo terico global en torno a
dicho tema.

A lo anterior debe aadirse la dificultad existente para precisar elementos de

anlisis y fundamentos de una postura crtica del Derecho, que se supone surgida
no hace ms de tres dcadas y que ha sido orientada por sucesivos cambios de
tipo poltico, ideolgico y cultural. Ha de tenerse en cuenta que lo que
genricamente se asimila como Derecho Alternativo, o las acciones que lo
integran, constituyen un movimiento social inacabado, con expresiones polticas
que fluctan peridicamente, pero que se erigen como bases de las elaboraciones
tericas que, de forma determinante, orientan el quehacer jurdico-social de las
agrupaciones que ejecutan actividades jurdico-alternativas.

Con todo, es factible establecer una gama considerable de aspectos Jurdico-

polticos coincidentes en diversos autores que han abordado el tema , partiendo
de mltiples experiencias, como la vinculacin de ONG`S de abogados defensores
de DDHH a formas organizativas y participativas de sectores sociales
econmicamente deprimidos, el relevante caso de los Jueces del Estado de Santa
Catarina en Brasil y sus renovadoras pautas hermenuticas, y los Sistemas

13
jurdicos indgenas y/o contra hegemnicos en todo el continente americano, entre
otras.

Se ha tornado necesario explorar algunas experiencias jurdicas alternativas en el

contexto latinoamericano de las superacin de dictaduras capitalistas a partir de
mediados de los aos 80 del siglo XX, con el fin de obtener referentes centrales de
las acciones y Movimientos sociales que expresan formas de Derecho Alternativo,
y orientar de tal forma, la indagacin sobre episodios determinantes de juridicidad
alternativa en Colombia.

En territorio nacional, aunque los sistemas y acciones jurdicos alternativos, han

transitado contingentemente por el mismo sendero, la determinacin de sus
orgenes y su ulterior puesta en marcha, reviste caractersticas particulares que
han de estudiarse diferenciadamente, dadas ciertas particularidades histricas: la
permanencia de organizaciones insurgentes por ms de cuarenta aos, que
configuran reales sistemas normativos subversivos, la promulgacin de la Carta
Magna de 1991 que supuso la institucionalizacin de sistemas de Derecho
Indgena autnomos dentro de la jurisdiccin Nacional, la incesante persecucin
poltica y violacin de Derechos Humanos a profesionales del Derecho y de otras
disciplinas que brindan y/o aportan Servicios Legales Alternativos en, o a varios
colectivos polticos, culturales y sociales , etc.

El Derecho Alternativo es un sistema de acciones y preceptos contenidos en las

teoras crticas del Derecho; por lo tanto es menester anotar que su finalidad es
crear y promover mtodos que trasciendan la tradicional visin monista del
Derecho- que considera al Estado como nico creador de normas jurdicas- y que
retomen los principios generales, vacos y contradicciones de la juridicidad, en
aras de mutar en material, la igualdad formal jurdicamente consagrada, partiendo
de la conviccin de que las desigualdades sociales, tnicas y de gnero son una
realidad inobjetable, que no ha logrado menguar el aparato jurdico-legal

14
colombiano, pese a la existencia de multiplicidad de Derechos y garantas
proclamados y regulados legalmente.

Sin embargo, el desarrollo de las experiencias jurdicas alternativas ha tropezado

con mltiples obstculos que configuran tres aspectos problemticos bsicos que
se intentan resolver a travs del presente trabajo.

El primer aspecto es la ausencia de garantas reales y efectivas para consolidar el

Derecho Alternativo, como expresin de anhelos populares y de procesos
pacficos de transformacin social.

El segundo aspecto se halla enraizado en la diversidad de matices acadmicos

que estudian el Derecho Alternativo, algunas veces para coadyuvar en su avance,
otras para cuestionarlo.

Como tercer aspecto problemtico se halla la necesidad de ubicar, observar y

explorar la naturaleza especfica del nexo que une las experiencias tericas con
las prcticas, lo cual facilitara, con mucho, la determinacin de categoras y
definiciones del Derecho Alternativo y su trascendencia real en el mbito poltico
local.

En atencin a lo descrito se torna necesario abordar el estudio de un caso

especfico que d cuenta de la materialidad de experiencias jurdicas alternativas
en espacios de reivindicaciones sociales. Consecuentemente se ha considerado
de suma importancia observar las luchas jurdico-polticas que ha librado la
Asociacin de Familiares de Detenidos- Desaparecidos (ASFADDES ) frente,
dentro y alrededor del Derecho Hegemnico colombiano, como instrumentos de
accin y movilizacin social, para exigir, producir y lograr normas jurdicas que
realicen efectivamente el ideal de Justicia- componente del Derecho- frente a las

15
Desapariciones Forzadas en Colombia, delito tipificado en el Cdigo Penal
Colombiano en el ao 2000.

Tal tipificacin es un acontecimiento legislativo forjado por las perseverantes

acciones jurdico-sociales de ASFADDES, con la activa participacin y
compromiso socio-poltico de varios Abogados, sectores y actores polticos
democrticos progresistas. Pese a cierta inconformidad con la descripcin jurdica
del hecho punible (sobre todo en lo que atae a la imprecisin con la que se
configuran los sujetos activos en el tipo penal), y a no haberse logrado, hasta el
momento, los niveles de Justicia anhelados, no se compadecera con la realidad
obviar los frutos jurdicos de una lucha poltica constante que ha examinado todos
los componentes del conflicto interno armado colombiano y de la poltica neoliberal
que delimita los rumbos del Estado colombiano.

De lo expresado anteriormente se deriva la formulacin del problema general que

orienta las pautas investigativas del trabajo propuesto:

Las experiencias terico-prcticas jurdicas alternativas que desarrolla la

Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) inciden de
manera determinante en la positivizacin institucional y justiciabilidad de
instrumentos legales favorables a las reivindicaciones de Justicia, Verdad histrica
y Reparacin Integral frente a violaciones sistemticas de Derechos Humanos?

En consonancia con la problemtica planteada, se han definido los siguientes

Objetivos:

16
OBJETIVO GENERAL

Determinar y explorar algunas experiencias jurdicas terico-prcticas relevantes

alrededor de las propuestas y acciones de la Asociacin de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y de colectivos de servicios legales
alternativos relacionados con dichas praxis constitutivas de Derecho Alternativo en
Colombia, de acuerdo a los planteamientos tericos extrados de su propia
actividad crtica frente al Derecho Oficial, a fin de elucidar su trascendencia
jurdica en relacin con las reivindicaciones populares abordadas.

OBJETIVOS ESPECFICOS:

Delimitar aquellas actividades jurdicas que construyen Derecho Alternativo en

Colombia.

Cualificar experiencias jurdicas alternativas practicadas en Colombia por

colectivos de Abogados (Servicios Legales Alternativos) vinculados a las
actividades de denuncia, investigacin social y propuestas jurdicas sobre el
delito de Desaparicin Forzada.

Examinar de manera genrica los fundamentos sociales, histricos y jurdicos

del activismo jurdico-poltico alternativo usualmente denominado en la doctrina
crtica del derecho como: positivismo de combate en relacin con la
Desaparicin Forzada de Personas.

Explorar las diferencias generales existentes entre los servicios legales

alternativos y otros servicios jurdicos de ndole privada y estatal

17
El presente informe consta de tres captulos que vinculan los componentes
tericos y los verificables en la experiencia prctica latinoamericana, con miras a
establecer la situacin actual del Derecho Alternativo en Colombia, partiendo de
formas jurdicas alternativas de relevancia nacional y especialmente, de las
actuaciones socio-jurdicas de la Asociacin de Familiares de Detenidos
Desaparecidos (ASFADDES).

Cabe mencionar que uno de los propsitos de la investigacin es la construccin

de un marco terico-conceptual que aglutine de manera ordenada, las diferentes
elaboraciones tericas al respecto, ciertamente dispersas hasta el momento pero
correspondientes a unos mismos escenarios y rumbos socio-jurdicos.

El primer captulo aborda el acumulado terico-conceptual que nutre las

experiencias constitutivas de Derecho Alternativo. El segundo captulo vincula
esas propuestas tericas con episodios histricos que permite alimentar los
discursos jurdicos alternativos y establece un modelo comparativo entre la praxis
latinoamericana y las representaciones colombianas de servicios legales
alternativos, sistemas jurdicos alternativos, hermenutica judicial alternativa, y uso
alternativo del Derecho.

A travs del tercer captulo se anudan las visiones tericas precedentes y las
realidades de las cuales se derivan, por medio de la observacin de las luchas
jurdicas alternativas de ASFADDES, encaminadas hacia la tipificacin del delito
de desaparicin forzada de personas y a la obtencin de otras reivindicaciones
jurdico-polticas.

18
 1. APROXIMACIONES TERICO-CONCEPTUALES

Desde las ltimas dcadas del siglo anterior se han venido desarrollando algunos
anlisis e investigaciones socio-jurdicas en torno a una serie de expresiones y
manifestaciones polticas populares en las que lo jurdico se propone, se
instrumentaliza o se opone como factible mecanismo de obtencin de
reivindicaciones sociales masivas o de reconocimiento y defensa de derechos
colectivos en Amrica Latina, vinculado indefectiblemente a la crtica del Derecho
estatal en el plano de las relaciones socio- econmicas neoliberales; este
emergente inters sociolgico, es concomitante con el cambio cualitativo y
cuantitativo de las organizaciones y movimientos de clase (obreros y campesinos),
obrado a partir de la dcada del setenta del siglo XX, y de su posterior
fragmentacin1

La heterogeneidad de prcticas, experiencias y situaciones que configuran lo que

se ha convenido en denominar como Derecho Alternativo (en adelante D.A) ha
conllevado de igual forma, diversidad de posturas, conceptos y definiciones que
dificultan la observacin rigurosa del fenmeno socio-jurdico en mencin, por
cuanto no se ha estructurado un conjunto de axiomas que permitan hablar de una
teora jurdica autnoma. Por lo tanto la produccin de artculos, ensayos y
esquemas tericos al respecto, tan abundantes en la dcada del 90, no
constituyen un cuerpo terico armnico y total, lo cual indica que el D.A, no es

1
A mediados de la dcada del setenta se produce en Latinoamrica la aparicin y/o consolidacin de nuevas
organizaciones y escenarios polticos de oposicin al sistema capitalista, que ya no respondan a las dinmicas
de partido tradicionales, ni a las de clase formulada en el marxismo. Se pas de reivindicaciones totales que
apuntaban al cambio radical de la estructura econmica y del Estado liberal, a la demanda de satisfaccin de
bienes y de derechos especficos, segn las expectativas particulares de cada organizacin social, aunque el
sindicalismo sigui siendo el portavoz u orientador de las proclamas y mtodos de accin poltica de masas,
pese a su debilitamiento progresivo. Para el caso colombiano ver: LEAL BUITRAGO Francisco, Los
Movimientos Polticos y sociales: Un Producto de la relacin entre Estado y Sociedad Civil. En :Revista:
Anlisis Poltico, No 13, mayo a agosto de 1991. Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales,
Universidad Nacional de Colombia. Bogot, Pgs. 7-21.

19
una escuela del pensamiento jurdico, aunque aporta bases slidas para un nuevo
entendimiento del Derecho y para una nueva racionalidad jurdica que supera o
complementa las tradicionales doctrinas de las formas sociales jurdicas. 2

Lo anterior ha sido posible gracias a una visin interdisciplinaria del objeto de

estudio, esto es, al uso de herramientas y pautas de anlisis contenidas en otras
disciplinas sociales, y a la valoracin del derecho desde perspectivas sociolgicas
(sociologa jurdica). Ello ha permitido examinar el D.A. desde sus propias
elaboraciones, propuestas y dinmicas socio-polticas; los conceptos difundidos -
an dispersos- estn ligados a la praxis o a las valoraciones acadmicas que se
efecten en torno a sta. Se parte de realidades concretas, generales o
especficas, productos del desarrollo de la historia y de los conflictos inherentes a
cada momento econmico y poltico de los Estados Nacionales, vistos como los
detentadores del monopolio de la produccin de normas jurdicas generales,
aplicables a toda la poblacin existente en su territorio (monismo jurdico).

Aunque el enfoque metodolgico que ha guiado la sistematizacin de experiencias

terico-prcticas3 jurdicas alternativas se encuadra dentro de los parmetros de la
investigacin accin- participativa, es posible hallar sustentos tericos- jurdicos
comunes al conjunto fragmentario de conceptos que aqu interesan, en las teoras
tradicionales del Derecho, teniendo en cuenta aportes, antecedentes,
contradicciones y crticas; vale decir, las coincidencias o divergencias entre stas
y el D.A, tal y como se concibe actualmente en el contexto latinoamericano.

Conviene ensayar, para tal efecto, algunas definiciones preliminares de las

experiencias y situaciones constitutivas de D.A., basadas en trabajos realizados

2
Para Vctor Manuel Moncayo, el Derecho al igual que la mercanca es una abstraccin real que procede del
orden de las relaciones sociales dadas en un sistema econmico y no de la naturaleza, ni de la razn, ni de los
conceptos; por ello se le concibe como una forma social.
3
BURGOS Germn. La Justicia frente a las Teoras y Prcticas del Derecho en Amrica Latina. En : Rev:
Pensamiento Jurdico, No 4, ed. Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1995. Pg 157.

20
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, la Unidad de Investigaciones socio-jurdicas GERARDO MOLINA y la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Colombia,
la Universidad Federal de Santa Catarina ( Florianpolis, Brasil), y el Instituto
latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA., de la siguiente manera:

Derecho Alternativo en sentido estricto o pluralismo jurdico: Coexistencia de

ordenamientos o sistemas jurdicos dentro de un mismo territorio nacional. El
Estado opta por reconocerlos institucionalmente, desconocerlos o reprimirlos;
de tal suerte resulta que los sistemas jurdicos alternativos pueden ser
paralelos o marginales (sistemas jurdicos indgenas y sistemas normativos de
ncleos urbanos marginales), o subversivos, (sistemas jurdicos insurgentes)
mientras que el Derecho del Estado u oficial mantiene su hegemona jurdico-
normativa.
Servicios Legales Alternativos (S.L.A.) : Servicios de asistencia jurdica, de
educacin y promocin popular, ofrecidos por agrupaciones de abogados y de
profesionales de otras disciplinas, a organizaciones sociales definidas poltica o
culturalmente, a travs del Uso Alternativo del Derecho (U.A.D) , actividad que
se realiza dentro de los lineamientos generales del ordenamiento jurdico
positivo y que se opone a los servicios de asistencia legal para pobres
ofrecidos por el Estado o por particulares, que no buscan solucin a
problemticas sociales mas que mecanismos individuales de acceso a la
justicia (Consultorios Jurdicos de Universidades, Casas de Justicia, Centros
de Conciliacin) haciendo uso de los Mecanismos Alternativos de Resolucin
de Conflictos o de la representacin legal tradicional ante instancias judiciales.
Hermenutica Judicial Alternativa: Mtodo de interpretacin de la ley, fundado
en la aplicacin prioritaria de los Principios generales del Derecho, sobre las
normas sustantivas y procesales, de acuerdo a la realidad social expresada en
los conflictos jurdicos individuales y con el fin de mutar la igualdad formal ante
la ley, en una igualdad social, poltica y econmica: en una igualdad material

21
 ante el Derecho. Es un caso atpico, si se tiene en cuenta que en
Latinoamrica, slo el colectivo de magistrados del Estado de Rio Grande do
Sul en Brasil , agrupado bajo la denominacin direito alternativo, ha
emprendido una labor sistemtica a favor de las clases populares, al interpretar
el texto legal a su favor, convirtindose incluso en un movimiento social.
Segn Joaqun Herrera Flores y David Snchez Rubio este colectivo rompe
con la tradicional concepcin neutralista de la ley, que concibe al ordenamiento
jurdico como mecanismo asptico de regulacin social. Frente a ello se
resaltan los ineludibles componentes ideolgicos que subyacen bajo toda
norma, reflexin y/o actuacin con relevancia jurdica4.
Positivismo de combate: Trmino acuado por Miguel Pressburguer,
consistente en la movilizacin popular en pos de reclamaciones de conquistas
legales histricas, que han sido suprimidas total o parcialmente, como los
Derechos Laborales logrados a travs de las luchas polticas desde la
Revolucin obrero-burguesa de Francia (1848-1851)5.

1.1. SUSTENTOS TERICOS COMUNES AL DERECHO ALTERNATIVO.

El Derecho Alternativo se nutre de variadas escuelas de la Ciencia Jurdica y de

mltiples tendencias de la investigacin socio-jurdica6. No obstante es posible
precisar que, al ser al mismo tiempo movimiento social y sumatoria de actitudes
ius-filosficas crticas frente al Derecho liberal burgus, sus construcciones
tericas surgen por oposicin a las Teoras conservadoras del Derecho7,

4
HERRERA FLRES Joaqun y SNCHEZ RUBIO David. Aproximacin al Derecho Alternativo en
Iberoamrica. Pg 90.
5
Estos conceptos preliminares sern ampliados y analizados en el captulo II : Derecho Alternativo.
6
El Trabajo de Vctor Knapp: La Ciencia Jurdica, aporta algunas aproximaciones a lo que podra
considerarse como nuevas tendencias de la investigacin jurdica, partiendo de una apreciacin historicista de
las teoras tradicionales del Derecho en los contextos socio-econmicos en que se erigieron y desarrollaron.
7
Victor Knapp considera conservadoras aquellas escuelas y teoras que consideran como nico objeto de la
investigacin jurdica, los cuerpos normativos en s mismos, sin tener en cuenta sus connotaciones sociales,
culturales, polticas y econmicas, y que no se interesan por el origen de las formas jurdicas.

22
comnmente aceptadas y validadas por las academias de derecho y practicadas
en el quehacer tradicional de los profesionales del mismo, o asimila
planteamientos bsicos de escuelas que ubican la cuestin jurdica dentro de la
rbita de los conflictos generales complejos.

1.1.1. El D.A frente al positivismo jurdico

Considerado como movimiento originado en la realidad social conflictiva inherente

a los Estados modernos , el D.A, se propone superar el positivismo jurdico que
toma por objeto de estudio la existencia plana y rgida de la norma jurdica al
pretender aislar el derecho, tal como se procedera con cualquier objeto en las
ciencias naturales, ( de tal forma se pretende inferir conceptos, nociones, del
cuerpo jurdico mismo, como una cosa, en elemento no social, determinado y
determinante por si mismo. limitndose a conocer la validez formal de las misma);
Manuel Jacques manifiesta frente al positivismo jurdico que; Respecto del
derecho , la realidad la constituye el texto legal 8.

El movimiento positivista, no se caracteriza por el inters por la gnesis, ni por el

desarrollo histrico de las formas, ni de las instituciones jurdicas; al contrario,
concibe al ordenamiento jurdico como un todo completo, sistemtico, rgido,
desprovisto de contradicciones e inmodificable por la prctica social. El D.A, va a
cuestionar seriamente dichas nociones, abriendo campo a consideraciones de
tipo sociales y polticas que examinan precisamente las contradicciones, lagunas y
vacos de los sistemas jurdicos nacionales, ora para aprovecharlas tcnicamente
(a travs del uso del mismo sistema jurdico) a favor de personas, grupos y
movimientos polticos en busca de reconocimiento institucional, de equidad o de
mejores condiciones de vida, ora para determinar las verdaderas implicaciones y
consecuencias sociales del mantenimiento y aplicacin de normas legales

8
JACQUES Manuel. Una Concepcin Metodolgica del Uso Alternativo del Derecho. En: Revista El Otro
Derecho, No 1, agosto de 1988. Pgs 19-62.

23
contrarias al bienestar social; en todo caso, en busca de un cambio estructural,
real, del derecho vigente.

Parte de los enunciados del Derecho Alternativo se construyen con base en la

actitud crtica frente a la postura ideolgica subyacente al positivismo, que -
aunque histricamente considerado-, signific un avance crucial para la ciencia
jurdica al promover la separacin definitiva entre Derecho y moral, y al brindar un
estudio sistemtico normativo del hecho jurdico, restringe actualmente el
entendimiento del Derecho como elemento trascendental de un todo social
complejo, e impide su transformacin segn las demandas sociales de justicia, y
equidad . Para Manuel Jacques, en la metodologa del positivismo jurdico slo
interesa al jurista: la elaboracin de los conceptos a partir del derecho positivo,
actividad en la cual, la principal gua sera la solucin sistemtica en busca de la
coherencia de todo el ordenamiento jurdico, por encima incluso, de una solucin
justa o ajustada a la realidad 9, mientras que la corriente alternativa del Derecho
descubre y denuncia esa aparente armona normativa que se desmiente en el
terreno de la realidad social, y que refleja las mismas contradicciones polticas y
econmicas del sistema poltico imperante.

1.2.2. El D.A. y la Sociologa Jurdica.

El Profesor Eduardo Umaa Luna precisa que la consolidacin terica del

positivismo jurdico desemboca en la aparicin de la sociologa jurdica10; El
positivismo sent las bases de la objetivacin del estudio del Derecho, hecho que
motiv en gran medida el inters por el conocimiento de la praxis jurdica y sus
implicaciones sociales.

9
IBID. PG 48
10
UMAA LUNA, Eduardo. El Derecho ( poder, dominacin, control social).Editorial Presencia,
Corporacin Colectivo de Abogados, Bogot, 1989

24
Al apreciarse como un objeto de estudio desligado completamente del dominio de
la religin, de las fuerzas de la naturaleza, o de la espontaneidad de las
formaciones sociales, el derecho adquiere especial importancia como objeto de
estudio sociolgico, tras superar el empirismo propio del positivismo en boga, en la
segunda mitad del siglo XIX.

Se plantea que el sociologismo jurdico es la expresin ltima del positivismo

original11, porque rescata la premisa de que el derecho constituye una realidad
objetiva, pero puede afirmarse que al mismo tiempo, pugna con el carcter
reductor del ltimo, pues considera el Derecho como un fenmeno esencialmente
social.

La sociologa jurdica no es otra cosa que la sociologa general aplicada a los

hechos jurdicos, y a su vez recauda una gama abundante de escuelas,
proposiciones y postulados, en mltiples ocasiones, divergentes o contrarios; se
suele adoptar posiciones transformadoras de la sociedad o conservadoras del
status quo, por lo tanto es factible considerarla como una tendencia sin programa
definido, mas no como una escuela inacabada.

Las corrientes alternativas del derecho reciben aportes tericos generales de la

sociologa jurdica, pero se aparta de sta en aquellos puntos en que se puede
constituir en obstculo para el movimiento alternativo mismo y para sus tesis en
permanente construccin. De tal forma puede afirmarse que las corrientes
constitutivas de D.A. se afincan en los planteamientos genricos y esenciales de la
sociologa jurdica, a saber:

-El derecho constituye una realidad objetiva, por lo tanto su estudio no puede
limitarse slo a la norma jurdica en s.

11
IBID, PG 83

25
-El estudio sociolgico del derecho supone el estudio de las consecuencias
sociales de la aplicacin del derecho.
-La sociologa jurdica estudia la gnesis de las reglas jurdicas, distingue los tipos
de organizaciones e instituciones jurdicas y examina las transformaciones del
derecho en estadios de tiempo determinados.
- El derecho no se crea a si mismo, sino que tiene unas causas, en un medio
condicionado econmica, social, poltica y culturalmente y es susceptible de
modificacin o transformacin por la accin social.
- Tanto el ser como el deber ser del derecho interactan mutuamente, pero el
conocimiento del primero determina el segundo.

Dado que el movimiento alternativo del derecho, promueve la superacin o

transformacin del derecho vigente en las sociedades latinoamericanas, toma para
s argumentos contenidos en la sociologa del conflicto, es decir, aquella que
considera el derecho como una institucin contradictoria que refleja las
condiciones socio-polticas de un perodo histrico determinable, y debate las
apreciaciones de la sociologa estructural funcionalista, que ve al derecho como un
mero agente armonizador y articulador de las relaciones e interacciones sociales
cuando se produce algn tipo de alteracin o disfuncin social; para esta corriente
no es cuestionable la probidad del Estado y el Derecho, sino el armonioso
funcionamiento de los mismos, as como las soluciones a problemas emergentes,
en pos de la conservacin de las condiciones socio-polticas actuales. Los
conflictos inter-subjetivos, y las alteraciones sociales, son producto de vacos
normativos o de fallas de funcionamiento cuya reparacin es suficiente para
sostener el tinglado de instituciones y normas relacionadas en la sociedad.

Pero, ms all de las distinciones de tipo epistemolgico, el D.A, va a encontrarse,

en su construccin terica, con la sociologa crtica, esto es, con el tipo de
sociologa que aparte de considerar al derecho como un objeto contenido en la
sociedad, como una forma social existente, toma el inconformismo con unas

26
relaciones sociales desiguales e injustas, como un acicate para plantear tesis
tendientes a superarlas.

Podra afirmarse que la sociologa crtica sostiene un compromiso con aquellos

sectores de la sociedad que promueven una transformacin considerable del
orden jurdico, poltico y econmico; se trata de una tendencia de investigacin
participativa, activa, capaz de explicar de manera objetiva y rigurosa, las
problemticas socio-jurdicas, pero que se aleja de la neutralidad 12.

Desde esta vertiente sociolgica, se puede extender un puente terico hacia los
horizontes propios del movimiento acadmico e investigativo denominado Crtica
Jurdica, surgido en Amrica latina desde el ltimo tercio del siglo XX, como
respuesta intelectual y acadmica, a los despropsitos del capitalismo
internacional, especialmente en su fase neoliberal, el cual se expondr en
pginas posteriores. El D.A. halla sus soportes tericos esenciales, en los
postulados de dicho movimiento, el cual se ve permeabilizado por la Filosofa de la
Liberacin, la antropologa Jurdica, y el Trabajo social.

1.2.3. El D.A y el Iusnaturalismo:

Podra esperarse que una temtica como la desarrollada por el D.A, ( como suma
de experiencias terico-prcticas) que hace hincapi en la existencia material de
fenmenos sociales contradictorios en los que la juridicidad es vista como un

12
Existe un debate permanente en los mbitos acadmicos, especialmente de las metodologas y teoras del
conocimiento cientfico en torno a la imposibilidad de hablar de objetividad absoluta; an en las ciencias
exactas, cientficos destacados como Erwin Schrodinger, plantean que el objeto de estudio deja de ser puro y
distante, queda intervenido, por la simple observacin del investigador. En las ciencias sociales, donde no hay
leyes naturales, donde la prctica social es cambiante y a menudo guiada por intereses de diversa ndole, las
investigaciones de tipo sociolgico trascienden la mera finalidad de la obtencin de resultados y conclusiones,
por lo tanto es factible establecer algunas formas de objetividad relativa, ms bien de rigor metodolgico
necesario, pero menos comn, algn signo de neutralidad, al menos parcial, aunque en muchos crculos
cientficos se pregone lo contrario. Al respecto es de especial provecho el trabajo de Edgar Morin: Ciencia
con Conciencia, que aborda la eticidad en la investigacin. Por supuesto que la controversia es mucho ms
compleja, pero no conviene, para los propsitos del presente trabajo, extenderse en la discusin.

27
conjunto de normas e instituciones que inciden de forma ms o menos directa en
la conflictividad propia de las relaciones sociales de intercambio contemporneas,
no se relacionara en absoluto con los principios fundamentales de los
iusnaturalismos, superados en parte por las tendencias filosficas que prescindan
de la moral en sus elaboraciones tericas (Nicols Maquiavelo en el siglo XVI), y
ms adelante por el positivismo y la sociologa jurdica, desde el siglo XIX. Dada
la supremaca concedida a la moral sobre las formas jurdicas por los difusores
del derecho natural, y la bsqueda del origen del derecho en fuerzas naturales
superiores, o en el imperio de las conciencia y/o naturaleza humana, podra
considerarse como una verdadera paradoja que la sociologa jurdica crtica se
valiera de los planteamientos del ideario ius naturalista, para complementarse, y
explicar con ms claridad algunas situaciones que configuran D.A.; pero as
sucede.

Con el reconocimiento paulatino de la existencia de sociedades multiculturales y

pluritnicas, efectuados por los Estados Nacionales y por mltiples organismos
internacionales, y con el relevante inters suscitado por los derechos de los
pueblos indgenas en el seno de la Organizacin de Naciones Unidas, a partir de
la segunda mitad del siglo XX13, la sociologa jurdica ha tenido que ocuparse de
una problemtica implcita en los siglos coloniales y post-coloniales ( desde el
siglo XV hasta nuestros das), en el mundo entero: la coexistencia de sistemas
normativos y/o jurdicos en espacios territoriales estatales nacionales,
comnmente designada con el rtulo pluralismo jurdico

13
En desarrollo de las normas precedentes establecidas por la OIT (Recomendacin N 86 (1947), convenios
104 (1957), 107 (1957), 169 (1989), se cre el Grupo de Trabajo sobre Minoras tnicas de la Subcomisin de
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras, dependiente de la Comisin de Derechos
Humanos del Consejo Econmico y Social de la ONU, que en 1987 redact el Proyecto para una Declaracin
Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, revisado en 1989 y 1993. En 2006 de adopt la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, mediante Resolucin
61/295.

28
En el caso especfico de los derechos indgenas, no ha sido suficiente la
aplicacin de preceptos sociolgicos occidentales para su cabal comprensin,
as que se ha recurrido a estudios comparativos, para lo cual se ha hecho
necesario la ubicacin de las juridicidades indgenas en sus propios contextos, es
decir, teniendo en cuenta sus formas de organizacin social, poltica, econmica y
cultural, y especialmente, sus propias concepciones del origen de sus normas
jurdicas, ancladas generalmente a su cosmogona. Este iusnaturalismo
trasciende con mucho la tradicin escolstica europea, eminentemente cristiana,
que concede a la voluntad divina el germen de todo ordenamiento jurdico; se
basa ms bien, en el estrecho vnculo hombre-naturaleza, en la concepcin
autctona de la inseparabilidad de las relaciones sociales y el entorno social y
natural en que se producen y escenifican. Los criterios autnomos de moral son
sencillamente inseparables del espacio geogrfico que habita cada comunidad
indgena. En el caso colombiano, se manifiestan diversas cosmovisiones en las 81
etnias actualmente existentes, que estructuran cada orden social y jurdico. Para
los Uwas, por ejemplo, nada es puro, las dos esferas del universo, un mundo de
arriba y un mundo de abajo, estn mezclados en un mundo medio dividido en un
mundo amarillo, perteneciente a la enfermedad y el abrigo, y un mundo azul
habitado por los seres humanos; el mundo medio mantiene el equilibrio del
universo de acuerdo a reglas de equilibrio y armona de los seres humanos en el
mundo amarillo.

Es la conservacin del mundo azul, lo que garantiza el progreso humano, la

dinmica que impide el retroceso y el colapso del universo; es por ello que las
normas, leyes y pautas de comportamiento internas del pueblo Uwa, no pueden
ser concebidas fuera de sus relaciones sociales, polticas, culturales y morales
autnomas. Este ordenamiento normativo es sencillamente diferente al
establecido por el Estado colombiano, de franco origen europeo.

29
Otras corrientes de la investigacin socio- jurdica, han aportado elementos de
anlisis complementarios, que permiten vislumbrar la juridicidad indgena en
relacin con los sistemas de derecho oficiales, en toda su complejidad; la
etnologa jurdica (la antropologa jurdica en su sentido etnolgico) cuenta con
notables contribuciones al estudio actual del pluralismo jurdico, en su dimensin
indgena. Victoria Chenaut advierte que; en la comunidad indgena , el nivel de
lo jurdico no constituye, generalmente, una esfera separada y bien delimitada de
la vida social () lo jurdico resulta difcil de definir, tanto para el jurista como para
el antroplogo, pues se encuentra imbricado con lo econmico, lo religioso, lo
poltico, las relaciones de parentesco, etctera.14

En lo referente a los servicios legales alternativos (SLA), y a la hermenutica

alternativa, pese al evidente descrdito de que han sido objeto los ius
naturalismos, por parte de algunos tericos crticos del derecho, y de
representantes de experiencias terico prcticas que constituyen Derecho
Alternativo, varios autores vinculados a movimientos sociales y polticos
auspiciados por sectores progresistas de la Iglesia Catlica, y anclndose a los
preceptos sociales de la Teologa de la Liberacin, han reconstruido los conceptos
atvicos de iusnaturalismo, apoyndose en las enseanzas del Cristianismo
primitivo revelado a travs de la Biblia.

As adquieren relevancia poltica e ideolgica, figuras y conceptos tales como

pobre y amor al prjimo, que posteriormente se van a erigir como valores
universales e histricos, inherentes a la humanidad. De tal forma han surgido los
conceptos de iusnaturalismo histrico y de iusnaturalismo crtico: El primero
propuesto por Jess Antonio de la Torre Rangel, consiste en la existencia de una
suerte de objetivaciones relativas a la naturaleza humana, que han conservado su
validez universal a lo largo de la historia, y que pueden ser concretadas en
14
CHENAUT, Victoria. Etnohistoria y Antropologa Jurdica: Reflexin metodolgica. En: Revista Crtica
Jurdica. N 11. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico.
1992. Pg.186.

30
cualquier poca y espacio social. Estas objetivaciones corresponden a nociones
Cristianas relativas a la justicia, los Derechos Humanos y el bien comn. El origen
de estos conceptos es hallado en la Biblia, en los pasajes en que se afirma la
defensa de los pobres y dbiles de la tierra por parte de los profetas. Adems se
hallan modelos de creacin y aplicacin de un orden jurdico que beneficie a los
pobres, en la tradicin hebrea, en el Mispat, una suerte de cdigo tico que
llevaba a los Jueces a defender a los dbiles y desheredados.

La exigencia tica es definida como una obligacin de salvar de la injusticia a los

oprimidos, que supera los lmites del derecho objetivo para constituirse en una
prctica jurdico-social y el exiguo cumplimiento de los cdigos legales,
suponiendo un efectivo compromiso con el prjimo, con el otro, el pobre, el
necesitado y el ser humano puesto en condiciones de desventaja econmica.

El Iusnaturalismo Crtico, de otro lado, es considerado por Joaqun Herrera, como

una mera herramienta metdica, que examina una gama de categoras axiolgicas
indicadoras de la existencia de diversas jerarquas u ordenamientos de las
necesidades humanas. De tal manera los intereses de las clases dominantes,
cristalizados en leyes que los benefician y que discriminan a los grupos
desfavorecidos pobres-, no estaran situados en una escala de preferencia
axiolgica; as se allanara el camino a una realizacin prctica de un concepto de
justicia popular, previamente delimitado emprica y tericamente, por la realidad
objetiva que presenta niveles de desigualdad, opresin, explotacin y exclusin
social alarmantes e inhumanos. Para ello se hace necesaria la consolidacin de
articulaciones y alianzas entre clases y movimientos polticos representativos de
grupos tnicos, vecinales, populares, en lo que David Snchez Rubio refiere como
una cultura alternativa, entre cuyos mecanismos de accin se apreciara una
cultura jurdica alternativa15.

15
Movimiento alternativo del derecho del Estado de Santa Catarina, en Brasil. Ver: SNCHEZ RUBIO,
David. Filosofa de la Liberacin y Derecho Alternativo. Aplicaciones concretas para una apertura de

31
1.2.4. D.A.y Marxismo.

La obra de Karl Marx no contiene una teora del derecho autnoma, sin embargo,
sus reiteradas alusiones crticas al papel del derecho liberal correspondiente al
modo de produccin capitalista, hacen parte de una compleja elaboracin terica,
-cuyo asidero se encuentra en el desarrollo histrico material de las sociedades-
que ilustra de manera profunda los componentes ideolgicos subyacentes en las
instituciones jurdicas.

En el marxismo, la inseparabilidad entre Derecho y Estado constituye una realidad

inobjetable, y por lo tanto la ciencia jurdica no puede desprenderse del estudio
materialista e histrico del Estado. Son las condiciones histricas de produccin
el desarrollo de las fuerzas productivas las que han delimitado las instituciones
polticas y jurdicas dominantes en determinados tipos de organizaciones sociales.
De esta afirmacin se desprende una nocin instrumentalizada del aparato jurdico
del Estado; el Derecho como institucin supra estructural, est puesto al servicio
de la conservacin de la estructura econmica, es decir, del modo de produccin
vigente en la sociedad capitalista. As las cosas, el aparato jurdico capitalista, es
concebido como un mecanismo de dominacin social, establecido por la clase
dominante: la burguesa en el modo de produccin capitalista.

El esquema estructura econmica superestructura poltico-jurdica, no releva sin

embargo, la cuestin jurdica a un plano intrascendente, al contrario, se confiere
al Derecho una importancia determinante en el anlisis del todo social constitutivo
de los Estados nacionales capitalistas contemporneos. El mismo Marx, dedic
parte de su trabajo al anlisis concreto del entramado jurdico- legal del perodo
de revoluciones burguesas que cubri las postrimeras del siglo XVIII, y buena
parte del siglo XIX en Francia. En El 18 Brumario de Luis Bonaparte, expone a

dilogo. En Revista Crca Jurdica, N 15, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1994. pginas 147 y
s.s.

32
travs de los sucesos polticos acaecidos entre el cuatro de mayo de 1848 y el
dos de diciembre de 185116, un complejo estudio de la Constitucin de 1849, en el
que prueba la estrecha relacin entre un momento histrico econmica y
polticamente definido y el Derecho que lo rige, revelando que todo sistema
normativo encubre cierta ideologa que permite la manipulacin legal de acuerdo a
los intereses de las clases empotradas en el poder econmico y poltico. De tal
manera precisa que la Constitucin burguesa consagra una serie de derechos y
libertades aparentemente ilimitadas, irrealizables prcticamente, dados ciertos
artilugios presentes en el articulado mismo. As lo aprecia Marx: la Constitucin
se remite constantemente a futuras leyes orgnicas, que han de precisar y poner
en prctica aquellas reservas y regular el disfrute de estas libertades ilimitadas,
de un modo que no choquen entre si, ni con la seguridad pblica. Y estas leyes
orgnicas fueron promulgadas ms tarde por los amigos de orden 17.

En otros trabajos como Crtica al Programa de Gotha y Ludwing Feuerbach y el

Fin de la Filosofa Clsica Alemana, Marx extiende su anlisis del derecho liberal,
exponiendo en detalle sus tesis acerca de los condicionamientos econmicos,
culturales y sociales del aparato jurdico del Estado capitalista, y la creacin de
una ideologa que mina su conocimiento global. Al respecto asegura que: En los
polticos profesionales, en los tericos del Derecho Pblico y en los juristas que
cultivan el Derecho Privado, la conciencia de relacin con los hechos econmicos
desaparece totalmente18.

El marxismo, empero, no se ocupa exclusivamente de la nocin de estructura

econmica como factor de explicacin del derecho correspondiente al modo de

16
Este interregno en la historia de Francia marca el ascenso y el declive de las primeras luchas obreras
organizadas y el ascenso de Napolen III como emperador, dando fin a la Repblica. En este perodo se
suceden varias agitaciones polticas, marcadas por el trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente que
signific la redaccin de la Constitucin de la II Repblica. Ver: MARX Karl, ENGELS Friedrich. Obras
Escogidas. Editorial Progreso. Mosc. PP 230 s.s.
17
Ibidem. P.p 241-242
18
Ibidem. P. 395

33
produccin capitalista; la impersonalidad del anlisis estructural dialctico, es
superada cuando se aborda la categora sujeto de derecho, consagrada en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, emitida en Francia en
1789, en pleno proceso revolucionario burgus.

Este sujeto de derecho es concebido como una derivacin de las relaciones de

produccin capitalistas; la generalizacin de la forma social mercanca implica la
necesidad de existencia de unos atributos jurdicos que sealan la funcin que
los individuos van a cumplir en el proceso de produccin mercantil capitalista. Este
individuo inmerso en un modo de produccin, y en un entramado jurdico que
racionaliza y expresa las relaciones econmicas capitalistas, es sujeto de
derecho, porque es un depositario de funciones econmicas, dentro de la compra
y circulacin de mercancas y capital; el sujeto de derecho puede, libremente,
vender su fuerza de trabajo, es decir su mercanca, que a su vez se entiende
como parte del capital necesario para la produccin de mercancas (capital
variable).

De ah en adelante, los derechos y libertades proclamados en la emblemtica

Declaracin francesa de 1789, llevan implcitos la nocin de relacin econmica;
as, Louis Althusser va expresar que el sujeto de derecho es aquel hombre libre
para poseer, para vender o para comprar. Por su parte Nicos Poulantzas, elucida
la cuestin de la siguiente forma: () la formalidad y la abstraccin de la ley
estn en relacin primaria con los fraccionamientos reales del cuerpo social en la
divisin social del trabajo, con la individualizacin de los agentes que se opera en
el proceso de trabajo capitalista19

Es en los aspectos antes expuestos donde el Derecho Alternativo como

movimiento jurdico-poltico y como crtica ideolgica al derecho burgus, halla su
19
POULANTZAS, Nicos. LEtat, le pouvoir, le socialismo, Pars, PUF, 1981.Citado por: DE OLIVEIRA,
Luciano. Derechos Humanos y Marxismo. Breve ensayo para un nuevo paradigma en Revista: El Otro
Derecho, N 4. Editorial Temis, ILSA, Bogot, 1989

34
punto de partida ideolgico. La tesis duales que examinan por separado al
Estado, al Derecho y al modo de produccin capitalista, (propias del liberalismo) y
las que prescinden de la ideologa presente en la creacin y aplicacin de normas
jurdicas, van a ser rebatidas a nivel terico y en la praxis social, por algunos
actores de prcticas jurdicas alternativas a partir de la dcada del setenta del
siglo XX.

Vale la pena aclarar que el marxismo es visto como una herramienta metdica de
comprensin de la realidad jurdica de las sociedades actuales, defendida por las
tendencias tericas latinoamericanas conocidas como Crtica Jurdica y
Filofosofa de la Liberacin, pero no se confunde con las mismas. Estas dos
tendencias que nutren o explican el D.A. desde sus propios planteamientos,
estiman otras posiciones crticas del derecho oficial, especialmente tico-polticas,
partiendo de sustentos Teolgicos de defensa de las comunidades desfavorecidas
frente al orden social injusto; culturalistas y antropolgicos, en el campo de estudio
de los sistemas de derecho de las comunidades indgenas y en el de las
expresiones jurdico-polticas de los colectivos urbanos marginados o excluidos en
las urbes latinoamericanas (derecho de asfalto), etc.

1.3. TENDENCIAS LATINOAMERICANAS.

La denominacin genrica D.A, las experiencias sociales y jurdicas que lo

conforman, as como sus expresiones polticas, encuentran su asidero terico
fundamental en las apreciaciones iusfilosficas crticas de estas dos corrientes del
pensamiento latinoamericano contemporneo.

La gnesis y ulterior desarrollo de dichas tendencias, se encuentra atado a la

historia de las dcadas del sesenta y el setenta del siglo XX en Latinoamrica,
marcadas econmicamente por la instauracin del modelo de sustitucin de

35
importaciones , por el imperio del capitalismo fordista y por su respectiva crisis; y
polticamente y socialmente, por las migraciones del campo a la ciudad con el
consiguiente y vertiginoso aumento de la densidad demogrfica urbana; la
imposicin de regmenes militares totalitarios capitalistas en el cono sur y en
Centroamrica, la represin y persecucin poltica del sindicalismo y de todas las
ideas polticas de izquierda en todo el continente, siguiendo la lnea de la Doctrina
de Seguridad Nacional; vale decir el uso del terrorismo de Estado (con o sin
dictaduras militares) como nico mtodo para acallar la protesta social y permitir la
instauracin del nuevo modelo econmico ( el neoliberal para solucionar la crisis
del modelo proteccionista).

Al mismo tiempo, Amrica latina es sacudida polticamente por la aparicin de

guerrillas rurales y urbanas, depositarias del ejemplo revolucionario que proyect
el triunfo del Movimiento 26 de julio en Cuba contra la dictadura de Fulgencio
Batista, el primero de enero de 1959. En 1962, Cuba se proclama Repblica
Socialista, y genera en la izquierda continental la conciencia de posibilidad de
realizar efectivamente el desmonte del capitalismo a travs de la guerra de
guerrillas. Estas formas de lucha son violentamente sofocadas en la dcada del
setenta, sobreviviendo las experiencias guerrilleras centroamericanas y
colombianas, hasta la dcada del noventa, donde son slo stas ltimas las que
continan su accionar armado con fuerte presencia. A Todo ello se aade el fervor
revolucionario socialista despertado por los sucesos revolucionarios acaecidos en
Francia en el mes de mayo de 1968.

Estos eventos explican por qu en las ciencias sociales en las universidades

latinoamericanas domina el paradigma marxista, aunque cabe recordar, el anlisis
social, poltico y econmico marxista se inaugura en el Continente americano con
los albores del siglo XX, siendo protagonista de las luchas sociales y de las formas
de accin poltica sindical y campesina desde entonces.

36
La marcada tendencia marxista en el estudio de los fenmenos socio-econmicos
se extiende tambin al campo de los estudios jurdicos y filosficos, con lo cual, el
derecho comienza a ser vislumbrado como un objeto de estudio especfico de vital
importancia para la comprensin de la situacin econmica, social, poltica y
cultural en Latinoamrica; la dogmtica jurdica y el ideario positivista y humanista
liberal, bastin del racionalismo jurdico europeo, comienzan a ser frreamente
criticados.

En este contexto histrico cobra especial relevancia el uso progresivo,

programtico y sincrnico del trmino poltico y filosfico llamado: Liberacin.
Vale la pena anotar las consideraciones de David Snchez Rubio, al respecto: Un
grupo de intelectuales latinoamericanos pertenecientes a distintas disciplinas de
las ciencias sociales, a partir de la dcada del sesenta () trat de elaborar un
pensamiento que diera cuenta de las razones de que la estructura social y cultural
de sus naciones fuera desigual o injusta, llena de grupos humanos en condiciones
de marginacin y pobreza. Se buscaban las causas de y los motivos. De una
manera casi sistemtica, todos sus planteamientos giraban en torno al concepto
de liberacin, mediante el cual se reivindicaba que todo ser humano deba ser
consciente y protagonista de su propio destino, como sujeto vivo y actuante,
contextualizando su entorno y denuncindose aquellas actuaciones y sistemas
que provocaban una limitacin o anulacin de sus propias capacidades y
potencialidades.20

Las Escuelas o tendencias del pensamiento latinoamericano que abordaron de

manera programtica el trmino Liberacin, fueron: La Teora de la
Dependencia, la Teologa de la Liberacin, La Pedagoga de Paulo Freire y la
Filosofa de la Liberacin. Cada una de estas tendencias constituye los
fundamentos filosficos y econmicos en los que los tericos crticos del derecho

20
SNCHEZ RUBIO, David. Filosofa, Derecho y Liberacin en Amrica Latina. Editorial Descle De
Brouwer, S.A. Espaa, 1999. pg 12.

37
basaran sus estudios sobre las consecuencias sociales de la aplicacin del
derecho liberal en Latinoamrica y de su servicio a los intereses del capitalismo
mundial.

1.3.1 La Teora de la Dependencia:

Esta tendencia surgi en Brasil de la mano de Theotonio Dos Santos, F.H.

Cardoso y Enzo Faletto; sin embargo su desarrollo tuvo ocasin en Chile, donde
tambin confluy el francs Andr Gonder Frank, el venezolano Silva Michelena,
Mario Arrubla de procedencia colombiana y Pablo Gonzlez de Mxico, entre
otros.

Esta suma sistemtica de expresiones y propuestas filosficas se desarroll como

contrapropuesta a las tesis macroeconmicas desde las cuales se difunda el
desarrollismo y frente a aquellas tesis directa o indirectamente vinculadas al
estructural-funcionalismo, dominante entonces, en el mbito intelectual
estadounidense.

Sus planteamientos bsicos parten de la elucidacin de una dinmica de divisin

internacional del trabajo, patente en la sociedad capitalista- imperialista, en la que
se estructura la dualidad centro-periferia, donde el centro est constituido por los
pases que dominan el capital e imponen sus modelos y polticas econmicas y
sociales a una periferia localizada en el hemisferio sur, conformada por Estados
econmicamente dependientes de las directrices de arriba, ubicados
geogrficamente en Centro y Sur Amrica, Asia y frica, a quienes se caracteriz
como pases del tercer mundo, en atencin a su bajo grado de desarrollo
econmico y cultural.

Coligindose de esta dinmica de relaciones internacionales desiguales, se

establecieron una serie de planteamientos especficos, que iran a determinar el

38
ideario orientador de la praxis de la liberacin, de diferentes agrupaciones y
organizaciones civiles y armadas de raigambre popular y revolucionaria a lo largo
y ancho del continente americano, en sus diferentes mtodos y prcticas, como se
sintetizan a seguir:

-Las economas nacionales eran manejadas por el capital del centro, lo que
impeda la debida atencin de las demandas y exigencias sociales. Los Estados
se conducan por exigencias de gobierno forneo e intereses privados de las
transnacionales, lo que originaba la dependencia.

-La dependencia tiende a crecer de forma progresiva, hecho que impide el

desarrollo de una nacin, tal y como lo pregonaban las tesis importadas del norte
(expresin intelectual y acadmica de la dependencia econmica, poltica y
cultural).

-Esta situacin produca un desequilibrio en las balanzas de pagos de las

naciones de la periferia; stas exportaban a bajos precios e importaban a elevados
precios; adems la necesidad de captar inversiones para incrementar su
desarrollo y crecimiento econmico, se traduca en la consecucin de emprstitos
que aumentaban la deuda o las deudas externas y por ende la dependencia.

-Se concentraba la riqueza en manos de lites nacionales (oligarquas),

reproducindose, correspondientemente, las condiciones de pobreza en la
mayora de la poblacin de las naciones de la periferia.

Aunque desde la teora no se plante un marco de accin social y poltica para la

superacin de la situacin de dependencia de las naciones perifricas, la nocin
de dependencia enunciada, inspir la creacin de los movimientos de liberacin
nacional, y otras propuestas de transformacin de la estructura econmica como
la Teologa de la Liberacin.

39
1.3.2 La Teologa de la Liberacin.

Antes de considerar las tesis propuestas por la Filosofa de la Liberacin, la Crtica

Jurdica y el D.A, conviene auscultar el contexto socio-poltico que constituye su
sustrato y aquellas formas de lucha popular que originaron sus referentes tericos.
Todo lleva a establecer que es el movimiento denominado Teologa de la
Liberacin el portavoz de la serie de iniciativas de transformacin social que
desembocan en la articulacin de la propuesta filosfica de la liberacin social.

Sus planteamientos iniciales, en la dcada del sesenta, pretendan adaptar los

preceptos bsicos del marxismo a la realidad latinoamericana, teniendo en cuenta
su especificidad. No obstante, los teoremas que propugnaba, tambin
consideraban la aplicacin eventual de modelos de transformacin social ideados
por los socialistas utpicos.

Los ideales liberales de Justicia, igualdad y libertad, no han sido materializados

por la clase que los pregona; por tal razn deben cuestionarse para hacerlos
efectivos desde posturas ideolgicas fuertemente comprometidas con los
escenarios sociales menos favorecidos por la democracia liberal y por el
correspondiente Estado de Derecho. La juridicidad, al entronizarse como campo
nico de realizacin de los ideales planteados, resulta ser un ente poltico
encubridor de realidades contrarias a los mismos, se instrumentaliza contra stos,
e impide el bienestar social de las mayoras, contrariando los principios
fundamentales que lo determinan originariamente.

La contradiccin esquematizada, pilar de las denuncias sociales en el plano de lo

jurdico a partir de la dcada del sesenta del siglo XX, se expresa en medio de lo
que parecera ser una contradiccin mayor: en el seno de los postulados de la
Religin, de la Iglesia privilegiada y conservadora del statu quo, del Concordato de
1886, y de los postulados Cristianos; la religin se convierte progresivamente en

40
instrumento de lucha popular y de liberacin, cuando, de suyo, ha sido instrumento
histrico de dominacin.

Si se aborda el texto Ludwig Feuerbach o el Fin de la Filosofa Clsica Alemana

de Karl Marx, se encuentra que el autor arremete contra cualquier tipo de religin
sea cual fuera su andamiaje axiolgico, incluso si se trata, como lo propone
Feuerbach, de una Religin del amor no necesariamente anclada a prescripciones
morales, hierticas o escatolgicas (en su acepcin religiosa).

Entonces, si se propende por una liberacin terrenal del colectivo social que forma
una nacin, desde una doctrina religiosa, se prev una ruptura ideolgica con el
marxismo. Pero sus representantes demostraran que lo que subyace a la
contradiccin enunciada, si bien acontecen diferencias, no es motivo de pugna
sino de complementariedad poltica. Lo que realmente vale es el fundamento
teleolgico (la liberacin popular en la escenificacin de la justicia y la igualdad).
Es el mtodo y no el componente ideolgico lo que separa conceptualmente al
marxismo de la Teologa de la Liberacin; por tanto, las elaboraciones
economicistas de Marx y Engels, y el estudio estructural de las relaciones de
produccin del modo capitalista (las relaciones desiguales de intercambio)
constituyen la ms clara demostracin de las causas de las injusticias y
desigualdades sociales, hecho que satisface los requerimientos ticos del
Cristianismo. Desde esta posicin, las nociones ticas y morales de los cdigos
Cristianos hallan un punto de partida para su quehacer prctico: el catolicismo
entraa una responsabilidad social inaplazable, cual es la superacin de toda
forma de explotacin del hombre por el hombre, (sustentada por Marx y Engels),
consumiendo las tesis propias del materialismo histrico, pero absorbiendo
parcialmente el materialismo dialctico, por cuanto las objetivaciones sociales no
pueden trascender algunas prescripciones morales, como el amor entre los
hombres.

41
Con todo, la Teologa de la Liberacin traspas los lmites ideales del socialismo
utpico, al formularse como una verdadera alternativa de transformacin
revolucionaria de la sociedad a travs de la realizacin efectiva del concepto
liberacin.

Pero los representantes de la liberacin social, econmica, poltica y cultural de

las naciones latinoamericanas, no pertenecan al terreno de lo temporal; su
formacin intelectual y su compromiso con una institucin religiosa constaban en
su prontuario ideolgico.

Si algo les haba llevado a cuestionarse la realidad social de su sufrida Amrica

latina, era por cierto, el mensaje bblico (visto desde la doctrina cristiana primitiva)
del amor al prjimo y la idea de una comunidad desprovista de egosmos, que
diera cuenta de la plena armona en las relaciones humanas. El distante estado de
la realidad social del discurso religioso cristiano, era la mella moral que se
entrevea en una Iglesia rica y poderosa, aliada de las clases dominantes que
opriman, explotaban y excluan a un grueso de poblacin que, consecuentemente
viva en condiciones de total pobreza. Cmo la Iglesia, mximo portavoz de los
mensajes bblicos y de sus normas morales de convivencia entre los hombres,
poda mantener una fraseologa alentadora para el espritu de los pobres, y al
mismo tiempo, coadyuvante en los procesos de expoliacin de las masas
latinoamericanas?

Sobre este prolegmeno se comenz a visionar la idea de debatir estas

contradicciones en el seno de la Iglesia; se trat de proponer una participacin
activa de los sacerdotes en las decisiones centrales que orientaban sus pautas de
accin social.

Los cuestionamientos subyacentes a tal empresa se hallan en el presupuesto

Teolgico que ilustra David Snchez Rubio con la siguiente elaboracin: Desde

42
los inicios de los tiempos, Dios haba querido que su reino se estableciera en la
tierra, en el aqu y en el ahora. Todos deban participar del mismo, pero sern los
pobres los principales destinatarios; y la historia pasa a ser el escenario donde los
designios divinos de la salvacin se manifiestan.21

Los pobres deben adquirir conciencia de su liberacin por sus propios medios ya
que en el Estado no encontrarn nunca esa opcin. Son los pobres los actores
directos de su liberacin; a esto se debe el compromiso poltico y de accin
prctica de los sacerdotes inscritos en esta doctrina teolgica. Su opcin por los
pobres implicaba tomar las banderas de doctrinas y teoras que propugnaban por
una transformacin radical de la estructura econmica, poltica y social vigente
(marxismo, Teora de la Dependencia como marco de accin poltica de la
consecuente liberacin nacional).

Se instrumentalizaba programtica y sistemticamente el discurso de la fe al

servicio de una causa poltica contraria a las defendidas por la Iglesia como
Institucin. La poltica y la moral volvan a confundirse en el escenario de las
ciencias sociales, pero esta vez no como principio fundante de la poltica sino
como suma de categoras necesarias para superar la situacin injusta, concebida
mediante lineamientos ideolgicos materialistas.

El prontuario ideolgico crtico cristiano se desarrollo en decisivos momentos y

Movimientos latinoamericanos, como fue la II Conferencia General del Episcopado
Latinoamericano, Medelln, Colombia en 1968; el Movimiento Golconda
conformado por sacerdotes socialistas y progresistas, reunidos el mismo ao, y las
actividades polticas del cura revolucionario Camilo Torres.

Uno de los acontecimientos ms importantes e innovadores en la historia de

Amrica Latina es la participacin cristiana en los procesos revolucionarios

21
IBIDEM, Pg. 28

43
populares () este compromiso, lo sabemos, no es producto de un desarrollo
espontneo de la conciencia, sino que supone una ruptura con una larga historia,
empezada por la conquista, de integracin del cristianismo en el orden imperial
establecido; de alianza entre las iglesias por un lado, los imperios y las clases
dominantes por el otro.22

Las aportaciones del movimiento cristiano revolucionario supusieron una ruptura

con los sistemas eclesisticos tradicionales de la Iglesia, entronizados en los
modelos religiosos diseados en el Estado del Vaticano.

Esta ruptura, por cierto, no es un hecho espontneo, sino que es el desemboque

de una marcha larga y fatigosa, que una generacin cristiana sacudida por el
Concilio Vaticano II y por la Conferencia Latinoamericana de Medelln, pero sobre
todo, por una explosin de conciencia social y poltica, emprendida para rescatar
la carga revolucionaria del Cristianismo originario; para recuperar la Biblia,
secuestrada hasta entonces por los poderosos de la tierra23

1.3.3. La Pedagoga de Paulo Freire:

El modelo de sustitucin de importaciones y el Estado de Bienestar haban

resultado vanas ilusiones para los intereses populares; Esta explosin de
pensamientos autnticamente latinoamericanos (se basaban en su propia realidad
estructural), no se limit en su produccin a los claustros universitarios, su difusin
alcanz la fe, hasta entonces inaccesible a la razn.

Esta originalidad del pensamiento latinoamericano, surgi, aparte de la

dependencia del capital internacional, y de le divisin internacional del trabajo
(imperialismo), de la crtica a los modelos pedaggicos imperantes en las escuelas
22
GIRARDI Giulio. CAMILO TORRES Y ERNESTO CH GUEVARA: MITOS DEL PASADO O
SEMILLAS DE UN FUTURO EN GESTACIN? En: Revista Diakona N25. Noviembre de 1991. Pg.8.
23
Ibd. Pg.9.

44
y colegios latinoamericanos-. Toda escuela pedaggica aplicada en los procesos
educativos haba sido importada por los Estados nacionales con la finalidad de
reproducir el esquema de pensamiento y de produccin que obstaculizaban la
liberacin de la dependencia latinoamericana. Desde Lancaster hasta Skinner, los
mtodos pedaggicos haban consistido en una serie de rdenes de aprendizaje
memorstico y mecnico, posible a travs de la repeticin incesante de conceptos.
Tanto el proceso como los conceptos aprehendidos daban cuenta de una imagen
alienada de la problemtica social. La conciencia de las condiciones de existencia
social, se separaba de los acontecimientos que la producan. El educando se
alejaba de su propio entorno, y por lo tanto no era preparado para su
transformacin sino para la aceptacin inconsciente del statu quo.

Antn Makrenko y Lev Vigotsky en la URSS, haban planteado una serie de

propuestas pedaggicas que acercaban los procesos educativos al desarrollo de
las fuerzas productivas y de la produccin de su entorno. En Latinoamrica Paulo
Freire plantea posiciones paralelas, advirtiendo que todo modelo pedaggico lleva
implcito el uso de elementos ideolgicos que lo guan hacia determinada finalidad.

Los elementos ideolgicos presentes en la pedagoga de Paulo Freire parten de la

necesidad de una concientizacin del entorno en el cual se dinamiza una prctica
educativa (escuela), hecho que lleva indefectiblemente a una toma de posicin
poltica frente a la problemtica que en tales espacios se presentan; ello, de
acuerdo a los planteamientos ticos que la conciencia crtica implique, lo cual
involucrara un compromiso activo para conjurar la opresin.

El mtodo de Freire est basado en el dilogo, el reconocimiento mutuo y

recproco, la problematizacin de la realidad (como contrapartida a las prcticas
reduccionistas), y el papel protagnico que tiene cualquier educando en su propio
proceso cognitivo. La liberacin de la dependencia econmica y cultural

45
latinoamericana deba ser la premisa de la educacin: la educacin como la
prctica de la libertad.

1.4 FILOSOFA DE LA LIBERACIN:

La filosofa latinoamericana desde los primeros trabajos al respecto, se ha visto

influenciada altamente por lineamientos filosficos europeos, adaptndose ms a
las preocupaciones primordiales de la filosofa del viejo continente, que a la
necesidad de elucidar problemticas americanas.

De tal forma se adaptaron los ideales de la Ilustracin al andamiaje

independentista latinoamericano; a partir de all son pocos los ejemplos de
trabajos filosficos autnticamente latinoamericanos. Durante la primera mitad del
siglo XX, en la academia latinoamericana se abord el estudio de autores clsicos
y contemporneos, pasando por el marxismo, resultando de tal empresa una
buena clasificacin de autores y textos en escuelas. Aunque en los aos cincuenta
del siglo XX se presencia una preocupacin estimable por el nacionalismo y la
salida del subdesarrollo de los pases latinoamericanos, dando como resultado la
instauracin de regmenes de corte nacional- populista, la academia y el quehacer
filosfico slo informan de manera sistemtica y con abundancia en produccin
literaria, de un pensamiento originalmente latinoamericano a partir de la dcada
del sesenta, habida cuenta de la Teora de la Dependencia y la Teologa de la
Liberacin.

No obstante no podra dejar de destacarse los esfuerzos que para la forja de una
Filosofa latinoamericana efectuaron los pensadores de raigambre marxista: JOS
CARLOS MARIATEGUI en el Per, IGNACIO TORRES GIRALDO en Colombia, y
desde una posicin indianista, JOS MARA ARGUEDAS en Ecuador. Estos

46
trabajos de principios del siglo XX mostraron un vivo inters por la adaptacin de
las categoras marxistas al anlisis de la sociedad latinoamericana.

Con el auge del marxismo en las universidades pblicas latinoamericanas, la

filosofa adopta un carcter liberador, por cuanto se instrumenta con propsitos
de accin prctica en pos de la liberacin.

A finales de los sesenta y principios de los setenta, en Argentina, coincidiendo

con el regreso de Pern a la arena poltica, un grupo de pensadores proclamaron
la opcin por los pobres desde el mbito filosfico 24 Desde entonces, es factible
hablar de un cuerpo filosfico complejo orientado hacia la solucin de las
problemticas sociales, econmicas y polticas de Amrica latina, teniendo
siempre delimitada una lnea de propuestas de accin, y tomando siempre partido
por la superacin de la dependencia, la pobreza y la opresin de las mayoras. Es
prudente citar entre los autores ms representativos de este movimiento filosfico
a: HORACIO CERUTTI GULDEMBERG, OSVALDO ARDILES, MARIO CASALLA,
CARLOS CULLEN, JULIO DE ZAN, ANIBAL FORNARI, DANIEL ENRIQUE
GUILLOT, ANTONIO KINEN, RODOLFO KUSH, AGUSTN DE LA RIEGA, JUAN
CARLOS SCANNONE Y ENRIQUE DUSSEL25

Los planteamientos bsicos y determinantes de la Filosofa de la Liberacin ( en

adelante FdL), comportan la respuesta a una necesidad terica especfica- una
filosofa propia- y a una necesidad fctica- una filosofa propositiva y
comprometida con las relaciones sociales reales de Amrica latina- Sus
prolegmenos parten de la carencias de una filosofa que expresara las
inquietudes de sus naciones, en un contexto histrico que daba cuenta de la
transformacin del modelo de sustitucin de importaciones en el modelo neoliberal

24
IBIDEM, PG 29
25
Este ltimo ser tomado como referencia directa para ilustrar el puente tendido entre la filosofa de la
liberacin y el Derecho Alternativo como movimiento ius filosfico anclado indefectiblemente al Movimiento
Crtica Jurdica desarrollado en algunos centros acadmicos latinoamericanos.

47
y sus correspondientes consecuencias sociales. As urdi una ruptura drstica
con la dependencia fundida en el componente filosfico liberal, que representaba
y legitimaba la estructura social desigual e injusta, soportada por las grandes
mayoras en Amrica Latina.

Sus principales bases conceptuales pueden referirse sintticamente de la

siguiente manera:

- El discurso filosfico de la modernidad ( liberalismo, utilitarismo, desarrollismo

y estructural- funcionalismo) no prevn una realidad social contradictoria, ni
conflicto alguno, pues se propone el modelo de Estado demo-liberal, sus
formas de gobierno, el desarrollo del capital privado sin mayores trabas, las
pautas de empleo y las relaciones de intercambio, como formas sociales
irreemplazables, vale decir, modificables en algunos aspectos
supraestructurales, pero inmodificables estructuralmente. Los anlisis que
comportan estas corrientes afines al liberalismo son esencialmente lejanos a la
realidad material que el orden econmico capitalista, sostenido por las mismas
tesis filosficas, torna cada da ms desigual, injusta y violenta. Este discurso
moderno va a ser superado por la FdL, y esta forma de superacin racional
del discurso, como propsito o acto fundacional, va a significar en el terreno de
la praxis socio-poltica, una justa crtica como marco propositivo de
transformacin de las relaciones econmicas imperantes en el concierto
internacional, y en el plano de la divisin internacional del trabajo.

- Como posibilidad de encuentro con una filosofa autctona, se establece una

forma de acercamiento a la cultura de los pueblos de Amrica de forma crtica.
Las formas de organizacin social y de gobierno de los mismos, se derivaran,
en parte, de diversas propuestas consignadas en la cultura popular como
marco expresivo de sus necesidades, intereses y propsitos. el Telogo y
filsofo Juan Carlos Scannone pretende que el autntico carcter del pueblo

48
 latinoamericano se expresa en su tradicin, en sus costumbres. La cultura
popular ofrece la pauta por la que todo programa de gobierno o de direccin
poltica debe caminar. 26

- El pobre y el oprimido han de ocupar un lugar preponderante en el

pensamiento del filsofo latinoamericano. Enrique Dussel, ofrece un mtodo de
interpretacin de la realidad fundado en el respeto al otro, en dos
dimensiones: individual y colectivo, la primera se materializa en la figura del
pobre y la segunda en la del pueblo. Esto, aunado a la propuesta de una
transformacin de la estructura social injusta, basada en la cultura popular,
establecen que son las masa populares las que elaboran su proyecto poltico
de liberacin previa toma de conciencia de su condicin de oprimido.

La tarea de la filosofa latinoamericana sera intentar superar la modernidad nord-

atlntica, y el sujeto debera proponerse detectar la dialctica de la dominacin y
los rasgos de ese sujeto dominador que estaban en su propio ser dependiente y
oprimido, para transformarlos.27

La Filosofa de la Liberacin, adems de su fuerte compromiso ideolgico con la

superacin del statu quo prevalente en el Estado capitalista, comprende una
vinculacin expedita con la praxis socio-poltica de aquellos actores sociales que
propugnan por una transformacin de la estructura econmica dominante, ora
como alimento discursivo, ora como herramienta de sistematizacin y elucidacin
filosfica de experiencias prcticas en el terreno de la liberacin nacional.

ENRIQUE DUSSEL, brinda una definicin sistmica de la Filosofa de la

Liberacin en correspondencia plena con la accin poltica que en ella converge, o
que se deriva de sus proposiciones: Filosofa que busca su camino, que quiere
26
SNCHEZ RUBIO, David. Filosofa de la Liberacin y Derecho Alternativo. En. Rev. Crtica Jurdica-
Instituto de Investigaciones Jurdicas- UNAM.
27
OP.CIT. pg 33.

49
dejar bien claro su diferencia con el populismo, que no pretende ser una
alternativa al marxismo, pero que reivindica su peculiaridad: discurso filosfico que
pretende ser orgnico con la praxis de la liberacin, no con cualquier praxis. 28
Con una praxis por una parte, latinoamericana, y, por otra, de liberacin 29

1.4.1 La Filosofa de la Liberacin como puente terico y sustento primordial

de Derecho Alternativo.

Desde las dcadas del cincuenta y del sesenta del siglo XX, la Teora Pura del
Derecho, paradigma dominante en la academia y en la praxis jurdica, comenz a
ser frreamente cuestionada en el mbito acadmico latinoamericano desde
diversas posturas. Lo anterior es concomitante con la consolidacin poltica de
fuerzas sociales opositoras al rgimen poltico consustancial al imperio del modelo
econmico fordista30 y al Estado proteccionista, lideradas por sindicatos obreros y
asociaciones de campesinos, y a la lucha generalizada por la liberacin nacional
de los pases dependientes de los centros capitalistas. La adquisicin progresiva
de una conciencia de dominacin influye de forma determinante en la Ciencia
Jurdica y en la consecuente concepcin de los fenmenos jurdicos, ya no
considerados en sistemas cerrados y de forma aislada sino como elementos
encadenados a la problemtica social especfica de los Pueblos Latinoamericanos.

De las categoras conceptuales resultantes de los cuestionamientos al paradigma

Kelseniano (monismo jurdico, auto-suficiencia del Derecho, sistemtica jurdica,
en suma, dogmtica jurdica) se ocupara el Movimiento acadmico heterogneo

28
Subrayado fuera del texto.
29
DUSSEL Enrique. PRAXIS LATINOAMERICANA Y FILOSOFA DE LA LIBERACIN. Ed, Nueva
Amrica. Bogot, 1983. Pg.26.
30
Al respecto Yves Dezalay y David Trubek anotan que: Algunas veces los economistas se refieren a la
estructura bsica de regulacin econmica capitalista del perodo de la postguerra como fordismo, un
trmino que hace alusin a un conjunto de relaciones econmicas, polticas y sociales organizadas alrededor
de la produccin en gran escala de bienes durables en fbricas del tipo liderado por Henry Ford. Ver:
Dezalay Yves y Trubek David: La Reestructuracin Global y el Derecho; La internacionalizacin de los
Campos Jurdicos y la Creacin de Espacios Internacionales; en: Revista Pensamiento Jurdico N 1. Empresa
Editorial Universidad Nacional de Colombia. Santaf de Bogot , 1994. Pginas 5-41.

50
conocido como Crtica Jurdica. La FdL, se ocupa de las relaciones de las
experiencias jurdicas crticas influenciadas por la crtica jurdica con la
problemtica y los mecanismos de protesta social.

Al abordar la realidad social de Latinoamrica de forma compleja e integral, el

Derecho es visto por la FdL, como un mecanismo estatal determinante de las
condiciones de opresin, exclusin y explotacin; sin embargo, a partir de la crisis
del modelo fordista, en los albores de la dcada del setenta del siglo XX, el
derecho, aunque sigue siendo considerado como un mecanismo de opresin
instrumentalizado hacia el sostenimiento de las relaciones de intercambio
desigual, comienza a ser vislumbrado, si no como un instrumento de liberacin de
las masas oprimidas ( de lo otro segn la FdL), s como una herramienta de
proteccin frente a los desmanes del rgimen capitalista.

Se asiste a un frente filosfico de revalidacin del Derecho como sumatoria de

mecanismos de limitacin del poder se revive el paradigma liberal- pero esta vez
con un fuerte componente tico que permitiera la mitigacin de las acciones
resultantes de la persecucin poltica, y del desmonte de algunas garantas del
Derecho mismo (particularmente en el Derecho Penal, sacudido por la intromisin
del militarismo en los procesos judiciales). La tica liberal constitutiva de los
Derechos humanos producidos histricamente por la ideologa burguesa, juega un
papel determinante en el reconocimiento de cierta eficacia popular en la medida
en que algunas acciones jurdicas podran prevenir o reparar integralmente los
daos ocasionados por los Estados latinoamericanos en su uso de la Doctrina de
la Seguridad Nacional, con o sin dictaduras.

Durante esta dcada, los centros capitalistas volcaron su modelo de welfare

state a las formas del libre cambio imperante durante el siglo XIX y las primeras
dcadas del siglo XX, dada la crisis econmica mundial producida por tal modelo
econmico. Haciendo uso del prontuario terico que le valiera a Milton Friedman el

51
Premio Nobel de economa en 1976, el modelo econmico neoliberal fue
instaurado por los Estados nacionales latinoamericanos, de manera paulatina en
algunos, acelerada en otros como Chile, sin considerar las implicaciones sociales
y laborales que afectaban al grueso de la poblacin.

Los gobiernos de corte populista- nacionalista instaurados en concomitancia con

el Estado proteccionista, fueron remplazados por Dictaduras militares de corte
fascista al servicio de las exigencias del capital internacional en Sudamrica y
Centroamrica con pocas excepciones.

Es en este contexto, donde la Filosofa de la Liberacin alerta sobre la hasta

entonces extraa posibilidad de observar en el derecho mxima institucin supra
estructural de dominacin y de conservacin del statu quo un instrumento de
liberacin.

Si es factible valerse de algunas concesiones de los Estados a los Movimientos

de Clase ( en proceso de atomizacin en formas de movimientos sociales) para
frenar la violencia oficial frente a los discursos y acciones de las izquierdas, la
FdL, se encargara de argir desde posiciones ticas, de ninguna manera
desligadas del prontuario ideolgico de los movimientos de liberacin (actuantes
dentro de la esfera de la juridicidad o al margen de sta), la necesidad inaplazable
de la Proteccin y promocin de los Derechos Humanos como fundamento de
supervivencia fsica de los actores vinculados a organizaciones polticas contrarias
al rgimen capitalista- militarista, con o sin dictaduras

Las elaboraciones tericas al respecto desde los categoremas defendidos por los
portavoces de la TdL , empero no datan de la dcada del setenta del siglo XX,
sino de la siguiente, aunque la preocupacin por la seguridad fsica y psicolgica
de las bases sociales de las izquierdas latinoamericanas, as como la de sus
organizaciones polticas surgi en el mismo momento que el Gobierno de los

52
EEUU lanz la ofensiva militarista con la aquiescencia de las elites nacionales
americanas y la de sus cpulas militares.

En este concierto de violencia sistemtica y terrorismo de Estado surgen las

Primeras Corporaciones de Abogados comprometidos con el discurso tico de los
Derechos Humanos, actuantes desde formas discursivas implcitas en la izquierda
poltica y militar, cuya praxis dej de estar inserta dentro de los ritos meramente
procesales del Derecho para pasar a ser una serie de experiencias socio-jurdicas
con un marcado inters poltico. Son stas las primeras formas de lo que se ha
denominado Servicios Legales Populares , las mismas que de acuerdo al viraje
tico dado por la FdL a los discursos de las izquierdas, han hallado, desde el
campo ideolgico subyacente en el Derecho vigente, algunos espacios, vacos,
lagunas y contradicciones normativas que podran aprovecharse para beneficio
popular, utilizando para ello, una suerte de mecanismos e instrumentos de accin
jurdica comnmente conocidos como Uso Alternativo del Derecho (UAD).

Los efectos sociales del Derecho- tambin sus causas- se convirtieron en objeto
de particular inters para las Tesis de la Liberacin; el Derecho se converta en
probable instrumento de resistencia social, si podra dirigirse contra su propia
lgica e ideologa: el Derecho como forma social de liberacin, tomando como
base las experiencias prcticas de aquellos colectivos de Abogados (que actuaban
de manera interdependiente con representantes de otras reas de la ciencias
sociales), vinculados abiertamente a causa polticas populares. El Derecho, objeto
de una aguda crtica por ser considerado como un instrumento de dominacin de
las clases dominantes, se perfila desde mediados de la dcada del setenta del
siglo XX, desde una perspectiva iusfilosfica alternativa, como un vehculo de
proteccin de los intereses populares.

Los estudios de estas experiencias socio-jurdicas, aunados al acontecer de una

gama de prcticas que se sustraen al discurso jurdico oficial, presentes en la

53
historia latinoamericana ( sistemas jurdicos paralelos), producto de las luchas por
la liberacin ( sistemas jurdicos insurgentes), y la ruptura de la dogmtica jurdica
por parte de movimientos de jueces alternativos ( entre otras experiencias), se van
fundiendo en las dcadas del ochenta y del noventa del siglo XX , en los
prolegmenos de una tesis desde perspectivas crticas del Derecho que daba
cuenta de la validez formal, social, poltica y cultural de una serie de fenmenos
jurdicos contrarios a la sistemtica del mismo Derecho, pero haciendo uso del
mismo, que pese a la dispersin de las elucidaciones tericas en torno a stos,
fueron agrupados bajo la denominacin: Derecho Alternativo ( D.A.).

A travs de la FdL, algunos filsofos, daran cuenta de un vivo inters por la

sistematizacin de estas experiencias jurdico-polticas alternativas, teniendo en
cuenta los aportes que desde el Derecho, o desde su uso alternativo, se sumaban
a los mecanismos de protesta social contemplados hasta entonces.

Pronto se entendi que las prcticas jurdicas alternativas de corte popular, si bien
hacan uso de un caudal terico basado en la Crtica Jurdica, no operaban de
acuerdo a unos postulados ius filosficos autnomos, en parte porque las nuevas
experiencias se suponan emergentes frente a una compleja problemtica de
DDHH, que no daba tiempo para la reflexin terica en torno a los propios
mecanismos de accin jurdico- social expresados en la lucha poltica por la
supervivencia de los Derechos civiles y polticos. As que, la accin constante, se
convierte en el escenario propicio para la sistematizacin y elucidacin terica de
las mismas prcticas. David Snchez Rubio informa de este activismo jurdico,
tambin como generador de un nuevo imaginario poltico, alimentador del discurso
latinoamericano de la liberacin: La mayora de los miembros del derecho
alternativo suelen ser operadores jurdicos que diariamente estn metidos en el
foro de la accin. Por eso, entre acto y acto, entre bastidores, se lanzan a la

54
bsqueda del instrumental terico que coteje esa prctica, y que avance en la
construccin de ese nuevo imaginario.31

En medio de la consecuente bsqueda de respuestas tericos prcticas sobre

una nueva racionalidad jurdica en permanente construccin, desde la FdL se
expresan algunas situaciones prioritarias del D.A., basamentos mismos de su
comprensin ius filosfica:

- Las prcticas jurdicas alternativas no conciben en su ideario la concepcin

jurdica formalista Kelseniana, tendindose a superar el dogmatismo jurdico;
de tal manera el Derecho, visto como un instrumento inserto en las dinmicas
sociales, polticas y jurdicas, se entrev como una herramienta poltica, como
un mecanismo de proteccin de intereses populares.

- A nivel terico, as como la FdL cuestiona el universo discursivo de occidente,

el D.A. cuestiona el universo jurdico que rige las relaciones sociales. Tanto el
discurso ideolgico como el jurdico, parten de la tradicin liberal y positivista
que sostienen el modo de produccin capitalista.

- Desde la dcada del setenta del siglo XX, de forma paralela a la

reacomodacin de las dinmicas socio-polticas en Latinoamrica , con el
afianzamiento de actores sociales colectivos encarnados en forma de
movimientos u organizaciones polticas que no responden necesariamente a la
dinmica de clases comn a los programas de accin poltica de origen
marxista (viviendistas, feministas, tnicos, culturales, de consumidores,
ambientalistas, etc), las prcticas jurdicas alternativas se erigen como el canal
jurdico-poltico idneo para proteger las expectativas y demandas sociales
contenidas en dichas expresiones populares. Sus pretensiones, desatendidas

31
SNCHEZ RUBIO, David. Filosofa de la Liberacin y Derecho Alternativo. En. Rev. Crtica Jurdica-
Instituto de Investigaciones Jurdicas- UNAM

55
 histricamente, acuden al Derecho Oficial en pos de su reconocimiento y
satisfaccin jurdicos: se busca la formalizacin jurdica de exigencias sociales
histricas.

- Se persigue la elaboracin de una cultura alternativa en lo jurdico y en los

filosfico, donde el ciudadano se convierta en ente proponente de polticas
justas que trasciendan las emanadas del orden pre establecido. Segn Jess
Antonio de la Torre Rangel, el Derecho presenta dos facetas: de utilidad, como
instrumento de accin poltica (lucha popular) y de inutilidad, como instrumento
de dominacin y legitimacin del orden establecido; de ambas funciones,
domina la ltima. Rangel considera que esta funcin conservadora del
derecho podra ser transformada por la apropiacin popular del poder
normativo: puesto al servicio del pueblo, el Derecho puede llegar a ser una
efectiva herramienta de liberacin. 32

- Para posibilitar la defensa del pueblo pobre o colectividades oprimidas, la

suma de experiencias que constituyen D.A. tienden a superar el estrecho
marco legalista, con todo su tinglado de normas, del Derecho Oficial y por
ende, la proteccin a los intereses de los grupos ms poderosos; en otras
palabras, el D.A, pretende superar la esfera intil del Derecho, para lo cual se
torna imperioso delimitar el concepto de justicia, de tal forma que sea vlido
para la satisfaccin de las demandas sociales y polticas de los sectores de la
poblacin excluidos, oprimidos y explotados. Valga en este punto el andamiaje
jurdico-poltico de la Constitucin Poltica.

32
DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. El Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latina,
Aguas Calientes. Centro de Estudios Ecumnicos. 1984. pgs. 79 y s.s.

56
1.5 CRTICA JURDICA Y D.A.

La Crtica Jurdica es un movimiento ius filosfico latinoamericano que se ocupa

de plantear anlisis crticos al Derecho Oficial, partiendo del estudio de sus
componentes ideolgicos subyacentes, sus orgenes, significados polticos,
relacin con la infraestructura econmica y de sus consecuencias sociales; es
decir, se examina el Derecho como un objeto social, inmerso en las dinmicas
socio-polticas conflictivas que presentan los Estados- nacin de Amrica latina.

El derecho se vislumbra como una forma social determinante para elucidar la

realidad social conflictiva que han soportado histricamente los pases de la
periferia, dependientes de las polticas econmicas, laborales y sociales de los
centros capitalistas.

El anlisis jurdico del Derecho se funda en la tradicin marxista y en la Teora del

Derecho esgrimida por EUGENIO PASHUKANIS en los primeros aos de la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas. Con la publicacin de la Teora General del
Derecho y el Marxismo, en 1924, se advierte la nocin de sujeto de Derecho
como una derivacin de la forma social mercanca, en otras palabras, ese sujeto
de derecho existe, lo es para el derecho, en tanto que depositario de algunas
funciones dentro de los circuitos de produccin y circulacin de mercancas; las
relaciones jurdicas son en esencia, relaciones de produccin, analoga que se
produce en desarrollo de la generalizacin de las relaciones mercantiles, que se
ha producido con el desarrollo progresivo de las fuerzas productivas.

Estas relaciones jurdicas establecidas en el momento histrico correspondiente al

modo de produccin capitalista, donde el hombre es expresin del sujeto
econmico egosta, slo podran ser superadas, con la superacin misma del
capitalismo y la correspondiente extincin de las categoras del derecho burgus:
el desaparecimiento de la forma mercanca hara desaparecer, al tiempo, la forma

57
jurdica. el proyecto de Pashukanis consiste en la dilucidacin de las categoras
jurdicas en categoras puramente sociolgicas, en la negacin de cualquier
trascendencia a ciertas nociones jurdicas fundamentales, sometidas a una
implacable explicacin histrico- materialista que no deja piedra sobre piedra de
la filosofa jurdica tradicional. Desde finales de los aos 60 del siglo XX, se
asiste a la construccin de una nueva teora del derecho adaptada a las
condiciones polticas y culturales latinoamericanas que usa como bastin
epistemolgico la Teora marxista del Derecho proyectada por Pashukanis.

Desde esta perspectiva, la propuesta de la academia consista en la demanda de

un cambio total del aparato jurdico, de forma concomitante con una
transformacin radical de la estructura econmica: la instauracin de un nuevo
modo de produccin que diera cuenta de la construccin de un Estado socialista.

No obstante, desde mediados de la dcada del setenta, de forma concomitante

con la violacin sistemtica y selectiva de los Derechos Humanos en todo el
continente, el debilitamiento progresivo de los sindicatos y organizaciones
campesinas, la consolidacin y paulatino reconocimiento institucional de nuevos
movimientos sociales, la Crtica Jurdica diversific sus bases analticas, pasando
de la consideracin del derecho como elemento supra-estructural, a la validacin
del discurso liberal en lo pertinente a los Derechos Humanos y a la consideracin
de algunas herramientas jurdicas contenidas dentro de los cuerpos normativos del
Derecho Oficial, como instrumentos de proteccin social.

Los Derechos Humanos se convirtieron entonces en la reivindicacin emergente ,

coyuntural, que sin embargo orientara la redefinicin de las luchas sociales en
adelante; para ello se hizo necesario utilizar el mismo aparato jurdico que otrora
se pensaba destruir junto con el Estado capitalista, con la finalidad de acompaar
y proteger de alguna forma la protesta social.

58
Desde mediados de la dcada del ochenta del siglo XX, el movimiento Crtica
Jurdica diversific su produccin terica, multiplicando sus objetos de estudio :
formas de organizacin social autogestionaria, Justicia comunitaria, derechos de
gnero, Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el medio ambiente, las
cuestiones tnicas, y especialmente los Servicios Legales Populares , El Uso
alternativo del Derecho y los Sistemas Jurdicos Alternativos.

Al adquirir un rol trascendental dentro de las luchas sociales, el Derecho toma

especial inters dentro de los estudios crticos jurdicos como instrumento de
apoyo a las luchas y movimientos sociales; en este momento histrico
latinoamericano la academia precisa la necesidad de sistematizar, analizar y
definir una serie de prcticas sociales donde lo jurdico se entiende como un
instrumento de liberacin, razn que bast para adoptar un objeto de estudio
especfico, aunque diverso, usualmente denominado: Derecho Alternativo. Este
es el puente tendido entre el movimiento Crtica Jurdica y las experiencias
prcticas constitutivas de Derecho Alternativo: la necesidad de comprensin
terica del ltimo en aras de una mejor orientacin de sus propsitos sociales y
polticos. Las experiencias jurdicas alternativas son examinadas a la luz de los
presupuestos de las corrientes del pensamiento que confluyen en el movimiento
Crtica Jurdica.

Desde entonces se comienza a acuar las categoras y definiciones ius filosficas

en torno al Derecho Alternativo, desde perspectivas latinoamericanas. Al respecto,
es conveniente advertir que por tratarse de un objeto de estudio sobre el cual se
vierten multiplicidad de elaboraciones tericas, los conceptos no son definitivos ni
concluyentes, aunque existen ncleos tericos convergentes que permiten
generalizar un esquema de observacin, sistematizacin de experiencias y pautas
de anlisis comunes. Se enfrenta el observador con una epistemologa que parte
de la accin de colectivos que crean derecho o que hacen uso del oficial para
obtener reivindicaciones, en medio de procesos de liberacin. En palabras de

59
Jess Antonio de la Torre Rangel: () la prctica jurdico-poltica del pueblo, da
vetas riqusimas para la elaboracin de una nueva teora del Derecho, o cuando
menos, cuestiona para hacer replanteamientos de los ya existentes.

Las elaboraciones tericas sobre el Derecho Alternativo desde la perspectiva del

movimiento Crtica Jurdica, contienen entonces tres planos generales de inters
socio-jurdico, en el escenario de la praxis jurdico social:

-El entendimiento del Derecho Oficial desde la perspectiva de los excluidos,

explotados y oprimidos, de lo que desde la FdL, podra denominarse como
pueblo.
-El uso del Derecho Oficial como instrumento de liberacin social, poltica y
econmica.
-La creacin de un nuevo Derecho por parte del pueblo que pugna con la
legitimidad y eficacia del derecho oficial.

Y en los terrenos de la produccin iusfilosfica, se puede constatar:

-Una crtica al iusnaturalismo clsico y al positivismo dominante en las escuelas de

Derecho.
-Una ruptura con la atvica concepcin neutralista de la Ley, que entiende al
ordenamiento jurdico, como una institucin asptica de regulacin de las
conductas de los ciudadanos de un Estado, sin componente ideolgico
subyacente. Se trata de la superacin de lo que Boaventura de Sousa ha dado en
llamar: ortodoxia conceptual.

Destacan en el movimiento ROBERTO DE AGUIAR, JUREZ CIRINO DOS

SANTOS y OSCAR CORREAS, en cierta forma como fundadores, aunque
posteriormente el abordaje se hizo mucho ms amplio y diverso a tal punto que

60
algunos autores pasaron a ocuparse estrictamente de aquellas experiencias
constitutivas de Derecho Alternativo.

61
 2. DERECHO ALTERNATIVO

En apartados anteriores se ha precisado que las lgicas que van nutriendo el

Derecho Alternativo desde sus orgenes tienen un frontal y marcado componente
poltico. De hecho, la Crtica Jurdica basa sus cuestionamientos al Derecho
Oficial, vale decir al ordenamiento jurdico de Estado vigente, en el
desenmascaramiento de su pretendida neutralidad y apoliticidad. El Derecho es
observado como una institucin histrica y social, no como un objeto puro, simple
y aislado de las relaciones de produccin y las relaciones sociales que se
encuadran en un sistema poltico determinado; es un Derecho de Estado,
esencialmente, correspondiente a un estadio histrico. Es a la vez una
construccin y un producto social, ligado indefectiblemente a un modo de
produccin; Vctor Manuel Moncayo lo delimita de la siguiente forma: Afirmar el
carcter esencialmente histrico del derecho en la sociedad capitalista significa
entender que el derecho no es un estado natural, que no es una creacin del
espritu o de la razn, sino que fundamentalmente es una forma o abstraccin real,
entre varias, del sistema de dominacin capitalista 33

El derecho est presente e incide de forma determinante en la vida cotidiana de

todos los ciudadanos, por lo tanto es un condicionante de las relaciones sociales
que permea casi todos los actos de voluntad. El universo de relaciones jurdicas
envuelve desde la simple opresin de un interruptor elctrico - relacin contractual
con la empresa de energa- hasta la vida y la muerte de cualquiera- inscripcin de
nacimiento en el registro civil, inscripcin de fallecimiento en el registro civil. No
hay poltica pblica sin forma jurdica; los sujetos se relacionan entre s, con el
Estado, con otro Estados y con otros sujetos de otros Estados, dentro de los
33
MONCAYO, Vctor Manuel. Tendencias de la transformacin del derecho en nuestro tiempo, en: La
Importancia de los Estudios de Derecho frente al Siglo XX. Autores Varios. Ediciones Uninorte, Editorial
Presencia. SantaFe de Bogot, 1995.

62
lmites de ese Derecho, concebido as, como conjuntos de normas objetivas, que
regulan el funcionamiento social. As, que Derecho y sociedad resultan
inseparables.

El D.A, al retomar los estudios y postulados de los movimientos descritos en el

Captulo I plantea esa inseparabilidad que tanto se empean en desconocer los
tericos de la Dogmtica jurdica y de toda teora tradicional del Derecho, pero que
se valida en comprobaciones sociolgicas. El D.A es entonces un movimiento
esencialmente poltico que a travs de su crtica al Derecho liberal, y a su rol
trascendental en las relaciones sociales, y una vez examinados sus lagunas,
contradicciones y subyacentes ideolgicos (tambin aciertos) pueda ser usado
como instrumento de liberacin y defensa de intereses populares. No se trata de
elaboraciones tericas pretendidamente neutrales, como se aprecia, si no de la
existencia de una finalidad definida: El Derecho visto como una herramienta de
lucha por unas condiciones de existencia, justas y equitativas.

Ahora que, por derecho no se entiende solamente la norma objetiva, el sistema

jurdico hegemnico, el del Estado; Al decir de Jess Antonio de la Torres Rangel
el Derecho es un trmino que se predica en forma anloga de varias
realidades: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, el ideal
tico de justicia y la ciencia del derecho. De tal forma que norma, facultad, justicia
y ciencia jurdica son, anlogamente, Derecho. 34 Y son estas realidades,
descuidadas por los estudios positivistas las que interesan en el D.A., en tanto
que no suponen tan slo el anlisis puramente formal de los elementos
normativos, sino tambin la materializacin dinmica de ese Derecho liberal y los
conflictos resultantes de ese proceso, donde los agentes sociales cobran
protagonismo tanto en la crtica jurdica como en la pugna por hacer efectivos los
derechos subjetivos y los derechos Econmicos, Sociales y culturales que den

34
IBIDEM, Pg. 14

63
cuenta de la realizacin prctica del ideal o los ideales de Justicia social,
verdaderamente equitativa y solidaria.

El D.A implica, entonces, una praxis social donde lo jurdico es una herramienta
de construccin de mejores condiciones de vida para las mayoras, a la par de
unos enfoques tericos que dentro de los horizontes demarcados por la Crtica
Jurdica y la Filosofa de la Liberacin, sea capaz de explicar tales experiencias,
ora para sistematizarlas y definirlas, ora para crear marcos programticos que las
orienten y las articulen entre s.

Se trata pues, de un movimiento, rico en expresiones prcticas con finalidad

poltica donde lo jurdico adquiere un rol fundamental; pese a ello no existe
acuerdo en torno al trmino Derecho Alternativo; aunque se suele agrupar bajo
ese rtulo una gama de prcticas y lineamientos tericos basadas en las mismas,
que retan el monismo jurdico, es decir al Estado como nico productor de
derecho, desde sus propios ordenamientos jurdicos ( paralelos, subversivos,
comunitarios) o como forma de ruptura o coexistencia pacfica, o que hacen uso
del Derecho Oficial de forma crtica para beneficio de los oprimidos, excluidos,
marginados y explotados, en lo que desde los aos 70 del siglo XX se ha
convenido en denominar uso alternativo del derecho (Servicios legales
Populares, colectivos de Jueces y operadores Jurdicos que privilegian pautas
hermenuticas sociolgicas ).

Entonces, el D.A. no constituye una Escuela del pensamiento Jurdico, acaso una
mutacin del anlisis crtico del derecho en acciones jurdicas y viceversa-
alejadas, casi siempre, de los rituales procesales en los que agrupaciones y
comunidades van construyendo un discurso jurdico35 alternativo, y segn la

35
Segn Oscar Correas hay varias clases de discursos en torno a los ordenamientos normativos. Los ms
determinantes son: un discurso del Derecho, que es el discurso prescriptivo de los funcionarios autorizados, y
el discurso jurdico que habla sobre el discurso del derecho. Ver: CORREAS Oscar, El Derecho entre Dos

64
Filosofa de la Liberacin: comunidades jurdicas alternativas. De ello se infiere
que el D.A. no puede elucidarse si no a la luz de las dinmicas y desarrollo de las
experiencias jurdicas alternativas que lo conforman. Habr que anticipar que esas
experiencias cuentan con no pocos obstculos de ndole poltica, jurdica y
cultural, y que por inscribirse en el cosmos de las luchas sociales, su desarrollo
ha sido irregular y accidentado.

Con todo, la diversidad y el ritmo de la accin y su correspondencia terica han

hallado puntos de confluencia en elaboraciones sociolgicas y filosficas que
informan sobre la corporeidad y relevancia del fenmeno ius- poltico; se trata de
expresiones jurdicas alternativas o formas de Derecho Alternativo:

-Pluralismo Jurdico, Sistemas Jurdicos Alternativos y Derecho de asfalto.

-Servicios Legales Alternativos.

-Jurisprudencia o hermenutica Alternativa.

-Positivismo de Combate.

En todos estos espacios de accin dialctica frente o en torno al Derecho, aparece

el Uso Alternativo del Derecho (UAD) como herramienta metdica de crtica,
demanda, propuestas o enfrentamientos con el sistema jurdico hegemnico y el
aparato jurdico de Estado. Incluso en aquellos sistemas jurdicos subversivos,
autnomos o contra hegemnicos donde determinada comunidad produce su
propio derecho y su original discurso jurdico, el UAD se suele sostener como un
canal de comunicacin normativo con el Sistema de Derecho capitalista liberal.

Mundos, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 86, Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM. 2005. Pgina 4.

65
As que es pertinente precisar que el D.A. es una serie de experiencias terico
prcticas donde lo jurdico se propone, instrumentaliza u opone como un
instrumento poltico de lucha social, que no obstante no comporta un proyecto
poltico homogneo y acabado pero que dadas sus particularidades, similitudes y
encuentros en su compromiso con la superacin de injusticias sociales y los
procesos de emancipacin popular, convergen en una corriente crtica del
Derecho burgus, y dan paso hacia la construccin de un Movimiento
reivindicativo de formas sociales ms justas, humanas y equitativas. 36

Atendiendo esta definicin, no paradigmtica por lo que se ha dicho, es

igualmente factible hallar si no unas categoras, s unas caractersticas bsicas
consustanciales al D.A.; entre otras:

-El D.A. se corresponde con una lucha de movimientos sociales, las vincula entre
s, y a su vez es una lucha como movimiento en s mismo.

- No puede entenderse sino en estricto apego a conglomerados populares, que

bien exigen mayores y mejores garantas de existencia dentro del Estado, o bien
construyen sus propios ordenamientos normativos de acuerdo a su finalidad
poltica, a sus experiencias autnticas y al curso de sus procesos de
emancipacin.

-El Derecho Alternativo es parcial, no pretende ser neutro. No esconde el

compromiso con los pobres, y se opone a la opresin instituida a travs del
Derecho Oficial.

36
Para esta definicin se han estudiado los trabajos de OSCAR CORREAS: Ideologa Jurdica, Derecho
Alternativo y Democracia y el Derecho entre Dos Mundos; de Luma Gomides de Souza: Derecho Alternativo.
De Germn Burgos: La Justicia frente a las Teoras del Derecho en Amrica Latina. De Jess Antonio de la
Torre Rangel: El Derecho que Nace del Pueblo. Aproximacin al derecho alternativo en Iberoamrica, de
Joaqun Herrera Flores y David Snchez Rubio; Estado, Derecho y Luchas Sociales, de Boaventura de Sousa
Santos y Pluralismo Jurdico: El Desafo al Derecho Oficial de Germn Palacios.

66
-Cuestiona el carcter apoltico, la imparcialidad y la independencia del poder
judicial y de otros operadores jurdicos (funcionarios) del aparato jurdico-
administrativo oficial.

-La juridicidad alternativa a veces acude al Derecho Oficial aunque sea voluntad
de la clase dominante y mecanismo de opresin, cuando consagra exigencias
sociales democrticas o conquistas histricas de la clase trabajadora, o de
movimientos sociales.

-Busca la ampliacin de espacios democrticos del ordenamiento jurdico.

- Toma conciencia del Derecho oficial como elemento supra estructural que
funciona como conservador del orden econmico y poltico pre establecido.

-El ideal de justicia y la ciencia jurdica adquieren preponderancia sobre el tinglado

de normas jurdicas; lo sistemtico es relevado por lo sociolgico en cuanto a la
interpretacin normativa, a su rechazo como norma que canaliza la opresin, y en
su exigencia como norma que traduce aspiraciones populares histricas.

- Se presenta una estrecha relacin entre las luchas sociales y la prctica del
Derecho.

-Se critica toda forma de dogmatismo jurdico.

-Los abogados dejan de ser simples asesores o prestadores de servicios

individuales para adoptar un compromiso significativo de accin inmersa en los
colectivos que llevan a cabo procesos de consecucin y defensa de sus intereses
populares.

67
- Los discursos ticos liberales y socialistas constituyen un elemento de cohesin
social y coherencia poltica que interviene transversalmente en todas las
experiencias jurdicas alternativas.

- El D.A. es en una significacin amplia, la superacin de la exagerada valoracin

tcnica de la norma en s, la liberacin del fetichismo legal; es el derecho
vivificado en la experiencia legal.37

2.1. USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

El uso alternativo del derecho (UAD) es una actividad que se realiza dentro de los
lineamentos generales del Derecho Oficial, por medio de la cual el jurista
aprovecha las lagunas, vacos, contradicciones y ambigedades de los cuerpos
legales para la obtencin de algunas prerrogativas individuales o colectivas en
favor de sectores oprimidos, marginados o explotados.

La otra forma de UAD trasciende el simple litigio, e ingresa al terreno de la

interpretacin normativa, esto es, de la hermenutica Jurdica, buscando una
apreciacin compleja de las normas jurdicas (Constitucin, Ley, actos
Administrativos y legislacin internacional aplicada al Derecho Interno Oficial)
entendidas stas como hechos sociales, donde su produccin y aplicacin supera
la estrecha visin funcionalista segn la cual el sistema jurdico oficial es slo un
mecanismo asptico de regulacin social. Esta tarea involucra a jueces,

37
Dura es la ley pero es la ley es el aforismo tradicional a travs del cual se suele exponer la fascinacin
por las formas jurdicas clsicas; un culto desproporcionado a la norma jurdica por estar construida como tal,
y observada sin vnculo con las relaciones sociales y el espacio histrico en la que se produce, aplica y causa
efectos, es lo que algunos autores han entendido como: fetichismo legal. Carlos Corts Riao explica a
respecto, lo siguiente: El fetichismo de la ley no comprende solamente el ocultamiento de las relaciones de
dominacin clasista, que aparecen envueltas en categoras jurdicas abstractas a travs de artculos, pargrafos
e incisos; sino, tambin, con el culto a la ley. En este contexto, el derecho funciona como una dogmtica que
no cuestiona la validez de sus primeros principios. CORTS RIAO, Carlos Alberto. El Derecho de Fin de
Siglo. Formas y Contenidos. En: Revista Pensamiento Jurdico N1. Empresa editorial Universidad Nacional
de Colombia. Santaf de Bogot D.C. 1994. Pg. 49

68
promotores, abogados, estudiantes y profesores, en suma, a quienes manejan el
discurso del derecho.

Se hace notorio que con el UAD no hay ninguna pugna contra el derecho oficial -
aunque s , una lucha por el derecho- ( ver pgina siguiente: caso italiano), es
ms, se inscribe dentro de su maquinaria; aunque es cierto que los mviles
buscan en cierta medida la satisfaccin de unos mnimos de justicia social,
observando los principios de toda codificacin positiva antes que la norma en su
valoracin puramente formal, vale decir, privilegiando lo sustancial a lo tcnico,
ritual y procedimental.

Las valoraciones sociolgicas y ius filosficas de estas tcticas en el ejercicio

del derecho, son caldo de cultivo de la Crtica Jurdica, que, como se ha visto es
un movimiento netamente latinoamericano. Sin embargo, el UAD y la
sistematizacin de experiencias, se produce en Europa, y de manera
ejemplarizante en Italia y Espaa en los aos 60 del siglo XX. Se examinar
brevemente el caso italiano por ser ste el ms emblemtico para las tesis
alternativas.

2.1.1 La Magistratura Democrtica Italiana:

El trmino Uso Alternativo del Derecho surgi del nombre de un evento

especfico: un encuentro de jueces llevado a cabo del 15 al 17 de mayo de 1972
en Catania, Italia, por iniciativa del Jurista Pietro Barcellona. Las memorias del
evento se publicaron en dos volmenes que se sostuvieron como dos de los textos
ms ampliamente consultados y citados de la literatura socio-jurdica europea. El
ttulo de las compilaciones de ponencias y Actas origin el fenmeno que a la
fecha se conoce como: Uso Alternativo del Derecho 38

38
El trabajo referido lleva por ttulo: El Uso Alternativo del Derecho y se compone de dos partes, a saber:
1- Ciencia Jurdica y Anlisis Marxista ; 2- Ortodoxia Jurdica y Prctica Poltica. Al tratarse de las

69
En el encuentro se trataba de forma crtica la funcin real del derecho en la
sociedad de clases capitalista postfascista, en la cual contradictorios intentos
polticos intentaban desarrollar la Constitucin democrtica italiana de 1948, que
daba cuenta de una slida experiencia de Constitucionalismo Social y de sistema
democrtico progresista, pero cuya praxis era limitada en los campos judiciales
por operadores jurdicos de raigambre fascista o liberal formal. Dicho encuentro
agrup las actividades y propuestas crticas de varios juristas progresistas entre
quienes se encuentra a Luigi Ferrajolli y Giuseppe Coturri, en torno a la
consolidacin de un Movimiento Poltico, jurdico y judicial denominado
Magistratura Democrtica.

La reconstruccin democrtica del Estado Italiano demarc los linderos de un

escenario de lucha social por el derecho que se libra no slo en los campos de
la legislacin y en las esferas de la sociedad sino en diversos espacios poltico
culturales. La pugna jurdico-poltica se desat a causa de las actuaciones
judiciales de la Magistratura transfascista39 que insista en promover mtodos de
interpretacin y tcnicas normativas conformes con el antiguo Estatuto Albertino
(documento jurdico mussoliniano que derog la Constitucin liberal anterior a la
instauracin del sistema poltico fascista), desconociendo la primaca de los
Derechos Fundamentales consignados en la Constitucin de 1948 (restndole su
entereza como Ley Fundamental) y refrenando los avances sociales de la
democracia progresista y del constitucionalismo vanguardista para favorecer el

Memorias del Congreso de Catania , su envergadura es tal que supone el Referente Terico primordial de los
Discursos Jurdicos Alternativos y de toda consideracin acadmica de ulterior desarrollo. Se constituye este
documento como la base ius-filosfica fundacional de la hermenutica y servicios legales alternativos.
39
Sobre el Congreso de Catania, los precedentes del Uso Alternativo del Derecho, las luchas jurdicas en
Italia y Espaa en el ltimo cuarto del siglo XX y el asociacionismo de Jueces Democrticos , ver: IBAEZ
Perfecto Andrs: Desmemoria o Impostura? Un torpe uso del uso alternativo del derecho ; en: Revista :
Jueces Para la Democracia, N55, marzo de 2006- LASO PRIETO, Jos Mara. Hacia un Nuevo Uso
Alternativo del Derecho; en: Revista Argumentos N3 , Madrid, julio de 1977 , pgs.. 48-52.
http://www.wenceslaoroces.org/arc/laso/articulos/argumentos/3.htm Y: LINDE Enrique, GARCA
HERRERA Miguel ngel: La Rebelin de los Juristas ; en : Revista Triunfo N 673 de 23 de agosto de
1975 : http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/63707/1/RTXXX~N673~P18-21.pdf

70
conservacionismo del orden jerrquico en los campos jurdicos40, esto es: la hasta
entonces inmutable estructura vertical de escalas de poder en el ejercicio del
derecho y en la administracin de Justicia.

La cadena de acontecimientos que permiti visibilizar con mayor claridad tal

disputa entre los defensores del viejo rgimen jurdico dictatorial y el nuevo
ordenamiento democrtico constitucional, fue la guerra de las Cortes,
caracterizada esta por la negativa de la Corte de Casacin de validar
materialmente la disposiciones normativas constitucionales referentes a las
garantas y derechos fundamentales, la superioridad de la Constitucin frente a
otras disposiciones legales, la horizontalidad de la Magistratura y la prevalencia de
la Ley fundamental en caso de conflictos normativos y como principio de
fundamentacin hermenutica de primordial vala. Con sus argumentos sociales la
Corte Constitucional italiana preconizaba en cambio, la realizacin efectiva de los
principios y normas de la Constitucin y el desmonte de la concepcin puramente
programtica y formal de su texto para garantizar postulados de Justicia en su
aplicacin legal tanto en procesos judiciales como en las relaciones sociales de la
post guerra.

La contra respuesta de los Jueces Conservaduristas rebas los escenarios de

debate poltico para instrumentalizar el aparato de justicia como medio de
retaliacin contra organizaciones sociales defensoras del constitucionalismo social
y como forma de persecucin sistemtica de sindicatos y otras agremiaciones de
izquierda revolucionaria o liberal, asiendo el ideario normativo contenido en las
leyes de seguridad pblica de 1931, no superadas luego de la cada del fascismo,
en parte debido a las barreras jurisprudenciales erigidas por la Magistratura de
Derecha.

40
El campo jurdico es el ensamblaje de todos los sectores que hacen, interpretan y aplican el derecho,
transmiten el conocimiento jurdico y socializan a los actores en el campo del juego. Estos actores ocupan
posiciones que se pueden ordenar en trminos de las jerarquas internas aceptadas dentro (y en cierto grado
fuera) del campo En: Dezalay Yves y Trubek David; op cit. Pg 30.

71
La izquierda jurdica y la derecha judicial asistieron a una lucha por el derecho,
no nica en la historia, aunque s fundacional de una teora revolucionaria del
derecho que trascenda el esquematismo supra estructural del desarrollo ius-
poltico decantado a partir de la obra de Marx y sentaba los basamentos
esenciales de una Jurisprudencia Alternativa propuesta y aplicada de acuerdo a
preceptos de rango Constitucional. El asociacionismo judicial haba iniciado esas
batallas en los campos legales, con lo cual se revelaba la imposibilidad fctica de
la tesis tradicional del apoliticismo jurdico.

Antes de Catania, las reivindicaciones por la realizacin efectiva de la

Constitucin, las crticas sistemticas a las lneas jurisprudenciales de corte
fascista y los debates polticos sobe el derecho, habanse ensayado en Gardone,
en el marco del XII Congreso de la Associazione Nazionale Magistrati, llevado a
cabo en 1965. Este evento resalt la ruptura con los jueces fascistas polticamente
organizados en torno a la Unione Magistrati Italiani, creada en 1959. El debate
poltico sobre el Derecho, de a poco fue tomando la forma de luchas poltico-
jurdicas frente a la Democracia social resultante del proceso de reconstruccin
social y econmica de la Italia post-fascista; el asociacionismo judicial pronto
deriv en una dinmica de Movimiento poltico que informaba sobre una suma de
acciones rebeldes que tomaron por asalto el academicismo guardin de la nica
teora del derecho oficialmente permitida y obligada: la Teora Pura del Derecho.
No obstante, la jerarquizacin normativa postulada por Kelsen fue respetada a fin
de garantizar el imperio del orden constitucional como Carta fundante y de mayor
entidad a la hora de presenciarse controversias normativas.

En defensa de la Constitucin Democrtica se erigi este primer frente de

alzamiento normativo contra las Injusticias sociales reproducidas por el discurso
fascista del derecho. Este movimiento de juristas crticos o jueces progresistas
cuya praxis jurdica alternativa inaugur un uso alternativo del derecho
sistemtico, guindose por tendencias hermenuticas sociolgicas, estableci

72
segn Luigi Ferrajoli, tres coordenadas interrelacionadas sobre la prctica judicial
del derecho democrtico:

1) La crtica de la ideologa del carcter puramente tcnico y neutral de la

jurisdiccin.
2) El descubrimiento de la Constitucin como norma fundamental y, por
consiguiente, de la inevitable incoherencia entre los valores que esta irradia en
el ordenamiento y las leyes ordinarias.
3) La opcin del campo por los valores constitucionales en la interpretacin y en
la aplicacin de la ley, bajo la ensea de la mxima independencia. 41

En este punto ya se ha evidenciado que el Uso Alternativo del Derecho comporta

adems de un escaparate de herramientas y tcticas para cristalizar actos de
Justicia social en los campos de la interpretacin normativa, una construccin
terica que tiene como terreno de inicio la realidad contradictoria entre los
formalismos constitucionales y legales y las insatisfacciones sociales, culturales y
econmicas visiblemente escindidas de los primeros. Las luchas hermenuticas
por el derecho y la forja de un Constitucionalismo social lograron consolidar la
reivindicacin de una nocin mucho ms amplia del UAD : una concepcin general
del Derecho atravesada por la crtica a las contradicciones entre la normativa y su
ideologa liberal-burguesa que sostiene al tiempo, el modo de produccin
capitalista.

As lo expone Jos Mara Laso: Para los juristas crticos El Derecho slo puede
comprenderse y explicarse como un proceso histrico regido por determinados
agentes sociales. Eliminado cualquier mistificacin que olvide el estrecho
entramado que conecta el Derecho con la estructura y descubriendo el nexo
funcional que en l se expresa. Recuperando y evidenciando la relacin que existe

41
FERRAJOLI Luigi, citado por IBAEZ Perfecto Andrs en : Desmemoria o Impostura? Un Torpe Uso
del uso alternativo del Derecho en: Revista : Jueces Para la Democracia, N55, marzo de 2006-

73
entre la realidad y los conceptos jurdicos a lo largo de la historia. Aprendiendo a
leer de un modo distinto los textos legales (por ejemplo, comprender la
Constitucin Italiana a travs del fenmeno de la Resistencia) lo que significa la
prctica del uso alternativo del Derecho que no debe entenderse, como se ha
hecho por algunos sectores, como la posibilidad de distintas interpretaciones de
un texto legal a los efectos de ganar pleitos, sino que el uso alternativo del
derecho debe venir referido necesariamente, a los distintos modos y posibilidad de
organizar las relaciones sociales 42

No obstante no haberse generado un slido lazo entre las luchas jurdicas

alternativas y las organizaciones sociales debido a que las reivindicaciones y
demandas socio-jurdicas partieron de posturas crticas ideadas por prestigiosos
Magistrados mas no de sindicatos u otros formas de organizacin en relacin a la
protesta colectiva, el proceso de constitucin del UAD no estuvo restringido
nicamente a espacios judiciales. Las ganancias polticas se vieron reflejadas muy
pronto en la realidad social. Lelio Basso, uno de los gestores de la Constitucin de
1948 defendi las luchas por el derecho arguyendo que los campos en que se
escenificaban no estaban circunscriptos solamente al de la legislacin sino que
alcanzaba la dimensin de una batalla cultural.

El Derecho vvido, aquel que trasciende la estructura rgida encubridora de la

ideologa burguesa dispuesta para evitar que el mismo se dinamice y se oponga a
las injusticias sociales del capitalismo -al que sostienen normas jurdicas e ideas
polticas- usado en el contexto de los ideales sociales de justicia e igualdad,
desata su potencial transformador, para coadyuvar la resistencia poltica de los
colectivos organizados. Es el Derecho Liberal, visto desde esa concepcin social,
el que vehicula las garantas necesarias para que el apoderamiento normativo
popular se produzca y se generen transformaciones sociales y econmicas.

42
LASO PRIETO Jos Mara: Hacia un nuevo uso alternativo del derecho en . Revista Argumentos No3,
pg. 53. Madrid, julio de 1977.

74
En el caso de la Constitucin Italiana de 1948, su articulado registraba incluso la
obligacin del Estado de transformar la realidad para que se ajustase a las
demandas populares y para que la igualdad en ella consagrada, no fuera letra
muerta sino un imperativo poltico y una norma vinculante a los estamentos de
poder, lo que equivale a afirmar que dicha Constitucin liberal exhortaba a los tres
poderes pblicos a transformar revolucionariamente la sociedad injusta. El artculo
3 de la Carta Magna Italiana expresaba lo siguiente: Es misin de la Repblica
remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la
personalidad humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la
organizacin poltica, econmica y social del pas. El texto constitucional expona
la construccin de una Patria obrera, no muy distante a la Constitucin Socialista
de Rusia de 1917, an al seno de un Estado Burgus diseado para proteger los
intereses patronalistas consubstanciales al modo de produccin capitalista.

El Constitucionalismo social como uso alternativo del derecho, haca su aparicin

de manera concomitante en Latinoamrica; Cuba, luego de observar la
vanguardista Constitucin mexicana de 1917, emiti su Carta Magna dndole
prelacin a los intereses populares. La dictadura Batistiana cancel las garantas
en esta contenida, pero la Revolucin nacionalista de 1959, declarada Socialista
en 1961, aceler los trmites de su materializacin. La Revolucin Cubana no
entrevi necesidad alguna de transformar la Constitucin de 1948; al contrario: le
dio aplicacin efectiva para acelerar las transformaciones sociales, intitulndola a
partir de 1959 como Ley fundamental. Este modelo constitucional liberal solvent
la poltica socialista hasta 1976, cuando el Estado consider la adecuacin de las
nuevas realidades a otro marco poltico-jurdico en la tnica del desarrollo
socialista particular del pas.

Los Jueces Progresistas no marcharon solos en los campos de batalla por el

derecho empero; aunque los frentes de combate ideolgico fueron las Altas

75
Cortes, los estrados judiciales y los encuentros organizados para el debate, la
trascendencia del derecho en todas las esferas culturales y acadmicas dio
impulso a otros fortines de discusin. Alimentados tambin por los levantamientos
estudiantiles de Nanterres en 1968, (gnesis del mayo francs) los intelectuales
sumaron voces crticas en la re-creacin del derecho liberal burgus. Separndose
del funcionalismo propio de los intelectuales orgnicos (aquellos encargados de
producir el discurso de poder y de la reproduccin de mecanismos polticos,
culturales y psquicos de dominacin social), las Facultades de Derecho iniciaron
una serie de esfuerzos investigativos y analticos versados sobre las relaciones
jurdicas y en relacin a la metodologa oficial de la enseanza acadmica.

Dos fueron las grandes lneas discursivas que abarcaron la teora crtica
universitaria: la didctica y la de investigacin; en relacin a la primera, se trat de
superar la rutina acadmica que apartaba el conocimiento del Derecho de los
problemas que ofreca la realidad social, generando campos de reflexin que
superaran el memorismo y la prctica docente refractaria, transitando hacia una
concepcin interdisciplinar del estudio de las formas jurdicas. En el plano
investigativo se incorpor a los trabajos acadmicos sobre el Derecho una serie de
categoras sociolgicas rechazadas de plano por las Escuelas tradicionales.
Partiendo de esta innovacin, se lleg pronto a desacralizar el dogmatismo jurdico
imperante, as como la pretendida neutralidad de la juridicidad.

Merece especial atencin el hecho que los trabajos de investigacin en torno a la

Jurisprudencia alternativa italiana fueron emprendidos por los mismos asociados
al Movimiento Magistratura Democrtica. La sistematizacin de experiencias
jurdicas alternativas y las consecuentes elaboraciones tericas que daban cuenta
de la debida fundamentacin desde la ciencia jurdica, fueron emprendidas pues,
por los mismos actores inmersos en el foro de la accin. La Teora producida en
este interregno revolucionario de los modos de produccin del derecho, bas su
fuerza argumentativa en la Praxis misma, prescindiendo de toda entelequia y/o

76
abstraccin filosfica alejada de la realidad socio-poltica. Con el Movimiento de
Jueces Progresistas Italianos se propuso, por primera vez de forma organizada, al
seno de un Estado burgus, un nuevo modelo ius-filosfico de corte popular
sustrado del ostracismo academicista y hermenutico para plantearse como
herramienta poltica de cambio para bienestar popular.

Las batallas por el derecho libradas en las alturas de las Cortes, no convid
empero la integracin a las luchas sociales del discurso jurdico alternativo, si bien
logr permearlas. A diferencia del trnsito del uso alternativo del derecho en
Latinoamrica en la dcada del 90 del siglo XX, en el mbito intelectual no
orgnico el alternativo- aunque los jueces democrticos pugnaron por la
vindicacin de intereses obreros y populares (fue esa la razn de ser de la
juridicidad de las clases subordinada frente a los prontuarios de la juridicidad
dominada por la clase burguesa, tanto en academias como en Tribunales) no
lograron una vinculacin efectiva con los colectivos de obreros al no existir trabajo
social de base. Ser expuesto como, al discurso alternativo del derecho, los
Abogados comprometidos con el lenguaje jurdico liberador en Amrica Latina, en
vez de actuar como dirigentes o lderes, prefirieron acompaar procesos
reivindicativos y elaborar sus teoremas a partir del nexo inescindible entre
protestas sociales impregnadas en el discurso jurdico popular y los procesos
generadores y re-creadores de tal concepcin social del Derecho Oficial. De
dirigentes pasaron a servidores; ello en referencia a los comnmente
denominados Servicios Legales Populares o Alternativos.

2.1.2. El Caso Espaol.

"El viejo mundo se muere. El nuevo tarda en aparecer. Y en ese claroscuro

surgen los monstruos."
Antonio Gramsci

77
El fascismo se intrinc en toda la gama de relaciones socio-jurdicas en Espaa;
La dictadura Franquista impuso un modelo totalitario de Derecho y de operatividad
de la judicatura. Como deba acontecer, la divisin de poderes pblicos se
desdibuj a tal punto que el Poder Judicial obr en atencin directa a las rdenes
del aparato ejecutivo del rgimen de Franco. No estaban muy interesados los
Jueces orgnicos en cuestionar el ordenamiento institucional signado por la
juridicidad fascista, ni siquiera en procesar crmenes de lesa humanidad ni las
cotidianas violaciones a los Derechos Humanos que deslegitimaban el sistema
poltico y el gobierno que lo implant luego de la Guerra Civil Espaola, pero que
perpetuaban el uso abusivo del Poder poltico y econmico bajo la ensea de la
legalidad y el discurso positivista del Derecho, tan cara al Estado de Franco. Como
tambin deba suceder, el discurso prescriptivo del derecho y de los rituales
jurdicos, se escindi de la realidad poltica, se separ abiertamente de los campos
sociales. El modo de produccin del derecho y los campos jurdicos fueron
regulados por una nica y omnipotente autoridad poltica a la que acrticamente
respondan los Tribunales, bajo el pre texto de un supuesto deber de apoliticidad
del Juez frente a sus fallos. Esta apoliticidad, planteada desde una postura
asptica del discurso jurdico dictatorial, pretendidamente neutra constitua el
blindaje ideolgico para servir a los intereses tramitados a travs de la nica
poltica institucionalmente permitida; notorio es pues, que la apoliticidad referida
consista en asumir como nico criterio hermenutico el apego normativo a la
poltica fascista del Derecho, una suerte de politizacin encubierta del control y
ejercicio del derecho a favor del Poder anti-social.

Del oscurantismo legalista se dio un salto a un renovador constitucionalismo en

1975, interregno claroscuro que, empero, no lleg a definir una Constitucin
Progresista similar a la Italiana post-fascista. El perodo de transicin post
Franquista no suscit el nimo de Justicia Social del Movimiento Magistratura
Democrtica que haba operado en Italia; la legalidad y los discursos del derecho

78
siguieron siendo signatarios del ordenamiento poltico dictatorial 43; no obstante el
fenmeno del asociacionismo judicial, logr, no sin sabotajes polticos de los
jueces apolticos, perfilar su corporeidad social tras una serie de reuniones
donde, sin embargo, la Derecha Judicial transfranquista obtuvo importantes
cuotas de poder y por supuesto, posicin de dominancia sobre la izquierda
poltico-jurdica.

Luego de un ingente trabajo organizativo a los largo de 1979, se llega en

diciembre, entre los da siete y nueve, al encuentro fundacional de la Asociacin
Profesional de la Magistratura, en el Parador Nacional de Sigenza, Guadalajara.
La nueva corporacin, que agrup a Jueces, fiscales y secretarios, se vio
asediada por la derecha judicial, cuyos integrantes impusieron el statu quo judicial
heredado del franquismo, obstaculizando los anhelos de los jueces alternativos a
la legalidad de la dictadura, de construir un Constitucionalismo social a la usanza
italiana. Pese a ello, un pequeo grupo liderado por Perfecto Andrs Ibez opuso
la resistencia necesaria para al menos, consignar en los Estatutos el espritu
liberador y la poltica social del proyecto de Asociacin alternativa. As, el artculo
3 defini el fin de la asociacin: La defensa y promocin de los principios,
derechos y libertades consagrados en la Constitucin. Muy nominal result el
enunciado, pues la derecha judicial se empecin en conducir la APM por
derroteros eminentemente gremiales con la finalidad pragmtica de proteger slo
intereses corporativos, que no sociales.

43
Transcribe Perfecto Andrs Ibez aparte de una entrevista a Luis Vivas Marzal, magistrado de la sala
segunda del Tribunal Supremo, efectuada por el diario Lnea, de Murcia, en 1976. El magistrado dio las
siguientes declaraciones entonces: Nosotros en el Tribunal Supremo estimamos que los magistrados no
podemos tener otra intervencin en poltica que la de emitir nuestro voto como dice la Ley Orgnica. Cuando
en Espaa no haba ms que una poltica, muchos de nosotros la hemos servido, incluso con entusiasmo. Pero
en el momento en que en Espaa haya varias polticas la obligacin de los Tribunales es mantenerse neutrales,
aplicar e interpretar las leyes, como dice la Ley Orgnica (Subrayado fuera del texto) Extracto de: IBAEZ
Perfecto Andrs: Desmemoria o Impostura? Un torpe uso del uso alternativo del derecho; en: Revista:
Jueces Para la Democracia, N55, marzo de 2006, Ob. Cit. Pg. 52.

79
El interregno claroscuro sucedido tras la muerte del dictador Francisco Franco en
1975, as como los proyectos de judicatura democrtica alternativa, desde luego
fueron precedidos por el extenso perodo de oscurantismo propio de la legalidad
fascista, donde no haba posibilidad legal de efectuar cuestionamientos
sistemticos a la praxis judicial sometida al statu quo franquista. No existiendo
oportunidad para las luchas por el derecho a campo abierto, la clandestinidad
arroj sus luces para visibilizar el conflicto social desde las sombras de la
44
juridicidad totalitaria.

Se trat de un Movimiento integrado por jueces, fiscales y secretarios, que hacan

un uso alternativo del derecho de la dictadura, para intentar el logro de mnimos de
justicia en diversos procesos. La gua ideolgica era prcticamente inexistente, no
se articularon en torno al ideario marxista, tampoco propusieron desde las
sistemtica de sus acciones siquiera un modelo de Estado democrtico. En su
haber no se descubre procederes que hablaran sobre una lucha por el derecho,
menos una lucha colectiva organizada en torno a planteamientos polticos
cohesionados; slo una tica social del derecho condujo la disposicin de estos
operadores jurdicos por las sendas de la hermenutica alternativa, para la
solucin casustica individualizada en procedimientos especficos; sin embargo
ello ya era considerado subversivo. Tal fenmeno socio-jurdico se presenci en
los ltimos aos de la dcada del 60 del siglo XX; entonces y a pesar de no ser
un movimiento frontal, sus iniciativas polticas en el curso de la toma de decisiones
judiciales llegaron a fructificar en un movimiento ms amplio conocido como
Justicia Democrtica, el que inspirara los congresos del perodo trans-franquista
y la consiguiente creacin de la APM.

Fue un movimiento que aplicaba discretamente una concepcin anti dictatorial en

los campos jurdicos oficiales, pero que para desarrollar anlisis poltico-culturales

44
Al respecto ver: IBAEZ Perfecto Andrs: Desmemoria o Impostura? Un torpe uso del uso alternativo
del derecho; en: Revista: Jueces Para la Democracia, N55, marzo de 2006, Ob. Cit. Pg. 52.

80
en relacin a los casos judiciales tratados por sus integrantes, deban obrar a la
sombra del rgimen autoritario. No efectuaron el uso alternativo del derecho en
sentido poltico general ms que en el sentido restrictivo del uso de tcticas
(aprovechamiento de vacos, lagunas y contradicciones normativas) para
proceder de acuerdo a principios ticos derivados del ideal de Justicia. Slo
podan valerse de la legalidad injusta del rgimen para ubicar la crtica al
ordenamiento jurdico-poltico que sostena. La subversin normativa parta,
extraamente, del reconocimiento del sistema jurdico oficial, mas no de su
desprecio, y no fue de otra manera como, desafiando el statu quo judicial
imperante, dieron cuenta de las atrocidades e injusticias de la dictadura de Franco.

Perfecto Andrs Ibez relata al respecto: () a finales de los sesenta haba

tomado cuerpo, en la clandestinidad, un movimiento integrado por jueces, fiscales
y secretarios, que acabara formando Justicia Democrtica. Se trataba de
personas a las que su condicin de juristas no impidi ver la dictadura como la
dictadura, sus atrocidades como tales, y que hacan profesionalmente lo posible (
a veces tambin lo imposible) por mitigarlas, contribuyendo as mismo como
ciudadanos sensibles a cambiar la situacin. Y, aunque los haba, no todos, ni
siquiera la mayor parte, eran marxistas. Y, ciertamente, no tenan banderas. Pero
s ideales solidarios, que, adems, trataban de llevar a la prctica, en condiciones
nada fciles, asumiendo riesgos y, desde luego, sin expectativas de carrera.45

2.2. PLURALISMO JURDICO

No deberamos olvidar que el poder incluye no slo sus instituciones y reglas,

sino tambin las formas legtimas (normales) de desafiarlo
Slavoj iek

45
IBID, Pg. 12.

81
La pluralidad de ordenamientos jurdicos y/o normativos dentro de una misma
entidad poltica de organizacin social emerge de las expresiones conflictuales
experimentadas en las formaciones sociales . Generalmente se predica de un
vnculo dialgico entre diferentes modos de produccin del derecho que facilita un
intercambio de lenguajes jurdicos. La validez de estos canales de intercambio
normativo-jurdico se enraza en terrenos culturales, siendo a su vez una frmula
de interaccin simblica de ordenamientos comportamentales entre diversos
sistemas culturales.

Las relaciones establecidas a travs de tal lazo inter-jurdico van ms all de la

nocin de choques culturales; implican estadios, polticas, confrontaciones, e
imposiciones polticas derivadas de la explotacin del hombre por el hombre.
Contados son los casos en los cuales los lazos inter-jurdicos no han sido tendidos
como instrumento de dominacin econmica, social, poltica, cultural y psquica,
desde un ente poltico dominante hacia otro, subyugado por el mismo lazo.
Contados son tambin los escenarios en los que el pluralismo jurdico se planea
sobre una mesa para iguales en condiciones de equidad. Es ms, generalmente
no se planea y es producto de desarrollos histricos entre dominantes y
dominados, con escasa reciprocidad entre las partes, que pueden ser entidades
tales como Estados poderosos, Corporaciones transnacionales y nacionales,
gremios de propietarios y de terratenientes, por el lado de arriba y Naciones,
Pueblos, organizaciones de obreros, colectivos de campesinos, indgenas,
trabajadores, excluidos, etc. por el lado de abajo.

Son los conflictos econmicos y sociales los que generan los pluralismos jurdicos,
pero stos, una vez establecidos alrededor de distintas formas de relacin poltica
inter-jurdica, no muchas veces permiten la expresin social de tales
confrontaciones; en ocasiones incluso constituyen medios de cooptacin,
represin o desconocimiento de las agrupaciones subyugadas por el lazo
pluralista; subyugacin de sus modelos culturales, necesidades sociales y

82
reivindicaciones polticas, en algunos casos, habilidosamente mediante discursos
democrticos encubridores de la ideologa del capitalismo voraz consustancial al
modelo econmico neoliberal, pues la fase neoliberal de acumulacin capitalista
no slo compromete la economa mundial sino tambin todas las relaciones de
produccin y formas sociales, incluyendo el Derecho. 46

Cuando determinado Estado o Corporacin efecta concesiones de tipo poltico

como algunas normas de respeto a las autonomas culturales, polticas, laborales,
de gnero, de usuarios de servicios, de consumidores, etc. su inters puede ser el
de contener de manera formal los conflictos y las protestas sociales. Estas
concesiones o instancias de poder, en mltiples situaciones impiden, bajo la
retrica jurdica del stablishment democrtico, movilizaciones y luchas en busca
de Justicia social, libertad e igualdad, como podr verificarse en las lneas del
presente sub-captulo.

La necesidad de la forma jurdica de asumir caractersticas menos rgidas y ms

prximas a la realidad de las prcticas individuales y sociales, conduce tambin a
que el derecho no pueda continuar definindose exclusivamente como el derecho
estatal, el derecho oficial, sino que tiene que recoger, integrar, reconocer y cooptar
mltiples sistemas normativos47

Con todo, alrededor de la diversidad que comporta el fenmeno de los pluralismos

jurdicos, circulan algunos sistemas jurdicos autnomos en relacin a las esferas
jurdicas estatales ( hegemnicas u oficiales) cuya relacin de interdependencia o
rupturas definitivas con el ordenamiento institucional oficial, vivencian proyectos

46
Vctor Manuel Moncayo presenta el neoliberalismo en su totalidad como algo ms que una doctrina
econmica. Es para l: una constelacin estratgica para la renovacin del modo de produccin capitalista en
el mundo, as que afecta desde las relaciones familiares, pasando por los ritmos de produccin y circulacin
de mercancas, hasta la presentacin histrica de la forma-Derecho. Ver: MONCAYO Vctor Manuel:
Tendencias de Transformacin del Derecho en Nuestro Tiempo en: La Importancia de los Estudios de
Derecho frente al siglo XX. Autores varios. Ediciones Uninorte y Editorial Presencia. Santaf de Bogot,
1995
47
MONCAYO Vctor Manuel, Ob. Cit.

83
colectivos emancipadores que bien retan al stablishment o bien articulan procesos
autogestionarios de corte revolucionario que prescinden de las indicaciones
normativas establecidas por la legalidad del Estado Burgus. Se inscriben en este
cosmos alternativo los sistemas jurdicos paralelos y/o alternativos subordinados,
en la primera modalidad, y contra-hegemnicos, subversivos y alternativos
rebeldes, valga decir: los Sistemas Jurdicos Alternativos, los cuales sern
abordados de manera integral en subcaptulo especfico.

Habr que insistir todava en que el pluralismo jurdico indica una gama de
espacios ius-polticos de variadas ndoles econmicas, culturales, normativas y
polticas y que el Derecho Alternativo (particularmente los Sistemas Jurdicos
Alternativos) flota en su espectro, pero no est plenamente integrado a su
estructura. Oscar Correas afirma que () derecho alternativo significa la
existencia de un fenmeno de pluralidad jurdica no siendo necesariamente
verdadero lo contrario: no todo fenmeno de pluralismo constituye derecho
alternativo.48

2.2.1. Referentes Histricos:

Aunque el trmino pluralismo jurdico es una construccin conceptual apuntalada

en tiempos postmodernos su data no se restringe a las dinmicas sociales
impuestas por el modelo econmico neoliberal. Tampoco es una impronta
indeleble de las democracias liberales de los siglos XIX, XX y XXI; visto est que
en relacin a lo jurdico, lo plural no implica necesariamente lo democrtico, ni sus
rigores institucionales ni sus valores ticos y polticos.

Los pluralismos jurdicos han atravesado todos los modos y relaciones sociales de
produccin. Dada la constante histrica de la lucha de clases, el fenmeno ha

48
CORREAS Oscar: El Derecho entre Dos Mundos en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 86.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico, 2005. Pgs. 1-9.

84
corrido aparejado de las relaciones de dominacin de unos pueblos sobre otros;
por tanto, desde el modo de produccin esclavista se puede entrever las
necesidades poltico-administrativas del mismo. La historia de los Imperios es
generosa en su estructuracin. La vastedad territorial del imperio romano precis
de medidas administrativas eficaces para garantizar el pleno dominio sobre los
Pueblos conquistados; la intervencin de su Derecho, opona un doble obstculo
para tal propsito:

-Los elevados costos que representaban el sojuzgamiento por el Derecho nico,

de los pueblos dominados; la extensin de la burocracia jurdica romana a todo el
territorio del imperio implicaba ingentes gastos que se podan reducir, si en vez del
totalitarismo jurdico se efectuaban concesiones polticas a los Pueblos no
romanos para que absolvieran sus conflictos internos mediante el legtimo uso de
sus formas jurdicas, esto es, mediante sus sistemas jurdicos propios. Esta
delegacin de la autonoma jurdica, permita mantener el control sobre sus
provincias, limitando su campo de accin legal, a obrar como instancia de
resolucin de conflictos entre la juridicidad de las primeras y la juridicidad imperial.
Por razones de eficiencia y eficacia el Imperio romano legaliz las autonomas
jurdicas de los pueblos dominados.

- Por las barreras culturales de los Pueblos sometidos, una imposicin total del
Derecho romano sobre los mismos, hubiese generado mayor disposicin anmica
a episodios de rebelda autonmica. El permiso para que cada sistema cultural se
valiera por sus propios sistemas jurdicos-normativos, como primera instancia
constitua entonces una vlvula de escape de resentimientos colectivos, que
relajaban la posibilidad de levantamientos culturales contra las formas imperiales.
Las formaciones sociales que erigan este dilogo inter-jurdico desproporcionado
tambin significaban mayor docilidad de las autoridades no romanas y mejor
vnculo de colaboracin con las polticas centrales del Imperio. Se presencia pues

85
uno de los casos que ms claramente permiten precisar la existencia de los
sistemas jurdicos autnomos y subordinados.

Empero, el feudalismo es el modo de produccin ms rico en experiencias de

pluralismo jurdico. Las relaciones sociales atomizadas y la multiplicidad de
entidades polticas fragmentarias vislumbraron una extensa gama de
ordenamientos jurdicos que configuraron una pluralidad de pluralidades de difcil
aprehensin terica. As lo sintetiza Vctor Manuel Moncayo: En la feudalidad,
cada derecho era un privilegio; cada ciudad, cada estamento, cada corporacin
tena su propio y particular derecho.49

2.2.2. Pluralismo Jurdico de orden capitalista en el siglo XX.

Aunque el Derecho () sea una forma social constitutiva de la relacin de

dominacin y como tal relativamente inmutable o permanente, en cierta manera
idntica a s misma, no es menos cierto que presenta configuraciones o
modalidades diversas segn la formacin social de que se trate y sobre todo,
segn la fase o etapa histrica del desarrollo capitalista
Vctor Manuel Moncayo

El Estado burgus no siempre ha utilizado los mismos modelos poltico-

administrativos que lo vieron surgir luego de la Revolucin Francesa de 1789. Sus
esquemas jurdicos y marcos constitucionales han sido tan flexibles y cambiantes
como las dinmicas mismas de los modelos econmicos que ha diseado. Las
polticas econmicas han delineado fines especficos y campos de accin social
para el Estado en determinados estadios histricos, cuando un paradigma ha
funcionado a cabalidad segn los intereses que protege; las propuestas de
interrelacin social, los modelos culturales, y las formas jurdicas, suelen
fabricarse de acuerdo a necesidades econmicas del sistema econmico-poltico

49
IBID, pg 61.

86
para ser adaptadas a nuevas formas de produccin y distribucin de bienes y
servicios, segn requerimientos temporales.

Las sucesivas crisis del modo de produccin capitalista han llevado a los
intelectuales orgnicos (oficiales) a ajustar o a readecuar los modelos (la
arquitectura de los procesos productivos) generando variaciones en la
superestructura estatal y consiguientemente del derecho que la recubre. La
democracia liberal, no es pues nica e inmutable, y su prontuario ideolgico, as
como las reglas de comportamiento social implcitas, no han sido constantes; han
variado por decisiones gubernamentales de los centros capitalistas y de los
gobiernos dependientes, pero tambin por el influjo de las luchas polticas,
sociales y culturales de los Pueblos que resisten los cambios capitalistas.

As, del liberalismo decimonnico del laissez faire ( dejad haced; doctrina
econmica que exigi el derrumbe de las restricciones comerciales de los Estados
nacionales para abrir paso al libre mercado) se pas al Welfare state ( modelo de
Estado de proteccin argumentado principalmente por Keines) luego de las
guerras mundiales y de su intermedio: el gran crash de New York; la cada de
valores de la bolsa de New York que supuso una grave crisis para el sistema
financiero e industrial sostenido por el sistema capitalista. La produccin fabril se
adecu a las tcnicas pre-ordenadas por el modelo fordista. Gran parte del siglo
XX, las polticas globales, la dinmica de la economa mundial, el comercio y el
nivel de consumo que supuso importantes cambios en los sistemas culturales y
en la pautas de interrelacin social, esto es, en las relaciones sociales de
produccin- fueron impulsadas por el modelo de produccin en cadena ingeniado
por Henry Ford.

Vctor Manuel Moncayo propone como caractersticas esenciales de la fase

capitalista fordista, las siguientes:

87
- Produccin especializada en masa.
- Rgimen salarial particular centrado esencialmente sobre el ingreso monetario
previsto, por los patronos, negociando en funcin exclusiva de la productividad
y complementando con el salario indirecto proveniente del Estado de
Bienestar.
- Fijacin y concentracin creciente de la actividad productiva en amplias y
gigantescas unidades dentro de una dinmica progresiva de concentracin y
centralizacin del capital.
- Oferta de servicios por el Estado de Bienestar.
- Estricto control de la produccin de bienes de intercambio y del mercado.
- Fortalecimiento de los sindicatos en su resistencia y lucha del trabajador
contra el capital.

De otro lado en la dimensin macro-social de las relaciones productivas, la

resistencia y la lucha del trabajo contra el capital, lograron fijar lmites
relativamente insuperables y dificultades insalvables para la ampliacin de la
valoracin capitalista, pues los colectivos de trabajadores impusieron, tanto al
Estado como a los empresarios, una cierta rigidez del trabajo necesario,
convirtiendo las fbricas y los lugares de las prcticas de consumo / el hogar, el
barrio, la ciudad, la regin) en sitios de unin y de rechazo para reclamar,
conservar y ampliar sus condiciones de reproduccin 50

Las luchas contra la hegemona de la clase burguesa sobre los procesos

productivos y por ende sobre las relaciones intersubjetivas (relaciones de
produccin en el plano socio-cultural) estaban pues, fuertemente cohesionadas en
torno a la figura del Sindicato Obrero. Gran parte de los intereses populares,
contrarios al sistema de explotacin capitalista, fueron agrupados y canalizados a
travs de estos colectivos con elevado nivel de organizacin poltico y con gran
incidencia en la vida social y econmica de los Estados, toda vez que sus

50
Moncayo Vctor Manuel. Ibid. Pg 77

88
programas de accin poltica comportaban una visin integral de la problemtica
poltico-econmica global y no nicamente mtodos de lucha por reivindicaciones
de corte puramente gremial. No obstaba esto para que la unidad obrera no tuviera
varias lneas o pautas de accin ideolgicas, ni para que hubiese diferentes
posturas polticas frente al Capital. Los compromisos sociales que se abordaban,
contemplaban nociones y visiones totales acerca del sistema que, entrevean la
necesidad histrica de superar el modo de produccin capitalista.

En Colombia, la fuerza social de las luchas obreras, tambin demarc los

lineamientos de las luchas sociales contra el capital; no obstante, el pas
campesino y el indgena, hizo lo propio en busca de la unidad de las luchas, a
travs de levantamientos populares y de esfuerzos organizativos de gran entidad.
Hasta antes de 1982, estos dos sectores sociales expoliados y excluidos, unieron
fuerzas para la consolidacin de una organizacin que protega los intereses y
reclamaciones sociales, econmicas y culturales conjuntas: la Asociacin Nacional
de Usuarios Campesinos (ANUC) re-fundada en 1970, ya que en los tres aos
anteriores la organizacin campesina nacional haba sido promovida desde la
cspide gubernamental.

El presidente Carlos Lleras Restrepo impuls la constitucin del nuevo colectivo

que se vio esperanzado por la ley que permita la expropiacin de tierras privadas
improductivas (Ley 1 de 1968). El Movimiento Indgena, particularmente rico en
procesos de lucha y Resistencia, legales o contra la legalidad hegemnica (oficial
de Estado), pacficos o armados, aunque contaba con canales de coordinacin
entre las luchas de los diferentes pueblos, stas estaban circunscriptas a cada
Nacin originaria. Entre las ms destacadas por su beligerancia se encuentran los
alzamientos de Tierradentro, liderados por Manuel Quintn Lame entre 1914 y
1917 (quien aos antes haba intentado la lucha por los derechos indgenas en

89
campos legales institucionales) 51 , el CRIC (Comit Regional Indgena del Cauca,
surgido en 1971) y el Movimiento Armado Manuel Quintn Lame, desmovilizado en
1991 en el proceso de Asamblea Nacional Constituyente del mismo ao.

Luego de tareas de reorganizacin integradoras de las distintas dinmicas

reivindicativas de los 81 Pueblos Indgenas existentes en el pas, lograron
agruparse en torno a un colectivo nacional. La ONIC (Organizacin Nacional
Indgena de Colombia) se edific en 1982 como la base dialgica de
fortalecimiento del Movimiento Indgena colombiano, deslindndose de la ANUC.
Este punto de divisin de luchas entre campesinos e indgenas supone un marco
de accin desligado un poco de los campos del Estado de Bienestar para
inscribirse en el cosmos de las luchas postmodernas consustanciales al perodo
de vigencia del modelo econmico neoliberal y de la imposicin del neoliberalismo
a los Estados dependientes.

En poca de fordismo central-perifrico, dada la divisin internacional

especializada del trabajo, la brecha econmica entre los pases ricos y los
dependientes se ampliaba; de igual forma las diferencias entre las lites criollas y
los Pueblos obreros, campesinos e Indgenas se acrecan. En este contexto de
desigualdad Centro-periferia y Burguesa- Pueblo, emergen las luchas guerrilleras
indgenas, liberales, nacionalistas (procesos revolucionarios de liberacin
nacional) y socialistas. La ruptura con el ordenamiento jurdico hegemnico oficial,
iba ms all del alzamiento armado y las batallas por una nueva legalidad que
diera cuenta de una transformacin revolucionaria de la sociedad burguesa: se
extenda a la creacin y produccin de un derecho propio, organizativo de sus
estructura poltico-militar, pero tambin de la sociedad en la que interactuaban; un

51
Una vez regres de la guerra, adquiere un manual de leyes, de cuyo estudio sac los conocimientos para
convertirse en () el doctor Quintino como lo llamaban la mayora de sus clientes, que eran indgenas, que
se encontraban en pleito por prdida de sus tierras. Ver: FAJARDO Luis Alfonso, GAMBOA Juan Carlos y
otros. Manuel Quintn Lame y los Guerreros de Juan Lama (Multiculturalismo, magia y resistencia). Nosa y
Jara Editores, Ediciones Colectivo Alas de Xue. Santaf de Bogot, Colombia. 1999. Pg. 80.

90
nuevo modo de produccin del derecho, subversivo respecto del orden
hegemnico. Se tomar como documento referencial la Revolucionaria Ley de los
Llanos, redactada por el Abogado Jos Alvear Restrepo, para exponer el caso de
los sistemas jurdicos alternativos subversivos, en pginas siguientes.

El modelo fordista entr en crisis en los aos 70 del siglo XXI; ello suscit un
cambio general de la mecnica de produccin, aparejada con el reacomodamiento
de la macro-economa y la restructuracin socio-econmica del Estado capitalista.
De ser un ente regulador de todas las relaciones de produccin y prestador de
servicios, pas a ser un aparato con funciones sociales reducidas pero
manteniendo y an incrementado- su misin policiva. El conjunto de polticas
econmicas teorizado para justificar el nuevo libre-comercio, la produccin con
menos divisin especializada del trabajo y la globalizacin de estas aristas de
produccin, distribucin e intercambio de mercancas, no tard en llamarse
neoliberalismo. Su mximo artfice fue Milton Friedman.

2.3. NEOLIBERALISMO, PLURALISMO JURDICO Y DERECHO

ALTERNATIVO:

Las teoras de Milton Friedman implican para l, el premio Nobel, para los
chilenos implican a Pinochet
Grafiti en las calles de Santiago de Chile.

A travs del modelo econmico neoliberal se dio nueva forma a los procesos
productivos y por ende a las relaciones de produccin; a nivel macro-econmico
se implement un paquete de medidas que afectaron directamente el empleo, la
seguridad social, la salud pblica y las regulaciones normativas estatales en torno
a los mismos; empero, las transformaciones y polticas globales comenzaron a
marchar aparejadas a nuevos componentes ideolgicos que los requerimientos de

91
dominio social les demandaban a los centros capitalistas. As, el neoliberalismo se
impuso como una doctrina econmica totalista, cuyo prontuario ideolgico lleva
implcito un nuevo modelo cultural y poltico transnacional tendiente a reconfigurar
las relaciones Estado-sociedad. El neoliberalismo es pues, una revolucin cultural
neo-conservadora. Esta afirmacin se afinca en las siguientes valoraciones
epistemolgicas:

El neoliberalismo no es en verdad una corriente renovadora, como parece

sugerirlo el prefijo, sino una tendencia regresiva reaccionaria con un fuerte
contenido dogmtico que se ha expandido a costa de inequidad y pobreza.
Tampoco es una simple doctrina o un plan de desarrollo econmico. El
neoliberalismo es eso y mucho ms. Es un modelo estratgico que pretende la
renovacin, en su conjunto, del sistema de produccin capitalista, a escala
mundial. Comprende un concepcin integral del individuo, la familia, y hasta el
Estado, pasando por el derecho52

Vctor Manuel Moncayo as lo expresa: todo ello cobra vida en el escenario de las
tendencias que configuran el llamado comnmente neoliberalismo, que lejos de
ser una doctrina econmica, es en su conjunto, una constelacin estratgica para
la renovacin del modo de produccin capitalista en el mundo. Como tal, por
consiguiente, toca con todo el orden social capitalista, desde la familia y la
reproduccin, pasando por el Estado, hasta la forma y el ritmo de produccin y
circulacin y, obviamente, compromete significativamente la presentacin histrica
de la forma-Derecho.53

52
CORTS RIAO, Carlos Alberto. El Derecho de Fin de Siglo, formas y contenidos. En: Revista
Pensamiento Jurdico N1 Existe un nuevo Derecho? Empresa Editorial Universidad Nacional de
Colombia, Santaf de Bogot, D.C. Pg. 45
53
MONCAYO, Vctor Manuel. Tendencias de transformacin del derecho en nuestro tiempo IBID, pg.
80.

92
Por lo anterior es factible determinar tres grandes campos de ese comn
denominador para la fase actual del capitalismo, conocido genricamente como
neoliberalismo:

1. Un modelo econmico capitalista.

2. La doctrina poltico-econmica que arropa al modelo.
3. Un modelo cultural establecido para dotar de eficacia al modelo econmico.

En relacin a los puntos 1 y 2, una caracterizacin genrica da cuenta de lo

siguiente:

-Reduccin de costos a travs de la intensificacin del trabajo y diversificacin de

productos.
-Sustitucin de cadena productiva por un sistema modular.
-Toman ms fuerza los sectores financiero y de servicios.
-Reduccin del gasto pblico o estatal, especialmente en lo social.
-los trabajadores dejan de estar asignados a tareas fijas y se convierten en
polivalentes.
-El contrato de trabajo se flexibiliza y se da prioridad a la relacin laboral a trmino
definido. Aparecen nuevas formas de prestacin de servicios de vinculacin
contractual no laboral.

Moncayo informa que en el plano global: Pierden importancia los escenarios

caractersticos de los Estados nacionales que fueron los centros de los procesos
de internacionalizacin y centralizacin del capital, en beneficio de grandes y
nuevos espacios en el mercado mundial 54

La flexibilizacin de las relaciones laborales demand la desregulacin de las

formas jurdicas, las cuales fueron de tal envergadura que suscitaron la

54
IBID. Pg. 80.

93
restructuracin poltica de los Estados Nacionales de Amrica Latina; no en todos
bajo los mismos modelos de gobierno. La constante para la instalacin del
neoliberalismo en el sub-continente fueron los regmenes de facto, de corte
fascista, dispuestos por lites locales bajo la batuta de los centros capitalistas
(Estados poderosos), guiados por la Doctrina de seguridad nacional y amparados
en ocasiones financiados directamente- por corporaciones transnacionales. En
las democracias formales que subsistieron, los procesos de imposicin neoliberal
no marcharon a paso tan rpido, pero fueron permendose bajo la misma batuta
de control social y dominio poltico: la violacin sistemtica de Derechos Humanos
contra organizaciones de izquierda, revolucionarias, sindicatos de obreros y
agremiaciones de campesinos e indgenas.

Estas polticas represivas contra la poblacin sindicalizada o agremiada, fueron

diezmando la capacidad poltica y de accin de las grandes centrales obreras. El
colectivo de unidad sindical, gestor y actor primordial de las luchas de clase en el
perodo capitalista fordista, comenz a disiparse como vanguardia revolucionaria
urbana, adems de la persecucin de la fuerza pblica y de comandos
paramilitares (exceptuando a Chile, cuyos crmenes de lesa humanidad fueron
todos cometidos por el Estado y la DINA) por mltiples factores, entre ellos, la
misma relajacin normativa y desproteccin social del Estado en el orden del
Derecho Laboral.

La flexibilizacin de las relaciones laborales se present de manera paulatina e

irregular en el continente, pero aun as es conducente la enunciacin de algunas
caractersticas consustanciales a su aplicacin como desarrollo del modelo
neoliberal; a saber:

-Reorganizacin de los procesos de trabajo.

-Relaciones de carcter mvil y precario con los trabajadores.
-Oscurecimiento del vnculo de dependencia con el agente patronal.

94
-Ruptura de la concentracin espacial de la fbrica tradicional.
-Retorno de espacios laborales anteriores al fordismo (taller artesanal, trabajo a
domicilio, microempresa familiar).

La ruptura de los espacios de relaciones laborales fabriles introdujo una serie de

distanciamientos intersubjetivos que minaron la praxis sindical. A partir de
mediados de los aos noventa del siglo XX, este relajamiento normativo laboral
ha impedido la formacin de nuevos sindicatos as como el acceso individual a los
ya existentes. El espacio general donde acontecan las relaciones de produccin
vinculadas a la produccin industrial, su descomposicin, explica en parte, los
cambios en los modelos de familia y en las relaciones sociales, que han venido
acaeciendo e incidiendo en la remodelacin de los parmetros culturales
institucionales, que a su vez implican la escenificacin del modelo cultural del
neoliberalismo: la postmodernidad y sus soportes intelectuales, aglutinados en
torno la sumatoria de tesis heterclitas rotuladas con la impronta:
postmodernismo .No est de ms aclarar que as como el postmodernismo
sostiene tericamente la poca postmoderna, su gnesis est ubicada en las
primeras dcadas del siglo XX , desprendindose de la moda arquitectnica de
post-guerra europea, y cruza diversos enfoques y modalidades filosficas,
polticas y retricas.

La postmodernidad y postmodernismo, modelo cultural del neoliberalismo, se

define as segn Terry Eagleton :

La palabra postmodernismo remite generalmente a una forma de la cultura

contempornea, mientras que el trmino posmodernidad alude a un perodo
histrico especfico. La posmodernidad es un estilo de pensamiento que desconfa
de las nociones clsicas de verdad, razn, identidad y objetividad, de la idea de
progreso universal o de emancipacin, de las estructuras aisladas, de los grandes
relatos o de los sistemas definitivos de explicacin. Contra esas normas

95
iluministas, considera el mundo como contingente, inexplicado, diverso, inestable,
indeterminado, un conjunto de culturas desunidas o de interpretaciones que
engendra un grado de escepticismo sobre la objetividad de la verdad, la historia y
las normas, lo dado de las naturalezas y la coherencia de las identidades. Esa
manera de ver, podran decir algunos, tiene efectivas razones materiales: surge de
un cambio histrico en Occidente hacia una nueva forma de capitalismo, hacia el
efmero, descentralizado mundo de la tecnologa, el consumismo y la industria
cultural, en el cual las industrias de servicios, finanzas e informacin triunfan sobre
las manufacturas tradicionales, y las polticas clsicas basadas en las clases
ceden su lugar a una difusa serie de "polticas de identidad". El posmodernismo es
un estilo de cultura que refleja algo de este cambio de poca, en un arte sin
profundidad, descentrado, sin fundamentos, autorreflexivo, juguetn, derivado,
eclctico, pluralista que rompe las fronteras entre cultura "alta" y cultura "popular"
tanto como entre el arte y la experiencia cotidiana. Cun dominante o persistente
resulte esta cultura -si habr de pasar o si se constituye en una particular regin
dentro de la vida contempornea- es materia de discusin.55

Es de singular vala contemplar la trascendencia poltica del postmodernismo,

porque partiendo de sus elaboraciones , se ensaya si no la esencia y expresiones
de los movimientos sociales, s su modelacin externa, vale decir, la prescripcin
de la dinmica de movimientos como formas de luchas sociales, desde los
aparatos de poder capitalista, y cmo algunos han logrado escapar de esos
tinglados de control, para reclamar la realizacin efectiva de los Derechos
Humanos en su integralidad, con una visin crtica del Estado neoliberal en
concomitancia con las relaciones de poder global, constituyendo de tal forma,
experiencias sociales alternativas donde el derecho alternativo es una herramienta
de gran utilidad para superar estadios de injusticias sociales. Se trata de

55
EAGLETON, Terry. Las Ilusiones del Postmodernismo. Editorial Paids, Buenos Aires, Argentina.
Primera Edicin, 1997. Pgs. 11 y 12.

96
Movimientos sociales que contribuyen en la forja de compromisos sociales de
lucha anti-capitalista.

Dentro de este cosmos cultural consustancial al neoliberalismo se inscriben las

relaciones intersubjetivas mediadas por el lenguaje del consumismo y la
competitividad a ultranza (rasgo principal de la visin neoliberal); la rotura del lazo
social y la indiferencia individual frente a los asuntos sociales, polticos y culturales
que a todos atae; esta doctrina() sugiere una nueva concepcin axiolgica
del hombre, cosificado, reducido a la ganancia, al individualismo, al ms puro
egosmo56

2.3.1. Neoliberalismo, Derechos Humanos y Movimientos Sociales:

El evidente vnculo entre instauracin de facto del neoliberalismo y violacin

sistemtica de derechos humanos como mecanismo de represin y persecucin
poltica a organizaciones de izquierda de carcter socialista o progresista en
Latinoamrica, pone de relieve las connotaciones economicistas como
motivaciones para la comisin de crmenes de lesa humanidad por agentes
estatales o para-estatales. El sofocamiento de las formas de luchas populares
organizadas, fuertemente cohesionadas en torno a un ideal poltico y
estructuradas de manera tal que su fuerza de convocatoria social tuviese un
amplio espectro social ( sindicatos, agremiaciones campesinas) mediante los dos
formas represivas referidas anteriormente (flexibilizacin de las relaciones
laborales y guerra sucia contra obreros, campesinos e indgenas), signific el
debilitamiento de los anhelos revolucionarios nacionalistas, independentistas o
socialistas.

El neoliberalismo se impuso en todo el continente de manera anti-democrtica,

apelando a las dictaduras fascistas capitalistas en unos Estados y a la aplicacin

56
CORTS RIAO, Carlos Alberto. Ob. Cita. Pg. 85

97
de los paquetes legislativos concordes a las orientaciones forneas, en otros
Estados que conservaron sus formas democrticas. Con o sin dictaduras, la
vulneracin sistemtica de los Derechos Humanos, como poltica de Estado,
demarc la escena general de la ausencia de garantas jurdicas para ejercer el
ejercicio de la participacin democrtica, el derecho a la asociacin, huelga y
protesta social, y a la libertad de expresin. La razn poltica entrevea el
alzamiento de las voces colectivas de indignacin y rechazo a las polticas de un
modelo econmico que a todas luces resultaba adverso a los intereses populares
y a los derechos de las mayoras y de las minoras pobres.

Estas fueron las dictaduras militares neoliberales en Amrica del sur en la dcada
del 70 del siglo XX: Argentina (1976-1983), Brasil (1964-1985), Bolivia (1971-
1982), Chile (la ms emblemtica para el capitalismo neoliberal, 1973-1990), Per
(1968-1980), Uruguay (1973- 1985), Paraguay (-1989). En todas stas se hacen
patentes algunas caractersticas genricas comunes:

- Se instituyeron regmenes burocrticos autoritarios con concentracin absoluta

del poder poltico.
- Se present una slida alianza entre cpulas militares, poder econmico y
corporaciones transnacionales.
- Se aplic el libreto de la guerra preventiva contenido en la Doctrina de la
Seguridad Nacional, ideada en Estados Unidos.
- El desmonte de las garantas judiciales, el uso de la fuerza y la violencia de
forma paralela a las prescripciones jurdicas, en otras palabras, la anulacin del
Derecho, all donde justamente favoreca a los intereses populares, y su uso
estatal para viabilizar la flexibilizacin de las relaciones laborales.
- La injerencia del capital extranjero en las polticas internas y la acumulacin de
capital en manos de transnacionales y de elites nacionales.

98
En Colombia, pese a no haberse declarado dictadura alguna, se halla -en la
historia de los aos setenta del siglo XX- una interseccin con esas
caractersticas, traspasada por la actividad comercial del narcotrfico.

Estas polticas represivas venan precedidas por una cadena de violencia social
eslabonada por el Estado colombiano en todo el siglo XX de manera directa o
indirecta, legal o ilegal. Es menester recordar, en el orden de la legalidad
represora, el Decreto 3398 de 1965, convertido en legislacin permanente a travs
de la Ley 48 de 1968, con la cual el Estado delegaba parte del monopolio de la
fuerza y la violencia a grupos civiles denominados autodefensas. El
paramilitarismo de los aos 80 del siglo XX en adelante, tiene su asidero legal en
la vinculacin efectiva con el Estado que cre y regul estos organismos para-
estatales armados hasta 1989.

As que la dcada del setenta, en toda Amrica, marc el recrudecimiento de los

mecanismos de represin e intimidacin de las protestas sociales organizadas,
siguiendo los lineamientos de la Doctrina de Seguridad Nacional; estos hechos
determinaron la aparicin de nuevos escenarios y acciones, dirigidos esta vez, no
a la obtencin de transformaciones sociales radicales, sino a la defensa de la vida,
honra y bienes de los lderes e integrantes de los partidos y movimientos de clase.

El respeto, e incluso la materializacin de los Derechos Humanos se convirtieron

entonces, en la reivindicacin emergente y coyuntural, que no obstante
demarcara la redefinicin de las luchas sociales en adelante. Para ello se torn
necesario hacer uso del mismo aparato jurdico que otrora se pensara superar a
travs de una transformacin revolucionaria de la sociedad, con el fin de
acompaar y proteger, de alguna manera, la oposicin poltica de la poblacin
explotada, oprimida o excluida, vista como obstculo para el afianzamiento del
modelo de Estado requerido por el neoliberalismo.

99
La necesidad de supervivencia es pues, una de las principales causas que
originaron la aparicin de agrupaciones de abogados y de otros profesionales que
ejercan labores de denuncia y representacin legal de grupos bien definidos
poltica, ideolgica y culturalmente; surgen en Colombia el Centro de Investigacin
y Educacin Popular (CINEP), el Comit de Solidaridad con los Presos Polticos, y
poco despus el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, el Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), El Instituto Popular de
Capacitacin (IPC), entre otras corporaciones no menos significativas , de carcter
trans- disciplinarios o constituidas principalmente por afectados por la violencia
estatal y/o para estatal, o por familiares de los mismos, para cuyo logro de
objetivos el Derecho es visto como una gama de instrumentos de suma
importancia, como es el caso de la Asociacin de Familiares de Detenidos
Desaparecidos (ASFADDES).

Es menester advertir que las mencionadas corporaciones dedicadas a la

promocin y defensa de los Derechos Humanos, no slo ofrecan servicios
legales, sino tambin, aportes a la formacin y consolidacin de nuevas formas
organizativas y participativas de la poblacin, dependiendo de las demandas de
cada colectivo. En la presentacin del texto de Jess Antonio de la Torre Rangel,
El Derecho que nace del Pueblo se precisa al respecto lo siguiente: slo si se
asumen las demandas por la dignidad humana justicia concreta- () slo as se
podr superar el derecho alienante. Dichas demandas devienen, entonces, fuente
de un derecho alternativo y razn de un uso alternativo del derecho 57

Los planteamientos histricos de Germn Palacio ayudan a aclarar la

transformacin de las luchas populares antes descritas: Al tiempo que los grupos
de izquierda revolucionaria desde mediados y fines de los setentas entraban en
crisis, diversos grupos de profesionales y antiguos activistas de izquierda, junto

57
DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. El Derecho que nace del Pueblo. Ed. Fica, ILSA, ASONAL
JUDICIAL. Edicin colombiana, octubre de 2004. Pg 8.

100
con sectores comprometidos de la Iglesia fueron desarrollando acciones de
transformacin social. 58

Es pertinente recalcar que la relacin histrica de hechos que antecede, produjo

una escisin de las luchas obreras y campesinas, ocasionando la explosin de un
heterogneo y variado cmulo de grupos sociales que ya no respondan a la
dinmica de clase formulada en el marxismo; el movimiento Indgena adquiere
mayor autonoma frente al agrario y los movimientos de gnero y tnico-culturales
despiertan el reconocimiento institucional. Esa fue la gnesis en Colombia de los
hoy reconocidos Movimientos Sociales, los que Samir Amn describe de la
siguiente manera:

Campesinos sin tierra en Brasil, trabajadores y parados solidarios en algunos

pases europeos, sindicatos que renen a la mayora de los asalariados (como en
Corea del Sur o en Sudfrica), jvenes y estudiantes arrastrando a las clases
bajas de las ciudades (como en Indonesia), la lista de estas luchas se alarga cada
da. Hay que dar por seguro su crecimiento. Se caracterizarn por un gran
pluralismo, a mi entender una caracterstica positiva de nuestra poca. En el
origen de este pluralismo habra que reconocer, sin duda, la acumulacin de los
resultados obtenidos por lo que se ha denominado a veces los nuevos
movimientos sociales. Los desafos a que se enfrentan son de naturaleza diversa,
y dependen claro, del lugar y la circunstancia () La cuestin central es entonces
saber cmo se articularn los conflictos y las luchas sociales (distinguindolas
cuidadosamente unas de otras) quin ganar? Las luchas sociales estarn
subordinadas, marcadas por los conflictos y de este modo controladas por los
poderes dominantes, e incluso instrumentalizadas en su beneficio? O al contrario,

58
PALACIO Germn, Pluralismo Jurdico: El desafo al Derecho Oficial. Instituto de Estudios Ambientales
(IDEA), universidad Nacional (U.N), PG 124.

101
las luchas sociales conquistarn su autonoma, y obligarn a los poderes a
atender a sus exigencias?59

El camino, empero, no ha sido tan lineal y progresivo; multiplicidad de factores han

impedido la permanencia de las experiencias de Derecho Alternativo a nivel de
acciones y sistemas. Pronto la violacin de Derechos Humanos se extendi a los
Defensores de Derechos Humanos; se generaron sistemas de cooptacin de los
Servicios Legales Alternativos, y actualmente se presenta cierta distorsin
ideolgica del problema al separar el discurso de la accin prctica. Ya se expres
que existe un vnculo innegable entre estas dos constantes.

Constituye sta, una segunda etapa de las luchas jurdicas y luchas por el
derecho, contra la juridicidad neoliberal transnacional y, contradictoriamente, por la
revitalizacin del derecho burgus en lo tocante a los Derechos Humanos sin
divisin intergeneracional (Convencin de Viena de 1993). Se vio traspasada por
las cadas de las dictaduras y los trnsitos a sociedades democrticas en el Cono
Sur, y en Colombia, por el incremento del conflicto interno social y armado, la
trascendencia poltica del narcotrfico, el fortalecimiento del paramilitarismo, el
arrecio de las violaciones de Derechos Humanos con ampliacin de espectro de
vctimas (se extendi a ONGs de izquierda, campesinos, etc.) y la Reforma
Constitucional de 1991. En todo caso, esta poca fue transvasada por los
acontecimientos polticos globales que sacudieron el orden mundial en las
postrimeras de los aos 80 y albores de los 90: la cada del bloque socialista
europeo y el predominio de EEUU en los escenarios polticos mundiales
(unipolaridad).

59
AMN, Samir. El Hegemonismo de Estados Unidos y el Desvanecimiento del Proyecto Europeo. Ed. El
Viejo Topo. Espaa, 2001. Pgs 65-66.

102
2.3.2. Desregulacin normativa:

Con la minimizacin del Estado exigida por los planes de modernizacin de la

economa previstos por el modelo neoliberal, opera una serie de compromisos
entre Estados, contenidos en los procesos de liberacin de las economas locales,
y consistentes fundamentalmente en la eliminacin de barreras arancelarias y en
la relajacin del control normativo sobre actividades productivas, de exportacin,
importacin y financieras. El sistema financiero mundial conformado por el Banco
Mundial,el Fondo Monetario internacional y la Organizacin Mundial del Comercio,
adquiere gran influencia sobre los Estados nacionales a travs de emprstitos
condicionantes de polticas internas y de reformas jurdicas. Entra en la rbita
poltica mundial la era de los Tratados Internacionales de Libre Comercio,
mediante los cuales los Estados se comprometen a operar de manera menos
determinante en la economa interna, y aceptan desregular su misin social, de
acuerdo a las regulaciones normativas transnacionales.

As tambin, se concede un valor creciente a la autonoma de la voluntad privada,

ya que el Estado frente a la imprevisibilidad e inestabilidad de la economa global
de libre mercado en la fase capitalista neoliberal y ante sus fluctuaciones
intempestivas, se ve incapacitado para producir una normatividad que prevea todo
tipo de vicisitudes y conflictos en las relaciones de intercambio, razn por la cual
slo puede disear pautas generales de resolucin de conflictos.

De otra parte, la normatividad se hace flexible y verstil no slo en cuanto se

refiere a su contenido sino en lo relativo a sus formalidades y solemnidades. Los
ritos, las exigencias, los requisitos, los procedimientos se erigen en obstculos a
las necesidades de aceleracin y versatilidad que imponen las operaciones
productivas, mercantiles y sociales en general, atentan contra las demandas

103
conscientes de la economa de tiempo, contra los valores de la eficacia y
eficiencia, que constituyen el credo de nuestros tiempos. 60

La desregulacin normativa consiste en la adecuacin de la superestructura

jurdica Estatal a la estructura del mercado global ideado en la fase de
acumulacin neoliberal y compromete todas las regulaciones jurdicas de
produccin y de control de las relaciones inter-subjetivas. De all, que aparte de la
liberalizacin de la banca y compaas privadas, dos sean los dos grandes
campos principales objeto de desregulacin: el de las relaciones laborales y el de
la administracin de Justicia. Las principales reformas efectuadas por el Estado
Colombiano en relacin a las primeras son la Ley 50 de 1990 y la Ley 100; en el
segundo orden se encuentran: Mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos, Ley 600 de 2001 de Conciliacin, reforma al procedimiento penal e
introduccin del sistema penal acusatorio.

Los Mecanismos Alternativos de resolucin de conflicto forman parte de procesos

de desregulacin normativa y flexibilizacin jurdica; su justificacin oficial trata
sobre el mejoramiento de la funcin de administracin de justicia por
descongestin judicial, solucin sta para un pronto, eficiente y eficaz
cumplimiento de labores jurisdiccionales. Brindan cierta autonoma a la voluntad
privada para la resolucin de conflictos interpersonales sin que opere el poder
jurisdiccional tradicional, pero obran como una pre-instancia de stos. No es
visible una adecuacin a los que se ha considerado como pluralismo jurdico
pero se inscriben en su desarrollo general; es decir, como una derivacin de las
reformas jurdicas neoliberales exigidas por los centros de poder econmico
global; no en vano estos mecanismos se sitan dentro de la dinmica pre-judicial
norteamericana; all han operado de acuerdo a los conceptos economicistas de la

60
MONCAYO, Pg 83

104
justicia que priman en sus campos jurdicos orquestados por el modo cravhatista61
de produccin del derecho.

Corts Riao presenta tres tipos generales de desregulacin:

a) Desregulacin e intervencionismo atenuado: se entiende por es tipo el

otorgamiento Estatal de mayor laxitud a los contenidos normativos, con la
finalidad de favorecer el comercio privado; adems, el Estado tambin se ve
compelido a eliminar trabas procedimentales suprimiendo para tal empresa,
tecnicismos y elaboraciones hermenuticas; un marco jurdico ms pragmtico
se desprende de dichos requerimientos comerciales.
b) Privatizacin: Los monopolios estatales, especialmente en el rea de servicios
pblicos, ha de ceder ante las corporaciones privadas para abrir campo a la
competitividad avalada por la libre empresa.
c) Modernizacin administrativa del Estado: La gestin y actuaciones pblicas
deben renovarse de acuerdo a pautas del mercado tecnolgico, y orientarse
por los modelos organizacionales privados; as lograra responder a las
expectativas de eficiencia y eficacia consignadas en la regulacin normativa
transnacional. La tecnocracia (burocracia competitiva de alta calificacin y
mximo desempeo, esencial a la empresa neoliberal) debe insertarse tambin
en el mbito jurdico-administrativo de las entidades pblicas.62

61
() nos referimos al modo de produccin del derecho americano como Cravhatismo: este es un sistema
en cuyo centro est la gran firma de abogados comerciantes, orientada a nivel nacional hacia mltiples
propsitos del tipo liderado por Paul Cravath a finales del siglo XIX DEZALAY Yves, TRUBEK David.
La Restructuracin Global y el Derecho- La Internacionalizacin de los Campos Jurdicos y la Creacin de
Espacios Transnacionales. En: Revista Pensamiento Jurdico N1: Existe un Nuevo Derecho?. Empresa
Editorial Universidad Nacional de Colombia, Santaf de Bogot D.C, 1994. Pg 15.
62
Ibd. Pg. 47

105
2.4. TIPOS ACTUALES DE PLURALISMOS JURDICOS:

Ms all de la cadena de desregulaciones normativas, el Estado mnimo, pre-

diseado en los cimientos de la doctrina econmica neoliberal, se vio abocado a
ceder terreno institucional a los campos de produccin normativa lindados por
Estados poderosos (EEUU, Unin Europea, Reino Unido) en estrecha
coparticipacin con corporaciones transnacionales industriales, de servicios y
financieras por un lado, y por el otro se ve en la tarea de asumir aquellos modos
de produccin de derecho originados por colectivos populares en sus procesos de
respuesta (luchas sociales) a las polticas de orden capitalista que los afectan. Los
Movimientos Sociales comprometidos con formas de emancipacin econmica,
social, poltica y cultural, han sido afrontados por el Estado de mltiples formas:
han sido atacados, cooptados, absorbidos o desconocidos institucionalmente. La
maraa de pluralismos jurdicos y/o normativos observados en la postmodernidad
neoliberal, se escenifica entonces en tres grupos centrales:

a) Los pluralismos jurdicos de tipo internacional y transnacional.

b) El pluralismo jurdico interno (ligados en mayor o menor medida) a instituciones
estatales.
c) Fascismo pluralista.
d) Pluralismos jurdicos y normativos populares, asociativos, tnicos, insurgentes,
de Movimientos Sociales, que dan cuenta de creacin y re-creacin jurdica
como instrumento de resistencia o lucha cultural y/o poltica. En este campo es
donde se produce Derecho Alternativo.

2.4.1. Pluralismo jurdico de tipo internacional y transnacional:

El pluralismo jurdico consiste en una serie de fenmenos normativos vinculados

estrechamente a procesos y condiciones sociales, econmicas y polticas, que
informa sobre diversos modos de produccin del derecho, organizados en torno a

106
uno dominante, y frente al cual se positivizan las relaciones de produccin. El
Derecho Alternativo cuestiona tal jerarquizacin de los rdenes normativos y halla
su punto de partida en la visibilizacin de los modos de produccin del derecho no
oficiales o no autorizados- que orbitan, se interrelacionan o pugnan con el modo
de produccin hegemnico nacional y con los internacionales que lo influyen.

Emerge de la anterior aproximacin conceptual una diferencia necesaria entre el

pluralismo jurdico y el Derecho Alternativo, siendo el primer trmino mucho ms
amplio al abarcar un sinnmero de fenmenos jurdicos que incluyen variantes
dentro del derecho oficial y diversos campos de interrelacin entre las
jurisdicciones nacionales ( con su propia dinmica de diferenciacin de campos
normativos) con el derecho de otros Estados, el de las corporaciones privadas
internacionales, y las rdenes normativas surgidas de las relaciones de poder y de
influencia entre en el contexto de la globalizacin econmica neoliberal. Ello sin
contar con la supresin de ordenamientos jurdicos nacionales legtimos tras
intromisiones violentas, armadas o polticas (sabotajes transnacionales y
presiones del mismos tipo) efectuadas por asociaciones de Estados con o sin
aprobacin de la Organizacin de Naciones Unidas.

Es factible ubicar esa variada gama de relaciones entre rdenes normativos

globales que inciden directa o indirectamente en las esferas jurdicas nacionales
oficiales haciendo nfasis en aquellos encuentros entre ordenamientos jurdicos
que configuran el orden internacional, generalmente basadas en el principio de la
soberana nacional y de la autodeterminacin de los Pueblos (Resolucin 33/73 de
la ONU, 1978 /Declaracin de Argel de 1976 / Convencin de Viena de 1993,) y
las operaciones jurdicas de influencia y/o dominacin que van desde la
flexibilizacin de sistemas normativos hasta la supresin y remplazo de facto
producida entre Estados dominantes y dominados, en el teatro de las relaciones
de poder global.

107
Este espectro normativo, consustancial al capitalismo neoliberal demarca los
linderos del derecho transnacional. No es simple, empero, la delimitacin de estos
dos inmensos campos del pluralismo jurdico mundial. La complejidad de las
relaciones interestatales y entre corporaciones privadas transnacionales y
Estados, encuentran no pocos puntos de interseccin y acaso espacios de
negociacin.

>Pluralismo Jurdico Internacional:

Este tipo de pluralismo lo construye en un primer momento el Derecho de los

Tratados; documentos productos de acuerdos de cooperacin interestatal para la
obtencin de beneficios econmicos conjuntos, unidad poltica, comercio justo,
etc. en igualdad de condiciones.

Las asociaciones de Estados, o la integracin de stos, se origina en un momento

dado para hacer frente a una realidad econmica que afecta a todos los mercados
mundiales. El siglo XXI en Latinoamrica ha resultado un espacio de aceleracin
de tales procesos ; la creacin de la Alianza Bolivariana para los Pueblos (ALBA),
el fortalecimiento de MERCOSUR, la consolidacin de UNASUR, y el lanzamiento
de la CELAC, son construcciones normativas internacionales que promueven un
dilogo e interaccin constante entre instrumentos jurdicos nacionales, frente, en
contra o como alternativa a los mercados transnacionales imperantes regulados
por las normativas emanadas de sus propias asociaciones.

>Pluralismo Jurdico transnacional:

En este rengln se ubican la OTAN, el G-8, el Fondo Monetario Internacional, el

Banco Mundial y otras agrupaciones de poder global. La Organizacin de
Naciones Unidas (ONU), al ser el referente mximo de organizacin interestatal en
el orbe, presenta varios sistemas de estratificacin donde imprimen sus intereses

108
los equipos transnacionales. Se trata de un campo jurdico internacional donde los
actores transnacionales ponen en juego sus teoras y exigencias. Este campo
mundial es el escenario ms complejo donde se produce pluralismo jurdico.

El Campo transnacional es operado por los pactos econmicos desiguales para

los Pueblos, suscritos entre lites locales-nacionales y Estados poderosos militar
y/o econmicamente; los ms notables son los de raigambre neoliberal conocidos
como Tratados de Libre Comercio; su entidad es tal, que del cuerpo normativo de
regulacin econmica, financiera, y de mercados, se derivan paquetes jurdicos
sugeridos por el Estado en ventaja y las corporaciones privadas ( financieras,
empresariales, etc) a los Estados que, a manera de obligacin, absorben una
juridicidad fornea y la instituyen de manera orgnica, dotndola de legalidad
nacional.

Los procesos de flexibilizacin normativa internos (laboral, administrativa, de

regulacin social y normas aplicables a conflictos internos), prueban esa
incidencia jurdica transnacional. La desregulacin normativa excede los campos y
modos de produccin del Derecho Estatal, extendindose al control social
informal, a las normas culturales y de relaciones inter-subjetivas. Dicha
desregulacin exigida por los Estados poderosos ha venido transformando las
formas y mecanismos de organizacin popular y de participacin democrtica de
la sociedad, cada vez ms atomizada en colectivos con reivindicaciones y
propuestas fragmentarias, parcializadas.

La influencia filosfica, poltica, y psicolgica de los enfoques acadmicos

fundantes, promotores y conservadores del modelo econmico capitalista
usualmente denominado como neoliberalismo ( teora del fin de la historia
Fukuyama-, Teora del choque de civilizaciones Huntintong- , Postmodernismo
poltico Lyotard-) transmiten la ideologa de control y de dominio social a las
instituciones jurdicas estatales.

109
Se evidencia pues dentro del pluralismo transnacional una relacin asimtrica
entre unos campos jurdicos hegemnicos y otros, destinatarios de las polticas del
primero.

Las variaciones en los modos de produccin del derecho afectarn las relaciones
entre la produccin de la regulacin, proteccin y legitimacin, el grado en que las
fuerzas transnacionales influyen sobre los campos nacionales y son influenciados
por stos, y, finalmente la capacidad de un campo nacional para lograr la
hegemona sobre otros.63

A diferencia de la incorporacin legislativa de la normatividad jurdica contenida

en los Tratados internacionales de Derechos Humanos y en los de cooperacin o
mutuo desarrollo econmico, jurdico y poltico suscritos entre Estados nacionales,
los tratados econmicos mediados por intereses transnacionales no desarrollan
una legislacin internacional para ser incorporada en los campos jurdicos
nacionales de manera explcita, directa, visible y transparente.

De la normatividad econmica del Tratado de Libre Comercio no se deslinda un

conjunto de documentos e instrumentos jurdicos previamente acordados para ser
ratificados por el Estado firmante en desventaja. Al tornarse oblicua la
incorporacin legal de leyes transnacionales ( como s acaece con la legislacin
internacional) no son tramitadas pblicamente sino procesadas de forma ms o
menos encubierta a travs de los ejecutivos nacionales y de las lites
empresariales e industriales locales, y presentadas como delegacin de la
voluntad popular y en su representacin. Las impulsa el Legislativo sin que se
haga visible la obligacin informal con el Estado Hegemnico de hacer valer sus
formas y contenidos jurdicos exigidos como parte de su poltica transnacional.
Vale anotar que no slo se imponen leyes sino tambin costumbres en el ejercicio

63
Ibd. Pg.12

110
del derecho. Sucede a menudo en relacin con la hegemona normativa
estadounidense:

La penetracin del modo de produccin de derecho americano en los campos

jurdicos de Europa y de otras partes es tambin el resultado y la vez la causa, del
crecimiento de espacios jurdicos transnacionales y de la internacionalizacin de
los campos jurdicos64

2.4.2. Pluralismo Jurdico interno:

El Estado nacional, en sus diferentes configuraciones ideolgicas y polticas

(Estado de derecho, Estado social de derecho, Estado socialista) ha detentado
luego de las revoluciones burguesas del siglo XVIII Y XIX, el monopolio oficial de
la produccin jurdica; vale decir: ha sido el ente depositario del poder normativo,
siendo el nico operador institucional de los modos de produccin del derecho, y
el modelador de todos los campos jurdicos.

Lo oficial, sin embargo, no abarca la extensin y complejidad de las relaciones

sociales. Por tanto, la institucionalidad se predica de aquello que reconoce el
Estado, mas no de todos los procesos sociales y culturales vivificados fuera de las
entidades jurdicas nacionales y que escapan o son excluidas de toda regulacin
normativa estatal.

No todo lo que fluye fuera del Estado es necesariamente ajeno a ste, empero. La
variada gama de circuitos jurdicos que detentan cierta autonoma frente al
sistema jurdico nacional, aun inscribindose dentro de la misma, sostienen un
entramado de regulaciones ya perfilado por Santi Romani, terico encargado de
examinar el derecho extra-estatal, () es decir, a esas instituciones y normas
jurdicas que emanan de organismos de carcter asociativos reconocidos o no

64
Ibd. Pg.13.

111
reconocidos legalmente que se erigen como productores de derecho. Tales son,
por ejemplo, los organismos locales, los sindicatos profesionales, las asociaciones
deportivas y los organismos supraestatales en materia de religin 65

Los reglamentos internos de las empresas, los estatutos de los establecimientos

comerciales, las pautas administrativas de las entidades privadas, los parmetros
de conducta para empleados, funcionarios y tecncratas adscritos a corporaciones
financieras y/o de servicios, en suma, la disciplina interna de conglomerados
econmicos, sobre todo transnacionales, colma sus propios campos jurdicos y el
quehacer jurdico con un elevado grado de autonoma, siendo modo de produccin
del derecho per se, sin competir necesariamente con la juridicidad nacional, que
atiende en lo atinente a reglas y marcos generales del derecho comercial.

Pero no slo las corporaciones privadas se apuntan dentro de este maremgnum

jurdico; la vida civil en las ciudades se encierra en sus propios fuertes normativos.
La arquitectura social pasa por los planos de la arquitectura urbanstica. Una de
las tantas formas de segregacin subyacentes en la sociedad colombiana se
articula en relacin a la estratificacin de clases en las ciudades. Boaventura de
Souza y Mauricio Garca Villegas proponen una divisin general de la cartografa
post-moderna: zonas salvajes y zonas civilizadas 66. Las primeras hacen
referencia a aquellas reas marginadas social, cultural, econmica y
arquitectnicamente, generalmente asentadas en las afueras de la ciudad; la
atencin del Estado es nula y sus pobladores se hallan sometidos a formas de
regulacin inter-subjetiva interna basadas en un control social informal, sin que
opere un contrato social que de cuenta de cuerpos normativos populares. Se
habla de un estadio previo a la construccin de un derecho popular y de sistemas
de autogestin que configuren sistemas jurdicos alternativos.

65
KNAPP, Vctor. La Ciencia Jurdica. En: Corrientes de la Investigacin en las ciencias sociales. Vol.3.
Pg 564.
66
DE SOUSA Boaventura; GARCA VILLEGAS Mauricio; El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia.
Pg 30.

112
Las zonas civilizadas estn reservadas para una clase media ascendente, una
capa que puede estar integrada por intelectuales orgnicos, profesionales con
elevados ingresos econmicos y desde luego, gran capacidad de consumo, y
personal con ventajas econmicas obtenidas con su labor de tecncratas. Se
trata de las urbanizaciones privadas o conjuntos residenciales, que cuentan con
sus propias maneras de ejercer el derecho dentro de los muros del espacio
habitacional conjunto que habitan. Cada reglamento del conjunto cerrado
(regulado genricamente por la Ley de Propiedad horizontal) proporciona un
rgimen de administracin y control social autnomo, a travs del cual se regulan
conductas, se prevn situaciones anmalas y se establecen procesos
disciplinarios y fiscales expeditos para absolver conflictos sin necesidad de acudir
a la juridicidad de Estado. Boaventura de Sousa y Mauricio Garca Villegas
denominan a estos espacios urbanos cerrados dentro de las ciudades como:
castillos neo-feudales o ciudades privadas, sistemas sociales y normativos
stos, que constituyen el fascismo de apartheid social67.

2.4.3. Fascismo pluralista:

Lo criminal, se hace legal, lo inhumano, formal y lo injusto, general.

Red Nacional de Asistencia Jurdica, Movimiento Social #YoSoy132, Mxico.

Cuando el Estado no controla directamente algunos espacios sociales y culturales

que se presentan de forma paralela a la institucionalidad, aunque no reten el
ordenamiento Constitucional, ni tampoco el modelo econmico que determina sus
polticas sociales nacionales, se acude a lo que Rodrigo Uprimny ha dado en
llamar para-Estados.68

67
Ibd. Pg. 30.
68
UPRIMNY Rodrigo y VARGAS CASTAO, Alfredo. Violencia, Legalidad y Guerra Sucia, en: LA
IRRUPCIN DEL PARAESTADO. ED, PRESENCIA, ILSA, CEPEC.

113
Ciertos circuitos de poder poltico y econmico marchan paralelos a las dinmicas
normativas de la oficialidad; en algunas ocasiones, fenmenos extralegales se
combinan, obtienen la aquiescencia, o no son perseguidos por la institucionalidad
Estatal.

El narcotrfico, operacin comercial no autorizada, fund sus propios predios de

regulacin cultural, dotndolos de complejas redes de control social; no obstante
irrumpi de manera subrepticia en la dcada delos 80 del siglo XX, en los teatros
de accin poltica colombiana, influyendo determinantemente en los rumbos del
Estado de derecho.

El paramilitarismo, legado de la juridicidad oficial (Decreto 3398 de 1965-Ley 48 de

1968), cuya reconfiguracin tuvo su asiento en el narcotrfico (actividad ilegal) y
en la actividad econmica de la ganadera extensiva (actividad legal), hall la
entrada a su empoderamiento social, a partir de los aos 90 del siglo XX por dos
vas: la jurdica (legalizacin por conformacin de CONVIVIR) y por el terreno de
la corrupcin poltico.-administrativa. Falta decir an, que estas vas estuvieron
protegidas por el poder meditico y por la legitimacin indirecta que le brindara el
Congreso de Colombia, en el mes de julio de 2004, al recibir y escuchar
oficialmente a las cabecillas de las autodefensas unidas de Colombia (AUC),
Salvatore Mancuso, Ivn Roberto Duque, alias "Ernesto Bez" y Ramn Isaza,
siendo stos un sujetos activos de crmenes de lesa humanidad. El derecho oficial
cedi ante esta visita poltica, viendo diezmada su eficacia y desconocida la Carta
Magna.

Menester es anotar que si bien los representantes de los anteriores fenmenos

comerciales-militares, llegaron a disputar al Estado su hegemona social y poltica,
y su monopolio de la fuerza, no entraron en pugna alguna por la juridicidad; slo
permanecieron al margen, mas no en contra, a pesar de los embates terroristas
contra destacadas personalidades al frente de la Institucin estatal. A estas

114
configuraciones polticas no oficiales que no contra estatales- se le conoce
69
como Para-Estados o Fascismo para-Estatal.

Si bien el fascismo es un sistema poltico que basa sus esquemas de poder en el

totalitarismo o control frreo de las relaciones sociales, laborales y culturales de
los ciudadanos pertenecientes a determinado Estado, no es menos cierto que en
ocasiones se sirve de fuerzas extra-estatales para cimentar el dominio absoluto
de las formas sociales; aconteci as en los albores del fascismo italiano, cuando
Mussolini organiz los arditti y los camisas negras, milicias civiles encargadas de
ejercer funciones de represin policial sobre simpatizantes de izquierda, y jvenes
que no queran adaptarse al nuevo rgimen. Sucedi tambin en Argentina,
donde, por delegacin de la Junta cvico-militar que dirigi la dictadura argentina
de 1976, operaron los comandos paramilitares bajo la sigla AAA (Alianza
Anticomunista Argentina), encargados del exterminio de las opciones polticas
anti-capitalistas, mediante la comisin irrestricta, programtica y consecutiva de
crmenes de lesa humanidad, prefiriendo sobremanera, por su eficacia en el terror,
desmoralizacin y descomposicin de vnculos socio-polticos en colectivos
polticos, el crimen de Desaparicin Forzada de Personas. Para tal efecto, los
militares argentinos calcaron el modus operandi y lo objetivos psquicos
(psicolgicos, morales, espirituales, afectivos) desarrollados por la S.S y la
Gestapo de Hitler.

Carl Schmidt, terico del fascismo frecuentemente referenciado, denuncia que

todo rgimen democrtico encubre formas de dominacin propias de las
dictaduras70. Es esta una proposicin a atender si se expresa que Estados como
el colombiano, con una historia democrtica de larga data, presenten espacios

69
Para De Sousa y Garca Villegas el fascismo paraestatal se trata de una usurpacin de prerrogativas
estatales (de coercin y regulacin social) por parte de actores sociales muy poderosos, muchas veces con la
connivencia del propio Estado, los cuales, o bien neutralizan o bien complementan el control social
producido por el Estado Ibd. Pg 31.
70
SCMIDT Carlo. La Dictadura. Alianza Editorial S.A. Madrid. 1985.

115
para-estatales y/o para-legales, que coadyuvan y a veces suplantan el monopolio
de la fuerza y la violencia. En el apartado sobre la historia del crimen Desaparicin
Forzada de personas, se examinar las motivaciones de Estado que propician la
para-institucionalidad.

De momento se ofrece el panorama de los fascismos internos colombianos segn

elaboraciones y clasificaciones efectuadas por Boaventura de Sousa y Mauricio
Villegas en el Caleidoscopio de las Justicias en Colombia 71. Adems del fascismo
del apartheid social mostrado en el aparte del pluralismo jurdico interno, se
presentan los siguientes:

-Fascismo del Estado paralelo: Lo define los autores en mencin como una forma
de accin estatal que se distancian del derecho positivo; el fenmeno es resultante
de las polticas de supresin de gasto fiscal y de la restructuracin de la
administracin pblica; la descentralizacin administrativa que demand la
Reforma del Estado a partir de la Constitucin de 1991, deriv en una excesiva
autonoma de las instituciones locales frente al Estado.

-Fascismo de la inseguridad: Se genera en la poblacin una suerte de

desconfianza por los servicios pblicos prestados por el Estado, con lo cual se
abre paso a una supuesta seguridad en manos de empresas privadas
(principalmente de vigilancia). El delirio por lo privado conduce, con toda
seguridad, al desenfreno del fascismo.

-Fascismo financiero: El poder de las corporaciones financieras trasciende los

lmites de las operaciones burstiles, de inversiones, de crditos y de emprstitos
internacionales, y se intrinca en lo pblico, definiendo el rumbo de polticas
estatales e incidiendo incluso, en la cotidianeidad de la ciudadana.

71
Ibid. Pgs 30-49.

116
Son varios los frentes por donde se impone la superioridad econmica de las
corporaciones financieras sobre los sujetos; las condiciones de equilibrio e
igualdad contractual se ven especialmente resquebrajadas, vindose desprovisto
el usuario/deudor de medios idneos y realmente igualitarios de defensa jurdica y
judicial frente a los abusos del sistema financiero. Tales abusos se derivan, amn
de las imposiciones polticas transnacionales, de la actividad especulativa de la
banca mundial. No olvidemos que de cada cien dlares que circulan diariamente
en el globo, slo dos pertenecen a la economa real.

Los mercados financieros, de valores y de divisas, produjeron una grave crisis

econmica nacional en Colombia; desde 1997 se experiment una desaceleracin
en el crecimiento econmico que a su vez determin la recesin econmica en el
gobierno de Andrs Pastrana Arango (1998-2002). Dicha crisis, desatada por el
sector financiero impuls al ejecutivo a legislar sobre una serie de medidas de
rescate de la banca privada. As se urdi la Declaratoria de emergencia
econmica, consignada en el Decreto 2331 de noviembre de 1998.

Antes, mediante Ley 172 de 1994, se haba aprobado el acuerdo por el cul se
estableca la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), suscrito en Marruecos el
15 de abril de 1994, para regular el flujo de capitales productivos y el comercio de
bienes y servicios. A raz de esta incorporacin legislativa, la OMC y el FMI
tuvieron injerencia posterior sobre la juridicidad nacional; mltiples normas
jurdicas fueron establecidas para cumplir con compromisos pactados con los
organismos de crdito multilateral. Las reformas para la gestin de la crisis y el
ajuste fiscal (1999-2004) dan cuenta de ello. Algunas de estas leyes gestionadas
por el Legislativo colombiano como exigencia del sistema financiero nacional son:
la Reforma de segunda generacin de la seguridad social (modificacin de la Ley
100 de 1993), Ley 617 de 2000, por medio de la cual se impone topes al gasto
pblico, lo cual provoca despidos masivos de servidores pblicos; el Acto
Legislativo 01 de 2001 o Reforma Constitucional que redujo el monto de

117
transferencias del gobierno nacional a los entes territoriales. La Ley 715 de 2001
que estimula la organizacin mercantil de la salud y la educacin; la Ley 789 de
2002 (Reforma laboral de segunda generacin neoliberal). Por su parte el
ejecutivo, en desarrollo de las polticas neoliberales impuestas por la banca
mundial emiti el Decreto 2080 de 2000, a travs del cual se crea incentivos para
la explotacin de petrleo por parte de compaas multinacionales y el acuerdo
stand by con el FMI (diciembre 2 de 2002).

-Fascismo para-estatal territorial.

Desde la reorganizacin de los esquemas de seguridad terratenientes, a principios

de los aos 80 del siglo XX, se presenta en Colombia un nuevo actor dentro del
conflicto interno armado que redefinira la praxis belicista del Estado. El
surgimiento del MAS (muerte a secuestradores), hace irrumpir una nueva
modalidad de paramilitarismo que supuso dinmicas de guerra por el control
territorial, basadas en la comisin sistemtica de delitos de lesa humanidad y
violaciones al Derecho Internacional Humanitario. La guerra sucia, que ya habase
ensayado por las Fuerzas Militares de Colombia desde los aos 50 del siglo XX, y
que ya haba fomentado la creacin del paramilitarismo legal, se increment,
velando le verdad de los hechos perpetrados e imposibilitando investigaciones y
decisiones judiciales justas en torno a los mismos. La circulacin de comandos
paramilitares de filiacin poltica fascista (extrema derecha), protege los intereses
minoritarios de las lites terratenientes e industriales y respaldan el proyecto
poltico, econmico y militar mismo del Estado neoliberal iniciado a finales de la
dcada del 70, por va de dictaduras y con el apoyo de organizaciones militares
paraestatales en gran parte de Latinoamrica.

En un principio el paramilitarismo colombiano ilegal se constituy a la manera de

comandos armados que prestaban servicios de seguridad privada en zonas
rurales con presencia de guerrillas de izquierda o centro-izquierda; luego fueron

118
adquiriendo autonoma financiera y complejidad organizativa con ampliacin de
presencia geogrfica, hecho que sent las bases de un proyecto de dominio
territorial para-estatal de dimensiones nacionales. Con la unificacin de ejrcitos
privados que dio lugar a las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), el poder
ejercido por la fuerza bruta y el terror poltico, llev al pas a una crisis humanitaria
que slo poda compararse con los niveles de represin violenta llevado a cabo en
las dictaduras fascistas-burguesas pro-imperialistas sudamericanas.

En el Tercer captulo se explorar la constitucin poltico-militar del paramilitarismo

en Colombia en sus sucesivas etapas; de momento interesa poner de relieve que
el fenmeno del fascismo para-estatal territorial est estrechamente ligado con la
prctica sistemtica de crmenes de lesa humanidad, como prctica terrorista de
dominio poblacional, con vinculacin subrepticia con sectores polticos legales y ,
en mltiples casos, con la anuencia, aquiescencia o complicidad de las Fuerzas
Armadas legales del Estado colombiano.

La macro-organizacin criminal no persigue fines contrarios al orden institucional

de Estado y fomenta el fortalecimiento del modelo poltico-econmico neoliberal.
Para tal efecto se perme actividades polticas de orden nacional y territorial,
crendose para- Estados con la misin de relevar a las instituciones
gubernamentales de su obligacin de controlar el orden pblico.

El fascismo se fue implementando en varios planos de represin violenta para-

institucional:
-como forma de exterminio de la oposicin poltica al rgimen capitalista.
-como estrategia de intimidacin a las clases menos favorecidas.
-A travs de la obstaculizacin del libre ejercicio de los derechos fundamentales.
- como instrumento de fragmentacin y dispersin de comunidades rurales.
- de manera represiva de la protesta social.
-como herramienta de despojo de pequeos propietarios legales.

119
- como segmento de la guerra contra-insurgente.
- como mecanismo de dominio poblacional.

En el plano organizativo, el paramilitarismo encuentra su momento de mayor

expansin territorial a partir de la primera dcada del siglo XXI. Un gran impulso al
incremento de su podero poltico-econmico se fund en el articulado de un
documento redactado por el Congreso de EEUU para su aplicacin directa en
Colombia, que fue presentado oficialmente como un instrumento de paz y
progreso social, pero que defina de manera encubierta la nueva estrategia de
guerra y reorganizacin de la propiedad privada: El Plan Colombia.

Desde su publicacin, en 1999, diversos colectivos de servicios legales

alternativos y organizaciones sociales enunciaron las reales implicaciones polticas
de Plan -que allende su componente social de ayuda humanitaria y financiacin de
proyectos para organizaciones no gubernamentales- propona un esquema de
escalonamiento del conflicto interno armado. Denunciaron a su vez, las
consecuencias humanitarias perjudiciales que elevaran considerablemente la
violacin de Derechos Humanos, al ampliarse los blancos de crmenes de guerra
y de lesa humanidad. Fue enftico el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo
en los esfuerzos por difundir las alertas sobre los propsitos orientadores del
Plan, con la convocatoria a los Movimientos polticos, sociales, sindicatos,
organizaciones de base, estudiantes e intelectuales del pas y del extranjero a
varios escenarios de anlisis y debate sobre el precitado documento.

La implementacin del Plan Colombia en sus primeras fases coincidi, en efecto,

con la expansin del proyecto paramilitar y con el arrecio de las violaciones
sistemticas de Derechos Humanos.

La operacin paramilitar en vastas zonas conflictivas como la Regin colombiana

del Catatumbo se explay al control de la poblacin bajo medidas de intimidacin

120
y el cobro de impuestos ilegales mediante coaccin armada a pequeos y
medianos comerciantes de la zona. La provincia de Ocaa, Departamento Norte
de Santander, centro administrativo y comercial principal, y punto de trnsito
obligado a la zona en mencin, fue depositaria de las polticas del Plan Colombia y
surcada por el fenmeno paramilitar en todos sus mbitos pblicos. En ella
confluyeron el auge del mercado del narcotrfico, el repliegue de las
organizaciones guerrilleras de tradicional influencia, el aumento del pie de fuerza
militar legal y el apoderamiento paramilitar de varios Municipios de la provincia.

El ejemplo es pertinente dada la claridad con que se puede apreciar las

implicaciones del paramilitarismo en la vida social, poltica y cultural en territorio
colombiano. El fascismo para-estatal en la provincia de Ocaa vena
orquestndose desde 1994 con la irrupcin de las AUC, y se consolid en la
primera dcada del siglo XXI. La presencia de la organizacin criminal paramilitar
se escenific de manera general como lo indican los siguientes bloques
caractersticos:

En territorios rurales:
- Reorganizacin de la propiedad privada de la tierra con supresin violenta
del dominio y posesin lcita de pequeos propietarios; en consecuencia se
produjo la constitucin del nuevo latifundismo.
- Desplazamiento forzado de personas.

En cabeceras municipales:
-Patrullaje visible de unidades paramilitares sin requerimiento ni
amonestacin jurdica alguna de parte de autoridades civiles, militares o de
polica.
-Usurpacin de funciones administrativas y policivas sin ninguna base de
legitimacin popular, bajo la nica premisa de su preponderancia armada,
sin cauces legislativos y con procedimientos sumarios y sanciones dictadas

121
 y ejecutadas con sujecin a tratos crueles, inhumanos y degradantes,
violatorios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (D.I.H).
-Fuerte presencia militar (Batalln Santander y Batalln Plan Energtico
Vial N 10).
-Reclutamiento de jvenes y menores de edad.
-Amenazas constantes y ejecucin de homicidios, torturas, desapariciones
forzadas y posterior inhumacin de cuerpos en fosas comunes.
-Negacin de Alcaldes y dems autoridades administrativas de la existencia
de paramilitares en su jurisdiccin.72

Estas circunstancias definitorias del fascismo territorial, observadas en la

provincia de Ocaa, son previstas por Garca Villegas y Boaventura de Sousa
Santos as: se presenta siempre que los actores sociales con fuerte capital
patrimonial le quitan al Estado el control territorial donde actan, o neutralizan su
control, cooptando o violentando las instituciones estatales y ejerciendo la
regulacin social sobre los habitantes del territorio sin su participacin o contra sus
intereses. Son pues territorios coloniales privados dentro de un territorio
generalmente post-colonial () en el fascismo territorial el Estado no se hace
presente, o no se hace presente como actor autnomo 73

Empero, si bien el fascismo para- Estatal territorial en Ocaa se afianz en

concomitancia con la implementacin de las primeras fases del Plan Colombia,
durante el gobierno de Andrs Pastrana Arango y luego, en los ocho aos del
perodo de la historia reciente conocido como uribismo, el fenmeno criminal
organizado se retrotrae al estadio de consolidacin nacional del paramilitarismo a
finales de los aos 80; se concret en 1987 con la Desaparicin forzada, en

72
Para el caso del paramilitarismo y crmenes de lesa humanidad en Ocaa y el Catatumbo ver: INFORME
FINAL DE LA II COMISION DE VERIFICACION Y SEGUIMIENTO A LA SITUACION DE
DERECHOS HUMANOS EN LA REGION DEL CATATUMBO REALIZADA DEL 6 AL 11 DE JULIO
DE 2008. CORPORACION COLECTIVO DE ABOGADOS LUIS CARLOS PEREZ. CUCUTA NORTE
DE SANTANDER. AGOSTO 2008
73
Ibd. Pg.31.

122
Puerto Arajo, de 19 comerciantes residentes en Ocaa, siendo ste uno de los
actos de violacin al Derecho Internacional de los Derechos humanos cometidos
contra un colectivo, ms determinantes en la configuracin de las luchas jurdico-
polticas de la Asociacin de Familiares de Detenido Desaparecidos.

Estos hechos criminales, que para entonces no eran considerados como delito
pues no exista el tipo penal autnomo en la legislacin penal colombiana
tampoco en la Constitucin Poltica de 1886- constituyeron un impulso para la
bsqueda de justicia, va proposicin popular jurdica, para hacer aparecer el delito
de desaparicin forzada de Colombia. Este positivismo de combate cont con el
apoyo jurdico de varios abogados comprometidos con las causas sociales y con
la orientacin a nivel de servicio legal alternativo, por la Corporacin Colectivo de
Abogados Jos Alvear Restrepo. A raz de dicha desaparicin colectiva,
ASFADDES fund su seccional y sostuvo sus acciones poltico-jurdicas en
Ocaa en 1989, enfrentando las nulas garantas para sus labores y las
condiciones de extrema inseguridad que presentaba la ciudad.

2.5. DERECHO ALTERNATIVO EN COLOMBIA

Bien es sabido que las experiencias socio-polticas constitutivas de Derecho

Alternativo pueden estar inmersas en pluralismos jurdicos no siempre
convenientes para la obtencin de reivindicaciones populares. Existen formas
jurdicas alternativas subordinadas, dominadas, cooptadas, e incluso,
prediseadas por el o los- sistemas jurdicos hegemnicos mismos, como tctica
de control y/o dominio social y poltico.

Aquellas formas que retan al sistema dominante (aunque sea aceptando algunos
condicionamientos necesarios para su segura existencia), son las alternativas
frente a la hegemona ius-poltica del sistema dominante. Las experiencias terico-

123
prcticas alternativas crticas, de raigambre popular y/o de abogados
comprometidos con la tarea de co-emprender acciones sociales que trasciendan el
plano marco normativista del Derecho para, a partir de sus principios, lagunas,
contradicciones, y en suma, posturas ideolgicas contrarias a las subyacentes al
discurso oficial o prescriptivo del Derecho prestar servicios jurdicos alternativos,
son las que interesan en la construccin de estas pginas, en atencin a la poca
trascendencia que les ha brindado el tradicional academicismo y las instancias de
poder jurdico. Desentraarlas se torna imperioso en aras de vislumbrar los
aportes de una praxis jurdica extraa a los rigores de las formas normativas
dispuestas por las lites en los campos conservadores del derecho, pero que,
desde la creacin o re-creacin de modos justos de produccin de la legalidad,
contribuye a la formacin de una conciencia socio-jurdica fundante de Justicia
social y memoria histrica.

2.5.1. Servicios Legales Alternativos o Populares (SLA)

Entendemos que la abogaca tradicional, por ms brillante y bien llevada que sea,
no contribuye para el avance del nivel de conciencia del pueblo. Incluso, cuando el
abogado dentro de los patrones ticos y de honestidad de que hablan los
reglamentos, asume una causa de formas convencionales- o sea siendo
intermedio entre el cliente y el aparato Jurdico-legal y consigue xito; ni tampoco,
cuando lo hace en trminos estrictamente asistenciales, presta servicio
socialmente relevante.
Miguel Pressburguer

Los colectivos que brindan SLA en Colombia, inician sus actividades en el

contexto de la transformacin de las luchas sociales y la revalidacin tica del
Derecho liberal por sectores populares, sucedidos luego de la escalada de
violacin de DDHH por parte del Estado Colombiano en consonancia con el auge
del narcotrfico, la instalacin para-Estatal de autodefensas de extrema derecha,

124
el recrudecimiento del conflicto interno armado, procesos de paz con uno grupos
guerrilleros (M-19, Movimiento Armado Manuel Quintn Lame y otros), y ataques a
las FARC (Bombardeo de Casa Verde)74, en los preludios de la Constitucin
Poltica de 1991.

Desde los aos 70 del siglo XX, las tensiones sociales asumieron nuevos rumbos
polticos, mientras que la correlacin de fuerzas del conflicto interno armado
adopt mayor complejidad con la aparicin de nuevos actores armados (guerrilla
del M-19 y luego en los albores de los aos 80, autodefensas del MAS). Ello, en el
marco de la remodelacin econmica del capitalismo mundial y del
posicionamiento global de Estados Unidos, lo que signific un mayor grado de
injerencia sobre los Estados Nacionales independientes, entre stos, Colombia,
como se ha expresado en este documento desde variados matices.

La defensa de los Derechos Humanos, iniciada de manera organizada frente a

vulneraciones colectivas, como actividades jurdicas de proteccin y de reclamo de
garantas democrticas al Estado para la libre participacin poltica de la
poblacin, pronto mut en una serie de anlisis jurdico-polticos y acciones
legales en el mismo plano, derivndose as, una politizacin del discurso
humanitario a favor de los renglones de poblacin especialmente indefensos. El
derecho oficial se convirti desde entonces en campo de luchas sociales. Las
luchas jurdicas y/o las luchas por el derecho, se evidencian a partir de tal
renovacin como formas de praxis jurdicas alternativas, en las que las
reivindicaciones polticas hallan en el mismo derecho de Estado, vas factibles
para la construccin de un sistema socio-econmico ms justo equitativo.

74
() el mismo da en que se realiza la eleccin de los Constituyentes para conformar la Asamblea, se
realiza, por parte del gobierno, el ataque principal del secretariado de las FARC, conocido como Casa
Verde, ubicado en Uribe (Meta), en una, por cierto, operacin militar fallida Ver: ESTRADA LVAREZ
Jairo. Orden Neoliberal y Reformas Estructurales en la dcada de 1990. Un balance desde la experiencia
colombiana. En: Revista Ciencia Poltica N3. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales.
Universidad Nacional de Colombia. Enero-junio de 2006. Pg. 153

125
Los S.L.A consisten esencialmente en la conformacin de colectivos de
profesionales del derecho, para el acompaamiento jurdico de la protesta social, y
en la gestacin y consolidacin, representacin o consultora de organizaciones
populares y Movimiento sociales. Brindan el soporte jurdico para la definicin de
sus luchas y reivindicaciones polticas, culturales, econmicas y sociales, desde
posiciones alternativas al discurso del derecho oficialmente establecido y
difundido. Sus elaboraciones tericas alrededor de los campos jurdico-sociales en
los que se explanan sus acciones, proporcionan instrumentos de supervivencia,
permanencia y avances de colectivos o grupos de sujetos afectados por polticas
transnacionales supraestatales, estatales y para-estatales, hacia las
reclamaciones histricas que se erigen a favor de las clases explotadas, oprimidas
o excluidas.

Ms all de la asistencia legal alternativa como aporte a la solucin de

problemticas sociales, los colectivos de SLA anudan con su praxis y discurso,
redes de solidaridad y cooperacin con movimientos sociales, sindicatos y
organizaciones populares de resistencia poltica pacfica, campesinas, indgenas,
etc. El vnculo se fortalece con la retroalimentacin de experiencias, conocimientos
y propuestas. Es la coordinacin entre cuestionamientos y planteamientos socio-
polticos, acciones legales y proyectos jurdicos, lo que otorga relevancia social y
consistencia poltica a los SLA.

2.5.1.1. Servicios Legales Alternativos y Positivismo de combate. El

positivismo de combate hace referencia a un trmino acuado por Miguel
Pressburguer, para denotar aquellas exigencias de legislaciones favorables a
causas sociales a travs de la movilizacin popular. Tambin se persigue el
sostenimiento de conquistas histricas plasmadas en codificaciones normativas,
como los Derechos laborales logrados gracias a las protestas obreras. se
tratara de un frente de lucha a travs del cual se intentan hacer efectivas las
disposiciones normativas que reconocen una serie de conquistas histricas y

126
democrticas que, pese a haber sido promulgadas y reconocidas oficialmente, no
se aplican. En este nivel, el operador jurdico necesita el apoyo de la movilizacin
popular para poder lograr sus objetivos. El derecho positivo se utilizar como
instrumento de combate.75

La historia de las luchas obreras, campesinas y de movimientos sociales es

prolfica en acontecimientos poltico-jurdicos que informan de esta modalidad de
luchas por el derecho; ejemplos de ello se pueden localizar desde las luchas
obreras de 1848 en Europa; sin la movilizacin de obreros no se podra hablar de
Derechos Laborales.

Los abogados comprometidos con las luchas sociales y con la realizacin efectiva
de los Derechos Humanos, siendo agentes polticos de vctimas de crmenes de
lesa humanidad y de diversas formas de violencia (social, de exclusin, de
expoliacin, etc. perpetradas por el Estado o por grupos armados al margen de la
ley), acometen el positivismo de combate, para que el Uso Alternativo del Derecho
no resulte ajeno a los propsitos sociales acumulativos que den cuenta de
posibles transformaciones histricas de las relaciones sociales injustas e
inequitativas, presentes en la dinmica del Estado capitalista neoliberal.

Tres son los campos generales de participacin socio-jurdica a travs de SLA en

procesos reivindicativos, asociativos y de gestin popular:

- SLA de primer orden: Servicios legales directos a nivel nacional (Acciones

populares, de grupo, querellas y denuncias penales, representacin de parte
civil en procedimientos penales en especial como abogados de vctimas- ,
acciones de reparacin directa, procesos disciplinarios) y frente a la jurisdiccin
internacional ( acciones urgentes ante la Corte Interamericana de Derechos

75
BUENO DE CARVALHO, Amilton. Citado por HERRERA FLORES, Joaqun, SNCHEZ RUBIO
David; en: Aproximacin al Derecho Alternativo en Iberoamrica.

127
 Humanos, procesos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Corte Penal Internacional y otras instancias de investigacin; participacin
como entes consultivos ante dependencias humanitarias y/o de proteccin de
Derechos Humanos como la ONU y la OEA, y acompaamiento jurdico en
Juzgados de otras naciones, teniendo en cuenta la Jurisdiccin Universal para
el juzgamiento y proceso de crmenes de lesa humanidad).
- SLA de segundo orden: Los abogados vinculados a colectivos de Derecho
Alternativo no prestan servicios legales, prefiriendo dedicarse a la articulacin
de procesos organizativos sociales. Para tal empresa, brindan sus
conocimientos jurdicos a la composicin normativa de las asociaciones,
fundaciones y grupos; proveen estudios de programas de accin, facilitan
consultoras y trabajos de orientacin poltica. Adems promueven estudios
interdisciplinarios de las problemticas que convocan a las organizaciones o a
los movimientos, desde amplias perspectivas socio-jurdicas. Tambin
promueven investigaciones sobre Derechos humanos y sociologa poltica
(sobre situaciones generales y casos particulares).
- SLA de tercer orden (de cooperacin): en este campo se produce una
interseccin entre el objeto social de los colectivos de abogados y las
organizaciones sociales de base; por tal razn se articulan procesos y se
producen luchas conjuntas. Este tipo de SLA se presenta con mayor
frecuencia en zonas rurales o urbano-marginales, y por parte de colectivos
interdisciplinarios, donde el derecho se instrumenta al servicio de sectores o
actores populares.76

Cabe mencionar que estas tres lneas de accin alternativa no establecen lmites
precisos y que, en buena parte de casos, se funden para la participacin de SLA
integrales. De tal manera se articulan redes de apoyo entre los diferentes
movimientos y organizaciones polticas. El anudamiento de prcticas jurdicas
76
La clasificacin de SLA propuesta fue elaborada con base en una entrevista realizada por el autor al
Director General del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), Dr. Jorge Carvajal,
el da 18 de enero de 2007 en Bogot.

128
alternativas con luchas sociales y entre estas ltimas- tiende a evitar la
dispersin de procesos, tratndose de unificar (que no hegemonizar)
reivindicaciones gremiales en torno a una problemtica macro y comn de la cual
parten los perjuicios sufridos por cada grupo especfico. As, pese al debilitamiento
de los sindicatos, se plantea una crtica conjunta a las desigualdades econmicas
generadas por el modo y modelo de produccin imperante, y a las polticas de
Estado lesivas a los intereses populares.

Las primeras redes de SLA se tejieron alrededor de temas crticos puntuales:

Defensa de Presos Polticos (llevada a cabo por el Comit de Solidaridad con los
Presos Polticos), Derechos de vivienda (Asociacin Nacional de Usuarios del
Sistema Financiero ANDUSIF-) y Derechos a la Tierra (Asociacin Nacional de
Usuarios Campesinos y multiplicidad de asociaciones locales). En todos estos
procesos de articulacin intervinieron los SLA de los tres rdenes antes
enunciados.

Integran las redes de SLA o populares, colectivos interdisciplinarios y

organizaciones sociales de base: la Corporacin Colectivo de Abogados Jos
Alvear Restrepo, la Comisin Colombiana de Juristas, el Centro Nacional de
Investigacin y estudios populares (CINEP), el Comit de solidaridad con los
Presos Polticos, la Asociacin de familiares de Detenidos Desaparecidos
(ASFADDES), el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
(ILSA), entre un nutrido de conjuntos de asociaciones y fundaciones no menos
representativos.

2.5.1.2. Producciones tericas alrededor de los SLA- El Instituto

Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA). Se ha expresado
en varios apartados de la presente monografa que el Derecho Alternativo est
compuesto por acciones terico-prcticas, esto es, que los operadores jurdicos
van definiendo y conceptualizando su quehacer alternativo, de acuerdo a los

129
resultados y experiencias que arrojan sus trabajos en los tres rdenes de SLA. Sin
embargo, el foro de la accin social es generalmente vasto y se conecta con otros
espacios de interaccin socio-jurdica. Tal es la razn por la cual, en lo tocante a la
indagacin sobre los mecanismos polticos, jurdicos y sociales que mueven las
experiencias jurdicas alternativas en Colombia, haya pocas elaboraciones
tericas, sistematizaciones y documentos organizados. Frente a los casos sociales
especficos sobre los que se vierten los SLA, en cambio, se ha producido y
recopilado abundante informacin, que da vetas para la construccin de la
Memoria histrica y la Justicia Social.

Ejemplo contundente de los esfuerzos por consignar la historia de los sectores de

poblacin que han soportado violaciones masivas de Derechos Humanos, ha sido
la lnea documental y editorial de la Comisin Colombiana de Juristas, el CINEP, y
el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo (CCAJAR). Aparte de sus
publicaciones peridicas y de su bases de datos manuales y virtuales dadas a
conocer a travs de sus respectivas pginas web, amerita un poco de
detenimiento la serie de libros escritos por este ltimo colectivo; el contenido de la
serie de textos de divulgacin de crisis humanitaria en todo el pas, se constituye
como un gnero literario de vital relevancia, no slo en materia de DDHH, DIH, Y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino como testimonios vvidos
de la subjetividad que supervive la guerra sucia librada en Colombia contra los
Pueblos.

Sin soslayar el rigor necesario de este tipo de investigaciones, el gnero literario

de Denuncia socio-jurdica, rebasa las fronteras demarcadas por los datos,
hechos, acciones y sentencias con logros de justicia ante la jurisdiccin nacional y
ante instancias internacionales (especialmente, el Sistema Interamericano de
derechos Humanos) y llega a comunicar las implicaciones subjetivas de la
comisin de crmenes de lesa humanidad. Por medio de estos libros se hace
notoria la preocupacin por visibilizar las vctimas, infirindose de esto, que el

130
olvido y la impunidad son tambin variantes del modus operandi (efectos
prestablecidos) por parte de los criminales, de Estado, o grupos al margen de la
ley.

La relacin de datos estadsticos, suficiente para fundar las denuncias y ejecutar

las acciones legales, no reduce la situacin a simples cifras. El homenaje se hace
patente cuando se otorga especial vala a los Nombres, a las vidas y los perjuicios
morales, psquicos y afectivos infligidos a las vctimas directas, a los familiares de
vctimas y a las colectividades donde el sujeto pasivo de los delitos de lesa
humanidad sola escenificar su trabajo y sus relaciones inter-subjetivas. De esta
coleccin de denuncia y recuperacin de memoria histrica elaborada por el
CCAJAR, hace parte: De Espaldas al Cielo, De Cara a la Muerte. Masacre de los
Uvos, entre otras.

Sobre las dinmicas socio-polticas que integran el Derecho Alternativo como

Movimiento se ha encargado prioritariamente el Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos (ILSA). A travs de la Revista El Otro Derecho ha
estructurado una serie de artculos, ensayos y dems trabajos tericos que de a
poco, han ido integrando diversos anlisis acerca de los SLA, hermenutica
jurdica alternativa, sistemas jurdicos alternativos, uso alternativo del derecho, y
positivismo de combate.

ILSA naci en 1978, siguiendo una iniciativa de acadmicos canadienses y

estadounidenses que propendan por la defensa de los derechos civiles desde el
accionar jurdico-poltico a travs de los servicios legales alternativos, pero se
funda y desarrolla en Colombia. Los trabajos de apoyo popular y de
investigaciones sociolgicas que enmarcaron las pautas de accin inicial y que
validaron el experimento de organizacin de abogados diferenciados de la atvica
nocin de la firma o corporacin de prestacin de servicios legales, pronto

131
suscit el entusiasmo acadmicos de intelectuales vinculados a las universidades,
particularmente de la Universidad Nacional de Colombia.

En los aos 80 del siglo XX, ILSA se consolid como el primer centro de estudios
sobre servicios legales populares en Latinoamrica, brindando asesoras y
acompaamiento jurdico del primer y segundo orden. Cont con aportes
solidarios internacionales, y acadmicos que siguieron la misma lnea
investigativa. La revista Beyond Law, editada por ILSA, reuni a un grupo de
juristas norteamericanos, cuyos ensayos dieron cabida a un dimensionamiento
continental del fenmeno jurdico alternativo.

En el primer lustro de la dcada siguiente, el objeto social de ILSA, se vio

obstruido por diversos factores adversos. Las luchas desde el frente delimitado por
el colectivo alternativo fueron desdibujndose con la entrada en vigor de la
Constitucin de 1991; los mecanismos de participacin democrtica y la
prevalencia de los derechos fundamentales, en sta consagrados, no fueron
concebidos como parte de victoria histrica plena para los esfuerzos de la forja
popular del Derecho, mas que como un mitigante de los daos sociales que iran a
generarse pronto por el andamiaje econmico de la nueva Carta Magna.

La crtica jurdica no demand mayor espera para ser corroborada en terrenos

sociales. Ello sin desconocer las garantas que representaban la Accin de Tutela,
las acciones populares y de grupo, para la proteccin de Derechos fundamentales
y luego, mediando en el tiempo los avances jurisprudenciales constitucionales (de
acuerdo a la juridicidad internacional, como la Declaracin de Viena de 1993 que
proscriba definitivamente la divisin intergeneracional de los Derechos Humanos)
para la defensa de los Derechos Colectivos, Econmicos, Sociales y Culturales.

No obstante, los Movimientos Sociales que haban surgido desde mediados de los
aos 70 del siglo XX, con posiciones de clara resistencia a las polticas del Estado,

132
y que mucho tuvieron que ver como acicate social- en la aparicin de los SLA,
fueron perdiendo autonoma frente a la institucionalidad y dispersando luchas,
otrora compartidas con el grueso de la poblacin, atomizndose as, lo que se
propulsaba, si no como el relevo del sindicalismo de gran magnitud, s como una
amplia red de luchas sociales y polticas anudadas frente a las desigualdades
econmicas y la violacin sistemtica estatal de los Derechos Humanos.

El Estado econmica y polticamente neoliberal, y jurdicamente progresista, pese

a las contradicciones Constitucionales del tipo demarcado, reconoci, dio aires de
institucionalidad, coopt y en algunos casos hasta recogi-, no las expectativas
populares de cambio real de las condiciones econmicas, laborales y de inclusin
social, ms que las incidencias e impactos polticos de estas organizaciones
populares que portaban la etiqueta Movimiento.

El Movimiento Indgena Nacional, por ejemplo, vio mermada su capacidad de

accin poltica al entrar en el Cuerpo Constitucional como un apndice de su
estructura jurisdiccional. La Jurisdiccin Especial Indgena reconoca los Derechos
Culturales de los Pueblos Indgenas, pero los condicion a nuevos acuerdos inter-
jurdicos con el Estado que se arrogaba hegemona sobre los sistemas jurdicos
autnomos indgenas, en adelante subordinados por reconocimiento institucional.

El acuerdo de pluralismo jurdico institucional retom algunas vindicaciones y

propuestas indgenas a la Asamblea Nacional Constituyente, pero no provey las
condiciones econmicas y las garantas de seguridad colectiva frente a actores
armados, intereses de corporaciones transnacionales, y macroeconoma misma
del Estado.

La crisis de los 90 para los movimientos sociales y el Movimiento Jurdico

Alternativo, fue arreciada entonces por la cooptacin del Estado, que abri
espacios de inclusin (o absorcin ideolgica) pero min la autonoma poltica,

133
uno de los principales bastiones simblicos y materiales de las luchas sociales.
nos quedamos casi sin agenda poltica relata Jorge Carvajal, ex director de ILSA.
Desde 1995 se adopta la agenda de los Derechos Sociales, indagando sobre su
grado de validez y exigibilidad, en dos etapas base:

- Atendiendo la dinmica de Movimientos sociales luego de su crisis por

fragmentacin y cooptacin Estatal,
- Asesorando y colaborando en el esclarecimiento y organizacin de las
organizaciones sociales en su relacin con y frente al Estado, trabajando las
variables de: exigibilidad jurdica de los Derechos Econmicos, sociales y
culturales (DESC), incoando demandas colectivas, y analizando la poltica
pblica en relacin a la exclusin social. Aqu no hay poblacin vulnerable, lo
que hay es una poblacin excluida. Lo que hay son mltiples exclusiones 77

Para 2007, ILSA haba sorteado con xito la crisis referida y multiplicado sus
mbitos de estudio y cooperacin social. Se abord para tal empresa, variedad de
problemticas sociales, con prelacin de los siguientes:

- Pluralismo Jurdico, Sistemas jurdicos alternativos y servicios legales

alternativos.
- Derecho de los invisibles (los no reconocidos por el Estado): habitantes de las
zonas salvajes, dentro del fascismo del apartheid urbanstico y social. Vctimas
de la violencia econmica y del conflicto social, cuya subjetividad ha sido
desechada por los mass media y por las oficialidades institucionales y
excluidas de tal forma, que la tensin social que habran de escenificar, no
alcanza a salir a la luz pblica.
- Derechos de gnero.

77
Abogado Jorge Carvajal, Director Instituto Latinoamericano de Servicios legales Alternativos (ILSA).
Entrevista pre-citada, pgina 119.

134
La praxis jurdica alternativa se enrumb por las siguientes vas:

- Crtica sistemtica al positivismo jurdico y al Derecho oficial de Estado.

- Promocin del pensamiento crtico y alternativo.
- Cuestionamiento al modelo econmico neoliberal, evidenciando las
desigualdades e inequidades que ocasiona, y propuestas constantes de
alternativas y transformaciones desde pticas populares.
- Trabajo con actores sociales organizados polticamente, movimientos sociales
con reivindicaciones anti-sistema, asociaciones indgenas, de mujeres,
campesino es lucha por la tierra, vctimas de crmenes de Estado, entre otros
sectores menos visibles en el denso entramado de la poltica institucional post-
moderna.
- Acompaamiento en defensa de luchas sociales desde la perspectiva de sus
propios actores.
- Instrumentalizacin del derecho al servicio de actores o sectores populares,
con articulacin de procesos donde el derecho es un punto clave de agenda.
- A partir de un discurso jurdico progresista, se validan formas de oposicin al
ordenamiento legal regresivo.

Las anteriores lneas de accin no son inflexibles y son debatidas con cada
organizacin que acceda a los SLA de ILSA: El trabajo no es armnico ni lineal;
se respeta la autonoma de cada organizacin, colectivo o movimiento, con el
establecimiento de fronteras, que por un lado, implican valoracin del trabajo de
base y el respeto de cada ncleo poltico organizado 78

La historia de las luchas jurdicas alternativas de ILSA, en los dos mbitos

centrales: el de la actividad poltica y el de la produccin terica desprendido del
primero, ha obtenido los siguientes logros como equipo jurdico; a saber:

78
Apartes de la entrevista con Jorge Carvajal, Director de ILSA, ya citado.

135
- Su sostenimiento en el tiempo como colectivo de servicios legales alternativos.
- Persistencia en la apuesta fuerte por recrear y promover pensamientos
jurdicos alternativos.
- Articulacin de lneas tericas alternativas con otras emanadas de las
experiencias terico-prcticas de centros acadmicos, institutos de
investigacin socio-jurdica alternativa y organizaciones o movimientos sociales
del contexto conflictivo latinoamericano.
- Permanente accin social por medio de propuestas de construccin de
nuevas sociedades; de un nuevo modelo social frente a lo hegemnico, frente
a lo imperante.79
- Cuestionamiento y deslegitimacin de polticas anti-populares imperantes.

Las tonalidades ideolgicas que han servido como asidero terico a la praxis
socio-jurdica alternativa de ILSA, han sido tomadas de corrientes neo-marxistas, y
de la produccin latinoamericana, destacando los aportes de la Universidad
Nacional de Colombia, y el Movimiento Direito Alternativo o Colectivo de Jueces
Gauchos, de Brasil. Como inspiracin desde el Derecho, se ha seguido el legado
tico y jurdico de Luigi Ferrajoli, Pietro Barcellona, Eugenio Ral Zaffaroni, y de
abogados colombianos como Jaime Pardo Leal.

2.5.1.3. Diferencias entre Servicios Legales Alternativos y servicios legales

de Estado y privados. La gran firma o corporacin de abogados, de tradicional
dominancia en el campo jurdico norteamericano, surgida a finales del siglo XIX
por invencin de Paul Cravhat no tuvo mayor eco en los escenarios de actividad
jurdica colombiana en el siglo XX. Tratndose de un Derecho proto-europeo,
legatario de las formas jurdicas y rituales procedimentales romano y francs
(Code de Napolen de 1804), el comercio jurdico y los servicios prestados, se
adecuaron desde los primeros estadios de la Repblica Independiente, a las
formalidades de los campos legales del viejo continente.

79
Entrevista en mencin en esta pgina.

136
Con el advenimiento del neoliberalismo y su postmodernidad, el uso corriente del
derecho, (consistente en la activacin del aparato judicial mediante demandas en
representacin individual de casos, sin ninguna vinculacin entre litigios similares,
y sin relacionar cada procesos con la problemtica social que los contena)
comenz a mutar hacia la gran empresa de servicios jurdicos, brindados a
corporaciones y empresas privadas, a la usanza norteamericana. Slo abra
grietas en el esquema individualizante procesal colombiano, las Convenciones
Colectivas de Trabajo, ese logro histrico del positivismo de combate del siglo XIX
europeo; muestra determinante del derecho como ganancia y producto de las
luchas polticas populares.

Con amplitud se ha referido en pginas anteriores el contexto y los motivos

histricos de la fragua de los servicios legales alternativos. Los sustratos de la
apuesta por una juridicidad que tramite casos colectivos para satisfaccin de
derechos sociales y superacin de polticas sociales injustas, desiguales e
inequitativas, frente a un Derecho Oficial que resuelve controversias jurdicas entre
dos partes, -y no siempre arroja resultados justos-, se posibilit gracias a
instrumentos internacionales de proteccin de Derechos Humanos y al
acercamiento de las visiones jurdicas a los conflictos sociales en los propios
escenarios donde se evidencian o se denuncian. El resultado comporta una
paradoja: se acude al Derecho Oficial frreamente cuestionado, para obtener
algunas reivindicaciones sociales: una variable del Uso Alternativo del Derecho.

Los SLA presentan pues, notorias diferencias con otros servicios legales estatales
o privados para pobres; las caractersticas dismiles se sintetizan como se
transcribe a continuacin:

137
 SERVICIO ALTERNATIVO (SALT)
SERVICIO LEGAL
SERVICIO LEGAL
INDICADOR TRADICIONAL SERVICIO LEGAL
TRANSFORMADOR
(SLT) INNOVADOR (SLAI)
(SLAT)
- Poblacin - sector
laboral informal
a) rea de
Pobres - Campesino - IDEM
atencin
Minora tnica
- Sindical - Mujeres
Transformacin del
sistema social
Actuar con una vigente. Construccin
b) Objetivos
Dar asistencia modalidad diferente en de la sociedad y
estratgicos
reas no tradicionales satisfaccin de
necesidades
humanas.
c) Principal - Sectores populares
Pobres:
grupo de de menores
Servicios IDEM
referencia de recursos.
individuales
beneficiarios - Servicios colectivos
- Orientacin
- Atencin - Capacitacin
- Solucin de - Atencin
d) Mtodo de
casos - Denuncia IDEM
trabajo
(representaci - Promocin
n de en juicio) - Reforma legal
- Organizacin
- Abogados
e) Composicin - Abogados - Apoyo
profesional - Apoyo interdisciplinario
Abogados
del grupo interdisciplinario - Comunidad
organizada

138
 SERVICIO ALTERNATIVO (SALT)
SERVICIO LEGAL
SERVICIO LEGAL
INDICADOR TRADICIONAL SERVICIO LEGAL
TRANSFORMADOR
(SLT) INNOVADOR (SLAI)
(SLAT)
Estrategia jurdica:
Estrategia legal:
Estrategia con empleo IDEM
f) Tipo de Estrategia con
adems de Emplea adems
estrategia de empleo
instrumentos y medios medios de presin y
defensa eminentemente
extra legal- formal, participacin de
empleada de instrumentos
adelantos tecnolgicos, comunidad afectada.
legales formales
denuncias pblicas, etc.
g) Participacin
de - Participacin
- Participacin
beneficiarios NULA restringida o
ampliada
en estrategia ampliada.
de defensa
- Atencin a mnimo
costo
- Gratitud - Promocin,
asistencial organizacin
- Atencin a los - Defensa legal
pobres - Especializacin del
h) Motivacin en
- Exigencia conocimiento y de la
la constitucin IDEM
curricular experiencia
del grupo
- Estudiantes - Contribucin a
de derecho despertar
Clnica conciencia de la
jurdica realidad
- Transformacin de
la realidad
i) Capacidad de
NULA AMPLIA AMPLIA
socializacin

139
 SERVICIO ALTERNATIVO (SALT)
SERVICIO LEGAL
SERVICIO LEGAL
INDICADOR TRADICIONAL SERVICIO LEGAL
TRANSFORMADOR
(SLT) INNOVADOR (SLAI)
(SLAT)
del
conocimiento
jurdico
j) Aporte a
transformaci NINGUNO Restringida ampliada Ampliada
n
Institucional (privada IDEM
k) Apoyo
Estado nacional e internacional Aporte de la
financiero
eclesial) comunidad
Fuente: Revista el Otro Derecho- ILSA. Agosto de 1988.

2.6. SISTEMAS JURDICOS ALTERNATIVOS Y MODOS POPULARES DE

PRODUCCIN DE DERECHO.

Qu precisa el poderoso? Un discurso, una ciencia que, en boca de los

sacerdotes, lo seale a l como el nico ungido, como el solo intrprete del
orculo. Y esa ciencia es la ideologa jurdica, la que tiene entre sus motivos
principales la idea de la soberana y de la unidad del sistema jurdico y, por tanto,
la del Estado que la produce () y ntese que lo que permite desnudar la trampa
de la ideologa de la unidad del derecho y el Estado, es precisamente la teora
llamada pura del derecho. La que ense a distinguir sistemas normativos por la
norma fundante, a la que, finalmente, declar ficcin.
scar Correas

Los sistemas jurdicos alternativos son caracterizados genricamente como

aquellos que cuestionan al Estado como nico creador de normas jurdicas. Estn

140
compuestos por sistemas jurdicos contra hegemnicos, insurgentes o paralelos,
que disputan al Estado su poder y eficacia normativa. El Estado opta por
reconocerlos institucionalmente, desconocerlos o reprimirlos; de tal suerte resulta
que los sistemas jurdicos alternativos pueden ser paralelos o marginales
(sistemas jurdicos indgenas y sistemas normativos de ncleos urbanos
marginales), o subversivos, (sistemas jurdicos insurgentes) mientras que el
Derecho del Estado u oficial mantiene su hegemona jurdico-normativa.

Par determinar la validez de sistemas normativos alternativos desde la

observacin socio-jurdica se torna necesario establecer las siguientes
aclaraciones:

Se presenta hegemona de un sistema jurdico cuando las normas producidas

por un grupo en el poder son obedecidas, vale decir, estn dotadas de eficacia.
En medio del pluralismo jurdico, los sistemas normativos que se evidencian,
no siempre son controlados por la juridicidad del Estado.
Se habla de alternatividad de normas en los casos en que un sistema
normativo permite conductas que estn prohibidas en otro.
El discurso del derecho estatal es hegemnico sobre sistemas normativos que
producen un derecho diferente. La idea de la pirmide jurdica no logra
contener todos los ordenamientos normativos generados en un territorio
nacional.

An habra que precisar la relevancia de la diferencia entre sistemas jurdicos y

sistemas normativos a fin de elucidar la trascendencia socio-poltica de la
alternatividad. scar Correas propone al respecto la siguiente disquisicin: qu
diferencia a estos sistemas normativos obedecidos por grupos pequeos, sin
procedimientos complicados de aplicacin, de un sistema jurdico? Posiblemente
hay muchas diferencias; posiblemente no tantas. Pero qu nos importa? qu es
lo que nos interesa? el estudio de la potencialidad transformadora de estos

141
grupos y sus sistemas normativos? Entonces, para obviar dificultades con la
ideologa jurdica dominante en la teora general del derecho, hablemos tanto de
sistemas normativos como de sistemas jurdicos, siendo estos ltimos una especie
de gnero de los primeros80

Es precisamente esa potencialidad transformadora la que ha vehiculado el

inters socio-jurdico por las experiencias terico-prcticas que constituyen
derecho alternativo. El enfrentamiento con el discurso del derecho hegemnico no
parte de pretensiones intelectuales de academicistas; se produce en el teatro de
los conflictos sociales y confluye en movimientos de respuesta popular, contra,
frente o dentro del Estado que se arroga el monopolio de la produccin jurdica.

Los distintos modos de produccin de derecho gestados por sectores de la

poblacin excluidos, marginados, perseguidos polticamente o vctimas de
crmenes de Estado, permiten considerar al menos, la puesta en escena de un
fenmeno democrtico popular, un pluralismo jurdico de orden democrtico y de
resistencia ante la pluralidad transnacional, de cooptacin estatal y fascista para-
estatal.

El fenmeno jurdico popular responde a referentes histricos de vieja data, y por

tanto, las configuraciones normativas hilvanadas por los modos de produccin de
derecho no estatal se verifican sociolgicamente a travs de una amplia y variada
gama de sistemas jurdicos alternativos.

Abundan por supuesto, cuadros clasificatorios acerca de los sistemas normativos

populares; por su consistencia terica derivada de la observacin rigurosa de
acontecimientos alternativos relevantes, se han tomado como referentes centrales,
los trabajos de scar Correas: Ideologa Jurdica, Derecho Alternativo y
80
CORREAS scar. Ideologa Jurdica, Derecho Alternativo y Democracia. En: Revista Jurdica Boletn
mexicano de Derecho Comparado. Nmero 81. IIJ-UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. Sitio virtual: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/81/art/art1.htm

142
democracia, y El Derecho entre Dos Mundos, y de Boaventura de Sousa Santos:
Estado, Derecho y Luchas Sociales.

2.6.1. Sistemas Jurdicos Alternativos como instrumento de resistencia en

luchas agrarias y obreras.

() el derecho contiene dentro de s una tensin entre la regulacin y la

emancipacin socialcuando las luchas del movimiento ingresan en el campo
jurdico fortalecen este ltimo aspecto.
Boaventura de Sousa Santos.

Se estructuran como modalidades de organizacin y defensa jurdica de acciones

de hecho (fuera o no contemplados por la Ley Estatal) en busca de
reivindicaciones de Derechos Colectivos. Se diferencian de otros actos masivos de
protesta, por su permanencia en el tiempo y la construccin de escenarios y
propuestas polticas que obtienen reconocimiento social pese a ser declarados
ilegales, o a ser desconocidos, perseguidos o reprimidos por el Estado.

Dos de estos Movimientos cobran especial inters por la originalidad de sus

formas de lucha: El Movimiento de Los Sin Tierra (MST) En Brasil, el cual a
continuacin se expone:

MST vio sus primeras luces en pleno oscurantismo poltico de la dictadura militar.
En 1980 un grupo de desposedos inici una serie de ocupaciones ilegales de
terrenos rurales improductivos. No tardaron sus integrantes en organizarse como
movimiento social permanente para orientar futuras acciones del tipo enunciado,
bajo el nombre: Movimiento de los Trabajadores Rurales sin Tierra. Dado que los
embates del gobierno autoritario impidieron su fortalecimiento, el movimiento
asisti a una refundacin popular en 1985; MST desde aquel ao se convirti en el

143
colectivo social con ms incidencia poltica de Brasil, debido en parte al trnsito
hacia la democracia.

Es uno de los Movimientos Sociales ms estudiados en el mundo, dada la

consolidacin poltica que han forjado desde su fundacin alternativa; desde el
primer momento, sus partcipes enarbolaron como bandera de lucha, la rebelda
contra el derecho privado y comercial brasileo; MST acaso trasciende los lmites
polticos de la etiqueta Movimiento social y escribe la historia del primer gran
Sindicato Social, rompiendo el paradigma postmoderno de la atomizacin de las
luchas y la disgregacin de problemticas socio-econmicas.81

MST ha contado con la vinculacin solidaria de varios aliados sociales,

destacando el ala progresista de la Iglesia Catlica y organizaciones pastorales, la
Central nica dos trabalhadores, intelectuales y acadmicos no orgnicos, y con
el activismo social internacional.

El Movimiento nunca oficializ su existencia mediante acta de constitucin ni

registro asociativo alguno; es un Movimiento sin personera jurdica, con lo cual la
ruptura con las formas jurdicas federales y estatales, es parte de sus principios
normativos autnomos. La organizacin de las relaciones intersubjetivas internas
no obedece a una norma fundante esttica; es cambiante y se adapta con
dinamismo a los avances o reveses del Movimiento.

Frente al campo jurdico oficial, en cambio, el MST, ha preferido no acudir al poder

judicial para librar los combates por el derecho, aunque s ha hecho uso del mismo
en defensas penales de procesos iniciados contra sus miembros. Es lo que Peter

81
Houtzager calcula un aproximado de 10000 familias que han accedido al derecho a la tierra desde 1990, en
ms de 1000 asentamientos de reforma agraria. Aduce el autor que el xito poltico-social de MST es debido
en gran parte a la habilidad del Sindicato Social para concentrar talento y recursos jurdicos en el campo
jurdico. Para acceder a ms datos cuantitativos y cualitativos arrojados por las luchas sociales de MST, ver: 81
Houtzager Peter; El Movimiento de los Sin Tierra (MST) y el campo jurdico en Brasil. En: El Acceso a la
justicia, entre el derecho formal y el derecho alternativo. Pgs 135-166.

144
Houtzager ha denominado: movilizacin jurdica reactiva.82 Es un delito federal lo
que para la comunidad en resistencia es un derecho colectivo y social.

Consecuentemente se observa que El MST prescinde de la juridicidad oficial y de

su campo legal. Forja una visin jurdica contra-hegemnica contra el derecho civil
y comercial, rebelndose contra la legislacin acerca de la propiedad rural;
defenestrando el derecho y los fundamentos ideolgicos de la propiedad privada.
Los Sin Tierra no exigen nada al Estado; al contrario: retan sus bases jurdicas,
dejan de observarlas y de obedecerlas por considerarlas injustas; as ponen en
cubierta el grave problema agrario, cuya expresin social principal es la
inequitativa distribucin de la tierra.

En este Movimiento referente no postmodernista de luchas sociales en el

mundo- el positivismo de combate est ausente. El Uso Alternativo del Derecho
slo encalla en los procesos sociales slo cuando se acude a cualificados
abogados para impedir que el sistema jurdico hegemnico los reprima. No se
acude al Derecho de Estado, porque la juridicidad popular (las construcciones
normativas sociales en torno al problema de la tierra) es autnoma y contra-
hegemnica.

Inusitadamente este derecho subversivo ha ido haciendo mella en el derecho

oficial, lo ha venido permeando, gracias a las luchas jurdicas libradas en los
estrados judiciales particularmente penales-. Las estrategias de defensa (a nivel
estatal, no siempre en el orden Federal) de los abogados que asumen los cnones
normativos hegemnicos (nada se habla por fuera del derecho penal y civil) han
contribuido a juridizar nuevas y justas normas sobre el equitativo reparto de la
tierra. Ello en medio de lo que pareciera una contradiccin entre los instrumentos

82
Houtzager Peter; El Movimiento de los Sin Tierra (MST) y el campo jurdico en Brasil. En: El Acceso a la
justicia, entre el derecho formal y el derecho alternativo. Pgs 135-166.

145
y medidas de lucha social como Movimiento, y los instrumentos jurdicos frente al
Derecho oficial.

La habilidad del Movimiento para movilizar talento jurdico altamente cualificado

ha sido construida con base en la movilidad entre campos mltiples, no slo el
jurdico. La estrategia del MST representa uno de los tipos de utilizacin
contrahegemnica de la ley y los derechos () que cuenta con mayores
posibilidades de xito.83

Y al tiempo la lucha por la tierra se produce por acciones de hecho, en atencin a

la desconfianza popular en el Poder Judicial:

La principal estrategia de reforma agraria del MST ha sido presionar a las

entidades ejecutivas del gobierno estatal y federal en especial por medio de
ocupaciones a gran escala de predios agrcolas- para que expropien y distribuyan
la tierra que se encuentra en manos privadas () para muchos lderes y
activistas, el poder judicial es el defensor de los derechos de propiedad
burgueses84

Extrao parece que el modo de produccin de derecho contra-hegemnico de los

Sin Tierra, no choque en los estrados oficiales contra el derecho dominante del
Estado brasilero, y que sea a travs del discurso institucional del derecho que se
tramiten sus reivindicaciones- ni siquiera activadas por el Movimiento, sino
producidas por necesidad de defensa de sus miembros-. Es el Estado el que inicia
los combates legales, los Sin Tierra slo responden. Los abogados ejercen en
estos casos un uso alternativo del derecho no radical en sus formas, pero de
manera tctica muy eficaz, en sus sustratos ideolgicos. Hay ruptura entre
ordenamientos normativos, pero sta desaparece en los procesos judiciales, a

83
Ibd. Pg 136.
84
Ibid. Pg 142.

146
diferencia, por ejemplo, de los procesos de ruptura usados en defensas penales
en Colombia, en algunos casos de imputacin del delito de Rebelin y/o hechos
punibles conexos.

Estos aspectos tcticos, aparentemente separados de los objetivos socio-

econmicos de MST, han sido articulados por slidas redes de abogados, entre
stas, por la Red Nacional de Abogados Populares (RENAP) nacida en 1996. Esta
red jug un papel determinante en la sincronizacin de los campos jurdico y del
movimiento.85

La movilizacin jurdica reactiva del MST va servicios legales alternativos de

redes de abogados ha ayudado, segn Houtzager a:

- Lograr sentencias hito de las Altas Cortes.

- Constitucionalizacin de la legislacin ordinaria.
- A redefinir los derechos de propiedad y el acceso a la tierra en Brasil.
- Las luchas por la tierra fomentan una gama de procesos jurdicas.

Una de las batallas jurdicas ms determinantes para la solidificacin nacional de

MST, se present en el estado de Ro Grande do Sul, en el episodio conocido
como Fazenda Primavera, cuando el poder judicial estatal dio un vuelco
interpretativo a las leyes federales y locales, favorable a las vindicaciones de los
actores de ocupaciones de tierras, privilegiando de paso las normas sustantivas a
los ritos procedimentales. No es casual entonces que los aos 90 del siglo XX
tambin presenciaron la construccin de un Movimiento Judicial Alternativo del
derecho, afincndose en las tesis italianas del Uso Alternativo del derecho, y por
supuesto, en la praxis que las sustentaba. El Movimiento de los Jueces Gachos
de Ro Grande do Sul, generado por la Corte de Apelaciones de dicho estado y

85
Ibid. Pg 142.

147
ms conocido como Movimiento Direito Alternativo, se entrelaza con las
prcticas alternativas del MST.

Se hace visible con este entramado jurdico-popular una gama de relaciones inter-
normativas que han alcanzado al Estado Brasilero mismo; en el prontuario de
logros de MST, aparecen relaciones complejas con personas jurdicas pblicas, de
las cuales se han obtenido recursos pblicos para escuelas primarias y
secundarias en los asentamientos de reforma agraria y crditos pblicos agrcolas.
Los beneficios logrados no han minado empero, la autonoma del Movimiento o
Sindicato Social que ha revolucionado de forma portentosa la poltica, con la activa
participacin de agentes sociales contra-hegemnicos y dotando al Derecho
Alternativo de constatable potencia transformadora.

En Colombia, pese a la multiplicidad de acciones socio-jurdicas resultantes de

procesos de resistencia social (comunidades de Paz, Resistencia civil del
Magdalena Medio, asociaciones campesinas, etc.) no hay casos que alcancen la
magnitud de impacto nacional, si bien, han contado con el concurso de agencias
internacionales Humanitarias, no soslayndose la trascendencia poltica de sus
experiencias autnomas. Ello debido al ocultamiento de esta realidad por parte de
las corporaciones mediticas privadas, por ausencia de garantas para la
proteccin de los Derechos Humanos y por la prevalencia en el poder judicial de
visiones anquilosadas del derecho hegemnico.

En Brasil, como se ha visto, las luchas por el derecho o contra el derecho han
contado con la ayuda de sectores jurdicos progresistas como el Movimiento de los
Jueces Gauchos. Los Tribunales son usados como campos de batalla poltica y
social. Las luchas de defensa- o jurdicas reactivas- han movilizado las
actuaciones de los abogados alternativos, quienes, con mltiples victorias
judiciales, han propuesto su alzamiento normativo, gracias a la renovacin e
incluso Revolucin- terica del derecho. De all la suma importancia de la Teora

148
del Derecho en la materialidad de las luchas sociales. La teora produce efectos
en los cuerpos86 y por tanto en las relaciones inter-subjetivas, tambin en las
luchas sociales.

2.6.2. Sistemas jurdicos indgenas.

Como fue expresado en el apartado correspondiente al Pluralismo Jurdico, los

sistemas normativos autnomos indgenas constituyen modos de produccin del
derecho, alternos a la juridicidad estatal que han resistido a varios sistemas
polticos dominantes.

Oscar Correas ubica los sistemas indgenas dentro del cuadro caracterstico de
los sistemas jurdicos alternativos , por cuanto aunque la autonoma contenida en
stos est subordinada a ordenamientos jurdicos Estatales, el grado de
consolidacin normativa y de resistencia histrica para la conservacin de las
formas jurdicas autctonas, los dota de carcter contra-hegemnico.87

-Evolucin Jurdica en el derecho oficial del Estado Colombiano:

En el apartado sobre el derecho Muisca frente al pluralismo jurdico colonial

espaol y republicano, se pudo observar la dinmica de luchas y relaciones inter-
jurdicas entre un sistema indgena y el derecho hegemnico oficial. La figura del
Resguardo ha acompaado el desarrollo histrico de los derechos indgenas en
Colombia; desde la segunda mitad del siglo XIX, una Ley en particular represent
el asidero jurdico de las experiencias de resistencia social de los 84 Pueblos
indgenas que habitan el territorio nacional: La ley 89 de 1890 Por medio de la

86
SLADOGNA Alberto. Columna de Psicoanlisis y sociedad. Peridico SDP Noticias. 2011.
87
Sobre los sistemas jurdicos alternativos ver: CORREAS scar. Ideologa Jurdica, Derecho Alternativo y
Democracia. En: Revista Jurdica Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nmero 81. IIJ-UNAM Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Sitio virtual:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/81/art/art1.htm

149
cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan
reducindose a la vida civilizada. Pase el ttulo, por dems discriminador, esta ley
estableci un cuerpo jurdico integral de proteccin a las formas de propiedad
colectiva de los Pueblos indios, y un leve reconocimiento de sus formas de
autogobierno se concedi autonoma a los cabildos indgenas-.

Empero, la autonoma normativa concedida fue subyugada por un frreo control

de la Iglesia Catlica y por el rgimen civil y penal de la Repblica. Se trataba de
reglas generales de tutela jurdica sobre los indios, encausadasa por las misiones
religiosas en el primer caso, y por la consideracin jurdica de los indios como
incapaces, en el orden normativo hegemnico.

En desarrollo del Concordato entre la Iglesia Catlica y el Estado Colombiano se

firmaron los convenios de misiones de 1903 y 1928; documentos que dividieron al
pas en diversos Territorios de Misiones, administrados por rdenes religiosas
cuya funcin consisti primordialmente en promover la moral cristiana y la
occidentalizacin de las relaciones inter-subjetivas indgenas.

Los tratados con la Iglesia fueron renovados mediante la firma del Convenio de
Misiones de 1953; a travs del mismo, las Misiones ampliaban sus campos de
dominio cultural a la educacin primaria de varones indgenas, supliendo al Estado
en la prestacin de servicios de enseanza. Los misioneros se organizaron en
una compleja estructura administrativa que constaba de 11 vicariatos y 7
prefecturas apostlicas. 88

El curso indigenista de la Ley 89 de 1890 sigui definiendo la relacin de

dominacin del Estado frente a los Pueblos Indgenas en la segunda mitad del
siglo XX, con pocas variantes polticas. La Ley 135 de 1961 permiti construir
nuevos Resguardos; a esta figura de raigambre colonial se le sum una nueva

88
Datos tomados de : www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/febrero2002/estado/htm

150
institucin de carcter proteccionista en los aos sucesivos: las Reservas
Indgenas en las selvas y sabanas. El Estado adoptaba entonces el modelo
proteccionista delimitado por el Instituto Interamericano Indigenista (organismo
creado en el Congreso Indigenista Interamericano de Ptzcuaro, en 1940. En 1948
se convirti en una agencia especial de la OEA).

Pese a la marcada injerencia del Estado y de organizaciones transnacionales

como la Iglesia Catlica, los Pueblos indgenas no fueron actores pasivos de las
polticas hegemnicas que los afectaban. Sucesivas luchas y negociaciones en
terrenos polticos y jurdicos fueron permitiendo contrarrestar la prdida de
autonoma, toda vez que se articulaban procesos reivindicativos entre los
diferentes Pueblos originarios. La conflictiva coyuntura de los aos 1970s y
1980s. que vivi un proceso de organizacin y lucha visible y no slo de
resistencia pasiva de los pueblos indgenas, muchas de ellas acompaadas por
asesore/as, intelectuales, antroplogo/as, juristas, socilogo/as e, inclusive,
trabajadore/as de la salud, lograron generar una mayor conciencia nacional sobre
la identidad de estos pueblos y generaron un mayor respeto y reconocimiento de
los mismos.89

Interesa para los objetivos del presente trabajo indicar algunos avances histricos
que conllevaron al pase de la juridicidad subordinada, a los sistemas jurdicos
alternativos. Conviene anticipar, sin embargo, la definicin que brinda scar
Correas al respecto:

Aceptaremos que, en un caso de pluralismo normativo, los sistemas son

alternativos cuando algunas de las normas que componen a uno de ellos ordenan
conductas contradictorias con las ordenadas por el otro () hablamos de normas

89
PALACIO Germn. Prlogo de: Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia. Universidad Nacional de
Colombia. Unidad de Investigaciones Jurdico-sociales y polticas Gerardo Molina UNIJUS
UNIBIBLOS. Santaf de Bogot, primera edicin 1994.

151
de un sistema que hacen obligatorias ciertas conductas que, conforme con el otro
sistema, son prohibidas.

La relacin inter- normativa, delineada por el sistema hegemnico, sin consulta al

sistema subordinado, comenz a variar a partir de las luchas sociales ( la de
Quintn Lame por la reconstruccin de los Resguardos de Ortega y Chaparral, la
creacin del Consejo Regional Indgena del Cauca CRIC-, la Organizacin
Nacional Indgena Colombiana ONIC- y otros procesos polticos articulados). El
viraje del proteccionismo religioso y del modelo de expoliacin y de negacin
cultural decidido por el Estado Colombiano, potenci las aspiraciones de
ganancias histricas de los indgenas, no obstante estar en consonancia con el
modelo cultural del indigenismo occidental, cmulo de teoras y polticas no
cimentado en las propias culturas de los Pueblos indgenas.

Consecutivamente se present en el derecho oficial colombiano una serie de

medidas parciales de solucin a las problemticas de la propiedad colectiva de la
tierra y a la autonoma cultural y jurdica de los indgenas, aprovechadas por stos
para la revalidacin nacional de sus derechos como Pueblo. Las ms relevantes
se relacionan a continuacin:

- Ley 31 de 1967, por la cual Colombia adhiri al Convenio 107 de la OIT sobre
los derechos de las Minoras tribales.
- Firma del nuevo Concordato con la Santa Sede (1973) que limit los alcances
administrativos de las Misiones Catlicas.
- Oficializacin de la etno-ducacin para los Pueblos indgenas (1978) por parte
del Ministerio de Educacin nacional.
- Plan de Desarrollo Indgena, proyectado en 1980 por Planeacin nacional.
- Decreto 2164 de 1995, artculo 2, define los cabildos as: una entidad pblica
especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indgena,
elegidos y reconocidos por sta, con una organizacin sociopoltica tradicional,

152
 cuya funcin es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y
realizar las actividades que le atribuyen las leyes, los usos, costumbres y el
reglamento interno de cada comunidad

Las anteriores disposiciones normativas oficiales despejaron vas jurdicas para el

reconocimiento y renovacin institucional de los derechos de los Pueblos
Indgenas y de sus sistemas jurdicos autnomos, que se elevaran a rango
constitucional a partir de la consagracin de la Carta magna de 1991. Desde ese
momento, el Estado vincul a sus polticas la observancia de la diversidad cultural
y de la necesidad de protegerlas; en este orden, constituy la Jurisdiccin Especial
Indgena, hecho que signific un adelanto normativo de suma importancia para la
supervivencia de las entidades culturales de los Pueblos indios, y unos canales de
dilogo inter-jurdicos que posibilitaran la prevalencia de los cnones normativos
de los mismos en sus propios territorios.

Vari con esto, el esquema de hegemona-subordinacin jurdica, permitiendo

mayor a amplitud a los campos jurdicos de los Pueblos indgenas para ser
tratados de acuerdo al modo de produccin particular de cada una de las
comunidades indgenas; sin embargo, el carcter contra-hegemnico que venan
dibujando las luchas indgenas desde los levantamientos de Quintn Lame, dio
paso a una incorporacin de los sistemas jurdicos indgenas al organigrama del
poder judicial colombiano. El reconocimiento estatal reconfigur los modos
alternativos de produccin del derecho indgena, por un lado, beneficiando
aspiraciones histricas de autonoma normativa, y por el otro, regulando
oficialmente los sistemas jurdicos alternativos indgenas.

-Articulado de la Constitucin Poltica de 1991 sobre Derechos y Sistemas

Jurdicos autnomos Indgenas:
- Artculo 7: El estado reconoce la diversidad tnica y cultural de la Nacin
colombiana.

153
- Artculo 8: sobre la proteccin de riquezas culturales.
- Artculo 10: Se adopta el uso oficial de las lenguas y dialectos indgenas.
- Artculo 13: Se prohbe la discriminacin positiva a favor de los grupos
minoritarios o marginados.
- Artculo 63: Trata sobre el carcter imprescriptible e inalienable de las tierras
comunales de los grupos tnicos.
- Artculo 68: Por el Estado garantiza a los grupos tnicos a una formacin que
respete y desarrolle su identidad cultural.
- Artculo 70: Se determina a la cultura como fundamento de la nacionalidad.
- Artculo 72: Se brinda proteccin del patrimonio cultural de la Nacin.
- Artculo 96: Otorga la doble nacionalidad para los indgenas en zonas de
frontera.
- Artculo 171: Se da participacin a los indgenas en el Senado de la Repblica.
- Artculos 286 y 329: Se determina que los territorios indgenas son entidades
territoriales y se les brinda proteccin.
- Artculo 330: Reglamenta el gobierno en los territorios indgenas.
- Artculo 357: Otorga participacin de los resguardos indgenas en los ingresos
corrientes de la Nacin.
- Artculo 246: Sobre la Jurisdiccin Especial Indgena.

Posteriormente, las normas constitucionales sobre derechos indgenas fueron

desarrolladas por las siguientes medidas normativas:

- Decreto 2164 de 1995, artculo 21: organiza los Resguardos Indgenas.

- Decretos 1396 y 1397 de 1996: desarrollan la consulta previa y las

participacin de los Pueblos Indgenas en las decisiones susceptibles de
afectarlos como son los Decretos 1396 y 1397 de 1996.

154
- Decreto 1397 crea la Comisin Nacional de Territorios Indgenas y la Mesa
Permanente de Concertacin entre el gobierno y los pueblos indgenas.

- Decreto 1320 de 1998: reglamenta la consulta previa en materia de explotacin

de recursos naturales. (la Corte Constitucional suspendi su aplicacin al
conocer el caso de consulta con los Embera Kato del Alto Sin que
denunciaban los daos ambientales y los riesgos para su autonoma cultural,
desatados por el macroproyecto de la represa hidroelctrica Urr I.

- Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia ( Ley 270 de 1996), en su

artculo 12 prescribe: Las autoridades de los territorios indgenas previstas en
la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales nicamente dentro del mbito de
su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no
podrn ser contrarios a la Constitucin y a las leyes. Estas ltimas
establecern las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y
legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios
indgenas.

2.6.3. Sistemas jurdicos subversivos:

Visto est que lo que interesa en la valoracin jurdica de los sistemas jurdicos
alternativos es su potencialidad transformadora, esto es: la superacin de estados
de injusticia e inequidad social y econmica que las corporaciones transnacionales
y el Estado, legalizan a travs de la juridicidad nacional. Se observa esta fuerza
de transformacin social a travs de la apropiacin popular del poder normativo,
una vez vehiculadas las acciones y procesos sociales por los canales provistos
por las formas que constituyen el Derecho Alternativo.

Un ordenamiento social alternativo, o las praxis socio-jurdicas de este tipo,

desatan planteamientos polticos contradictorios al sistema capitalista, vale

155
precisar: inscriben, por medio de sus luchas o resistencias normativas, la crtica o
el enfrentamiento con el derecho hegemnico, en el cosmos de la economa de
mercado y de sus modelos culturales impuestos.

En la rbita de estas relaciones normativas alternativas populares y crticas,

transitan otro tipo de sistemas jurdicos que disputan con mayor eficacia la
hegemona al monismo jurdico (al Estado liberal como nico productor de
juridicidad). Son los sistemas jurdicos subversivos, estructurados como una
variante de los sistemas jurdicos alternativos:

Los sistemas jurdicos alternativos pueden tener o no la siguiente caracterstica:

que la efectividad de sus normas, si llegase a ser hegemnica, es decir, si, por eso
mismo, tales sistemas fuesen eficaces, ello implicara la desaparicin del sistema
actualmente hegemnico, o al menos su transformacin en uno subalterno o
hegemonizado. Llamaremos a tales sistemas alternativos, sistemas normativos
subversivos90.

Tal subversin normativa se halla anudada con el derecho alternativo de

transicin91; as las cosas, la envergadura de estos derechos contra-hegemnicos
siempre concita episodios revolucionarios contra el stablishment capitalista.
Algunas luchas armadas indgenas fueron sistemas subversivos; tambin lo son
algunos entramados normativos guerrilleros; procesos sociales que fundan su
derecho en lo que el sistema hegemnico considera delito (Los sin Tierra, que
acceden a terrenos privados para transformar las polticas de desigual reparto de

90
CORREAS scar. Ideologa jurdica, Derecho Alternativo y Democracia. En: Boletn Mexicano de
Derecho Comparado. Nmero 81. IIJ-UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 1994.
91
Aquel que se desarrolla en medio de la contradiccin con un sistema imperante, en medio de procesos
revolucionarios y/o de independencia, cuando estn dadas las condiciones que permiten anticipar la cada del
antiguo rgimen. Se trata de procesos revolucionarios activos, con fuerte legitimidad de bases sociales,
ampliamente compartido, que evidencia el ascenso al poder de una clase, y cuya eficacia normativa plantea el
agotamiento progresivo del sistema jurdico hegemnico. Ms que una competencia, opera una simbiosis.

156
la tierra), los FASINPAT92 (Fbricas en quiebra tomadas por los obreros en su
intento de reactivarlas mediante una administracin popular, horizontal, colectiva,
cuyos rganos decisorios son los consejos de trabajadores), etc.

La cuestin tica y la potencialidad transformadora ocupan lugares

preponderantes en la definicin de los sistemas normativos: () no todo sistema
alternativo es subversivo, ni toda subversin es necesariamente buena. Los
sistemas normativos impuestos por el narcotrfico en territorios latinoamericanos
de vastedad no despreciable, no son subversivos en tanto su eficacia no contiene
elementos de transformacin social sino, en todo caso, de apoyo al sistema
capitalista. Y el sistema jurdico impuesto por Sendero Luminoso, cuyo carcter
subversivo, y por tanto alternativo, no puede ser negado, slo es ticamente
positivo a partir de normas morales que difcilmente podran compartir los
defensores de derechos humanos, de la democracia y el socialismo 93

Se aclara pues, que la legitimidad de los sistemas jurdicos subversivos emana del
respaldo popular, y del reconocimiento de una norma fundante ticamente vlida;
no basta con la realizacin prctica de elementos de transformacin social. De
otro lado, la distincin frente a los derechos paralelos de corte fascista puede ser
ampliada si se atiende la siguiente proposicin: Pinsese, por ejemplo, en la
organizacin conocida como pepes en Colombia por una parte, y la polica y el
ejrcito argentinos de la dictadura de Videla por la otra. Acaso no se demostr en
el juicio a las juntas militares, que se trataba de una represin selectiva, planeada,
llevada al cabo por una organizacin cuyas normas, entre otras la del secreto,
fueron llevadas al cabo con gran escrupulosidad, por un cuerpo armado que actu
igual que los pepes?94

92
Para el caso de los FASINPAT en Argentina, ver Film: FASINPAT, fbricas sin patrn, del director:
Daniele Incalcaterra.
93
CORREAS scar. El derecho entre Dos Mundos. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nmero
86. IIJ-UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
94
CORREAS scar, ob.cit. pg 148.

157
La historia colombiana reviste una riqueza vasta en casos de sistemas jurdicos
subversivos; esta variante del Derecho Alternativo, junto a los Servicios Legales
alternativos, se evidencia con mayor consistencia poltica y social que la
hermenutica judicial alternativa y que otras experiencias que, en pases y
regiones como Brasil, Argentina, Per y Centroamrica, presencian un concierto
de luchas socio-polticas que convocan a una transformacin progresista del
Estado neoliberal.95

La diversidad de estructuras jurdicas contra- hegemnicas dificulta empero, una

visualizacin integral de los derechos guerrilleros, aunndose a dicho obstculo,
los sucesivos cambios en el tiempo, operados en razn a los procesos de
constitucin y desarrollos polticos mismos de organizaciones insurgentes
armadas.

Aun as, es factible determinar, con base en la delimitacin de perodos histricos

generales de la presencia prolongada de las guerrillas en el territorio colombiano,
esquemas genricos acerca de la produccin y aplicacin del derecho insurgente.
Si se atiende la cronologa propuesta por Gilberto Vieira y Eduardo Pizarro
LeonGmez, se posibilita dicha empresa; para los citados autores, los perodos

95
La hermenutica judicial alternativa constituida en Movimiento Poltico slido e influyente, presenta su
mayor entidad social en Brasil, con los jueces Gachos y la organizacin socio-jurdica: Direito
Alternativo. En este pas tambin se escenifican las ms complejas redes de experiencias de Derecho
alternativo en Amrica, como el Movimiento de los Sin Tierra (MST), el pluralismo normativo contra-
hegemnico de los derechos de Pasrgada, el direito achado na ra, y otra cadena considerable de sistemas
jurdicos alternativos de orden barrial, de los marginados. De menor entidad, pero con experiencias
fortalecidas, Centroamrica aporta luces sobre luchas colectivas por la tierra desde la juridicidad popular
alternativa. Argentina ve integrados procesos sociales contra- Estatales y luchas jurdicas libradas por el poder
ejecutivo en asocio con organizaciones populares; all los Juicios por los crmenes de la dictadura de 1976
ofrecen tambin dinmicas de Derecho Alternativo. Per, por su parte, deja constancia histrica de sistemas
de derecho popular barrial como las asociaciones de Ronderos. Vale reiterar que uno de los objetivos
especficos del presente informe, es comparar las tendencias de Derecho Alternativo en los contextos
Latinoamericanos contemporneos con el colombiano, como tarea necesaria para verificar la existencia de la
juridicidad alternativa y, de acuerdo a un aproximado genrico de la situacin actual, comprobar la validez y
potencialidad transformadora de las experiencias terico-prcticas alternativas en el pas. Jess Antonio de la
Torre Rangel recopila algunas experiencias similares en: El Derecho que Nace del Pueblo Editorial Fica-
ILSA-ASONAL JUDICIAL. Bogot, Colombia, octubre de 2004.

158
aludidos pueden encuadrarse en dos grandes etapas, cada una con su propia
periodicidad:

- Primera Etapa (propuesta por Gilberto Vieira):

Perodo 1: Predominio de la guerrilla liberal. (1949-1953)
Perodo 2: Experiencias de guerrilla comunista. (1955-1958)
Perodo 3: Emergencia y consolidacin de grupos guerrilleros de diverso
signo. (1962-1989)

- Segunda etapa(correspondiente a los procesos guerrilleros desde la dcada

del 70 del siglo XX:
Perodo 1: Etapa de emergencia y consolidacin. ( 1962-1973)
Perodo 2: Etapa de crisis y divisin. (1973-1980)
Perodo 3: Etapa de recomposicin. (1980-1989)

A partir del ltimo ao se iniciara una nueva etapa de reincorporacin selectiva

de algunos grupos y de reflujo global del resto del movimiento insurgente que
persiste en esa prctica96

En cuanto a la primera etapa, se mencionar un caso especfico correspondiente

al primer perodo, debido a su coherencia jurdica alternativa-subversiva: el
derecho alternativo de los Llanos Orientales, a travs de la Constitucin de Vega
Perdida (Ley que organiza la Revolucin de los Llanos Orientales de Colombia).

2.6.3.1. Legislacin alternativa-subversiva de los Llanos Orientales de

Colombia. El comnmente denominado perodo de la violencia en Colombia,

96
PIZARRO Leongmez, Eduardo. La Insurgencia Armada: Races y Perspectivas. En: LEAL, Francisco
(compilador). Al Filo del Caos. Crisis Poltica en Colombia en los aos 80. Tercer Mundo Editores-
Universidad Nacional, Santaf de Bogot: 1991. Pg.413. Citado por: LVAREZ RUEDA, Hugo Alberto y
PABN DAZ, Nelsy: Pluralismo Jurdico y Justicia Insurgente en el Magdalena Medio. (Tesis de grado.
Especializacin en Instituciones Jurdico-Polticas) Universidad Industrial de Santander- Universidad
Nacional de Colombia. Bucaramanga, 1998.

159
cuyo inicio es ubicado por la historiografa clsica el 9 de abril de 1948, con el
homicidio del lder liberal Jorge Elicer Gaitn, supuso la aparicin y consolidacin
de nuevos sectores polticos, esta vez actuantes fuera de la legalidad oficial del
Estado Colombiano.

Un cmulo de autodefensas campesinas y populares ligadas ideolgicamente y

algunas veces programtica y financieramente- al Partido Liberal, surgieron como
respuesta a la persecucin y represin poltica conservadora, desatada incluso,
por las fuerzas Militares (En un primer momento se evidenci el abuso de la fuerza
policial; luego, el ejrcito irrumpi en la escena de la violencia partidista). La clere
organizacin poltico-militar de las autodefensas impuls la constitucin de las
guerrillas liberales, a la sazn, las primeras experiencias de luchas guerrilleras en
Amrica en el siglo XX, anticipndose incluso al alzamiento armado del
Movimiento 26 de Julio (M-26) en Cuba.

Buena parte del territorio colombiano fue tomado como campo de operaciones
polticas de estas guerrillas que promovan una Revolucin, dispersa al principio,
que no tard en entretejerse para formar unas agrupaciones con la solidez
necesaria para disputar al Estado su hegemona sobre el control de las relaciones
sociales y de produccin.

Los comandantes de cada grupo guerrillero iniciaron una serie de congresos para
el logro de alianzas (cuando no de unificacin de luchas) que no tardaron en
traducirse en una juridicidad alternativa a la del Estado contra el que se
efectuaban los levantamientos polticos. La forja popular-militar de un nuevo
derecho, subversivo y desde luego alternativo al Oficial vigente, march aparejada
a la construccin de un Estado popular paralelo a la institucionalidad burguesa-
terrateniente imperante. No segua este Estado contra-hegemnico las lneas
polticas del socialismo euroasitico, pero su vanguardismo normativo estableci

160
modelos de autogestin y organizacin poltica popular revolucionaria, as como
de manejo humanitario de conflictos armados.

Alfredo Molano concatena esos inicios de los levantamientos revolucionarios con

la produccin de un nuevo Derecho, alternativo al oficial, que disput, con
probabilidades de xito en su espritu transformador, el poder normativo de
Estado: Eran un grupo de guerrilleros desarticulados que sin embargo lograban
coordinar ataques y organizar redes logsticas. A medida que el mundo se fue
unificando alrededor de Guadalupe (Salcedo), las rdenes se convirtieron en
normas y las normas en leyes del Llano. La segunda fue una Constitucin
agrarista que fundaba un Estado 97

Las reuniones de articulacin de luchas guerrilleras contaron con la participacin

de los comandantes Guadalupe Salcedo, Eduardo Franco Isaza, Dmar Aljure, el
Pote Rodrguez Colmenares, los Hermanos Fonseca, los Hermanos Bautista y
Jos Alvear Restrepo98; ste ltimo, Abogado, sent las bases de una juridicidad
alternativa liberal, de raigambre popular-campesina. Su trabajo jurdico-poltico
represent grandes aportes para la elaboracin de un nuevo Derecho, mediante la
promulgacin de las Leyes de los Llanos, sustento legal contra-hegemnico del
nuevo Estado edificado por las guerrillas liberales, en los departamentos de
Magdalena, Tolima, Huila, Santander, Arauca, Casanare y Meta.

Los resultados de los primeros encuentros se materializaron en unos documentos

normativos de auto-organizacin frente a la guerra poltica; el 11 de septiembre de
1952 fue promulgada la Primera Ley del Llano, cuya finalidad poltica general era
() organizar a la poblacin civil, de darle una organizacin militar a la resistencia

97
MOLANO BRAVO, Alfredo. Guadalupe Salcedo Unba, general del Llano. Artculo aparecido en el
peridico El Espectador. 10 de junio de 2012. Lo entre parntesis no parece en la nota original.
98
Sobre Jos Alvear Restrepo afirma el colectivo de abogados que lleva su nombre que fue un: idelogo de
las bases legales de la construccin del nuevo poder, que encarna la voluntad poltica del pueblo Ver:
www.colectivodeabogados.org/Jos-Alvear-Restrepo

161
y de sealar, por lo menos de manera inicial, la necesidad de adelantar
actividades de planificacin de la produccin en las zonas donde actuaban los
jefes guerrilleros.99

El nuevo ordenamiento alternativo sigui un ritmo creciente de produccin

normativa; los aportes jurdicos de Jos Alvear Restrepo encallaron en la
codificacin positiva de las relaciones inter-subjetivas escenificadas en los
territorios independientes liberales. Por este cauce normativo subversivo se lleg a
la consolidacin de un orden Estatal Alternativo de configuracin jurdico-poltica
Constitucional. El abogado Revolucionario referido () sistematiz las prcticas
democrticas y progresistas de las comunidades llaneras en un documento
100
titulado La Segunda Ley del Llano ()

2.6.3.2. Constitucin de Vega Perdida. Ley que organiza la Revolucin de los

Llanos Orientales de Colombia (Segunda Ley del Llano).

El juez de cada hombre es su propia conciencia

Constitucin de Vega Perdida, artculo 104.

El Congreso guerrillero de Vega Perdida, llevado a cabo el 18 de junio de 1953,

potenci de manera particular la organizacin de ejrcitos rebeldes, resultando
decisivo para la modelacin del ordenamiento jurdico revolucionario. Del conjunto
normativo estructurado en las reuniones anteriores se estableci las bases para la
consolidacin ius-poltica de un nuevo Estado, alternativo al colombiano. Para ello
se hizo indispensable constituirlo haciendo uso de la legalidad popular, subversiva
para el ordenamiento hegemnico, pero legtima para las aspiraciones populares
contenidas en las proclamas del movimiento guerrillero liberal.

99
GUERRERO Arturo, MRQUEZ Eduardo y otros. Las Trampas de la Guerra: Periodismo y Conflicto.
Corporacin Medios para la Paz. Bogot, 2001
100
Datos consignados en la pgina web del Colectivo de abogados Jos Alvear Restrepo ( CCAJAR):
www.colectivodeabogados.org/Jos-Alvear-Restrepo

162
De este congreso eman la Segunda Ley de los Llanos, o Constitucin de Vega
Perdida; un fenmeno jurdico complejo, dispuesto para enfrentar las polticas
desiguales y la guerra poltica desatada por el Estado conservador.

La ideologa all subyacente, deja ver - anticipndose a las guerrillas de los aos
60 del siglo XX- un avanzado soporte de liberacin nacional hacia la forja de un
gobierno popular, nacionalista y con compromiso con un Estado Social de
Derecho. As se infiere de los siguientes artculos de la Constitucin de la
Revolucin de los Llanos en Colombia:

- Artculo 3) Las Fuerzas Armadas de la Revolucin, garantizan al pueblo civil

su derecho de gobernarse por s mismo, de acuerdo con esta Ley. La
poblacin civil ser defendida y protegida por dichas Fuerzas.
- Artculo 6) Los bienes sern distribuidos de acuerdo con las necesidades de
cada cual, una vez separada la participacin necesaria para el sostenimiento
de las Fuerzas Armadas.
- Artculo 34) La Revolucin es un movimiento popular de liberacin, por lo
mismo, es obra de todos los que participan en ella, en consecuencia, toda
persona del pueblo tiene derecho y est en el deber de proponer al Estado
Mayor General, al Comandante en Jefe, al Comandante de la Zona a las
Juntas de Vereda, las ideas o iniciativas que considere convenientes, para que
sean estudiadas.

El documento constitucional en mencin se compone de un Prembulo y siete

ttulos que organizan un conjunto de instituciones alternativas en torno al accionar
poltico-militar de las guerrillas liberales de los Llanos orientales en su relacin con
los habitantes de los territorios donde actan. As mismo se regula la participacin
democrtica del pueblo civil revolucionario de los llanos y las pautas de
intercambio fuera de las fronteras descriptas por la Revolucin. El pueblo,
organizado en Juntas de Veredas, es el principal constructor de poder normativo, y

163
el artfice del edificio poltico-jurdico del Estado alterno-transitorio. El artculo 43
de la Constitucin de Vega Perdida de 1953 seala al respecto: el gobierno de la
poblacin civil se har en primer grado por la Junta de Vereda; en segundo, por
los comandantes de Zona y, en ltimo trmino, por el Estado Mayor General y el
Congreso.

Tras estas generalidades es pertinente conocer la estructura jurdica que erige el

cuerpo poltico, administrativo, judicial y militar del derecho revolucionario liberal
en la Colombia de mediados del siglo XX. Para tal propsito se precisa advertir
que el andamiaje normativo de la Constitucin subversiva de 1953, recorre todo el
documento sin que operen lmites temticos estrictamente delimitados por cada
captulo, lo que equivale a decir que cada eje jurdico aparece tratado en varios
ttulos y captulos. De all que sea necesario plantear, aparte del prembulo, tres
grandes bloques del derecho revolucionario liberal unificado de los Llanos
orientales: Derechos fundamentales y economa revolucionaria, estructura de los
poderes pblicos y co-gobierno, y estructura normativa.

Prembulo: en este acpite se expone la necesidad de ordenamiento de las

relaciones intersubjetivas en el territorio controlado por la Revolucin, as como
las relaciones entre la poblacin civil y las Fuerzas Armadas insurgentes. Para
tales efectos se hacen patentes dos tareas poltico-jurdicas bsicas: organizar
la administracin de justicia y formar el gobierno revolucionario.

Seguidamente se exponen los alcances de las Jurisdiccin de la Revolucin y

el pacto cvico-armado como acto fundacional del Estado revolucionario.

Derechos Fundamentales y economa revolucionaria: el Ttulo primero (de la

Poblacin Civil, Derechos y obligaciones) contiene una serie de derechos,
extendidos en otros apartes constitucionales, que sientan las bases de un
Constitucionalismo social y demuestran el corte progresista de la Revolucin.

164
 Se garantiza el derecho a la vida, el respeto al honor individual y familiar, el
debido proceso (art. 7 y Ttulo Quinto, art. 117), la libertad de conciencia y de
culto religioso, la libertad de palabra y de expresin (art.8), el derecho de libre
trnsito (art. 9), el derecho a la educacin y sustento para desamparados (art.
10), el derecho a la igualdad ante la Revolucin, y a la igualdad entre hombres
y mujeres.

Adicional a estos derechos civiles se consagran varios derechos econmicos,

sociales, culturales, colectivos y del medio ambiente:

- Derechos Indgenas: goza la poblacin indgena asentada en las zonas

revolucionarias de especial proteccin y defensa por parte de la Revolucin.
La autonoma de sus propias formas jurdicas y de gobierno se expresa en
el artculo 30 de esta forma: La poblacin indgena ser respetada, gozar
de todas las garantas y se procurar mantener con ella las mejores
relaciones y protegerlas contra el abuso de los elementos civilizados101

- Derechos ambientales: Aunque la caza y la pesca son libres, el artculo 11

prohbe la pesca con barbasco o dinamita y los disparos con arma de
fuego.

- Derechos sociales y colectivos: entre stos se hallan la distribucin

equitativa de los bienes de consumo de la Revolucin de acuerdo a los
planes de las Juntas de Vereda (art. 4); reparto igualmente equitativo de
tierras, aguas, herramientas y medios de produccin de riqueza entre los
miembros de la poblacin de acuerdo con los planes de trabajo y de
previsin (art. 5).

- Economa revolucionaria:

101
Constitucin de Vega Perdida de 1953, artculo 30. Subrayado fuera del texto.

165
- Derecho Humanitario de la Guerra: Constituye esta normativa un notable
avance en materia de derechos humanos en medio de un conflicto interno
armado. El artculo 133 consigna lo siguiente: Los prisioneros de guerra
sern tratados con todas las consideraciones, pero con la estricta vigilancia
necesaria para la completa seguridad.

Co-gobierno y estructura de los poderes pblicos de la Revolucin: El

documento Constitucional de Vega Perdida concibe dos finalidades
especficas: la organizacin y unificacin de las luchas guerrilleras de los
Llanos orientales de Colombia, y la articulacin poltica de las guerrillas con las
expectativas populares de cambio social. Por lo tanto, el derecho
revolucionario contiene, adems de la organizacin poltico militar guerrillera,
las formas legales subversivas de organizacin popular de base, en aras de la
construccin del nuevo Estado Social, diferente al sostenido por el modo de
produccin capitalista, que satisficiera los requerimientos de equidad, justicia
social y libre participacin democrtica de las mayoras, con pleno respeto de
las minoras tnicas y polticas. Es esta la razn por la cual las bases
populares, organizadas en Juntas de Vereda se constituyeron en las clulas
polticas bsicas para la construccin del poder normativo y poltico popular.

El co-gobierno entre la dirigencia guerrillera y las comunidades campesinas,

emergi como la fuente de legitimacin del nuevo derecho, alternativo al
hegemnico vigente de la Repblica de Colombia, y como resultante de la
alianza cvico-popular que encaminaba polticamente la Revolucin. Varios son
los artculos de la Constitucin contra-hegemnica de 1953 que se enlazan
para dar cuenta de la cuestin aludida, a saber:

166
Ttulo I:
- Artculo 1: distingue entre poblacin civil que habita en el territorio de la
Revolucin y aquella que hace parte de las Fuerzas Armadas
Revolucionarias.
- Artculo 3: Garantiza el auto-gobierno popular.
- Artculo 34: reconoce la contribucin civil a la lucha revolucionaria y el
derecho del pueblo a proponer iniciativas polticas para el avance del
proceso de liberacin nacional.

Ttulo II:
- Captulo I, artculo 43 (Juntas de Vereda), expresa que el gobierno de la
poblacin civil se har en primer grado por la Junta de Vereda.
- El artculo 44 define las referidas Juntas as: En cada vecindario o vereda
habr una junta de tres personas, elegidas libremente por el pueblo para un
perodo de un ao, a cuyo cargo estar el Gobierno del vecindario
respectivo.
- Los artculos 45 y subsiguientes establecen los requisitos para ser elegido
miembro de la Junta de Vereda, el derecho a la reeleccin indefinida, y las
funciones de tales estamentos ( artculo 49, literales a-r), que son las
correspondientes al gobierno autnomo a la jurisdiccin de cada vecindario.
Se consagraban dos cmulos de funciones: el primer grupo conformado por
las funciones polticas internas y de interrelacin con veredas vecinas,
funciones de organizacin econmica y comercial; y funciones de gestin,
control y seguimiento de la salubridad pblica de los vecinos. Un segundo
grupo estaba integrado por funciones policivas, administrativas y judiciales.
Este acumulado los poda ejercer la Junta de Vereda en primera o nica
instancia, dependiendo de la rama jurdica puesta en marcha (justicia civil,
penal militar y penal comn, tal como se relacionarn en el bloque
correspondiente a la estructura normativa).

167
- El artculo 51 soluciona los conflictos de competencia que se pudiesen
presentar entre las Juntas de Vereda y el Comandante de Zona o el
Comandante en Jefe, que estarn a cargo del Estado Mayor General. Estas
ltimas autoridades sern presentadas en apartados posteriores.

- El Congreso: es la suprema autoridad de la Revolucin; su funcin principal

es emitir leyes y declaraciones concernientes a los asuntos del poder
contra- hegemnico; stas se acordaban por mayora de votos. El qurum
se compona por la mitad ms uno de la representacin fuera del Estado
Mayor General y del Comandante en Jefe. Los primeros tenan voz, y el
segundo, voz y voto. La mxima institucin del Estado Alternativo de
Transicin estaba compuesta por el Comandante en Jefe y los
Comandantes de Zona, un representante elegido libremente por la tropa de
cada Comando y otro por cada cien familias, todos con voz y voto. El
perodo de sesiones ordinarias era anual, a partir del da primero de mayo,
y tena una duracin de 15 das. (Ttulo III, Captulo IV).

- Estado Mayor General: Se trata de un cuerpo colegiado con funciones

polticas, administrativas, judiciales, militares y financieras, con Jurisdiccin
en todo el territorio de la Revolucin. Representaba a todos los grupos
guerrilleros y estaba compuesto por cinco miembros elegidos por el
Congreso para un perodo de un ao, con posibilidad de releccin
indefinida.

Adems de las funciones polticas (de co-gobierno, muchas de stas del orden
Ejecutivo, segn lo definido en el artculo 58, literales a-z), corresponda al
Estado Mayor General, articular y coordinar las relaciones de cooperacin
entre guerrillas y grupos revolucionarios, en territorios de la Revolucin
(allende los Llanos orientales), en Colombia y en otros pases. Tambin era su
misin estudiar toda propuesta de paz que hiciera el enemigo, en acuerdo

168
 con el Comandante en Jefe y los Comandantes de zona. No poda celebrarse
pacto alguno sobre cesacin de la lucha, sin la aprobacin de la mayora de las
tropas y del pueblo civil. (El primer Jefe del estado Mayor fue Eduardo Franco
Isaza)

En cada zona exista un Estado Mayor Particular, dispuesto para garantizar el

orden democrtico en las bases sociales, y como lmite poltico y tico a
factibles excesos de poder en que pudiesen incurrir las Juntas de Vereda y los
Comandantes de Zona. (artculo 78).

- Comandante en Jefe: Ejerca como suprema autoridad de las Fuerzas

Armadas de la Revolucin del Llano. Era elegido por el Congreso para
perodos anuales, con posibilidad de re-eleccin indefinida. Sus funciones
eran eminentemente militares, y no le estaba vedado inmiscuirse en los
asuntos de gobierno de la zona, a cargo de los comandantes de la misma y
de las Juntas de Vereda. (Ttulo III, Captulo II).

Luego de la expedicin de la Constitucin de Vega perdida fue nombrado

como Comandante en Jefe el lder guerrillero Guadalupe Salcedo.

- Comandantes de Zona: El territorio de la Revolucin estaba dividido poltica

y administrativamente en zonas, referidas stas a asuntos de gobierno,
administracin civil y militar, y a la separacin en grupos de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias. Los Comandantes de cada ente territorial
ejercan funciones ejecutivas, financieras y policivas slo en la Zona en que
cada uno operaba; actuaban as mismo como jefes territoriales de las
Fuerzas Armadas y del gobierno de la zona. (Ttulo III, Captulo III).

De la estratificacin de poderes pblicos, anteriormente delimitada, no se deslinda

una clara separacin a nivel genrico de la Revolucin; cada entidad territorial

169
concentraba la administracin de los poderes ejecutivo y judicial, pero stos
estaban diferidos en estamentos autnomos. El Ttulo Quinto de la Constitucin
de los Llanos Orientales, en consonancia con el articulado general, aclara tal
disposicin normativa, como se ver en los siguientes acpites.

Estructura normativa: Jurdicamente, el Estado Revolucionario de los Llanos

Orientales estaba organizado alrededor de tres amplios campos
jurisdiccionales para la Administracin de Justicia: civil, penal militar y penal
comn; esto no era bice, sin embargo, para que se desarrollasen otros tipos
de codificaciones jurdicas como la policiva y la disciplinaria, las cuales eran
punto de consecutiva elaboracin popular, de acuerdo a los requerimientos de
Justica de cada zona o vereda. La apropiacin popular del poder normativo por
parte de las bases populares contribua al sostenimiento del nuevo modo de
produccin del derecho, alternativo al hegemnico vigente.

Todos los campos jurisdiccionales, tanto los Estatales como los veredales o
zonales, militares o civiles, privilegiaban el quehacer jurdico popular; as, se
garantizaba la primaca de la competencia civil sobre la militar.

Las pautas de competencia judicial obedecan a dos factores esenciales: la

cuanta y el factor territorial; la Segunda Ley de los Llanos, desarrollaba
particularmente un cdigo penal en su articulado, estableciendo la justificacin
social, los principios, garantas procesales y la expresa tipificacin de hechos
punibles en territorio de la Revolucin.

- Justicia Civil (artculos 99-103): Estaba articulada en dos instancias; la

primera ejercida por las Juntas de Vereda, decida sobre todas las
controversias particulares en nica instancia cuando la cuanta era menor
de dos mil pesos y en primera instancia, si la cuanta exceda tal cifra. La

170
 segunda instancia era atendida por el Comandante de Zona si la cuanta
sobrepasaba la suma de mil pesos.

Cuando las partes en litigio pertenecan a diferentes veredas, el

Comandante de zona fallaba en primera instancia si la cuanta superaba los
tres mil pesos. En segunda instancia decida el Estado Mayor General. En
los casos en que la cuanta fuese menor a la suma expresada caba una
nica instancia, ejercida por el Comandante de zona.

Si los conflictos jurdicos civiles se presentaban entre miembros de dos

veredas pertenecientes a distintas zonas, los respectivos procesos eran
atendidos por las Juntas de Vereda en primera instancia cuando la cuanta
no exceda de mil pesos. Haba segunda instancia en caso de superarse
dicha cifra, en cabeza del Estado Mayor General.

Tratndose de pugnas jurdicas entre miembros de la poblacin civil y

efectivos de las Fuerzas Armadas de la Revolucin, se estableca la
competencia por factor territorial as: era competente la Junta de Vereda de
donde era vecino el civil interesado.

- Justicia Penal Comn: el artculo 104 de la Constitucin de Vega Perdida

establece dos objetos fundamentales de la jurisdiccin penal:

a) enfrentar a los acusados con su conciencia en relacin al delito. Un

mxima se inscribe literalmente en la parte inicial del artculo en
mencin: El Juez de cada hombre es su propia conciencia; el derecho
punitivo del Estado Revolucionario pretende, ante todo, ser un medio
persuasivo antes que coercitivo; la nocin de proceso y castigo, y aun
su justificacin, obedece, antes que a planteamientos represivos, a
regular, como ultima ratio, aquellas conductas que lesionan lesivas en

171
 grado sumo a la sana convivencia pacfica entre los miembros de los
territorios de la Revolucin.

b) procurar el efecto medicinal y educativo de las penas; las tesis

peligrosistas y aquellas derivadas de las diversas vertientes de la
criminologa positivista, estaban relegadas por la visin sociolgica que
estimaba una funcin de redencin social de la pena. El ius puniendi del
Estado alternativo de transicin revolucionario no conceba la
persecucin del sujeto si no de aquellos procederes contrarios al espritu
de igualdad y armona que proyectaba el nuevo orden socio-poltico. La
activacin de procesos penales slo responda a la necesidad de
reparacin del lazo social, resquebrajado por la comisin de hechos
considerados extremadamente perjudiciales para el mantenimiento de la
paz entre miembros de la comunidad. Todo proceso penal comn se
llevaba a cabo al interior de la vereda donde se incurra en determinado
ilcito, y el nombramiento de jueces y jurado era potestad directa del
colectivo social mismo.

Precepta el artculo 110 que los juicios penales por delitos comunes,
cuando los sindicados no pertenezcan a las Fuerzas Armadas, sern
adelantados por la Junta de Vereda respectiva y al efecto se proceder
a detener al sindicado y reunir pruebas.

Los principios de oralidad y celeridad de los juicios penales estn

consignados en los artculos 115 y subsiguientes y operan para todas
las jurisdicciones revolucionarias.

En materia de tipicidad penal, la Constitucin de los Llanos orientales,

considera como delitos comunes los siguientes: el homicidio, el hurto y
el robo de animales y elementos de uso particular, la violacin de

172
 mujeres, fuerza o violencia contra las personas, heridas, mutilacin,
calumnia, falsos testimonios, falsificacin de firmas y documentos y en
general todo hecho que atente contra la integridad moral o fsica de las
personas. (artculo 96).

- Justicia penal militar: El artculo 86 de la Constitucin revolucionaria de los

Llanos plantea que la Ley Penal se basa en el criterio de defensa social
frente al Estado Hegemnico, y en las exigencias de lucha; teniendo en
cuenta dichas motivaciones polticas se instituy el derecho penal militar.

La competencia abarcaba aquellos delitos contra la Revolucin, en todos

los casos, y los delitos comunes en que fueran sindicados los miembros de
las Fuerzas Armadas. (artculo 106)

Los tipos penales contra la Revolucin se enuncian a continuacin:

Traicin, insubordinacin, desercin de las Fuerzas Armadas, sabotaje,
desobediencia de las rdenes militares, destruccin o dao de armas,
pertrechos o abastecimientos, falsos informes en asuntos militares,
destruccin o extravo de los correos o mensajes, falsificacin de firmas y
rdenes, hurto, destruccin de ganado y dems bienes comunes de la
Revolucin, y en general, todo acto que tenga por efecto el ayudar al
enemigo o disminuir la capacidad de lucha de las Fuerzas Revolucionarias,
por ejemplo; la propagacin de noticias falsas que provoquen desconcierto
en las filas o en la poblacin civil, el suministro de informes al enemigo, etc.
(artculos 87 y subsiguientes).

El procedimiento penal militar, se llevaba a cabo por parte de Consejos

Verbales, constituidos por el Comandante de Zona donde se cometa el
hecho punible. Dichos Consejos estaban conformados por tres miembros
para cada caso, escogidos a la suerte de una lista formada casa ao por los

173
nombres de al menos diez de los individuos ms destacados del comando,
por su prudencia, imparcialidad y conocimiento. (artculo 106).

Las sentencias dictadas por los Consejos Verbales eran apelables ante el
Estado Mayor General, que actuaba como Tribunal Superior de Justicia.

Se consagraba tambin un rgimen de impedimentos y recusaciones

judiciales en los artculos 134-137 del texto constitucional; en consecuencia
se prescriba que no podran actuar como miembros de los Consejos ni de
los Jurados los que por motivo de inters, por amistad ntima, parentesco
enemistad grave, fueren sospechosos de parcialidad en favor o en contra
del acusado.

Sobre las penas, es menester anotar que no exista sentencia a prisin. La

declaracin punitiva contena en cambio, la pena a trabajos forzados, tanto
para los delitos comunes como para los delitos contra la Revolucin.

Todo tipo de procedimiento judicial estaba garantizado por el derecho de

defensa y los principios de contradiccin, oralidad, celeridad seguridad
jurdica, y legalidad (artculo 110 y subsiguientes).

Por su parte, los medios probatorios se hallaban descritos en los artculos

110, 111, 125, 126 y 136. La valoracin probatoria en todo proceso judicial
deba efectuarse de acuerdo a la conciencia y segn la lgica natural
(artculo 126). Constituan pruebas idneas las declaraciones de testigos,
los documentos, las huellas, rastros y dems seales materiales, los
indicios o hechos de los cuales se dedujera la existencia del delito o la
intervencin en el mismo.

174
La legislacin alternativa subversiva de los Llanos orientales de Colombia signific
un experimento constitucional progresista, que aunque no estableci un Estado
socialista de transicin (como el instituido por la Revolucin Bolchevique con la
Constitucin de 1918) o un Estado Revolucionario con incidencia directa en la
poltica pblica sucesiva (como acaeci con la Constitucin mexicana de 1917), s
plante elementos jurdicos de trascendencia social hacia un orden democrtico
equitativo, supresor de desigualdades econmicas y respetuoso de las diferencias
socio-culturales.

Ideolgicamente, el articulado constitucional de 1953 de basaba en slidos

fundamentos liberales, pero inclua fragmentos de corte socialista genrico. As lo
deja ver el artculo 6: Los bienes sern distribuidos de acuerdo con las
necesidades de cada cual, el cual encuadra en el principio marxista referente al
comunismo avanzado: De cada cual, segn sus capacidades; a cada cual segn
sus necesidades!102

Por lo que se ha visto, la Segunda Ley de los Llanos demarca el asiento material
de una juridicidad alternativa, forjada positivamente a travs de una legislacin
popular contra- hegemnica, y vinculante socialmente. Se trat de un documento
constitucional fundador de un nuevo Estado (que no alcanzara a configurarse en
toda sus extensin), alterno al dominante en el territorio colombiano. Su fuente de
legitimidad fue consagrada de forma jurdica eficaz, con la instalacin del
Congreso Revolucionario, para el establecimiento de un nuevo orden poltico.

El documento jurdico, vinculador de la praxis guerrillera con el proceso de auto-

organizacin poltica del pueblo asentado en territorio revolucionario liberal para la
construccin de un nuevo poder, se erigi como Ley magna revolucionaria que
superaba la visin jurdica del Estado monista colombiano y originaba una nueva

102
Marx Karl. Crtica al Programa de Gotha. K. Marx, F. Engels. Obras Escogidas en tres tomos. Editorial
Progreso, Mosc. 1974. Tomo III.M Pg.13

175
perspectiva humanista: un nuevo reconocimiento del ciudadano como sujeto
social; el sujeto de derecho visto como como actor activo de la democracia social y
constructor de poder popular, el que sera la base de la produccin alternativa del
derecho subversivo.

Es importante entonces resaltar el profundo contenido humanista aprobado en la

ley que organiza la revolucin; muchos de los aspectos desarrollados en ella no
estaban siquiera pensados por los Estados, ni se pueden especificar simplemente
en el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra 103

No fue sino como consecuencia de las luchas guerrillera y de sus triunfos poltico-
militares cono se armara el derecho revolucionario-popular liberal de los Llanos
orientales colombiano.

La Constitucin de los Llanos, sin embargo, no alcanz a ser ejecutada en el

tiempo. Su escenificacin social se vio limitada por el ascenso al poder del
General Gustavo Rojas Pinilla, mediante el golpe de Estado perpetrado el 13 de
junio de 1953. Su orden de cese al fuego unilateral por parte de las Fuerzas
Armadas del Estado colombiano y la oferta de paz a los grupos alzados en armas,
fueron de buen recibo para varios comandantes revolucionarios, entre ellos,
Guadalupe Salcedo, Comandante en Jefe del recin configurado Estado
Revolucionario liberal de transicin.

El 22 de julio de 1953, las guerrillas liberales ordenaron tambin un cese de

hostilidades. El 15 de septiembre del mismo ao, el Comandante Guadalupe
Salcedo firm la paz con el gobierno dictatorial de Colombia, no siendo este pacto
del beneplcito general de todos los jefes guerrilleros; el articulado de la
Constitucin entreva este tipo de situaciones y no obligaba a los grupos
revolucionarios a acogerse a cuerdo de paz establecidos por determinado

103
NIKZOR

176
comandante; as fue que varias facciones guerrilleras de los Llanos orientales
continuaron cobijados por la legalidad alternativa revolucionaria.

Mediante Decreto 1823 de 1954, dictado el 13 de junio, Rojas Pinilla estableci la

amnista para todos los delitos polticos cometidos antes del primero de enero de
1954 con motivo de la violencia partidista, y el indulto para aquellas personas
procesadas o condenadas por idnticos hechos punibles, segn la tipicidad penal
del Estado oficial.

2.6.4. Hermenutica jurdica alternativa.

A diferencia de Brasil, donde le Movimiento llamado Direito Alternativo,

constituido por el colectivo de Jueces Gachos del Estado Ro Grande de Sul,
sent las bases jurdicas e ideolgicas y sistematiz las experiencias judiciales
que se apartaban de las disquisiciones positivistas para adentrarse en corolarios
populares de las formas de aplicar el derecho, en Colombia, el fenmeno parece
no haberse forjado como sumatoria slida de planteamientos jurdicos alternativos,
ni mucho menos como Movimiento Poltico.

El fenmeno jurdico alternativo asociativo de operadores jurdicos y judiciales,

que tuvo su asidero histrico en el Movimiento italiano Magistratura Democrtica,
se asent en Brasil con trascendencia nacional a partir de sucesivos encuentros
polticos a principios de la dcada del 90 del siglo XX. El estado de Ro Grande do
Sul haba situado la aparicin del Colectivo de Magistrados Gachos en la dcada
anterior, a travs de documentos analticos de las pautas hermenuticas
renovadoras - y su impacto social- de la Corte de Apelaciones del mismo ente
territorial.

Los encuentros ms determinantes para la consolidacin poltica del movimiento

jurdico alternativo fueron, en 1991: Encuentro Nacional de Estudiantes de

177
Derecho organizado por la Orden de Abogados (OAB) y la Asociacin de
Magistrados Brasileos (AMB) en la ciudad de Teresina, en el mes de julio; el I
Encuentro de Derecho Alternativo, realizado en Florianpolis, entre el 4 y el 7 de
octubre del mismo ao, que cont con 1.183 asistentes. Entre los das 30 de
octubre y 1 de noviembre se celebr el I Seminario Cearense sobre Derecho
Alternativo, en Fortaleza. Del 28 al 30 de noviembre se llev a cabo el I frum
Regional sobre Derecho Alternativo en la ciudad de Natal.

1993 demarc el escenario de intensas actividades polticas de afirmacin de los

nuevos anlisis y praxis del Derecho; la celebracin del II Encuentro entre
septiembre y octubre, en el centro propulsor del Direito Alternativo (Florianpolis),
da buena cuenta de ello. Tal evento cont con la participacin de profesionales del
derecho procedentes de Argentina, Chile, Colombia y otros pases
latinoamericanos.

Destacaron entre los Jueces que lograron exteriorizar y socializar sus experiencias
jurdicas alternativas, por medio de elaboraciones acadmicas, los Magistrados
por Amilton Bueno de Carvalho, Marcio de Oliveira Puggina, Rui Portanova, Marco
Antonio Bandeira Scapini. Fueron cuarenta los Magistrados que participaron del
Movimiento Direito Alternativo.

Entre otros abogados y profesores de escuelas de derecho, participaron

activamente en la construccin del Movimiento: Antonio Carlos Wolkmer, Ramalho
Marques Neto, Edmundo Lima de Arruda Jr., Geraldo de Sousa Santos Jr., Celos
Campilongo, Jos Eduardo Fara, Tarso Fernando Genro, Miguel Pressburguer y
Roberto Aguiar.

Uno de los ms evidentes logros del Movimiento Direito Alternativo fue la

fundacin del Instituto de Derecho Alternativo (IDA), adjunto al Centro de Ciencias
Jurdicas de la Universidad Federal de Santa Catarina, en Florianpolis.

178
Los presupuestos centrales del movimiento Direito alternativo se sintetizan a
continuacin:

-Direito alternativo no es una Teora, ni escuela jurdica acabada. Es un

Movimiento al que irrigan mltiples corrientes poltico-jurdicas.
- El Movimiento busca tender lazos entre los diversos profesionales del derecho
comprometidos con aspiraciones sociales, cuyas acciones poltico-jurdicas corres
aisladas, o solitarias.
-Se propone una visin del derecho no compartimentada, que seale los vnculos
inescindibles entre derecho y sociedad, as como entre intereses econmicos,
legalidad y expectativas populares.
-En la actividad judicial se promueve la primaca de los derechos subjetivos,
principios y planteamientos polticos de justicia e igualdad, sobre los rituales
procedimentales y la norma objetiva.
-El Movimiento plantea la necesidad de un uso alternativo del derecho que ha
llegado a su madurez al reconocer la politizacin ( necesario sentido pblico) de
toda actuacin con relevancia jurdica, y que tiende a ver la democracia y el
derecho como entes sociales en construccin constante. 104
-Para el Magistrado Amilton Bueno de Carvalho, Direito Alternativo, es en forma
amplia una actuacin comprometida con la bsqueda de la vida y de la dignidad
para todos, y que ambiciona la emancipacin popular con la apertura de espacios
democrticos, tornndose instrumento de defensa/liberacin contra la dominacin
impuesta.105
-El mismo Bueno de Carvahlo enuncia tres frentes de lucha para el Direito
Alternativo:
1) En un primer momento, el uso alternativo del derecho.

104
HERRERA FLRES Joaqun y SNCHEZ RUBIO David. Aproximacin al Derecho Alternativo en
Iberoamrica. Pg. 88.
105
Bueno de Carvalho, Amilton. Magistratura e Direito Alternativo. Citado por HERRERA FLRES Joaqun
y SNCHEZ RUBIO David. Aproximacin al Derecho Alternativo en Iberoamrica. Pg. 88.

179
2) Seguidamente, el Positivismo de Combate, concebido como el uso y
reconocimiento del derecho positivo como instrumento de lucha. 106
3) En tercer lugar se encuentra aquel Derecho alternativo en sentido estricto,
concepto que se enlaza al Derecho Alternativo subversivo o contra-
hegemnico. Se trata del derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado
en la calle, no oficial, que coexiste con aqul otro emergente del Estado, es un
derecho vivo, actuante, que est en permanente formacin/transformacin 107

El inters y trabajo coordinado entre Jueces, abogados y acadmicos, despertado

en Brasil, a tal punto de la convergencia de sectores con posturas crticas del
derecho en un Movimiento ius-poltico de relevancia nacional, no ha operado en
Colombia de similar forma.

Lo anterior no indica la inexistencia de experiencias jurdicas alternativas a nivel

de interpretacin normativa alternativa, mas s deja entrever que las actividades de
los operadores jurdicos al respecto, se han conducido por posiciones tmidas,
cuando no audaces pero no cohesionadas entre s.

La cuenta de evidencias en torno al derecho alternativo la ha ofrecido varias veces

la Corte Constitucional Colombiana, cuyas sentencias progresistas en algunos
casos, han causado revuelo poltico entre sectores polticos y religiosos
conservadores, toda vez que se concede interpretaciones de la ley desde posturas
ius-polticas, culturales, sociolgicas y cientficas de corte progresista y en favor de
colectivos o personas en especial estado de indefensin, o con reivindicaciones
polticas claras, en desarrollo de su funciones establecidas en la Carta Magna de
1991.

106
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina. En:
Garca Mauricio y Rodrguez Csar: Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios
jurdico crticos. Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, abril de 2003. Pg. 258.
107
WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. Cit. Pg. 172.

180
Se advierte que se ha inhibido hasta el momento el inters nacional por un
movimiento poltico-jurdico alternativo, debido en parte a la fuerte centralizacin
estatal que impide diferir el poder judicial en autonomas locales, pese al alto
grado de autonoma nominativa prevista en la Constitucin Poltica de 1991. Brasil
es un Estado federado, y desde luego el derecho estadual goza de mayor
autonoma frente al federal; as que los dilogos entre las diversas autonomas
judiciales propulsaron la edificacin del movimiento nacional jurdico alternativo.

Otro problema ha sido el de la transitoriedad de la composicin poltica de la Corte

Constitucional Colombiana. En Mesa Redonda llevada a cabo en el Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) en Bogot, el 27 de
febrero de 2007, con participacin del autor, se estudi el caso de la hermenutica
judicial alternativa en Colombia hasta entonces, ubicando como problema central
el enunciado en la primera lnea de este prrafo.

Como referente histrico se expuso el caso italiano de la Magistratura

Democrtica y el carcter alternativo de los fallos de Cortes internacionales como
forma de uso alternativo del derecho a nivel de pluralismo jurdico internacional
que surte efectos sobre las prcticas jurdicas nacionales. Ello condujo a plantear
la problemtica del derecho alternativo judicial en Colombia.

Derivndose de los anteriores enfoques histricos y de derecho comparado se

coligi que en el pas no ha existido una sola Corte Constitucional, sino varias, de
acuerdo a su conformacin poltica en varios perodos. As se concluy que se
haban presentado en un solo colegio judicial, tres Cortes, de acuerdo a
lineamientos ideolgicos visibles en cabeza de Magistrados destacados: la
primera, la de Ciro Angarita, denominada la admirable, la segunda, cuyo
Magistrado ms representativo es Carlos Gaviria Daz, y la tercera, la Corte de
Beltrn y Arajo. Se precis que la primera Corte Constitucional hizo Derecho
Alternativo con su lnea jurisprudencial progresista.

181
Debido a las variantes ideolgicas de la Corte Constitucional colombiana en su
produccin jurisprudencial, se lleg a incurrir en contradicciones del siguiente tipo:
() una Corte Constitucional que en ocasiones infligir duros golpes mediante
las acciones constitucionales, en especial la accin de tutela y el control de
constitucionalidad- a los propsitos de imponer la poltica neoliberal
(desatendiendo las reglas de juego establecidas en el ordenamiento) pero que en
otras contribuir igualmente a la consolidacin del modelo neoliberal 108

108
ESTRADA LVAREZ Jairo. Ob. Cit. Pg. 117.

182
3. LUCHAS JURDICAS DE LA ASOCIACIN DE FAMILIARES DE DETENIDOS
DESAPARECIDOS (ASFADDES).

La historia de las desapariciones forzadas en Colombia y la lucha de los

familiares de las vctimas por su erradicacin, es la historia del pas mismo. Cada
una no se puede contar, ni comprender, sin el espejo de las otras.
ASFADDES

Respondiendo a parte del objetivo principal del presente trabajo se aborda en este
captulo el acumulado experimental de la Asociacin de Familiares de Detenidos
Desaparecidos de Colombia, en torno a su puesta en marcha del derecho ( a la
activacin de mecanismos jurdicos e instancias judiciales internacionales,
nacionales, materiales y simblicas) como forma alternativa de construir y/o
buscar herramientas jurdicas cuya potencialidad transformadora en el orden
poltico, encausan requerimientos, aspiraciones y reivindicaciones de Justicia
frente a la comisin sistemtica del crimen de lesa humanidad de Desaparicin
Forzada de Personas y otras violaciones al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

ASFADDES es una Asociacin de Familiares de Vctimas de Desapariciones

forzadas de personas, cuya permanencia y desarrollo en el tiempo, aporta
ejemplos sensibles de luchas sociales y polticas, donde las relaciones jurdicas
con el sistema Estatal, con los sistemas internacionales de Derecho, o con
Tribunales y propuestas de Justicia simblica, arrojan fecundas experiencias
jurdicas alternativas, pese a no estar conformada por abogados.

Su surgimiento aconteci en 1982 cuando un grupo de personas que buscaban a

sus familiares desaparecidos, hall un punto de encuentro en los pasillos de los

183
Juzgados y en la Procuradura General de la Nacin. A travs de sus dilogos se
fueron percatando que los casos por los cuales acudan al poder judicial se
identificaban en la forma en que haban acaecido y por la afinidad de pensamiento
de los familiares de los cuales haban perdido el rastro.

Los familiares de los desaparecidos slo pretendan hallarlos; los una nicamente
el sentimiento de solidaridad mutua despertado por el dolor emocional, psquico o
afectivo que los embargaba a todos de forma similar. As emergi ASFADDES,
ms como un acompaamiento entre vctimas de un crimen que no exista para la
legislacin penal colombiana, pero que, por la frecuencia con que comenzaba a
cometerse, y por las circunstancias parecidas en que ocurra, despertaba la
necesidad de bsqueda colectiva de justicia. ASFADDES en sus primeros
encuentros no constituy una organizacin poltica; fue un espacio para entender
socialmente la magnitud del crimen y para construir jurdicamente las vas para su
insercin en la Ley Penal, su denuncia y exigencia de justicia. La forja para la
construccin de una nueva juridicidad atenta a la verdad sobre los hechos
criminales soportados por una suma de familiares que compartan un mismo dolor.

Este aspecto del dolor compartido merece ser recordado en cualquier tipo de
elaboracin referente a la Desaparicin forzada, porque los familiares de las
vctimas lo acentan como factor delimitador de sus reivindicaciones. Para ellos el
dolor fue un elemento dinamizador de la lucha colectiva que luego daran por el
derecho, por la justicia, por la verdad, por la memoria histrica y por la reparacin
social integral.

En la actualidad se recuerda a esta agrupacin de familiares de desaparecidos

con el nombre de Colectivo 82. En este ao, como consecuencia de la nula
atencin de las entidades gubernamentales y de los errores judiciales en el
conocimiento de las causas, los familiares de desaparecidos comenzaron a
socializar situacin por medios radiales e impresos. Entre el 4 de marzo y el 15 de

184
septiembre de 1982 haban desparecido 14 personas, en su mayora estudiantes.
La denuncia de estos hechos hizo eco en defensores de derechos humanos y
estudiantes universitarios de la Universidad Nacional y la Universidad Distrital.
Pronto el Sacerdote Javier Giraldo, y el Abogado Eduardo Umaa Mendoza se
vincularon. El primero trabajaba para entonces en el rea de Derecho Humanos
del Centro de Investigacin Nacional y Educacin Popular (CINEP); All se fue
gestando la Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos (ASFADDES).

Las actividades de denuncia pblica iniciaron con las Marchas de los claveles
blancos; la primera de estas protestas pacficas se efectu el jueves 4 de febrero
de 1983, repitindose cada semana. La primera actividad de los familiares fue la
denuncia pblica a travs de las marchas y manifestaciones pacficas, para
protestar ante las autoridades por su silencio, y al mismo tiempo para hacer
conocer a la sociedad la existencia de las desapariciones forzadas. 109

Antes de consolidar su columna organizativa, ASFFADES, con el apoyo de

abogados, representantes progresistas de la Iglesia Catlica y dems
profesionales comprometidos con causas sociales, debi aprehender un poder
normativo popular para elaborar posturas, propuestas y canales jurdicos
conducentes a la exigencia de extincin de las prcticas criminales de Estado,
para el hallazgo de los cuerpos de familiares de detenidos-desparecidos, y para la
obtencin de reparacin integral y exposicin colectiva de la verdad histrica.

Este caso especfico, que comporta todas las formas de accionar social del
derecho alternativo o popular, fue tomado como objeto principal de la elaboracin
acadmica presentada a travs del este documento, no slo porque engloba todas
las caracterstica prcticas y tericas de los modos alternativos de hacer, ejercer,
o exigir un derecho justo, sino por su singular vala tica, fundante de nociones
ius-polticas, en la que lo jurdico es visto como un instrumento de trasformacin

109
Veinte Aos de Historia y Lucha. ASFADDES. Con Todo el Derecho. Ob. Cit. Pg 190.

185
social en beneficio de los Pueblos sojuzgados histricamente por dispositivos
crueles e inhumanos de dominacin poltica. Las experiencias de ASFADDES,
construidas a manera de denuncia, participacin poltica, anlisis social de los
conflictos de poder, y apropiacin del poder normativo, enfatizan en la ligazn de
las formas jurdicas con sus determinaciones econmicas, polticas, culturales e
ideolgicas.

En apartados subsiguientes ser esbozado en un primer momento un recuento

histrico de los mviles y modus operandi del crimen de Desaparicin Forzada de
personas. En segundo lugar se tratar los mecanismos jurdicos alternativos
usados por el colectivo de familiares de detenidos-desaparecidos para el logro
popular de la tipificacin como delito de la Desaparicin Forzada de personas en
la legislacin penal colombiana. Por ltimo, se explorar la incidencia del Derecho
Alternativo en la positivizacin de instrumentos jurdicos contra la Desaparicin
forzada de personas.

3.1. BOSQUEJO HISTRICO ACERCA DE LA DESAPARICIN FORZADA DE

PERSONAS.

Luis Bonaparte entendi que aparte de sus maniobras polticas y de la

manipulacin de varios sectores de la burguesa francesa, para alcanzar el poder
absoluto, deba ocultar tras su aparente respeto por la Constitucin francesa
demoliberal de 1849, otro tipo de tctica, fundamentada en la ilegalidad y
complementada con la oscuridad. Nacan de su mano, los primeros comandos
paramilitares urbanos y el desaparecimiento de personas como prctica
sistemtica de debilitamiento de los enemigos. La noche y la niebla, ms que sus
smbolos, fueron una tenebrosa realidad; la opcin poltica no le hubiese permitido
ser el emperador, a no ser que sta fuese combinada con una violenta arremetida
contra quienes poco menos de un ao atrs habanse pronunciado, en son de

186
protesta, y con visos de revolucin, contra las injusticias que les proporcionaba el
nuevo rgimen: los proletarios, aliados, y posteriormente engaados por la
pequeo burguesa.

Ya bien entrado el siglo XX, en medio de la segunda guerra mundial, las

atrocidades excedieron, en muchos aspectos, los niveles de terror, de la primera
guerra internacional, y de otros conflictos violentos a lo largo de la historia
europea. Bien es sabido el desastre humanitario que signific para el mundo, las
prcticas de guerra de los aliados y las del eje Berln-Roma- Tokio, pero el hecho
que marc el punto ms crtico de esta confrontacin blica, fue la teorizacin de
argumentos biolgicos y racistas y su correspondiente puesta en marcha contra
grupos sociales determinados.

El ejrcito alemn, abanderado de los movimientos fascistas europeos y portador

de una ideologa cimentada sobre caracteres totalitarios, opt por recrear tcnicas
de guerra infrahumanas, adelantndolas contra grupos sociales especficos.

Una de esas prcticas, fue la desaparicin forzosa de colectividades enteras. El

Mariscal de Campo y Jefe Supremo del Comando Central del Ejrcito Alemn,
Wilhem Keitel, el 7 de diciembre de 1941 dict la orden Nacht und Nebel (Noche
y Niebla), orientada hacia la persecucin de toda persona sospechosa de poner en
peligro la seguridad del Reich, siendo los blancos directos, los miembros de la
Resistencia Francesa, y la comunidad juda.

No se trataba slo de capturas particulares, sino del consecuente aislamiento de

las personas detenidas en campos de concentracin, o su posterior asesinato e
inhumacin en fosas comunes sin previo procedimiento judicial, negando cualquier
posibilidad de defensa. Se colocaba a la vctima en incapacidad de resistir, o en
estado de indefensin total, y era desaparecida sin que ulteriormente se informara

187
sobre su suerte; para la sociedad se borraba cualquier huella de la existencia de la
persona detenida.

En la obra literaria 1984, George Orwell expone una situacin similar a travs de
su personaje Winston Smith, un funcionario que, aunque inquieto, cumpla a
cabalidad con el desempeo de las funciones que le delegaba el Estado: eliminar
sistemticamente todas los archivos y registros de toda persona, cuya existencia
no fuera conveniente a la seguridad del rgimen totalitario del Gran Hermano, de
tal forma que legalmente, una persona pudiera dejar de existir, negndose hasta
su mismo nacimiento.

La tcnica del olvido es un componente esencial del crimen, ya que su finalidad es

causar no slo la desaparicin fsica de un individuo, sino la desmoralizacin
progresiva del espacio social en que ste se desarrollaba. Es la incertidumbre un
generador de conmocin social, que implica a la sociedad como sujeto pasivo o
vctima colectiva.

La orden Noche y Niebla resume en su ttulo la dinmica del crimen, pues sus
dos palabras constituyen metforas de la accin material y de los efectos sociales
pretendidos. La noche denota la oscuridad y el misterio en los que ocurre la
detencin, mientras que la niebla significa la invisibilidad que sucede a los hechos.
La persona detenida se esfuma; desaparece.

De esa forma, el Servicio Secreto (S.S) de la Alemania nazi persigui y captur a

miles de personas con el fin de desaparecerlas sin dejar rastro de ellas porque,
ms all de toda duda razonable, eran encontradas administrativamente culpables
de pertenecer a la resistencia o a grupos tnico-judos y gitanos, especialmente-
considerados como enemigos del Reich.110

110
BOTERO BEDOYA, Reinaldo. EN BUSCA DE LOS DESAPARECIDOS. Serie Textos de Divulgacin #
19, DEFENSORIA DEL PUEBLO, Santa Fe de Bogot, 1996.

188
Esta orden fue excluida de su contexto original, al ser sustrada de la pera El
Oro del Rhin de Wagner, en un pasaje en el cual Fafner, dirigindose a los
enanos, los invita a ser como la noche y la niebla, esfumndose y desapareciendo,
para tal efecto.

3.1.1. Noche y niebla latinoamericana.

La frmula Keitel se aplic como poltica sistemtica de freno a los levantamientos

populares en toda Latinoamrica en la segunda mitad del siglo XX. El
recrudecimiento de la Guerra Fra, aunado al fervor revolucionario emanado del
triunfo del M-26 sobre la dictadura Batistiana, acaecido el 1 de enero de 1959 en
Cuba, y a la creciente ola de expresiones de inconformidad contra la situacin de
dependencia econmica y sumisin poltica ante el imperio norteamericano,
generaron la contra respuesta inmediata del gobierno de EEUU, contenida sta,
en un cmulo de recomendaciones acerca del control institucional sobre la
poblacin.

El riesgo de una inminente expansin de dominio ideolgico y poltico de la Unin

de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) sobre las masas en Latinoamrica,
fue el pre-texto esgrimido para validar la intervencin norteamericana dentro de
sus fronteras. La Doctrina de la Seguridad Nacional se erigi, entonces, como un
ideario, con su propio mtodo de aplicacin, que exceda las disposiciones
constitucionales y legales de cada nacin.

No obstante la uniformidad de sus propsitos, la doctrina mencionada no se aplic

indistintamente en todos los pases latinoamericanos. Variaron las formas y los
niveles de violacin a los Derechos Humanos; as, mientras en algunos Estados
las dictaduras de corte fascistas-burguesas irrumpieron intempestivamente, en
otros lugares, las formas democrticas se mantenan.

189
El cono sur clasific en el primer formato, mientras que Colombia, con su historia
reciente de la guerra de la que fueron objeto sus zonas rurales, a nombre de las
pugnas entre terratenientes e industriales ( guerra liberal-conservadora), sala de
la dictadura militar del General Gustavo Rojas Pinilla, para entrar en la escena del
dominio poltico del Frente Nacional. La exclusin de opciones polticas populares,
fue tajante a raz de tal pacto tramitado por el conservador expresidente de la
Repblica Laureano Gmez, y Carlos Lleras Restrepo, poltico liberal, en el
balneario de Benidorm. En medio de un informal pacto de alternancia peridica en
el poder surgi el Frente Nacional.

El Estado de Sitio se convirti en el recurso ordinario de represin, mediante el

cual la persecucin poltica se traslad a las grandes ciudades, generando una ola
de intimidaciones y atentados, que ya empezaba a compararse con los graves
efectos experimentado en el perodo comnmente etiquetado como de la
violencia a partir del segundo lustro de los aos 50 del siglo XX en los campos
colombianos.

En el campo, habiendo aceptado la amnista concedida por el General Gustavo

Rojas Pinilla, los guerrilleros de los Llanos orientales le abren paso a un nuevo
fenmeno guerrillero: la aparicin de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia (FARC) en 1964, guerrilla de raigambre campesina que luego adoptara
el ideario marxista-leninista y el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN) en 1965,
guerrilla socialista de corte latinoamericanista.

3.1.2. Los Keitel del sur-continente americano.

El experimento de Keitel fue adoptado por los regmenes militares de

Latinoamrica sin mayor desviacin de su cauce original. El mtodo criminal no
vara su modus operandi, se aplica tal y como lo disearon los nazis y comienza

190
su aplicacin de manera casi oficial en Guatemala, en la dcada del sesenta del
siglo XX.

En ese pas, el Coronel Enrique Peralta Azurdia asumi de facto el gobierno en

1963, suspendiendo la Constitucin hasta 1966. En este intervalo de tiempo, el
Coronel dicta su Ley de Defensa de la Instituciones Democrticas (Decreto #09),
por medio del cual se crea la Polica judicial, un ente dotado de facultades
extraordinarias para detener a cualquier sospechoso de atentar contra las
Instituciones, sin previo procedimiento judicial.

Este Decreto es muy similar al Decreto 180 de 1988 de Colombia, pero no fue
dictado en las aparentes condiciones democrticas, que velaban an ms el
establecimiento de la responsabilidad Estatal.

Al principio, las personas detenidas en extraas situaciones, volvan a aparecer

posteriormente, sin que mediase explicacin alguna de lo ocurrido por parte de las
autoridades. En un segundo momento, las personas detenidas duraban mayor
cantidad de tiempo desaparecidas, pero luego aparecan, esta vez con seales de
tortura; se inclua aqu, otro elemento configurador del delito: La tortura, la cual
casi siempre acompaa a la desaparicin involuntaria de la persona detenida
arbitrariamente. En pginas posteriores se intentar deconstruir la complejidad del
crimen en mencin.

Por el momento ser expuesta la ltima y definitiva fase histrica del itinerario
terrorista de la dictadura Peraltiana y en los aos siguientes.

La responsabilidad del Estado Guatemalteco se constitua en un obstculo para

garantizar el cabal cumplimiento de la doctrina de seguridad nacional, as que la
creacin de grupos paramilitares, como la Mano Blanca, le ofreci la facilidad de

191
actuar sin sujecin mnima a la legalidad, aunque sta ya era utilizada para
justificar los crmenes del rgimen, tiempo atrs.

La selectividad poltica de los sujetos pasivos de la conducta, otro elemento

fundamental del mtodo Keitel, se logr comprobar con la detencin- desaparicin
de 28 dirigentes del Partido Guatemalteco del Trabajo, capturados en mayo de
1966. A diferencia de las fases anteriores de la aplicacin directa del Decreto #09,
en esta ocasin, los detenidos nunca aparecieron; se configura de esta manera la
consumacin absoluta del crimen de lesa humanidad en estudio.

Al hecho descrito, se le sum una cadena de desapariciones forzosas en aumento

progresivo, siendo las vctimas principales, activistas y dirigentes de partidos
polticos progresistas, intelectuales de vanguardia, y miembros de asociaciones
comunitarias de base.

Guatemala en el perodo comprendido entre 1963 y 1993 registraba alrededor de

111
100.000 ejecuciones extrajudiciales, y ms de 42.000 desaparecidos.

3.1.3. Desaparicin Forzada en Argentina.

sabs lo que le puede pasar a un abogado que se atreva a pedir

Hbeas Corpus?
En un pasaje del film: La Noche de los Lpices

En la dcada del setenta del siglo XX, las fuerzas Militares asumen el poder,
disolviendo el Congreso y sustituyendo los jueces civiles por militares, mediante
una serie de decretos de seguridad nacional.

111
Datos tomados de BOTERO, BEDOYA, REINALDO. IBID, Pg. 14.

192
En 1976 la Junta Militar se hizo con el poder luego de los levantamientos
populares y estudiantiles de Crdoba y Rosario, en contra del pauprrimo nivel de
vida, y por la adquisicin y consolidacin de algunos derechos polticos. Las
manifestaciones fueron menguadas a travs de un sinnmero de detenciones y
ejecuciones indiscriminadas contra todo el grueso de manifestantes. La
desaparicin forzada fue incluida como estrategia intimidatoria, para frenar el auge
de los movimientos organizados en torno a la reclamacin plena de sus derechos.

Entonces apareci el paramilitarismo en Argentina, con la misma finalidad que en

Guatemala, pero con mayor publicidad acerca de su corte anticomunista. Surgen
la Alianza Anticomunista Argentina (triple A) y el Comando Libertadores de
Amrica, distinguindose este ltimo por inspirar los campos secretos de
detencin, siguiendo las recomendaciones de la idea Keitel al pie de la letra.

Con el retorno a la democracia, el gobierno civil de la Repblica Argentina habra

de reconocer la existencia de tales centros de represin clandestinos. Los
secretos de Estado que referenciaban las prcticas sucesivas de lesa humanidad,
como mecanismos arbitrarios de control en los tiempos de la dictadura, seran
divulgados, en el informe Nunca Ms, pronunciado despus de la conformacin
de la CONADEP (Comisin sobre la Desaparicin de Personas), ms conocida
como Comisin Sbato, para el esclarecimiento de los hechos. El resultado
arrojado fue un total de 8961 casos de personas desaparecidas, y la
comprobacin de la existencia de 365 centros de retencin clandestina.

No obstante el meritorio trabajo de la CONADEP, y su especial importancia para la

conformacin de la Verdad Histrica, y el inicio de acciones judiciales contra los
Militares, stos, en 1995, en tono cnico, recordaron que el nmero de
desaparecidos superaba, con mucho las cifras ingenuas del informe.

193
El Capitn Corbeta Alfonso Scilingo, el ex Sargento Vctor Ibez y el Teniente
Coronel Martn Barza, reconocieron que los desaparecidos en los viajes de la
muerte podran ser 30.000. Muchas personas fueron arrojadas al mar desde
helicpteros y aviones de la Fuerza Area Argentina. 112

Luego de la crisis econmica y social desatada por el sistema financiero

internacional en los albores del siglo XXI, el modelo social y de justicia del
Kirchnerismo (gobierno elegido popularmente de Nstor Kirchner en 2003)
posibilit la reapertura de casos de Desaparicin forzada en los tribunales, dada la
figura de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y el inicio de
procesos judiciales penales con miras a la obtencin de justicia en cada caso
individual, a la superacin del estado general de impunidad y a la expresin de la
verdad y memoria histrica como presupuesto de reparaciones integrales y de un
nuevo pacto democrtico hacia el desarrollo social de Argentina.

Emblemtico resulta el proceso penal y condenas de militares hallados

responsables jurdicamente de la comisin del delito de desaparicin forzada en el
campo de concentracin clandestino El Vesubio. Dicho proceso fue llevado a
cabo en el ao 2011, y estuvo acompaado por los reclamos colectivos de Justicia
de la Asociacin de Hijos de Desaparecidos de Argentina (H.I.J.O.S). La red social
Twitter permiti al orbe entero seguir el acontecimiento pre citado, y ms all,
conocer la dimensin de los crmenes de El Vesubio y sus perjudiciales efectos
en los entornos familiares, laborales y sociales de los sujetos desparecidos
durante la dictadura militar de 1976.

112
IBD. , Pg. 14

194
3.1.4. Desaparicin forzada en Chile.

te atan las manos, te suben al falcon, os los ruidos de la ciudad que se aleja, y
decs adis, o lo penss, porque tens una mordaza en la boca
Eduardo Galeano

La intromisin directa de la Central de inteligencia Americana en la vida poltica del

cono sur, tuvo como pre-texto, el avance socialista logrado por la Unidad Popular,
a travs de un proceso electoral claro, dirigido por Salvador Allende.

En septiembre de 1973 Allende es derrocado y su gobierno popular cambiado por

la inclusin de parmetros fascistas al servicio de los intereses norteamericanos, y
en detrimento de la democracia popular, recin conquistada.

Con Augusto Pinochet comienza un oscuro episodio en la historia chilena,

caracterizado por la violacin masiva de derechos humanos y el desmonte de las
garantas constitucionales.

La clandestinidad de los hechos utilizada en otros pases como tcnica de

desligazn de responsabilidad por los actos de violencia Estatal, fue usada en
Chile, en simultnea con las violaciones pblicas de derechos. El Estadio Nacional
de Chile, ubicado en la ciudad de Santiago, fue el escenario donde se presentaron
una serie de detenciones masivas, seguidas por sesiones de tortura pblicas. ()
tal vez es la crcel ms grande que haya tenido pas alguno en Amrica 113

No fue necesaria la creacin de cuadrillas paramilitares, o grupos de apoyo

clandestino a la prctica de crmenes de Lesa Humanidad. La DINA (Direccin de
Inteligencia Militar), se encarg abiertamente de las detenciones arbitrarias y de

113
IBD. , Pg. 15

195
las ejecuciones extrajudiciales, sobre la abstracta base de la sospecha, siguiendo
el precepto de la Doctrina de Seguridad nacional.

En 1977, la DINA, llamada posteriormente Centro Nacional de Inteligencia, se

disolvi como consecuencia de la presin internacional, reducindose ipso facto el
nmero de desapariciones.

En 1990, bajo el mandato de Patricio Aylwin, se estableci una comisin de la

verdad, similar a la Comisin Sbato, para la investigacin de los hechos
acaecidos durante la dictadura militar. Gracias a su labor, fue publicado el informe
Verdad y Reconciliacin, en el cual se establece que el nmero de
desaparecidos ascendi a 957. Esta cifra, aparentemente minscula, adquiere
credibilidad si se entiende, que la represin institucional chilena, obr con ms
sujecin a su legalidad, es decir, a su fuero militar.

3.1.5. Desaparicin forzada en Colombia.

Luego de la instauracin del rgimen de alternancia bipartidista presidencial

(1958), una suma constante de coyunturas, aunadas a un ambiente internacional
caldeado por los movimientos sociales en su lucha por un cambio real de las
relaciones de poder, haban hecho germinar en Colombia la semilla de una
Revolucin de carcter nacionalista y anti-imperialista. El sustrato elitista de la
autoridad estatal colombiana no pudo detener el debilitamiento de su imagen, ni
siquiera con la presentacin de un nuevo esquema de poder que en realidad
agravaba las condiciones para el logro de una equilibrada participacin
democrtica en las instituciones del Estado, reproduciendo las tradicionales
formas de discriminacin, exclusin, y sobre-explotacin de las masas campesinas
y obreras.

196
Las ciudades dejan de ser los fortines de la apata para convertirse en centros
neurlgicos de la agitacin poltica y la produccin intelectual de vanguardia. La
toma de conciencia de las clases menos favorecidas por el sistema econmico,
con el decidido apoyo del movimiento estudiantil nacional, contribuy a cimentar
los teoremas bsicos de la organizacin poltica de masas. Nuevas opciones
polticas de izquierda comienzan a cobrar real importancia, ya que las maniobras
hegemnicas del Partido Comunista Colombiano, a menudo resultaban de
posiciones dogmticas y con exclusin previa de sectores contestatarios alejados
de su lnea pro-sovitica.

Tal era el panorama poltico colombiano en la dcada del 60; y tal es el ambiente
ideal para la aplicacin de los primeros decretos de seguridad nacional en
Colombia. Ya en 1965 se dicta el primero de ellos: el Decreto de Estado de Sitio
3398, convertido despus en legislacin permanente.

En Colombia, el segundo elemento configurativo de la aplicacin de la Noche y

Niebla del sur del continente los grupos paramilitares de extrema derecha-, hizo
su aparicin recin iniciada la dcada del 80 del siglo XX. El ejrcito privado
Muerte a Secuestradores (MAS) surgi como actor armado contrainsurgente, muy
ligado al narcotrfico, a la conservacin del latifundismo y la ganadera extensiva.

El primer desaparecido, como consecuencia de la persecucin poltica fue una

mujer, OMAIRA MONTOYA HENAO, bacteriloga, detenida en forma ilegal el 9 de
septiembre de 1977 en Barranquilla, en compaa de MAURICIO TRUJILLO
URIBE, al parecer por agentes del Estado. Mauricio Trujillo, luego de ser torturado,
escribi una carta desde el Batalln de Polica Militar de Puente Aranda de Bogot
el 23 de septiembre del mismo ao, en la que expona los sufrimientos a los que
fue expuesto y la forma humillante en que fue ultrajado. 114

114
IBD. , Pg. 16.

197
Con ese episodio criminal se iniciara en Colombia la prctica de la desaparicin
forzada de personas como mecanismo intimidatorio y represivo de una manera
masiva, habitual, sistemtica y con fines poltico-represivos115.
En Argentina, a medida que las denuncias, quejas y averiguaciones de los
familiares, amigos y compaeros de los detenidos desaparecidos saturaban los
escritorios de los jueces, ministros y funcionarios militares, stos respondan con
evasivas, algunas veces; otras veces se limitaban a insinuar sarcsticamente, que
sus muchachos haban sido reclutados por la subversin, o que haban sido
escondidos por sus compaeros para empaar la imagen del Estado.

En Colombia la situacin no era muy distante; los mismos sealamientos y pre-

juicios. En el mejor de los casos se clasificaba a las personas detenidas
desaparecidas como extraviados, secuestrados o dados de baja en combate
(presentados como guerrilleros), sin que obrase investigacin alguna.

Entre el 4 de marzo y el 15 de septiembre de 1982, fueron desaparecidas 14

personas, 2 de ellas presentadas posteriormente como dadas de baja, en
operativos policiacos ordenados por la DIPEC (hoy DIJIN-F-2) de la Polica
Nacional116

An en 1988, un Ministro de Justicia, Guillermo Plazas Alcid, afirmaba que los

desaparecidos eran personas que se enrolaban con la guerrilla. en 1982 el
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas incluy a
Colombia en la ominosa lista de los pases donde miembros de la fuerza pblica (o
particulares que obraban con su apoyo) privaban de la libertad a las personas para
sustraerlas del amparo de la ley. Sin embargo, seis aos despus el Ministro de

115
IBD.Pg. 16.
116
Veinte Aos de Historia y Lucha. ASFADDES. Con Todo el Derecho. Rodrguez Quito Editores. Primera
Edicin 2003. Pg. 29.

198
Justicia, Guillermo Plazas Alcid insisti en afirmar que muchos de los
desaparecidos eran individuos reclutados por los grupos guerrilleros. 117

3.1.5.1. Un caso poco referido: la Universidad Nacional de Colombia, 16 de

mayo de 1984. Manejo meditico escrito de la Desaparicin forzada.

Las paredes blancas de la Universidad Nacional an registran, con un vendaval

de colores, la memoria viva de quienes nunca aceptaron tan pavoroso tormento.
Los muros gritan a las nuevas generaciones esta historia manchada por las balas
criminales del establecimiento amante de las polticas impuestas desde la entraa
misma de los gigantes del comercio y las finanzas internacionales.

16 de mayo de 1984. 10 estudiantes son desaparecidos bajo el imperio de la

impunidad del Estado de Sitio, tras una contundente muestra de abusos,
detenciones anti- jurdicas, torturas y represin absoluta.

Al llegar el medio da, un grupo de estudiantes incendia un bus urbano en las

inmediaciones de la plaza Che Guevara, como protesta por el asesinato del
director de la carrera de medicina, Luis Armando Muoz Gonzlez, en Bogot y
Jess Leos, estudiante de quinto semestre de odontologa, en Cali, en
circunstancias oscuras. Alrededor de las 4:00 p.m. fuerzas disponibles de la
Polica se hallaban diseminadas en las zonas aledaas.

Ello sucedi despus de la invasin de unidades de la Polica a la ciudad

universitaria, donde se produjeron graves enfrentamientos, especficamente en la
plaza Che, dejando un saldo de varios heridos. Para el director de la Polica,
General Vctor Delgado Mallarino, solamente haba un estudiante herido de
gravedad.

117
MADRID-MALO GARIZBAL Mario. Blog: MARIOENELBLOG. Post 10 de junio de 2011.
http://marioenelblog.blogspot.com/2011/06/desaparecidos-las-fosas-hablan.html

199
Un nmero indeterminado de estudiantes fue capturado y puesto a disposicin de
la Justicia Penal Militar, en cumplimiento de lo dispuesto en los decretos de
Estado de Sitio, en todo el territorio nacional. (Despus se supo que eran 68
estudiantes)

Las residencias estudiantiles, ubicadas fuera de la Universidad Nacional, tambin

fueron objeto de los atropellos de la polica en nombre del estado de sitio. Las
denuncias de los profesores y estudiantes ponen de manifiesto el terror que se
vivi ante la arremetida de las autoridades militares contra el espacio autnomo,
de la U.N. Los profesores y los empleados de la Facultad de Odontologa
entregaron a la prensa una declaracin conjunta en la que expresaban lo
siguiente:

Un muchacho que era perseguido por la Polica fue alcanzado por esta y
golpeado brutalmente, despus de lo cual uno del grupo policial que iba vestido de
civil le dispar dos veces. El cuerpo fue arrastrado y llevado con destino
desconocido por el grupo que lo hiri y concretamente por el individuo que le
dispar118

En el mismo informe consta que los uniformados rompieron los vidrios de las
residencias femeninas; a las 3:00 p.m. policas y tres civiles dispararon a
quemarropa a uno de los estudiantes; su acompaante se detuvo con las manos
en alto y fue aprehendido de inmediato y golpeado brutalmente.

Es importante anotar que la polica al llevar el cuerpo del abaleado, le coloc en el

rostro una capucha del M-19 que la misma polica portaba. Esto fue presenciado
por lo menos, por unas cincuenta personas que se encontraban escondidas en el
119
edificio de Sociologa

118
Informacin contenida en El Espectador, mayo 17 de 1984.
119
El Espectador, sbado 19 de mayo de 1984.Pg. 9-A.

200
Por otra parte, en una informacin suministrada por el diario capitalino El
Tiempo, algunos estudiantes denunciaban los atropellos a que fueron sometidos,
la destruccin de varios apartamentos en las residencias universitarias y pidieron
120
que se investigara la desaparicin de por lo menos, diez personas.

Estas denuncias fueron desledas y desechadas por las autoridades, quienes

amparndose en LA NIEBLA propia de la comisin del crimen de desaparicin
forzada, arremetieron verbalmente contra los estudiantes, sealndolos como
guerrilleros y, de paso enlodando la imagen democrtica de la Universidad.

Dada la dificultad probatoria, el General Delgado Mallarino se apresur a exigir

que para demostrar las desapariciones, deban aparecer los desaparecidos; si no
hay cuerpo, no hay crimen. Aqu se tropieza con la esencia criminal de la orden
Keitel: los cuerpos se esfuman. Eduardo Galeano describi as la tcnica de
guerra sucia:

Tcnica de las Desapariciones: No hay muertos para llorar, ni hroes para

velar121

A ello se ana la ligereza con que los medios de comunicacin escritos abordaron
la tragedia, tomando partido casi siempre, sin ninguna razn vlida, por las
versiones oficiales que negaban lo sucedido, y por los comentarios
malintencionados de algunas personalidades conservaduristas, que vean en la
Universidad Pblica un fortn de revoltosos de mal gusto y modales poco
aceptables.

De otro lado otra denuncia dejaba ms que confirmada la desaparicin de diez

estudiantes en la invasin policial:

120
El Tiempo.18 de mayo de 1984. Subrayado y negrilla fuera del texto original.
121
GALEANO, Eduardo. Das y Noches de Amor y de Guerra.

201
Una asamblea de profesores de la ANDEPUN, solicit la intervencin de la
Procuradura para que investigue la desaparicin de diez estudiantes 122

El general Delgado Jaramillo, sin embargo, neg la penetracin a las residencias

universitarias, al tiempo que el general Vargas Villegas se burlaba de las
denuncias, antes expuestas. La realidad, empero, a veces se desborda y se abre
paso entre un sinfn de verdades silenciadas, esto sucedi con la publicacin de
una fotografa de Helio Pinzn, en la que se prueba claramente la desmesura con
que los agentes del orden acabaron con la tranquilidad de las residencias,
destruyendo puertas, ventanas y electrodomsticos.

3.2. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL, LA GUERRA SUCIA Y LA

DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS

Sangre que todo el mundo vierte; sangre que corre y que siempre ha corrido a
cascadas; quienes la derraman como champaa son coronados en el capitolio y
declarados bienhechores de la humanidad...
Dostoievsky

En 1989 hubo un desaparecido cada tercer da, eso significa que en promedio, la
violencia poltica de la democracia colombiana ocasion en tres das ms vctimas
123
que la dictadura chilena en sus ltimas pocas, durante todo un ao.

Es claro entonces, que Colombia combina elevados niveles de violencia con el

mantenimiento de mrgenes de legalidad que, en el resto de Latinoamrica,
fueron poco utilizados. Es decir, en Colombia, se persiste en la prctica de
mantenimiento de un andamiaje publicitario en torno a valores e ideales

122
EL TIEMPO, viernes, 18 de mayo de 1984.
123
Datos tomados de LA IRRUPCIN DEL PARAESTADO, compilacin realizada por Germn Palacios.

202
concernientes a la ideologa democrtico-burguesa, plasmados en un
conglomerado de formatos jurdicos encabezados por la Constitucin, al tiempo
que en la prctica social imperan procedimientos tpicos de regmenes fascistas,
concentrados en la represin violenta de las manifestaciones polticas populares y
de sectores progresistas de la sociedad.

La generalizacin y sistematizacin de los modos de violencia estatal ha

significado el perfeccionamiento paulatino de tcnicas de guerra como la guerra
imaginaria, la guerra preventiva, la accin cvico militar, el terrorismo
psicolgico, a la par que los mtodos materiales de exterminio del enemigo lejos
de olvidarse, se fortalecen cada da, bajo la batuta de centros de entrenamiento
mercenarios124, como la Escuela de las Amricas, los programas de ayuda militar,
el uso de tecnologa blica de punta y el empleo de armas biolgicas sobre los
terruos del campesinado colombiano. Se recuerda que los bombardeos sobre
Marquetalia incluyeron, bombas biolgicas que causaron un brote de viruela negra
en 15 infantes, proporcionndole la muerte consecuentemente. En dicha
operacin el gobierno de Guillermo Len Valencia invirti la exorbitante suma de
30 millones de dlares; corra el ao de 1964.

Todos estos formatos, se encuentran implcitos en el itinerario de dominacin

norteamericano plasmado en el plan Alianza para el Progreso en una primera
fase, en el Plan Lasso (Latin American Security Operation) que determinaba las
acciones militares a seguir por las Fuerzas Armadas Colombianas en su guerra
contrainsurgente; en los documentos claves de la Doctrina de Seguridad Nacional,
la gnesis del Estado de Sitio y de la persecucin poltica selectiva y planificada,
as como tambin en el Plan Atcon, por el cual se pretenda despolitizar y
privatizar la Universidad Pblica latinoamericana por ser considerada como focos
de subversin y revolucin, y ya bien entrados los aos 80, en los documentos

124
El trmino mercenario fue definido por Maquiavelo, como ejrcitos extranjeros que en determinado
momento pueden ser de gran ayuda a un ejrcito nacional, para la consecucin de sus fines.

203
Santa Fe I y Santa Fe II, por medio de las cuales se ofrecen algunas
recomendaciones para la reforma de los aparatos judiciales 125 y se recomienda
contrarrestar la Teologa de la liberacin. 126

A finales de los aos 70 del siglo XX, los blancos se multiplican, con la aparicin
de los sealados Defensores de Derechos Humanos. stos, como los militantes
de organizaciones comunistas y los simpatizantes con un cambio real de las
estructuras de poder en Colombia, significan un grave peligro, en tanto que la
impunidad y sus mecanismos, corren el riesgo de ser descubiertos y denunciados,
ya no slo ante la Jurisdiccin Nacional, sino ante las instancias internacionales
que trabajan en pro de la defensa de un mnimo humanitario de las sociedades en
conflicto exteriorizado.

En medio de tal complejidad de relaciones de dominacin se estructura la

dinmica de la guerra sucia en Colombia en la segunda mitad del siglo XX.

3.2.1. Gnesis y desarrollo de la guerra sucia en Colombia.

La guerra sucia en Colombia, es contempornea del proceso de paz.

Rodrigo Uprimny

La dominacin poltica basada en el Estado de sitio se caracteriz por un modelo

de represin claro y conciso. Al tenor de Rodrigo Uprimny este modelo se puede
sintetizar as:

- Represin legal: A travs de esta modalidad se presenta una dominacin

abierta, de corte oficial.

125
La estrategia nmero 5 de la primera parte del Documento Santa Fe II expresa que: EEUU debera
ayudar a fortalecer los sistemas judiciales en la regin. Tambin debera diferenciar entre los grupos de los
derechos humanos que apoyan al rgimen democrtico y los que apoyan al estatismo.
126
Documento de Santa F I. Segunda Parte: la subversin interna. Propuesta Nmero 3.

204
- Existencia terica del Estado de Derecho, en el cual se estableca un rgimen
constitucional sui gneris, basado ste en la ambigedad de sus propsitos y
en la contradiccin de sus prcticas sociales.
- Prevalencia de la Justicia Penal Militar sobre la jurisdiccin Ordinaria, debido a
la celeridad y a la naturaleza sumaria de sus procedimientos, lo cual indica la
eliminacin de todas las garantas procesales consignadas en la doctrina y en
los cdigos pre-establecidos.

En este primer perodo, comprendido entre 1970 y 1977, la detencin y

enjuiciamiento sumario de los opositores, seguidas de torturas fue el modus
operandi de la represin institucional ms usado por el Estado Colombiano.

A partir de 1977, la represin legalizada por decreto comienza a parecer

insuficiente para el gobierno, motivo por el cual se comienza a utilizar mecanismos
ilegales de control.

La dominacin fundamentada en un rgimen de excepcin se acompaa de un

aumento importante de los asesinatos extrajudiciales, la desapariciones forzosas y
la accin de los denominados grupos paramilitares, los cuales hacen su aparicin
127
pblica en 1981 con la constitucin del MAS (muerte a secuestradores).

En esta tnica, el presidente Turbay expide el Decreto 1923 de 1978, o Estatuto

de Seguridad, por medio del cual dicta normas que establecen la permanencia del
Estado de Sitio, y le concede ilimitadas facultades a la Justicia Penal Militar, para
detener y juzgar sumariamente, a todo aquel que parezca sospechoso de atentar
contra la seguridad del Estado.

127
Ver: UPRIMNY Rodrigo y VARGAS CASTAO, Alfredo. Violencia, Legalidad y Guerra Sucia, en:
LA IRRUPCIN DEL PARAESTADO. ED, PRESENCIA, ILSA, CEPEC.

205
En el gobierno de Belisario Betancur se afianza le represin para-institucional. Las
desapariciones forzadas aumentan, a la par que las detenciones oficiales
disminuyen.128

Tras un leve receso del Estado de Sitio, ste es nuevamente implementado,

argumentado una situacin de conmocin social, causada por el asesinato del
Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla en 1984. En este perodo otro actor de la
guerra sucia comienza a pesar en el escenario poltico y econmico nacional: el
narcotrfico.

Aunque encubierta, la disposicin, aquiescencia o ayuda que sectores del Estado

y de sus Fuerzas armadas, para la germinacin de grupos al margen de la ley que
atentan contra la vida y dignidad humana de los grupos sociales definidos poltica
o culturalmente, se puede verificar histricamente teniendo en cuenta algunos
antecedentes especficos.

Cuando la guerra entre la oligarqua colombiana llegaba a su cenit, al inicio de la

dcada del 50 del siglo XX, por disposicin gubernamental fueron creadas las
milicias de paz, un experimento consistente en la conformacin de grupos
armados autnomos que iran a reforzar las acciones blicas del Ejrcito
colombiano. En su mayora estaran conformados por campesinos apadrinados
por terratenientes, y su campo de accin seran los llanos orientales, espacio
geogrfico que en dicho perodo arda por la intensidad y cantidad de combates
entre las fuerzas conservadoras, lideradas por las fuerzas militares y otros grupos
de autodefensa (chulavitas), y las guerrillas liberales conducidas por personajes
de amplia aceptacin entre las clases menos favorecidas. Los ltimos seran el
blanco directo de las milicias de paz. 129

128
IBD. , Pg.116.
129
Ver: Revista ALTERNATIVA, 1998.

206
Por Decreto tambin se delega el monopolio de la fuerza a manos privadas; como
se ha escrito en pginas precedentes, El Decreto de Estado de Sitio 3398 de
1965, convertido en norma permanente, mediante el artculo 25 de la ley 48 de
1968, autorizaba al Ejercito a formar grupos de autodefensa para contribuir al
restablecimiento de la normalidad en casos de deterioro prolongado del orden
pblico.

La ltima dcada del sigo XX no es ajena a tan pblica aquiescencia del Estado
colombiano frente a los grupos de autodefensa de corte fascista, tal y como
Mussolini hiciera con respecto a sus camisas negras o ardittis. Las CONVIVIR
(Cooperativas de seguridad rural) fueron instituidas sin ms reparos ticos que la
prevalencia de valores militaristas frente a la catica situacin socio- econmica
del pas y como una variante legalizada del paramilitarismo:

As nacieron las asociaciones "Convivir", hoy privadas de tal nombre, que en

nada han contribuido a clarificar las relaciones entre el Estado y el fenmeno
paramilitar. En la prctica, para quienes observan la situacin de los derechos
humanos en el pas, resulta muy difcil distinguir las acciones de los grupos
paramilitares de aquellas de algunas asociaciones, "Convivir" pues entre ellas se
dan, en numerosos casos, relaciones de coincidencia, convergencia,
complementariedad y suplantacin. Las vctimas de tales acciones son incapaces
de distinguir a qu grupos pertenecen sus autores, y hablan indistintamente de los
"paracos" (paramilitares en lenguaje popular) o de "los de la Convivir".
Informaciones fidedignas recibidas por la Oficina dan cuenta de la participacin en
asociaciones "Convivir" de reconocidos paramilitares, algunos con rdenes de
captura pendientes130

130
Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Oficina en
Colombia, al 54 periodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/1998/16 9 de marzo de
1998, E/CN.4/1998/16

207
3.2.2. Ampliacin de objetivos.

En 1983 casi un 70% de las desapariciones son atribuibles a paramilitares. 131 En

1987 el blanco poltico- militar se ampla, comienzan a caer vctimas, ya no slo
pertenecientes a movimientos y partidos polticos de izquierda, sino defensores de
Derechos Humanos. El 16 de septiembre de 1998 la Comisin interamericana de
Derechos humanos, declar responsable al Estado colombiano por el arresto,
ejecucin y desaparicin de Luis Fernando Lalinde, quien fue detenido por el
Ejrcito el 3 de octubre de 1984 en la vereda Verdum, del municipio Jardn de
Antioquia. Fue pblicamente torturado y despus llevado en un camin militar.
Nunca ms se volvi a ver.

El caso del Jardn de Antioquia reviste especial importancia puesto que en ste se
determina la imposibilidad de separar las desapariciones de las ejecuciones
extrajudiciales, a diferencia del modus operandi argentino. En ello radica la
problemtica apreciacin de la materialidad del hecho. En Colombia las personas
son ejecutadas a las pocas horas o los pocos das de efectuada la detencin,
despus de haber sido sometidas a violentas torturas.

El grupo de trabajo de la ONU sobre desapariciones forzadas que realiz una

visita a Colombia en 1998 seal que a diferencia de lo que ocurra en otros
pases del continente, en Colombia la mayora de las desapariciones pareca
terminar en un plazo bastante corto, con la eliminacin de la persona; que no era
frecuente que se mantuviera a las personas en centros de retencin durante
perodos largos y que el intervalo entre la desaparicin y el asesinato era muy
corto

131
UPRIMNY, Rodrigo. La irrupcin del Paraestado. Pg. 120.

208
3.3. INCIDENCIA DEL DERECHO ALTERNATIVO EN LA CONCEPCIN
JURDICO- POLTICA Y EN LA POSITIVIZACIN DE INSTRUMENTOS
JURDICOS CONTRA LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.

Todo parece indicar que algunos gobiernos han establecido las violaciones de
Derechos Humanos como otra forma de imponer una sancin penal
Reinaldo Botero Bedoya

Ante la extrema dificultad que ha representado el modus operandi de la

desaparicin forzada, los sectores de poblacin afectados por este Crimen de
Lesa Humanidad, liderados por ASFADDES han tratado de elaborar tesis
coherentes acerca del fenmeno, con el auspicio de varias organizaciones no
gubernamentales a nivel nacional o internacional, y con la ayuda de informes y
documentos terico- investigativos emanados de algunas entidades oficiales.

Este trabajo en limitadas ocasiones ha desembocado en la elaboracin de

proyectos legislativos, los cuales, sin embargo han chocado con las posiciones
conservadoras del Congreso de la Repblica, cuando no directamente con la
negligencia oficial de los jefes de Estado de Colombia.

Desde visiones exgetas, sujetas al Derecho Positivo, se han puesto trabas a la

regulacin jurdica del crimen en mencin, que sin embargo fue reseado y
expresamente prohibido por la Constitucin Poltica de 1991. ASFADDES fue
activo partcipe de la Asamblea Nacional Constituyente, mediante formulacin de
propuesta constitucional ante la misma. Ello se posibilit gracias a los Servicios
Legales Alternativos con los que cont desde los primeros meses de elaboracin
de su visin jurdica del crimen Desaparicin Forzada y de la realidad poltica en
que se presentaba el mismo.

209
3.3.1. Servicios Legales Alternativos en la Asociacin de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES).

Los SLA o bien se agrupan en asociaciones de abogados y desde all ejercen su

praxis social (elaborando su propia sistemtica socio-jurdica), o bien prestan
servicios de asistencia jurdica y /o de acompaamiento poltico jurdico a otros
colectivos inmersos en la dinmica de movimientos sociales. Pueden emerger
desde posiciones autonmicas o como organismo de proteccin jurdica de
colectivos populares. En su desarrollo se van tejiendo redes de comunicacin y
cooperacin recproca para elaborar propuestas coherentes y armonizadas, hacia
la edificacin de un movimiento macro de Derechos Humanos (como el
Movimiento de Vctimas de Crmenes de Estado MOVICE- en Colombia, o el
Movimiento #YoSoy132 en Mxico) desde las cuales se articula la crtica
sistemtica al sistema capitalista.

Sucede en ocasiones que a nivel individual tambin se brindan SLA. La

solidaridad de algunos abogados ayud a construir la Asociacin de Familiares de
detenidos Desaparecidos (ASFADDES). Fueron pocos los juristas que se
vincularon a esa organizacin que se estaba gestando desde el dolor y la
incertidumbre compartidas por personas a quienes les haban desaparecido sus
familiares; desde el sufrimiento psquico, que se fue tornando colectivo, se
sumaron voces de repudio y de exigencia de explicaciones oficiales. 132 Frente al
silencio de autoridades civiles, militares y de polica, algunos familiares de
personas desaparecidas, con el apoyo de estudiantes de la Universidad Nacional
de Colombia, de a poco fueron hablando de un crimen desconocido
institucionalmente y contra el cual la legalidad del Estado no presupona su
existencia en la codificacin penal de los aos 80 del siglo XX.

132
Algunos abogados comenzaron a asesorarles, pero el temor era muy grande Ver: Veinte Aos de
Historia y Lucha. ASFADDES. Con Todo el Derecho. Rodrguez Quito Editores. Primera Edicin 2003. Pg.
33.

210
Un abogado desempe un papel fundamental al integrarse al grupo de familiares,
tratando de desentraar aquellos sucesos criminales que comenzaban a
acontecer con frecuencia, y que por la coincidencia de escenas y modus operandi
con que se perpetraba el entonces hecho no punible, se inferan tintes de
persecucin poltica que comprometan al Estado. Se trataba de Eduardo Umaa
Mendoza.

La historia de los fascismos europeos y la contemporaneidad de las dictaduras

militares latinoamericanas (donde de manera concomitante y sistemtica se
producan desapariciones forzadas) arrojaba pautas para descifrar lo que se
configuraba como una serie de desapariciones forzadas, con mviles
estrechamente ligados, y como poltica represiva de Estado contra personas con
pensamiento poltico definido y expresado en escenarios puntuales.

El lazo social entre familiares de desaparecidos, estudiantes universitarios y

abogados solidarios sin ninguna obligacin contractual con los dos grupos
anteriores- propici el trabajo conjunto para el esclarecimiento, sino de las
desapariciones individuales, s de la criminalidad genrica que abarcaba todos los
casos.

Fue una doble elaboracin: el inicio de la deconstruccin de un crimen y de las

luchas por lograr el reconocimiento del Estado con la tipificacin del hecho
punible, y la forja de una organizacin de vctimas. El sacerdote catlico Javier
Giraldo orient todas las etapas de tales gestas, de la mano de Eduardo Umaa
Mendoza. El Padre Giraldo se dio a la tarea de relacionar la cadena de
desapariciones con el escenario continental de la desaparicin forzada: Pude
comprobar que realmente el mtodo de la desaparicin forzada comenzaba a

211
hacer carrera entre nosotros. Todos los indicios apuntaban a detenciones por
fuera de todos los marcos legales 133

Las luchas sociales y por los DDHH libradas por ASFADDES, a pesar que el
Derecho Oficial les negaba cualquier posibilidad de esclarecimiento de hechos y
mnimos de Justicia, iniciaron con herramientas jurdicas; el abogado Eduardo
Umaa Mendoza comenz planteando que con las Desapariciones forzadas se
cometan varios crmenes; un avance importante en la consideracin popular del
hecho perjudicial como delito, fue la determinacin de una primera detencin ilegal
proseguida por la desaparicin de cuerpos y la posterior negacin de informacin
de sus paraderos a los familiares. Iniciaba la configuracin popular del delito de
desaparicin forzada, -la que se vera impresa en la Constitucin Poltica de 1991
y en el Cdigo Penal de 2000- con la elucidacin jurdico-social de la Detencin-
desaparicin.

Fue una decena de abogados el grupo orientado por Eduardo Umaa Mendoza, el
que, mediando las solicitudes y participacin de los familiares de desaparecidos
descifr la dinmica del crimen y facilit la experiencia asociativa de los mismos.
De las tareas jurdico-polticas iniciales se derivaron los logros que se anotan a
continuacin:

-Esclarecimiento del modus operandi del crimen; se tratara de un delito mltiple,

en el que la detencin ilegal configurara el primero de ellos. Desde entonces se
habla de detencin-desaparicin.

-Se gua la redaccin de estatutos de ASFADDES.

133
Ibid. Pg.30

212
-Los familiares comienzan el trabajo poltico al comprender que la detencin-
desaparicin forzada se diferenciaba del secuestro y era perpetrada en
condiciones socio-polticas particulares.

- Se concibe prioritaria la formacin socio-jurdica de familiares de detenidos-

desaparecidos a manera de apropiacin popular del discurso del derecho, para
posibilitar la autonoma de la Asociacin.

-Se impulsa la lucha social de ASFADDES, la que originariamente estuvo

delimitada por las causas que a continuacin se refieren:

Las denuncias por detencin-desaparicin forzadas resultaban siempre en

investigaciones penales por el delito de secuestro simple. La confrontacin de
familiares con los Jueces, llev a la conclusin de que el crimen no estaba
establecido como delito por la juridicidad penal nacional. De all surge el
principal objetivo en las luchas jurdicas de ASFADDES: construir el tipo penal
e insertarlo en el Cdigo Penal colombiano. Construir ley fue la forma en que
oper el positivismo de combate en la Asociacin.
La inspiracin de organizacin poltica y el estudio del crimen de lesa
humanidad segn las experiencias recientes de las Madres de la Plaza de
mayo en Argentina.
Afiliacin a FEDEFAM (Federacin Latinoamericana de Asociaciones
de Familiares de Detenidos- Desaparecidos).
Trabajo poltico alrededor de sectores progresistas de la Iglesia Catlica.

Los servicios legales alternativos se prefirieron a los servicios legales tradicionales

en razn a que los abogados vinculados por contrato laboral individual que
llegaron a prestar sus conocimientos profesionales no se comprometieron con los
procesos sociales de ASFADDES, relegando su trabajo tan slo a los menesteres
jurdicos puntuales consignados en las clusulas contractuales. Operaron tambin

213
motivos econmicos; cuando la Asociacin se esforz por mantener en pie las
actividades de doce seccionales, el abogado contratado para asumir los
procedimientos judiciales relativos a las desapariciones forzadas, no cumpli a
cabalidad con sus labores, debido en parte a la excesiva carga laboral.
ASFADDES, a mediados de la dcada de los aos 80 del siglo XX opt por
reanudar los nexos con corporaciones de abogados sociales, entonces no como
depositarios llanos de sus orientaciones socio-polticas, sino como forma de
articulacin de luchas sociales. La Asociacin obtuvo la Personera Jurdica en
1985, hecho que facilit la firma de convenios con la Comisin Colombiana de
Juristas, la Corporacin Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo y el Comit
de Solidaridad con los Presos Polticos.

El trabajo coordinado de estos colectivos donde lo jurdico es validado como una

forma de defensa y proteccin de Derechos Humanos, desde perspectivas
polticas humanistas, signific un avance meritorio frente a la impunidad en que
iban cayendo los casos de desaparicin forzada: la denuncia y representacin
legal del crimen de desaparicin forzada ante instancias de derecho internacional,
particularmente ante el sistema interamericano de Derechos Humanos. Ello
acaeca cuando se haban agotado todas las vas judiciales internas sin que se
hubiese obtenido los reclamos de justicia efectuados a travs de las denuncias
penales y quejas disciplinarias.

Vale destacar el compromiso con los fines de ASFADDES, pactado por el

abogado Alirio de Jess Pedraza, detenido-desaparecido por su apoyo jurdico a
la Asociacin.

La unin de ASFADDES con los colectivos de abogados sociales pronto

trascendi el abordaje de procesos judiciales y la labor de denuncia y protesta
social, para adecuar su itinerario a la forja legislativa. Ante la inexistencia del tipo
penal de Desaparicin forzada en la codificacin penal colombiana, y ante el

214
desinters del legislativo por desarrollar el tipo penal especfico, la Asociacin de
familiares de detenidos-desaparecidos inici el camino de diseos y proposicin
de proyectos de ley encaminados a la tipificacin de la desaparicin forzada, como
estrategia necesaria para luchar contra la comisin del delito y contra la
impunidad. Esta labor, inseparable de sus procesos polticos, fue llevada a cabo
mediante positivismo de combate: promoviendo los proyectos de ley por vas
populares y en el marco de las actividades polticas de protesta social.

3.3.2. Positivismo de combate en ASFADDES.

Como qued consignado en la pginas 118-121 del presente documento,

es insoslayable el vnculo entre servicios legales alternativos y positivismo de
combate. Esta premisa se ve refrendada por aserciones de Aura Daz, miembro de
ASFADDES:

ASFADDES en lo jurdico dio la pelea y empez a prepararse y a preparar la ley

() con la Comisin Colombiana de Juristas, con el Colectivo de Abogados, con
Eduardo Umaa Mendoza, con todos los abogados que haban alrededor, y
empez a dar la pelea jurdica y a preparar la Ley que tipificara la desaparicin
forzada134

El primer episodio poltico nacional en el que ASFADDES logr encausar los

propsitos de sus luchas jurdicas fue la Asamblea Nacional Constituyente de
1991. La actuacin social de ASFADDES fue indispensable para el
reconocimiento estatal de la Desaparicin forzada de personas como violacin a
los derechos fundamentales. La actividad de la Asociacin se materializ en la
presentacin de una peticin y una ponencia por su presidente Edgar Caicedo y
cont con el respaldo institucional de una delegada de FEDEFAM.

134
Apartes de entrevista a Aura Daz, directora seccional ASFADDES Bucaramanga, realizada por el autor el
da 26 de septiembre de 2012.

215
El derecho de toda persona a no ser desaparecida forzadamente qued instituido
en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de Colombia. Al tenor, reza lo
siguiente: Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos y degradantes

La abstraccin jurdica considerada en la Carta Magna, empero, dejaba en el

limbo la esencia propia del delito, sus connotaciones polticas y su
correspondiente entendimiento desde supuestos de hecho basados en la realidad
material en que se hallan inmersas las relaciones socio-polticas colombianas.

Sin embargo, el reconocimiento Estatal del derecho de todo ciudadano a no ser

sometido a desapariciones forzadas, abri las sendas del debate poltico nacional
alrededor de la perpetracin regular de violaciones a tal derecho fundamental y
signific una herramienta jurdica de enrome valor poltico que propiciara
escenarios de lucha por la Ley Penal sobre desaparicin.

Haciendo un uso alternativo del derecho, por intermedio de los servicios legales
alternativos, ASFADDES continu tramitando requerimientos de justicia, sin
alejarse del nuevo acontecer Constitucional de 1991: Para este mismo ao
ASFADDES, tuvo una presencia protagonista en el curso de las labores de la
Comisin Especial Legislativa. En el tema de la reglamentacin de la ley 86 sobre
el derecho de tutela, se realiz un foro los das 17 y 18 de octubre de 1991, donde
se present un documento titulado, El derecho de tutela y la desaparicin
forzada.135

En el citado documento pueden delimitarse en ocho puntos centrales, los primeros

en torno a la desaparicin forzada, y los restantes en relacin al Informe que
rindiera ese ao el Procurador General de la Nacin, Carlos Gustavo Arrieta. Los
puntos se relacionan a continuacin:

135
Veinte Aos de Historia y Lucha. ASFADDES. Con Todo el Derecho. Ob. Cit. Pg 199.

216
 1. Existe la necesidad de crear instrumentos eficaces en la bsqueda de los
detenidos ilegalmente para evitar su desaparicin absoluta.
2. Debe existir una accin legal clere que garantice efectivamente el debido
proceso, la integridad fsica y la vida de todo ciudadano.
3. Se llama la atencin al Estad sobre la inexistencia de una ley configuradora de
la desaparicin forzada de personas como delito. La ausencia de legislacin
en la materia propiciaba la impunidad.
4. Peticin al nuevo Congreso para que legisle sobre la desaparicin forzada de
personas en desarrollo del artculo 12 de la Constitucin poltica de Colombia.
5. Se deja constancia de la evidencia de los elevados ndices de criminalidad de
los agentes del Estado, principalmente de la fuerza pblica y la Polica,
quienes ejecutaban frecuentemente violaciones a los derechos Humanos.
Dichas pruebas se derivaban del Informe del Procurador General de la Nacin,
antes referido.
6. Se ponen de relieve la sistematicidad, institucionalidad y mviles polticos en
la ejecucin de desapariciones forzadas de personas.
7. Se destaca la confesin de responsabilidad del Estado en la comisin de
mltiples violaciones de derechos humanos, segn se expresa en el Informe
del procurador General de la Nacin.
8. Consecuentemente se alerta sobre los altos niveles de impunidad y la
ineficiencia de la Procuradura frente a la desaparicin forzada de personas:
slo en 10% de los casos se produjeron falos de sanciones que consistan en
suspensin administrativa por unos cuantos das, si el fallo era confirmado, lo
cual no ocurra siempre.136

136
Ibd. Pg.78

217
3.3.3. El camino popular de la tipificacin de la desaparicin forzada como
delito en la legislacin penal colombiana.

La consagracin del derecho de todo colombiano a no ser desaparecido

forzadamente fue una pequea victoria para las aspiraciones populares de los
familiares de detenidos-desparecidos. Sin embargo, el camino hacia una
tipificacin penal del delito se hizo ms espinoso. Razones de inconveniencia
poltica de las clases dominantes y dems sectores reales de poder poltico
obstruyeron tajantemente los procesos de elaboracin del tipo penal. La Noche y
niebla en que se presentan las circunstancias objetivas del crimen segua siendo
espesa e impenetrable, toda vez que el componente subjetivo, quedaba archivado
debido a la aparente imposibilidad de determinar la responsabilidad penal del
hecho.

La responsabilidad estatal, pese a la ingente cantidad de pruebas que vinculaban

directa o indirectamente al Estado y a los funcionarios y agentes del orden,
apareca descrita en pocos documento, aunque si apareca ampliamente reseada
en las diferentes modalidades de denuncias y demandas formuladas ante la
Jurisdiccin Nacional y ante los Organismos Internacionales competentes, o a
travs de opciones alternativas de bsqueda de la verdad.

Como prolegmenos de la elaboracin de propuestas o proyectos de ley sobre

tipificacin de desaparicin forzada de personas, urgi la necesidad de
comprender la composicin jurdico-poltica del delito que se propona como nuevo
tipo penal. Diversas elaboraciones surcaron los intentos por inaugurar una nueva
juridicidad penal al respecto desde sectores populares.

Los colectivos de abogados sociales, ASFADDES y otras organizaciones,

debieron recrear anlisis jurdicos complejos con sumo cuidado, debido a que la
constitucin del tipo penal autnomo de desaparicin forzada de personas, llevaba

218
implcita la misin de aportar a la disminucin de los niveles de impunidad, y aun
ms: al cese de la comisin del delito, en aras de un mejoramiento progresivo de
la situacin de derechos humanos al interior del pas.

La concepcin jurdico-poltica popular de la desaparicin forzada, as como las

apreciaciones y proyecciones normativas de la futura tipificacin penal, pasaron
por una serie de aproximaciones y propuestas tericas que derivaron en una
anlisis global sobre los componentes del crimen-delito, que enseguida se
exponen:

Los Sujetos.

Generalmente las desapariciones son cometidas por funcionarios oficiales o por

particulares que actan con el auspicio, la aquiescencia o la tolerancia de los
organismos de seguridad y de defensa del Estado 137.

Es claro que el delito de desaparicin forzada, generalmente no es cometido por

un particular cualquiera, sino por un sujeto cualificado, que acta siguiendo los
parmetros de todo un plan de exterminio poltico, dejando bajo margen a las
circunstancias excepcionales.

Para llevar a cabo la escala sistemtica de represin a travs de la desaparicin

forzada de personas, es necesario un alto grado organizativo, y una adecuada red
criminal que garantice la perfeccin y contundencia de sus golpes; as mismo la
organizacin debe estar dotada de una base operativa slida, integrada por
vehculos, prisiones clandestinas y sofisticados sistemas de comunicaciones.

137
IBD. , Pg. 143

219
Las medidas de proteccin de los victimarios son bastante complejas, para poder
distorsionar, ocultar o simular pruebas y/o informaciones. La Asociacin de
Familiares de Desaparecidos (ASFADDES) seala que:

La captura se realiza por grupos de numerosos hombres fuertemente armados,

de civil o uniformados, utilizando vehculos sin placas o con placas que
posteriormente resultan falsas138

Cumpliendo el mandato de la orden Noche y Niebla, las desapariciones dejan una

estela de niebla que oculta las huellas de la vctima y del victimario. Los
capturados nunca son registrados como personas detenidas, ni de sus
aprehensiones se deja constancia oficial. El requisito de tal orden es no dar
informacin sobre el paradero del detenido o retenido.

Las vctimas o sujetos pasivos.

Las desapariciones muestran una tendencia a tener como objetivo la eliminacin

de personas previamente seleccionadas por razones polticas, tnicas, religiosas o
por motivos ideolgicos. Generalmente se trata de dirigentes sindicales,
estudiantes, lderes polticos, religiosos o tnicos, a quienes se les acusa de ser
los originadores de los conflictos armados, o de haber participado en protestas
sociales, huelgas o paros.

En una segunda etapa de exterminio, los victimarios terminan desapareciendo

testigos, familiares de desaparecidos, trabajadores y defensores de Derechos
Humanos, abogados y funcionarios del Estado (investigadores).

Segn el ex Procurador Carlos Jimnez Gmez, las vctimas se pueden clasificar

de la siguiente manera:
138
Ver: Boletn Informativo de la Coordinacin Colombia- Europa- Estados Unidos #7. diciembre de 1999.

220
- Los desaparecidos definitivamente.
- Los desaparecidos temporalmente.
- Los desaparecidos asesinados e identificados.
- Los desaparecidos asesinados sin identificar, o N.N.
- Los desaparecidos suprstites sin identificar, es decir, todas aquellas personas
detenidas- desaparecidas, con las cuales pudo haber ocurrido uno de los
siguientes casos:
a) Que hayan quedado en libertad, pero por efecto de las torturas a que han
sido sometidas, su sistema neurolgico ha sido gravemente comprometido
o han sido dejadas en una situacin de demencia absoluta. Regularmente
sus familiares no conocen su paradero, aunque presumen que estn vivas.
b) Aquellos infantes hijos de detenidos- desaparecidos que han sido
capturados tambin junto a sus padres y han sido entregados en adopcin;
de ellos se tiene indicios de supervivencia pero no de su identidad.

En junio de 1995, el Teniente de Navo Carlos de Luca y su esposa, fueron

encontrados culpables por un juez federal de Argentina, por haber mantenido
ilegalmente al hijo de Yolanda Casco Ghelpi, quien fue retenida y torturada en el
centro de detenciones Pozo de Banfield, donde dio a luz un nio que le fue
raptado por los militares y entregado en adopcin por ellos. En el siglo XXI las
investigaciones de las asociaciones Madres y Abuelas de la Plaza de mayo, y la
organizacin H.I.J.O.S han llevado a logros significativos en la bsqueda de los
nios robados por la dictadura, llegando a la fecha al encuentro e identificacin de
107 personas secuestradas en su infancia.

Colombia aunque en menor medida, cuenta con casos comprobados, en lo

concerniente a este tipo de desaparecidos. El 9 de diciembre de 1992, un grupo
de encapuchados compuesto por siete hombres y una mujer fuertemente armados
irrumpi violentamente en la residencia de Csar Augusto Chanchn, a quien se le
sindicaba de participar en un secuestro. Al no encontrarlo, los asaltantes

221
capturaron a Nancy Coral Aprez y a su pequeo hijo. Los abuelos, mediante
investigacin privada, pudieron establecer que su nieto haba sido dado en
adopcin a una familia sueca por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 139

Elementos jurdicos de apreciacin del fenmeno y la tipicidad.

En Colombia, la judicializacin de los Crmenes de Lesa Humanidad, se torna

particularmente difcil, ya que un elemento configurativo de la conducta en
Latinoamrica, es poco usado en el territorio nacional: los lugares clandestinos de
detencin ilegal. Conviene recordar que, a diferencia de lugares como Argentina,
la imposibilidad de separar las desapariciones de las ejecuciones extrajudiciales
es latente en el espacio social del pas.

Estudios histrico-jurdicos.

La inclusin de normas eficaces y dotadas de las herramientas y disposicin

poltica necesarias para enfrentar el Crimen de la desaparicin forzada de
personas, negligentemente haba sido desestimada en el siglo XX, por ms
demandas que se presentaran.

El desarrollo de la normatividad internacional sobre Crmenes de Lesa

Humanidad, en los cdigos nacionales, as como la aplicacin de los Tratados
internacionales, an ratificados, haba resultado lenta y vaga, lo cual haca difcil
ubicar antecedentes precisos en la historia jurdica del pas. Pero an as fueron
identificados algunos momentos jurdicos, a saber:

- El Cdigo Civil colombiano, en su artculo 97 habla sobre la declaratoria de

muerte presunta de personas desaparecidas para efectos de sucesiones.

139
Los casos fueron tomados de BOTERO BEDOYA, Reinaldo. En Busca de los Desaparecidos. Ob. , Citada.

222
- En materia constitucional se encontraban vagas disposiciones respecto de las
personas desaparecidas. El artculo 164 de la Constitucin de 1821 reza: Son
culpables y estn sujetos a las penas de detencin arbitraria los que sin poder
legal arrestan o mandan a arrestar a cualquier persona A su vez, el artculo
174 prohbe la detencin y el juzgamiento de civiles por parte de tribunales
castrenses; se trataba de un avance socio- jurdico, opacado por una
involucin constitucional en los preludios del siglo XX.
- El artculo 144 de la Constitucin de 1830 prescriba Nadie ser sometido a
prisin o arresto en lugares que no estn reconocidos como crceles. En la
Constitucin ultra-conservadora de 1886 no se dice nada al respecto
- No es sino hasta la Constitucin de 1991, cuando se adoptan normas
correlativas entre s para la plena proteccin de los Derechos Humanos, en sus
artculos 2, 11, 12, 13, 14, 16, 24, 28.

La anterior relacin de consideraciones jurdicas signific el despeje terico del

camino hacia la tipificacin del hecho punible de desaparicin forzada de
personas; sin embargo ASFADDES y colectivos de abogados sociales vinculados
a las luchas contra la violacin de derechos humanos en Colombia, tuvieron que
afrontar otros obstculos de ndole poltico-jurdica, opuestos por representantes
del stablishment nacional.

Mientras ASFADDES y abogados comprometidos con sus luchas, planeaban y

proponan proyectos de ley para la tipificacin de la desaparicin forzada de
personas (cinco en total), voceros del Estado y/o de las fuerzas polticas
dominantes, lanzaban los suyos, dese pticas jurdico-polticas diametralmente
opuestas a los de contenido social. Se trataba de una serie de batallas por el
Derecho, en la que ASFADDES responda con sus planteamientos como
familiares de vctimas, y hacedores de una nueva juridicidad, alternativa a los
intereses polticos tradicionales, a travs de los cuales se manejaba al Estado.

223
Apartes de dichas batallas jurdico-polticas se vislumbran a continuacin:

- En materia penal se halla el Proyecto de tipificacin del Ministro de Justicia

Guillermo Plazas Alcid en 1988, con fundamentos bastante alejados de los
hechos reales; Se trata de crear una modalidad de comportamiento que en los
ltimos das ha sido practicada para reclutar personas en los grupos
paramilitares o subversivos...

Al ser consultado, el Colectivo de Abogados JOS ALVEAR RESTREPO, tal

proyecto no slo fue objetado acadmicamente, sino que fue refutado con un
contra-proyecto: El que valindose de cualquier medio u orden, obligue a otra
persona a permanecer, en contra de la voluntad de sta, en sitio diferente de
su vecindad, domicilio, lugar de trabajo, o donde habitualmente desarrolle sus
actividades, incurrir en prisin de 5 a 10 aos, sin perjuicio de la pena que le
deba corresponder por otro u otros delitos que ocasionen con este hecho.

Las consideraciones en que se fundaba el proyecto de ley en mencin,

caracterizaban el delito como de Lesa Humanidad, otorgndole las siguientes
caractersticas:

a) No es un delito poltico, por lo tanto es extraditable.

b) Se trata de un delito cuya accin y pena son imprescriptibles.
c) No es un delito amnistiable ni indultable.

El anterior proyecto de Ley fue motivo de queja del General Gustavo Pea
Quinez quien afirmaba que lo que se buscaba, era desmontar las facultades de
las autoridades para restablecer el orden pblico. Adems deca que se pretenda
violar el Decreto 180 de 1988, el mismo que lo autorizaba para detener
terroristas y mantenerlos un tiempo corto, antes de pasarlos al respectivo
juzgado.

224
Eran palabras salidas de la misma boca que pronunciaba pblicamente que El
desaparecimiento inducido de cualquier persona no puede considerarse en ningn
momento como delito, habida cuenta que dicha accin generalmente no es
antijurdica y culpable.

En septiembre de 1988, El Procurador General de la Nacin, Horacio Serpa Uribe

acoge la proposicin del colectivo de abogados Jos Alvear Restrepo,
diferencindola slo en lo que tiene que ver con el dolo especfico.

Fueron cinco los proyectos de ley de tipificacin de la conducta punible de

desaparicin forzada radicados en el Congreso de la Repblica por ASFADDES
entre 1988 y el ao 2000. Paradjicamente sera un proyecto de iniciativa estatal
el que solidificara, en cierta medida, los anhelos jurdico-polticos esgrimidos por
los familiares de detenidos desaparecidos.

Luego de pasar todos los debates en el Congreso, el sexto proyecto fue objetado
por el presidente Andrs Pastrana Arango. Antes de este impasse, la lucha
jurdica haba sido enconada en el Senado; el gobierno conservador haba hecho
un cmulo de recomendaciones segn sus perspectivas polticas. ASFADDDES
se pronunci al respecto: Con todo esto, lo ms grave del Senado fue haberle
aceptado al gobierno e retirar del proyecto el artculo sptimo, referente a la
jurisdiccin aplicable a los delitos de desaparicin forzada y de graves violaciones
de los derechos humanos. Hecho incluso que contrara la misma poltica en
derechos humanos que traz este gobierno, las recomendaciones internacionales
de la ONU y de la OEA, los lineamientos de la misma Corte Constitucional que en
sentencia 358 de agosto de 1997 fall en esta materia y las recomendaciones la
misma Oficina Permanente en Colombia de Derechos Humanos de la ONU.140

140
Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos. Un proyecto de desaparicin forzada, que ms
parece una historia sin fin. En: Boletn Informativo de la Coordinacin Colombia- Europa- Estados Unidos.
Nmero 8, Santa Fe de Bogot, D.C. Julio de 2000.

225
Las objeciones presidenciales fueron respondidas por ASFADDES mediante
derechos de peticin y una accin de nulidad contra la misma ante el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

El sexto proyecto, aprobado en el Congreso y objetado por el presidente, aunque

no era del pleno beneplcito de ASFADDES, si se constitua un hito en la lucha
por la bsqueda de cuerpos y justicia en los casos de desaparicin forzada de
personas, pues Colombia sera el primer pas de Amrica Latina con una Ley
aprobada sobre desaparicin forzada.

Posteriormente, el proyecto fue aprobado el da 6 de julio de 2000, convirtindose

en la Ley 589.

El ao 2000 marc un paso adelante hacia la construccin normativa de las

medidas tendientes a evitar la conducta criminal y a determinar los fundamentos
jurdicos del tipo penal correspondiente; se puede hablar de un tipo penal
consolidado que permite, al menos, descifrar los pasos que se siguen antes,
durante, y despus de la comisin exacta de una desaparicin. Paso importante,
pero contradictorio al no haber sido observada la responsabilidad del Estado,
trasladando a funcionarios, incluso a particulares el carcter total de posibles
sujetos activos. La Ley 599 de 2000, a travs de la cual se adopta el Nuevo
Cdigo Penal colombiano tipific abiertamente la conducta activa de la
desaparicin forzada de personas al tenor de una realidad irrefutable pero bajo el
lmite del poder Ejecutivo, es necesario recordar que el Presidente de la Repblica
Andrs Pastrana objet considerablemente el proyecto de ley de tipificacin
punitiva de la desaparicin forzada de personas.

Adems el tipo penal se asemeja mucho a una conducta muy poco similar: el
secuestro; dadas las diferencias especficas en cuanto al contenido poltico y la

226
distancia lejana en cuanto a la naturaleza, las semejanzas codificadas carecen de
sentido jurdico.

El tipo penal queda expuesto en el Nuevo Cdigo, en su artculo 165, as:

Desaparicin forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al

margen de la ley someta a otra persona a privacin de la libertad cualquiera que
sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privacin o de dar informacin sobre su paradero, sustrayndola del amparo de la
ley, incurrir en prisin de veinte (20) a treinta (30) aos, multa de mil (1000) a tres
mil (3000) salarios mnimos legales mensuales vigentes y en interdiccin de
derechos y funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.

A la misma pena quedar sometido, el servidor publico, o el particular que acte

bajo la determinacin o aquiescencia de aqul, y realice la conducta descrita en el
inciso anterior.

Para ASFADDES, la tipificacin descrita no soluciona ni siquiera parcialmente el

problema de la desaparicin, ni lo evita, ni contribuye al establecimiento de la
verdad histrica, ya que para el acto de tipificacin no se han tenido en cuenta
estudios estructurales de las connotaciones sociales que del crimen derivan; ni la
responsabilidad de agentes del Estado que incurren en la comisin del ilcito.

No obstante el artculo 8 de la Ley 589 de 2000 dio va a la creacin de la

Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas, cuya finalidad es la
de apoyar las investigaciones del delito de desaparicin forzada de personas.
Empero desde la publicacin de la Ley en el diario oficial pasaron ocho aos antes
que la Comisin fuera puesta en marcha. Precisa Aura Daz, miembro de
ASFADDES: Lo principal que tenemos de esa ley; a la que nos acogemos es la

227
Comisin Nacional de Bsqueda () desde ah hemos podido efectuar las
exigencias.141

Otro logro posterior importante de las luchas jurdicas de ASFADDES, fue la

creacin del Sistema de Informacin Red de Desaparecidos y Cadveres
(SIRDEC): ASFADDES en esa lucha jurdica consigui mediante la presin que
Medicina Legal y la Fiscala crearan la plataforma SIRDEC () por esa plataforma
encontr a mi hijo, 13 aos despus de desaparecido 142 advierte Aura Daz.

3.3.4. Instrumentos Internacionales contra la Desaparicin Forzada de

Personas como mecanismos jurdicos alternativos.

El diseo ideolgico fascista del crimen, la dificultad probatoria de su comisin

debido a su complejo y sofisticado modus operandi, y las caractersticas
ampliadas y continuadas de sus actos de planeacin y de consumacin
(ocultamiento del hecho punible mismo, persecucin y hostigamiento a familiares
de vctimas), propicia factores de impunidad en etapas de investigacin y/o
juzgamiento de casos especficos.

De otra parte, al ser un crimen que afecta a la sociedad en su conjunto porque

socava los valores y derechos de la poblacin, considerados de carcter universal
y consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU,
(amn de perseguirse con su comisin fines polticos como el resquebrajamiento
de procesos y movimientos populares, sindicales, campesinos e indgenas, el
terror generalizado), la desaparicin forzada se constituye en una prctica de
guerra sucia que extiende sus efectos perjudiciales a sus familiares, amigos y
compaeros de los sujetos pasivos de la conducta punible, generando episodios

141
Entrevista citada. Pg. 204.
142
Entrevista citada. Pg. 217.

228
traumticos psquicos y daos morales, que resultan en una victimizacin de los
ltimos.

La familia y los amigos de las personas desaparecidas sufren una angustia

mental lenta, ignorando si la vctima vive an y, de ser as, dnde se encuentra
recluida, en qu condiciones y cul es su estado de salud. Adems, conscientes
de que ellos tambin estn amenazados, saben que pueden correr la misma
suerte y que el mero hecho de indagar la verdad tal vez les exponga a un peligro
an mayor.143

Refrendando lo anterior David Baign, asegura que "...hay tambin otra

caracterstica en la desaparicin forzada de personas que me parece s, realmente
indita en esta materia, en cuanto significa una lesin contra un bien, tal vez tan o
ms importante que la vida: es la afectacin de la personalidad, la afectacin del
ser humano como tal. En la desaparicin forzada de personas hay un
desconocimiento no slo de la vida, sino tambin de la muerte. El hombre es
tratado como una cosa y yo dira hasta con menos consideracin que la
cosa, porque ni siquiera hay derecho a recabar la identidad de quien
desaparece y sta es una circunstancia (...) fundamental para apuntar a la
construccin de un nuevo tipo penal en cuanto no slo se lesiona la libertad, la
vida desde el punto de vista de los delitos de peligro, sino tambin este nuevo
concepto de personalidad del ser humano total (...) como categora (...) reconocido
en casi todas las convenciones de Derechos Humanos (...)"144

Ello tambin implica la valoracin del crimen (delito en la institucionalidad jurdica

interna de Colombia) como lesivo a la humanidad. El artculo 5 de la Declaracin

143
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Desapariciones
forzadas o involuntarias. Folleto Informativo N 6/ Rev.3. Pg.2. Negrillas fuera del texto original.
144
Baign, David. Desaparicin forzada de personas, su ubicacin en el mbito penal. En: La desaparicin,
crimen contra la humanidad, pp. 70 y 71. Negrillas fuera del texto original.

229
Universal de los Derechos Humanos as lo precisa: Nadie ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Se ha visto en pginas anteriores como la positivizacin del delito de desaparicin

forzada en Colombia es producto de una lucha social que de a poco fue
configurando un movimiento poltico en torno a los DDHH. Las herramientas
fueron labradas por la juridicidad alternativa: el derecho estatal mismo por cuyos
intersticios se introdujo su uso alternativo y la construccin popular de
normatividad en la materia.

Empero no bast con las reclamaciones de justicia en movilizaciones populares ni

con la lectura socio-jurdica alternativa a la dogmtica jurdica vigente, vinculada a
ese positivismo de combate. Fue necesario acudir a la legislacin internacional en
dos planos: para resolver casos individuales y para hacer eco de la problemtica
nacional en instancias internacionales como forma de derecho alternativo;
aportando de paso a la construccin permanente de esa justicia internacional,
partiendo de aspiraciones populares no estatales.

El pluralismo jurdico de orden internacional configur espacios para la aplicacin

de experiencias jurdicas alternativas por parte de Colectivos sociales, polticas,
culturales y jurdicas nacionales. Dicho orden internacional, alternativo para los
pueblos en su bsqueda de justicia, en parte tambin ha sido constructo normativo
popular y contra-hegemnico.

Frente a esta prctica odiosa e inhumana, un inmenso y sostenido esfuerzo ha

sido desplegado desde 1981 por asociaciones de familiares de desaparecidos,
organizaciones no gubernamentales, gobiernos e instancias internacionales para
lograr que un tratado contra la desaparicin forzada sea adoptado por las
Naciones Unidas. Una primera etapa fue la adopcin por la Asamblea General de

230
las Naciones Unidas, en 1992, de la Declaracin para la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas.145

3.3.4.1. Precedentes de instrumentos jurdicos en el sistema universal de

derechos humanos contra la desaparicin forzada de personas.
Latinoamrica ha sido protagonista en la proposicin e instrumentalizacin de
instrumentos internacionales contra la desaparicin forzada de personas. Las
Asociaciones de familiares de vctimas de todo el continente han aportado
elaboraciones jurdicas para tales propsitos. FEDEFAM, de la cual es parte
ASFADDES, ha enrutado las reclamaciones populares de justicia frente a la
perpetracin sistemtica del crimen en mencin. Con todo, el uso de herramientas
jurdicas creadas en documentos internacionales de Derechos Humanos con
efecto vinculante ante los Estados, ha sido necesario para fundar planteamientos y
documentos puntuales sobre las desapariciones forzadas.

Fueron as vlidos para la construccin de la verdad histrica y para el

establecimiento de mecanismos de proteccin frente a la desaparicin forzada de
personas ms eficaces los documentos que a continuacin se relacionan:

-Declaracin Universal de los Derechos Humanos (resolucin 217 A (III), 10 de

diciembre de 1948, Asamblea General Naciones Unidas: La desaparicin forzada
vulnera los artculos 3 (Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la
persona, 5 (Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes); 8 (derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

145
Documento: Consejo de Derechos Humanos. 1ra Sesin Ginebra, 27 de junio de 2006. Punto de la
agenda: Informe del Grupo de Trabajo entre perodos de sesiones, de composicin abierta, encargado de
elaborar un proyecto de instrumento normativo jurdicamente vinculante para la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas. INTERVENCIN CONJUNTA FEDERACIN
LATINOAMERICANA DE ASOCIACIONES DE FAMILIARES DE DETENIDOS-DESAPARECIDOS
(FEDEFAM), COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS, FEDERACIN INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS, HUMAN RIGHTS WATCH, SERVICIO INTERNACIONAL PARA LOS
DERECHOS HUMANOS Y AMNISTA INTERNACIONAL. PG 1. (Cursivas en el texto original).

231
reconocidos por la constitucin o por la ley), 9 (Derecho a no ser detenido
arbitrariamente, preso ni desterrado) y 10 (derecho de toda persona, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal).

-Resolucin 450 de 1975 de la ONU sobre personas desaparecidas en Chipre: En

este documento se establecen los prolegmenos histrico de los derechos de los
familiares de desaparecidos a recibir informacin cobre la suerte y paradero. Ello
se inscribe en la parte motiva de la Resolucin en mencin cuando se expresa:
Reafirmando la necesidad humana bsica de las familias en Chipre de recibir
informacin sobre parientes desaparecidos, 1. Pide al Secretario General que
haga todo lo posible para ayudar, en estrecha cooperacin con el Comit
Internacional de la Cruz Roja, a localizar a las Personas desaparecidas como
resultado del conflicto armado en Chipre y determinar lo que ha sucedido con
ellas.

-Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros

Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (9 de diciembre de 1975):
artculos 1(define como tortura todo acto por el cual un funcionario pblico, u otra
persona a instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de
un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras.),
2 (hace referencia a la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes como
ofensas a la dignidad humana y violatorios de los Derechos Humanos) y 10
(derecho a incoar procedimientos penales en las legislaciones nacionales contra
presuntos autores de actos de tortura).

232
-Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Resolucin 2200 A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de
conformidad con el artculo 49. A travs del artculo 9 se consagran los derechos
a la libertad y a la seguridad personal, la prohibicin de detencin y prisin
arbitrarias, a ser presentada ante Juez o Tribunal competente en caso de
detencin, y a la reparacin si se comprueba que hubo detencin irregular. Por su
parte, el artculo 10 protege los derechos de la persona detenida, obligando a su
trato humanitario y digno.

-Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Resolucin 34/169, de 17 de diciembre de 1979 ONU: El artculo 5 reza al tenor:
Ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley podr infligir, instigar o
tolerar ningn acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como
estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional,
inestabilidad poltica interna, o cualquier otra emergencia pblica, como
justificacin de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Los anteriores elementos han sido de singular vala en la tarea de configuracin

jurdica del delito (no tipificado en la legislacin internacional hasta la ltima
dcada del siglo XX); No obstante sera la Resolucin 33/173 adoptado por la
Asamblea General de la ONU en diciembre de 1978, el que cobrara especial
relevancia para los avances jurdico-polticos de las organizaciones de Derechos
Humanos y de familiares de Vctimas de crmenes de lesa humanidad. Este
instrumento internacional trata por primera vez el crimen de manera directa,
amplia y especfica, an sin precisar su tipicidad, pero reconociendo su prctica
alarmante, as como la responsabilidad de los Estados en su comisin.

La Asamblea General de la ONU, expresa por medio de la Resolucin en mencin

tres preocupaciones centrales sintetizadas como siguen:

233
- Informes procedentes de diversas partes del mundo relacionados con la
desaparicin forzosa o involuntaria de personas, ocasionadas por abusos
cometidos por autoridades encargadas de ejecutar leyes, o encargadas de la
seguridad, o por organizaciones anlogas.
- Los informes relativos a la negativa de las autoridades competentes a dar
informacin fidedigna sobre las personas desaparecidas.
- El sufrimiento anmico infligido a los familiares de desaparecidos
forzadamente, hecho que indica el conocimiento de las consecuencias psico-
sociales perjudiciales con la comisin del crimen. Este aspecto enlaza al
derecho la preocupacin por el bienestar psquico de la poblacin afectada por
el crimen en estudio, resultando de valiosa apreciacin y desarrollo psico-
jurdico en el siglo XXI, dadas las menesterosas demandas de familiares de
vctimas sobre tales formas de sufrimiento.

A partir de la exteriorizacin de tales preocupaciones la Asamblea General de la

ONU pide a los Estados:

- Que en caso de informes de desapariciones forzosas e involuntarias dediquen

los recursos adecuados a su bsqueda y que efecten investigaciones cleres
e imparciales.
- Que garanticen la responsabilidad en el desarrollo de las funciones de las
autoridades encargadas de ejecutar las leyes, as como la responsabilidad
jurdica por arbitrariedades que pudiesen conducir a desapariciones forzosas o
involuntarias.
- Que respeten los derechos humanos de toda la poblacin incluyendo los de
aquellas personas detenidas o en prisin.
- Que en cooperacin con otros Estados, con la ONU, organismos
intergubernamentales y rganos humanitarios, se esfuercen en la bsqueda
de las personas desaparecidas forzosa o involuntariamente.

234
Posteriormente fue emitida una serie de normativas internacionales conducentes a
la elaboracin de instrumentos jurdicos integrales para enfrentar la desaparicin
forzada de personas. La lnea de produccin normativa no fue corta empero; slo
hasta la dcada del 90 del siglo XX se cont con documentos que abordan la
complejidad del crimen y su consideracin como delito.

3.3.4.2. Cuerpos normativos integrales de la ONU sobre la desaparicin

forzada. El primer cuerpo normativo integral sobre la desaparicin forzada de
personas fue emitido en 1992, por Resolucin 47/133 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas: La Declaracin sobre la proteccin de todas las personas
contra las desapariciones forzosas.

Las recomendaciones a los pases miembros, contenidas en esta Declaracin

son:

a) tipificacin de la conducta en el orden interno;

b) robustecimiento del recurso de Habeas Corpus;
c) fortalecimiento del poder judicial;
d) obligacin para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de registrar
a las personas privadas de la libertad;
e) prohibicin de capturas administrativas sin orden judicial;
f) prohibicin de las crceles clandestinas o incomunicacin de los capturados.146

Contra la impunidad la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas

contra las Desapariciones Forzadas instituye dos artculos de relevante entidad: el
artculo 17, como "(...) delito permanente mientras sus autores continen
ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se
hayan esclarecido los hechos". El artculo 18 por su parte precisa recomienda, en

146
Comisin de Bsqueda de Personas Desaparecidas; Ley 589 de 2005. Bogot, D. C, Colombia. Segunda
edicin, enero 2009. Pag. 5.

235
caso de existir prescripcin, un plazo largo si se trata de desapariciones forzadas
de personas.

En 2006, mediante Resolucin 61/177 la Asamblea General de la ONU, adopt la

Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra la
Desaparicin Forzada de Personas. El prembulo deja ver la consideracin de las
conductas que comportan la desaparicin forzada como un delito: Conscientes de
la extrema gravedad de la desaparicin forzada, que constituye un delito y, en
determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen de
lesa humanidad

En su articulado se brinda una definicin precisa del crimen, atendiendo en un

primer lugar la responsabilidad de los Estados: A los efectos de la presente
Convencin, se entender por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el
secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a
reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero
de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley. (artculo 2).

Entre los artculos 3-14 de la Convencin se halla un prontuario de obligaciones

que los Estados deben acoger en torno a la tipificacin de la desaparicin forzada
como delito en las legislaciones nacionales, y a los procedimientos penales que
deben desarrollar en relacin al tipo penal referido.

Tambin se dictan reglas sobre las detenciones legales (artculos 17 y 18; 20 y

21), y se define el carcter jurdico del trmino vctima, que ampla su radio de
afectacin a familiares, amigos o compaeros: A los efectos de la presente
Convencin, se entender por vctima la persona desaparecida y toda persona
fsica que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una

236
desaparicin forzada. (artculo 24, numeral 1). Derivndose de este concepto, se
consagra el derecho a la verdad: Cada vctima tiene el derecho de conocer la
verdad sobre las circunstancias de la desaparicin forzada, la evolucin y
resultados de la investigacin y la suerte de la persona desaparecida. Cada
Estado Parte tomar las medidas adecuadas a este respecto. (artculo 24,
numeral 2).

Seguidamente se obliga a cada Estado a dinamizar mecanismos expeditos de

bsqueda de desaparecidos (artculo 24, numeral 3) y se establece el derecho a
la reparacin y a una indemnizacin rpida, justa y adecuada para las vctimas
(artculo 24, numerales 4, 5 y 6). El numeral 7 del mismo artculo reconoce el
derecho de las asociaciones que luchan contra la desaparicin forzada y la
obligacin de cada Estado de garantizar su existencia.

El artculo 26 crea una figura que puede constituirse en la herramienta jurdica

internacional de mayor margen de operacin para ASFADDES y dems
Asociaciones de victimas o por los derechos de aquellas; se trata del Comit. Es
un espacio que propicia la participacin popular activa en la aplicacin de la
Convencin citada en prrafos anteriores. Para la aplicacin de las disposiciones
de la presente Convencin, se constituir un Comit contra la Desaparicin
Forzada (denominado en lo sucesivo el Comit) integrado por diez expertos de
gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos, independientes, que ejercern sus funciones a ttulo personal y
actuarn con total imparcialidad. Los miembros del Comit sern elegidos por los
Estados Partes teniendo en cuenta una distribucin geogrfica equitativa. Se
tendr en cuenta el inters que representa la participacin en los trabajos del
Comit de personas que tengan experiencia jurdica pertinente y de una
representacin equilibrada de los gneros.

237
La estructura normativa, los procesos de eleccin de miembros, el reglamento
interno, competencia, funciones y dems disposiciones sobre El Comit son
descriptas del artculo 27 al 36 de la Convencin en comento.

La Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra la

desaparicin forzada de la ONU, fue ratificada por Colombia el da 20 de
diciembre de 2010.

3.3.4.3. La desaparicin forzada de personas en el sistema interamericano de

Derechos Humanos. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, fue aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) en Beln do Par, Brasil, el ao 1994. Por tratar la
proteccin y sancin del delito referido en el mbito geo-poltico latinoamericano, y
porque, para el caso de Colombia, ha resultado en un instrumento medianamente
eficaz de imparticin de justicia frente a la comisin sistemtica de desapariciones
forzosas, el documento ha ofrecido histricamente la posibilidad de hallar en la
jurisdiccin americana, mnimos de respeto a los derechos a la verdad y a la
reparacin integral de vctimas.

Su prontuario jurdico encaja dentro del pluralismo jurdico de orden internacional,

y por tanto sus espacios judiciales han devenido instrumentos jurdicos
alternativos ante la inoperancia, ineficacia o desinters de los tribunales del poder
judicial interno por la investigacin exhaustiva de casos de desaparicin forzada.

La definicin legal de la desaparicin forzada contenida en la Convencin

Interamericana enfatiza en la responsabilidad del Estado en la perpetracin del
delito: Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin
forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la

238
falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. (Artculo II).

Los Estados parte, segn el artculo I se ven comprometidos a:

a) No practicar, ni permitir, ni tolerar la desaparicin forzada de personas, ni aun

en estado de emergencia, excepcin o suspensin de garantas individuales;
b) Sancionar en el mbito de su jurisdiccin a los autores, cmplices y
encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, as como la
tentativa de comisin del mismo.
c) Cooperar entre s para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparicin forzada de personas,
d) Tomar las medidas de carcter legislativo, administrativo, judicial o de
cualquier otra ndole, necesarias para cumplir con los compromisos asumidos
en la presente convencin.

El artculo IX excluye taxativamente el fuero militar para el juzgamiento del delito

de desaparicin forzada en las jurisdicciones nacionales. Como norma de
competencia y procedimiento se establece que: Para los efectos de la presente
Convencin, el trmite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparicin
forzada de personas estar sujeto a los procedimientos establecidos en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y
Reglamentos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
incluso las normas relativas a medidas cautelares. (artculo XIII).

Se deriva de lo consignado en el artculo anterior que la Convencin

Interamericana sobre la Desaparicin forzada se complementa con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. De tal forma el primer instrumento

239
interamericano se incrusta dentro del sistema interamericano de Derechos
Humanos, el que Viviana Krsticevic caracteriza as:

El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos se desarroll

en el marco de la Organizacin de los Estados Americanos () replicando el
movimiento a nivel universal y europeo de generar mecanismos internacionales de
proteccin. Dicho sistema se basa actualmente en la labor de dos rganos: la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos () y a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos147

3.3.5. Tribunales Internacionales de Opinin

La justicia simblica ha reunido a juristas, activistas sociales, polticos, miembros

de organizaciones intergubernamentales, y activistas de Derechos Humanos
alrededor de juicios simblicos y peticos donde, sin embargo las leyes e
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos han hallado
formas de aplicacin en procesos jurdicos-judiciales alternativos populares
dispuestos a ayudar en la tarea de la construccin de la verdad y la memoria
histrica generalmente en casos de crmenes de lesa humanidad.

La Desaparicin Forzada es segn el Colectivo de Abogados Jos Alvear

Restrepo: un delito complejo y mltiple ya que atae la violacin de derechos
fundamentales: derecho a la vida; derecho a la libertad y a la seguridad personal;
derecho a trato humano y respeto a la dignidad; derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica; derecho a la identidad y a la vida familiar, especialmente en
el caso de los nios; derecho a reparacin, incluso mediante la indemnizacin;

147
KRSTICEVIC Viviana. Los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. CEJIL. Pg 3.

240
derecho a la libertad de opinin, expresin e informacin y, los derechos laborales
y polticos. 148

Por lo anterior se entiende que se tarta de un crimen complejo, sistemtico y de

ejecucin sofisticada que causa conmocin global y despierta el inters de
juzgamiento de varias organizaciones jurdicas internacionales, ante los Estados
de impunidad arrojados por los tribunales nacionales y ante la sucesiva comisin
del delito.

Los TIO, adems de consolidarse como tribunales ticos, se han venido

convirtiendo en referentes jurdico-polticos para las comunidad internacional y en
eficaces espacios de recaudacin probatoria de suma utilidad en procesos de
Estado o a ante la justicia internacional.

El To que sesion en Bogot, en las instalaciones del Congreso de la Repblica.

los das 24, 25 y 26 de Abril de 2008, significa un referente claro de derecho
alternativo, que rene todas sus formas experimentales, incluyendo la que
establecen los sistemas jurdicos alternativos.

El tribunal internacional de opinin la desaparicin forzada un crimen de estado

estuvo conformado por seis jueces de opinin de diferente nacionalidad que
recibieron cincuenta testimonios y abundantes informes que probaron la comisin
sistemtica y sostenida en el tiempo del delito de la Desaparicin Forzada en
Colombia, como parte de una poltica de persecucin del Estado colombiano a los
movimientos sociales, partidos polticos de izquierda, y organizaciones de
trabajadores y campesinas, en un contexto de guerra sucia poltica.

148
Ver: No justifiques la desaparicin forzada Haz lo justo hasta encontrarlas y encontrarlos .Jueves 28 de
mayo de 2009, por Campaa Vctimas y Derechos. http://www.colectivodeabogados.org/Haz-lo-justo-hasta-
encontrarlas-y

241
Con antelacin se sostuvieron tres audiencias regionales de preparacin al Juicio
de Bogot, en las ciudades de Medelln, Bucaramanga y en la misma capital de la
Repblica, donde se recibieron mltiples testimonios sobre desapariciones
forzadas en todo el territorio nacional y se establecieron aproximados en cifras
sobre la magnitud numrica del delito y crimen de lesa humanidad en estudio. Los
testimonios presentados fueron cometidos en muchos lugares de la geografa
colombiana y representan una nfima parte de los miles de casos que han sido
documentados por las organizaciones de derechos humanos, existen 9000
desaparecidos registrados en ASFADDES desde el ao 1982, la cifra registrada
en los ltimos 30 aos llega a los 30000 y la realidad de esta cifra puede ser muy
superior.149

El fallo jurdico alternativo contiene una completa evaluacin del contexto social y
poltico en que acontecen las desapariciones forzadas de personas, en el
escenario global del modelo econmico neoliberal y a travs de un recorrido
histrico por la situacin de Derechos Humanos en Colombia desde los aos 60
del siglo XX. Seguidamente se hace nfasis en la problemtica social colombiana
en la primera dcada del siglo XXI, vinculndola a los intereses geo-estratgicos
de Estados Unidos, en estrecha relacin con el Plan Colombia, a la postre marco
de del arrecio de la perpetracin de crmenes de lesa humanidad.

Los intereses econmicos y geoestratgicos exteriores, especialmente de los

Estados Unidos, siempre ms presentes con la globalizacin, contribuyeron a
agudizar las tensiones sociales. En esta lgica se inscriben el Plan Colombia I y II,
y el Plan Patriota, como la aplicacin de la doctrina de la seguridad nacional y el
apoyo logstico e informtico militar por parte del gobierno de los Estados
Unidos.150

149
Prrafo del Veredicto del Tribunal Internacional de Opinin La Desaparicin Forzada, un Crimen de
Estado. Bogot, 26 de abril de 2008. Pg.1.
150
Ibid. Pg.3.

242
Para el TIO, tambin es de resaltar la ampliacin de blancos de la detencin-
desaparicin forzada y cambios en su modus operandi, y llamar la tencin a la
comunidad internacional sobre la existencia y continua perpetracin del crimen
juzgado.

Como bases jurdicas para su actuacin procesal alternativa, el TIO relaciona los
instrumentos jurdicos internacionales, y las normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, del derecho Internacional Humanitario y del Derecho
Penal Internacional, particularmente el Estatuto de Roma de 1998.

Sobre la juridicidad oficial nacional menciona La Constitucin Poltica de Colombia

de 1991, la Ley 589 del ao 2000, reguladora de los delitos de desaparicin
forzada, tortura y genocidio, y el artculo 165 del Cdigo Penal Colombiano por
medio de la cual se tipifica el delito de desaparicin forzada.

En el acpite probatorio se valoran los testimonios de 47 familias sobre casos de

detenciones-desapariciones forzadas durante las dcadas del 80, del 90 y entre
los aos 2000-2007, en los departamentos de Antioquia, Santander, Crdoba,
Cundinamarca, Magdalena Medio, Caquet, Meta, Tolima, Valle, Cauca y Huila. El
prontuario criminal de Antioquia reviste especial inters por los excesivos niveles
de crueldad en la comisin de crmenes de lesa humanidad, vinculados
indefectiblemente a al accionar armado de las CONVIVIR, patrocinadas por la
gobernacin del departamento.

Del examen probatorio se coligen dos aspectos fundamentales de la desaparicin

forzada en Colombia; el primero, la caracterizacin de las vctimas y las
variaciones histricas del modus operandi del delito y crimen de lesa humanidad:

En la mayora de los casos las vctimas pertenecan a organizaciones sociales,

movimientos y partidos polticos, organizaciones comunitarias y de derechos

243
humanos o simplemente vivan en zonas de conflicto. En los aos 80 y 90 casi la
totalidad de los miembros del partido Unin Patritica y del Partido Comunista,
fueron asesinadosSin embargo, todos los hechos citados ponen en evidencia
por su carcter sistemtico, su intensidad, su constancia y continuidad, que la
poblacin civil constituy el blanco principal sino exclusivo de los ataques de los
paramilitares con el aval de las fuerzas regulares.151

A partir de finales de los aos 80 se pueden observar cambios en la prctica de la

detencin desaparicin forzada tanto por el tipo de las victimas, que no son
solamente adversarios polticos, sino tambin personas no vinculadas a un
proceso poltico llegndose a casos de victimizacin solo por el hecho de
frecuentar zonas estratgicas bajo la influencia del poder oficial o con presencia
de la guerrilla. Segn los testigos las pruebas fueron a menudo fabricadas y
manipuladas.152

El documento de veredicto alternativo contina elaborando una relacin de autores

y mviles del delito; en el proceso del TIO, fueron implicados no pocos agentes
estatales o para-estatales con ligazones con los primeros: 36 en total
pertenecientes al ejrcito, a la polica, los paramilitares, la polica con paramilitares
el ejrcito con paramilitares, el DAS con paramilitares, el DAS, la polica, el ejrcito
y los paramilitares.

Se revel la responsabilidad del Estado en la mayora de los casos y su

negligencia en la investigacin judicial, hecho que conllev a la impunidad misma;
una institucionalizacin de la impunidad 153 como lo anota el TIO.

Finalmente el TIO emiti el correspondiente veredicto, documento jurdico

alternativo que se erige como herramienta de vital trascendencia para las luchas
151
Ibd. Pgs. 5 y 6.
152
Ibd.Pg.6.
153
Ibid.Pg.6.

244
polticas de ASFADDES, corporaciones de abogados, organizaciones sociales,
sindicales, campesinas, y dems agrupaciones populares y personas
damnificadas por la poltica de guerra sucia estatal y la consecuente comisin
sistemtica de crmenes de lesa humanidad. Por su integralidad poltico-jurdica, el
citado Veredicto se transcribe textualmente:

Sobre la base de todo lo considerado, en la parte motiva y en las pruebas

recogidas (los diferentes testimonios escuchados y su soporte documental), a
propsito de las desapariciones forzadas y con fundamento en las normas
jurdicas internacionales y nacionales invocadas el Tribunal condena:

1. Al Estado colombiano y sus representantes

por el incumplimiento de su mandato constitucional de garantizar la

proteccin y el respeto de los derechos y libertades fundamentales a los
ciudadanos y ciudadanas, tanto por omisin, permisin y accin directa.

Por utilizar la desaparicin forzada como arma poltica para eliminar al

contradictor incurrindose as en actos de terrorismo de Estado.

por los actos criminales y terroristas consideramos como crmenes de lesa

humanidad cometidos en la detencin y desaparicin forzada por el ejercito, la
polica y el DAS.

por su participacin en la creacin, e impulso de grupos paramilitares y por

la complicidad en las acciones realizadas por estos grupos.

por establecer leyes que aseguran la impunidad de autores de las

detenciones y desapariciones.

245
 por la violacin directa de las normas del Derecho Internacional en materia
de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

2. A los paramilitares directamente implicados en las desapariciones forzadas y

por imponer un estado de terror contra la poblacin civil.

3. A los terratenientes, grupos empresariales y las transnacionales por apoyar y

financiar los grupos paramilitares responsables en la detencin y desaparicin
forzada.

4. Al gobierno de los Estados Unidos por el apoyo a polticas estatales

violatorias a los derechos humanos va Plan Colombia y plan patritica; igualmente
por financiar las escuelas y programas a militares implicados en desapariciones
forzadas y otros crmenes de lesa humanidad.

En consecuencia este tribunal exige al Estado colombiano:

1. El cumplimiento y respeto de su mandato constitucional as como de los

instrumentos jurdicos internacionales que ha suscrito y a los cuales se haya
vinculado .

2. La ratificacin de manera inmediata y sin dilaciones de la Convencin

Interamericana sobre desaparicin forzada.

3. La reforma de la ley 589 del 2000 y del articulo 165 del cdigo penal
colombiano conforme a la normativa internacional que regula y sanciona el delito
de desaparicin forzada.

4. El juicio de todos los actores involucrados en la detencin y desapariciones

forzadas segn el cdigo penal y las normas internacionales.

246
5. La reparacin de los daos materiales y morales de las victimas.

6. El establecimiento de una Comisin de la verdad imparcial a la cual se le

garantice los medios necesarios para el desarrollo de su misin.

Este Tribunal hace directamente responsable al Estado colombiano en caso que

alguna de las personas que participaron dando su testimonio, organizando o
representando las victimas sea hostigada, perseguida o vulnerada en su
integridad, vida o seguridad personal.

Esas son las condiciones para restablecer la justicia en la sociedad colombiana y

reconstruir la esperanza de todos sus ciudadanos.

Dado a los 26 de abril de 2008.

Jueces del Tribunal:

Dr. Francois Houtart

Presidente
Blgica

Dra. Patricia Dahl

Estados Unidos

Dra. Raquel Warden

Canad

Dr. Eduardo Lpez

Colombia

247
Dra. Lelia Ghanem
Lbano

Dr. Omar Fernndez

Fiscal
Colombia.

248
 CONCLUSIONES

Luego de vincular los referentes tericos emanados de experiencias jurdico-

alternativas evidenciadas en el contexto latinoamericano, con escenarios
puntuales colombianos, especialmente con la praxis jurdica alternativa de la
Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) en sus
procesos de luchas jurdicas y alzamientos normativos, se ha posibilitado la
realizacin de un cuadro exploratorio del estado actual, de los potenciales
polticos, as como de las falencias del Derecho Alternativo en Colombia.

Los tres mbitos que fueron indagados (en su probada interconexin): el

acadmico, el de las luchas sociales y el poltico-jurdico, ofrecen un extenso
panorama de actividades alternativas frente, alrededor o en contra del Derecho
Oficial que validan ticamente modos de produccin jurdica alternos al monismo
estatal, cuya potencialidad transformadora depende, en Colombia, de mltiples
variables como son, en sentido genrico, la grave situacin de Derechos humanos
y la ausencia de garantas institucionales para desarrollar experiencias terico-
prcticas jurdicas o normativas alternativas.

Teniendo en cuenta las anteriores anotaciones generales, arrojadas por la

investigacin presente, es pertinente precisar las siguientes conclusiones
especficas:

-El derecho alternativo existe en Colombia como expresin de experiencias

jurdico-polticas puntuales, pero dados los escasos niveles de articulacin entre
procesos sociales, polticos y culturales que lo producen, no se alcanza a
configurar como Movimiento de envergadura nacional, como s ocurri en la Italia

249
post-fascista de los aos 60 y 70 del siglo XX, o como acontece en Brasil, a partir
de la dcada de 1990.

-Siendo una realidad fragmentaria, aunque verificable en la experiencia prctica, el

acontecer del derecho alternativo en Colombia, se presenta en los casos en los
que las luchas jurdicas resultan esenciales para la consecucin de
reivindicaciones, que dan impulso a procesos de transformacin socio-poltica del
statu quo.

-Las actividades jurdicas alternativas de ASFADDES dan cuenta de la integralidad

del derecho alternativo, al apropiarse sus miembros del poder normativo, en aras
de la creacin de leyes y de su reconocimiento estatal, as como para cuestionar
las que son adversas a la justicia.

-Los puentes entre la juridicidad alternativa y su institucionalizacin en las luchas

polticas de ASFADDES son tendidos por la accin solidaria de otras
agrupaciones, en especial las conformadas por abogados (servicios legales
alternativos).

-Es debido a las praxis jurdicas alternativas que se han lograd conquistas
histricas en materia de Derechos Humanos por parte de asociaciones de vctimas
de crmenes de lesa humanidad. Los instrumentos jurdicos de orden oficial en la
legislacin interna colombiana que protegen los procesos reivindicativos populares
y sancionan los excesos de poder y las polticas lesivas a la mayora de la
poblacin, no han sido ofrecidos ni tramitados por el Estado.

-La consideracin poltica del Derecho como campos de tensiones socio-jurdicas,

(por parte de corporaciones de abogados, interdisciplinarios o populares que
abordan planteamientos culturales contrarios a los materializados por el
neoliberalismo), ha propiciado escenarios y canales adecuados para lograr

250
avances en los procesos de exigencia de justiciabilidad de marcos normativos
conducentes a garantizar la eficaz vigencia de los Derechos Humanos.

-El Derecho Alternativo ha desmentido, en terrenos reales, la pretendida

apoliticidad del Derecho Oficial.

-Las prcticas que edifican derecho alternativo en Colombia, no han alcanzado el

dimensionamiento poltico de otros pases latinoamericanos (Brasil, Argentina,
Venezuela, Per), en gran medida a causa de las escasas y en ocasiones nulas-
garantas de proteccin de Derechos Humanos que brinda el Estado.

-Los escenarios de conflicto econmico y social, conflicto interno armado y guerra

poltica sucia, que ha venido enfrentando la poblacin colombiana en los ltimos
50 aos como resultado de la aplicacin de polticas neoliberales y de la
emergencia y solidificacin de fenmenos como el narcotrfico y el
paramilitarismo, inhiben la consolidacin de experiencias jurdicas alternativas
fuertemente cohesionadas.

- Vale anotar que el Derecho Alternativo se ha presentado en otros pases

latinoamericanos en contextos de transicin democrtica, luego del empotramiento
en el poder Estatal de dictaduras de corte capitalista-fascista.

- Los sistemas universal e interamericano de Derechos Humanos, pese a ser

firmados por Estados, constituyen -una vez apropiados por sectores populares
organizados- instrumentos de accin jurdica alternativa, cuyo uso alternativo los
opone a la juridicidad Estatal cuando sta es contraria o ineficiente a los Derechos
Humanos, Sociales, Econmicos, Culturales y Ambientales de los Pueblos.

- Pese a la consistencia terica emanada de las praxis jurdicas alternativas y de

investigaciones socio-jurdicas en todo el continente americano, las academias

251
jurdicas colombianas han demostrado desinters por el estudio del Derecho
Alternativo. Contadas excepciones van en contrava de tal desidia por la sociologa
jurdica crtica, como la sostenida produccin terica de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, y los esfuerzos analticos, editoriales y de
promocin del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA).

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a) Legales Nacionales:
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-Ley 599 de 2000.
-Ley 701 de 2001.
-Ley 906 de 2004.
-Ley 975 de 2005.
-Ley 1448 de 2011.

b) Legales internacionales:

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-Convencin americana de los Derechos Humanos de 1969
-Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948
-Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos adicionales
-Estatuto de Roma de 1998.
- Resolucin 47/133 de la ONU de 1992.
- Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de
1994.
- Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas DE 2007.

c) Jurisprudenciales

-Sentencia C-317 de 2002

-Sentencia T-249 de 2003
-Sentencia C-580 de 2002
-Sentencia C-100 de 2011

260
d) Jurisprudencia alternativa:

-Sentencia del Tribunal Internacional de Opinin sobre

desapariciones Forzadas en Colombia de abril de 2008.

-Declaracin de Bruselas, Tribunal Internacional de Opinin de septiembre de

2008.

-Constitucin de Vega Perdida. Ley que organiza la Revolucin de los Llanos

Orientales de Colombia, suscrita por Jos Alvear Restrepo, Presidente del
Congreso Revolucionario, y sancionada por Jos Guadalupe Salcedo.
Documento Indito

261