Los Delitos de Omisin Impropia.

Autor: Miguel A. R. Kessler

| Abogado U.C.A., Profesor Asistente de Ctedra de Derecho Penal II de la
U.C.A., Fiscal Adjunto en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial
de San Martn del Ministerio Pblico de la Provincia de Buenos Aires y ex
funcionario de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

Fecha: 11.05.04
 Planteo

Si bien, describir, tal como lo hace la doctrina, este tipo de delitos, pero de
una manera ms genrica, tal descripcin slo ser una introduccin, al
desarrollo dogmtico del tema como fundamento de punicin de las entidades
de existencia ideal y sus directivos.

En efecto, he de desarrollar el tema desde la responsabilidad penal de las

personas jurdicas y ms precisamente de los directivos de stas por los hechos
de sus dependientes.

As tambin, de cmo algunos autores tratan los aspectos de dogmtica

jurdico-penal y de poltica criminal en relacin con los problemas de imputacin
y de prueba que aparecen en la prctica en los delitos econmicos cometidos a
partir de la empresa o de otra forma societaria.

Es que un hecho punible cometido en el marco de una estructura societaria,

es decir un grupo organizado de personas, por medio de la divisin del trabajo,
presenta problemas en la imputacin penal sobre todo por que existe una
separacin, que es una nota tpica de cualquier organizacin societaria, entre
responsabilidad y accin.

La realidad empresaria o societaria presenta dificultades para establecer la

responsabilidad, la misma aparece difusa e indeterminada.

Entonces hasta que punto y bajo qu condiciones puede el verdadero titular

de la responsabilidad resultar responsable por la comisin de un hecho por
omisin, o bien, hasta que punto y bajo que condiciones el que acta realmente
como sustituto puede ser perseguido por la va de la responsabilidad penal del
representante.

Para el caso de que la responsabilidad por omisin y del representante

resulten insuficientes y poco satisfactorias desde el punto de vista poltico
criminal se plantea la siguiente cuestin: Si se puede suplir con una infraccin
al deber de vigilancia o bien a travs de sanciones contra la empresa misma.

Es que sin lugar a dudas existe hoy un dficit de sancin de la criminalidad

econmica, y esto ms all de que sea una opinin reiterada de la doctrina que
sostiene la necesidad de punir a las sociedades, la realidad misma demuestra
cada da con ms frecuencia la aparicin de la empresa como instrumento o
como sujeto de acciones delictivas, y entiendo corresponde continuar la
discusin doctrinaria sobre la factibilidad para que finalmente se adopte una
solucin legal al problema.

Asimismo la ausencia de elementos procesales para investigar este tipo de

delitos y finalmente tambin de respuestas punitivas por parte del estado, lo
que hace ampliar sin lmites la cifra negra de criminalidad.
 El presente no ser ms que un acercamiento al problema, ya que siempre
frente a nosotros aparecer el axioma latino "societas delinquere non potest", a
lo que se suma, que las personas de existencia ideal no son capaces de accin,
no son capaces de culpabilidad y la pena est orientada slo al hombre.

Esto ltimo, si las penas posibles de aplicacin son sanciones penales

administrativas o contravencionales y/o multas frente a la imposibilidad de
aplicar las penas privativas de libertad previstas en nuestro ordenamiento
represivo destinadas a las personas de existencia real, no ser materia de este
trabajo.

Concepto Y Elementos

Los delitos impropios de omisin son las infracciones de impedir el resultado

de un delito de comisin, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley
penal.

Como primera nota caracterstica sealada por la doctrina es que los delitos
impropios de omisin son delitos especiales.-

Para aproximarnos al problema debemos partir de los delitos de comisin. En

stos, todo el que realiza la accin es autor. Por el contrario toda persona con
poder del hecho que no evita el resultado tpico no puede ser considerada solo
por esto autor en el delito de omisin impropio.

La tarea dogmtica dice Bacigalupo consiste en establecer bajo qu

condiciones no evitar el resultado de un tipo prohibitivo es punible de la misma
manera que su realizacin activa.

Lo que se necesita saber es cuando se tiene ese deber jurdico de evitar un

resultado y por qu su infraccin se sanciona como la comisin activa del delito.

Tipicidad

a) La descripcin de la situacin tpica generadora del deber de actuar,

produccin de una lesin o resultado.

b) La omisin de realizacin de la accin debida.

c) y la capacidad de hecho para realizarla el poder final del hecho. Lo que

establece una igualdad entre los delitos de comisin y los de omisin de impedir
un resultado, es la estrecha vinculacin del omitente con el bien jurdico
protegido.

Autora

La persona que se encuentra en esa ntima relacin se la denomina

garante.

La posicin de garante es un elemento de la autora, y caracteriza qu

omitentes tienen un deber especial cuya infraccin determine la consideracin
de su omisin dentro del marco de los delitos de comisin.

Estos delitos, como se dijera antes, son especiales porque slo pueden ser
responsabilizados los omitentes que estn en posicin de garante.

Esta posicin de garante es una especial y estrecha relacin vital, unida

ntimamente con el bien jurdico lesionado.

Los delitos de omisin impropios comparten, por tanto, con los delitos
especiales propios, la particularidad de carcter tpico de que la antijuridicidad
de la conducta del autor se funda mediante un la adicin de caractersticas
objetivas especiales de autor.

Dice Welzel "En los delitos de omisin impropios, el juez mismo mediante
una complementacin del tipo tiene que encontrar las caractersticas objetivas
del autor".

Los tipos de delitos impropios de omisin son slo en parte tipos de

formacin legal (la conducta del autor) y en parte, por el contrario de formacin
judicial (las caractersticas objetivas del autor).

An cuando puede haber reparos de ndole constitucional contra este tipo de

delitos, el derecho vigente dice el autor citado le da al juez puntos de
referencia tpicos para la elaboracin de las caractersticas objetivas del autor
de la omisin.

La pregunta siguiente es: cundo existe esa estrecha relacin?, o cules

son las clases de garante?, la doctrina describe varias situaciones:

a) Una posicin de garante puede estar reconocida directamente en un

precepto jurdico (matrimonio, familia patria potestad, paternidad etc.) Deberes
de garante en sentido estricto. Pero en realidad este conjunto de deberes
forman parte de otros conjunto de deberes ms amplio por ejemplo el garante
jurdico penal de salvar la vida. Un subgrupo de garantes lo constituye el deber
de asistencia y proteccin entre parientes cercanos.

b) La posicin de garante puede provenir adems por asumirse de hecho la

garanta el ms importante lo constituye el asumir deberes contractuales. La
posicin de garante surge slo cuando comienza el peligro.

c) La posicin de garante por haber asumido la garanta puede provenir

tambin, independientemente de cualquier relacin contractual, de una accin
fctica de asuncin. (ejemplos: Servicios de emergencia mdica) Tambin las
meras relaciones de favor que no se han concretado an en una relacin
contractual (ayudar a cruzar la calle a un anciano).

d) Tambin nace una posicin de garante por un actuar precedente peligroso

injerencia. Tambin cobra importancia en esta situacin el mbito de
seoro. Responsabilidad por situacin respecto aun determinado mbito de
seoro. En principio aplicada al caso de la responsabilidad de las personas
jurdicas y sus directivos.

e) Posicin de garante en una especial relacin de lealtad. El subcaso ms

importante es la comunidad de vida, entre cnyuges. Otro subcaso es la
comunidad de peligro (ascensin a una montaa en forma conjunta) y un
ltimo subcaso es el deber de garante proveniente de relaciones especiales de
lealtad, y que son desarrollados por la jurisprudencia en el mbito de las
relaciones comerciales.

El Problema De La Relacion Entre La Omisin Del Garante Y El

Resultado. La Causalidad

Se considera autor de omisin, una persona con poder del hecho, que se
encuentre en estrecha relacin con el bien jurdico amenazado, y que en razn
de ella deba cuidar del bien jurdico protegido.

Este problema no tiene solucin en el marco de la causalidad. El omitente no

es causal de la omisin. Podra plantearse como un problema de imputacin
objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial y no la real.

Habra evitado el resultado cuando al menos la accin omitida habra

reducido considerablemente el peligro.

Tambin se sostiene que la no evitacin del resultado junto a otros

presupuestos slo puede equipararse a la produccin del resultado cuando se
pueda predecir con un grado de probabilidad que prcticamente limita con la
certeza que el resultado se habra evitado con la ejecucin de la accin omitida.

Dolo de la Omisin

Requisitos
a) Conocimiento de la situacin tpica generadora del deber de obrar.

b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar.

c) haya sido por lo menos indiferente frente a la produccin del resultado o la
lesin del bien jurdico.

Delito De Omision Culposo

La omisin tiene lugar por negligencia del omitente. No hay conocimiento de
la situacin generadora del deber o de la posibilidad de obrar por falta de
diligencia.
 Analizadas en forma genrica y hasta dira superficial, las caractersticas
principales de los delitos impropios de omisin, ello lo ha sido con el slo objeto
de introducirme en el tema planteado al comienzo, es decir la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.

La idea central es la posibilidad de mejorar los trminos en que se plantea la

ecuacin para que la probabilidad de castigo aumente y el negocio o estrategia
en que se originan los hechos ilcitos dejen de ser atractivos.

Es necesario elaborar una doctrina de la responsabilidad penal corporativa

al decir de Malamud Goti, y que ofrece dos modalidades:

1) Se refiere a las sanciones (que como dijera excede el marco de este

trabajo).

2) Una respuesta a la bsqueda de establecer pautas para delimitar la

responsabilidad funcional de las cabezas de la organizacin.

Los juristas especialmente los dogmticos alemanes han creado dos

modalidades de imputar conductas delictivas a ciertos agentes por vas
denominadas derivadas. Estas son:

a) La autora mediata consiste en atribuir a alguien un efecto si, conforme a las

circunstancias, ha logrado que otro ejecute el hecho mientras que el primero
domina la situacin, y

b) La omisin impropia, ya explicada. (prevista en los pargrafos 13 y 8). De

acuerdo con alguna de estas dos construcciones los funcionarios ms altos de
una empresa podran ser responsabilizados por un resultado cuando ste fuera
provocado por quien aparecera como un instrumento de la voluntad del
primero (a), o que ese funcionario de alto nivel hubiese omitido evitar la cadena
causal desatada por sus subalternos (b).

En algunas circunstancias el hombre de negocios o el gerente general estn

colocados por el orden jerrquico en situacin de evitar resultados provocados
por otros agentes de la empresa. Esta suerte de posicin de custodio de una
fuente determinada de peligros debe quedar sin embargo, reducida a casos
muy especiales.

La eminente importancia poltico criminal del delito impropio de omisin en el

mbito de la criminalidad de empresa resulta de la habitual divergencia, entre
accin y responsabilidad en las instituciones jerrquicas. "Como consecuencia
del principio de descentralizacin, caracterstico de la empresa moderna, y de la
transformacin de la funcin de poder y de decisin de las altas instancias, por
l condicionada, la organizacin de la responsabilidad, amenaza con convertirse
en la organizada irresponsabilidad", Schnemann.
 Sin embargo como primer anlisis los autores no encuentra en el directivo de
empresa elementos de partida que permitan tenerlo como garante, con todas
sus notas caractersticas, y esto para establecer la ya descripta equivalencia
entre accin y omisin, fundada en el deber de impedir un resultado. An as
mayoritariamente se lo tiene como garante al director del establecimiento,
respecto de cada acto de aceptacin descentralizador o por el dominio que l
ejerce sobre los objetos peligrosos del establecimiento.

Para Schnemann el deber penal de garante surge del dominio del garante
sobre la causa del resultado; hecho que justifica decididamente la equiparacin
de la omisin impropia con el comportamiento activo. Tal equiparacin esta
fundamentada en el dominio del director de la empresa, de su dominio fctico
sobre los elementos peligrosos del establecimiento como tambin de su poder
de mando sobre los trabajadores fundamentado legalmente.

La posicin de garante que surge del seoro sobre las cosas y los
procedimientos materiales peligroso, recae siempre sobre el titular de la
custodia, y generalmente en la empresa tal dominio se da en forma escalonada.

As y atento a la divisin de trabajo imperante en las organizaciones

jerrquicas, slo se puede conseguir una eliminacin del peligro a travs de una
coordinacin de las acciones particulares, cuya institucionalizacin en un cargo
superior atribuye al titular de este cargo el correspondiente dominio con lo que
aqu, el conocimiento se convierte en poder y el poder en deber de
garante.
Se distinguen dos tipos diferentes de deberes de garante segn la posicin
respecto a la cosa:

a) el ms cercano a la cosa ejecuta actividades materiales relativas a su

competencia en el establecimiento (deberes primarios de garante).

b) los superiores jerrquicos, cotitulares de la custodia estn obligados a la

coordinacin y al control (deberes secundarios de garante).

Junto a la posicin de garante a causa del dominio sobre cosas y

procedimientos materiales peligrosos existe la responsabilidad de garanta de
los superiores por las acciones de sus subordinados, que resulta del dominio del
superior a causa de la organizacin jerrquica de la empresa y a pesar de la
responsabilidad penal de los propios subordinados. Este dominio no slo se
basa en el poder legal de mando que se efectiviza a travs del derecho de
direccin del empleador que posee un conocimiento del dominio a travs de la
compactacin de informacin. El deber de garante del superior nunca puede
implicar otras medidas de direccin que las especficas de la empresa. Nunca
ser responsable por un hecho excesivo del subordinado pero ser garante si
ste ltimo acta en inters de la empresa ya que se supone habr actuado
dentro de la direccin, control y coordinacin que ejerce el directivo.

En el mbito de la responsabilidad general por omisin es actualmente muy

discutido si, en lugar de la cuasi causalidad de la omisin respecto a la lesin
del bien jurdico una omisin es causal respecto a un resultado la accin
omitida no puede aadirse mentalmente sin que el resultado desaparezca con
una probabilidad rayana en la seguridad no debera bastar la no salvaguardia
de posibilidades de salvacin para el hecho tpico.

Schnemann apunt tambin que, "para el mbito de la criminalidad de

empresa se puede considerar al respecto lege ferenda que una direccin y un
control completo en el mbito del establecimiento no son en ningn caso
posibles; consecuentemente en los casos ms extremos de dficit de
organizacin tampoco se podra excluir que la misma lesin concreta del bien
jurdico podra haber ocurrido an en el caso de un debido cumplimiento de los
deberes de control. Para evitar que la responsabilidad de garanta del dueo del
negocio se evapore completamente en la prctica forense, se ofrece una
sustitucin de la relacin causal mediante la elevacin del riesgo segn el
siguiente modelo de formulacin: Si el resultado se produce mediante una
actuacin para una empresa ajustada a las instrucciones o con un objeto
peligroso del patrimonio de la misma, se aplicar tambin el pargrafo 13.1 a
los sujetos autorizados para dictar aquellas instrucciones, siempre que los
debidos controles hubieran dificultado considerablemente el hecho".

Conclusiones

Finalmente en cuanto a la posicin de garante del titular de la empresa o en

general el superior, para la evitacin de hechos punibles de sus subordinados
en relacin con la empresa, no se puede constatar ninguna evolucin
dogmtica sobre el tema; an as, la posicin de garante derivada del seoro
sobre las cosas peligrosas, deberes de trfico o deberes del empresario,
vinculado o respecto de instalaciones peligrosas para el medio ambiente,
resulta una realidad cada vez ms plausible; igualmente contina la discusin
sobre la existencia de un deber ms amplio del superior por la evitacin de
hechos punibles.

A ello se suman los reparos que ndole general siempre se oponen a la idea de
establecer una responsabilidad penal de las personas jurdicas. Lo cierto es que
la realidad indica que la empresa es utilizada como un medio para cometer
ilcitos cada vez como ms presencia en nuestra comunidad, transponiendo
fronteras, lo que dificulta el ordenamiento jurdico a aplicar, ejerciendo
monopolios, cometiendo fraudes, cohechos, de manera organizada y estable; y
ante ello es necesario la bsqueda de una respuesta jurdico penal que ser
tarea de la Poltica Criminal.

Para citar este documento

KESSLER, Miguel. Los delitos de omisin impropia. 11 de Mayo del ao 2004 [En
Lnea] Disponible en: www.enj.org. [Fecha de consulta]

Tomado de: http://www.fabiandiplacido.com.ar/BUSCADOR/fichadearticulos.asp?ArtID=5