SEGUNDO PARCIAL DE DERECHO PENAL

Leccin 16: El tipo de delito doloso de omisin

Como introduccin a este tema, debemos sealar como los delitos se caracterizan porque presentan tres
categoras, de las cuales nos interesan para este tema las dos ltimas. Estas son:

1. Delitos que pueden ser cometidos por un movimiento corporal o accin: es el caso del artculo 446 que
nos habla de la prevalicacin, la cual se produce cuando un juez dicta una sentencia que se caracteriza porque
es injusta, el robo por escalamiento (artculo 238.1), la falsificacin de un contrato, el hecho de que un sujeto
dispare a otro producindole la muerte...

2. Delitos que solo pueden ser cometidos por una abstencin a realizar una determinada accin, es
decir, delitos realizados por omisin: es el caso del artculo 329 donde un inspector de medio ambiente sabe
que una empresa contamina y no la denuncia; el artculo 448, en el que es castigado aquel juez que se niega a
resolver sin causa justificada, lo cual no puede ser realizado por ste, ya que tiene el deber de resolver; 450 es
delito cuando alguien que puede impedir un delito, no lo hace (omisin); el artculo 195, que establece como
delito el hecho de que un sujeto se abstenga a socorrer a otro, cuando no pone en peligro su vida o la de algn
tercero.

3. Delitos que pueden ser cometidos tanto por una accin como por una omisin: este se produce durante
los incendios; o cuando una madre que quiere matar a su hijo, puede hacerlo estrangulndolo (accin); o no
dndole de comer (omisin).

Tras esto, debemos sealar como existen dos tipos de omisin: la omisin propia y la omisin impropia o por
comisin. En la primera debemos sealar como al sujeto no se le imputa el resultado; mientras que en la
segunda, se le imputara el resultado como si hubiese realizado una accin.

Un ejemplo de Omisin propia, debemos sealar como es el caso del hijo de Francisca Salcillo, el cual perdi
el conocimiento y muri en el metro, no siendo ayudado por los guardias jurados de este, porque crean que
era un mendigo o drogadicto de los que hay en el metro. En este caso debemos sealar como aparece por un
lado un error de tipo (artculo 14.2), ya que los guardias confunden al muchacho con un mendigo o con un
drogadicto; y por otro lado, aparece una omisin directa, ya que los guardias no realizan una accin, sino que
solo realizan una omisin del deber de socorro, pero no se les imputa la muerte del joven, por lo que no hay
responsabilidad civil, ya que en la conducta de los guardias no hay dolo, (lo cual significa impunidad), y
adems en ella aparece un error de tipo, como ya hemos sealado.

Un ejemplo por comisin de la omisin, es en el caso de que un guardabarreras no baja estas y dos trenes
colisionan.

NOTA: Si el resultado no se produce en la omisin impropia, el acusado responder por una tentativa.

El caso de los hermanos Ochoa: el vicerrector de la universidad de Murcia iba por la carretera por la que
estaban circulando dos ciclistas del equipo Kelme costa blanca (los hermanos Ochoa), y este les atropella,
produciendo la muerte de uno de ellos y graves heridas al otro. Entonces se da a la fuga. Este caso se
caracteriza porque fue resuelto por medio del artculo 62.1, el cual prev una imprudencia leve en la accin
del conductor. Esto nos plantea la siguiente cuestin: por qu no fue castigado por una omisin de socorro
(artculo 195), ya que no ayudo a los ciclistas?. Esto fue porque se demostr que el conductor del coche no se
haba dado cuenta de que haba atropellado a los dos ciclistas, lo cual produce que se presente en este caso un
error de tipo.

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Tras esto, deberemos realizar un anlisis del artculo 11 del Cdigo penal.

Clases de omisin. Especial referencia a la omisin impropia (artculo 11 del Cdigo penal): En el
derecho penal debemos distinguir entre la omisin propia, que se caracteriza porque en ella se castiga la
omisin sin ms; y la omisin impropia la cual se caracteriza porque dicha omisin equivale a una accin.
Dentro de esta ltima debemos sealar como se puede haber conseguido el propsito perseguido, por lo que el
sujeto ser castigado por el delito realizado, como puede ser un homicidio, o se puede producir el caso de que
no se consiga, lo cual producir que nos hallemos ante una tentativa. Sin embargo, es importante sealar como
en ciertos delitos no puede haber nunca tentativa. Ello sucede en el caso de la omisin de socorro.

Tras sealar esto, debemos realizar una especial mencin sobre la omisin impropia, sobre la cual debemos
sealar como la jurisprudencia deja sealados sus requisitos en el artculo 11 del Cdigo penal de 1995, lo
cual no haba sido hecho con anterioridad, ya que solo el anterior cdigo se limitaba a mencionarla.

En este artculo, se pueden apreciar los siguientes rasgos:

1. En primer lugar debemos realizar una primera mencin a los apartados a y b del artculo 11, donde se
establece como primer requisito de la omisin impropia, la llamada posicin del garante, la cual puede ser de
tres tipos:

1.1. Posicin del garante por ley, la cual es ostentada por ejemplo por los padres de un nio, quienes si no le
dan de comer, y este muere, respondern por una omisin impropia, ya que estn obligados a alimentar y
cuidar de su hijo.

1.2. Posicin de garante por contrato, el cual aparece cuando una canguro es contratada para cuidar a un nio
recin nacido, y entonces bandolo, ve que este se sumerge en el agua y no hace nada para ayudarlo.

En el caso de que un sujeto sea garante, significara que a este se le imputar el resultado que se ha producido,
lo cual se ve en el caso de los padres que no alimentan a su hijo que responderan por un infanticidio (antes
del Cdigo de 1995) o por un homicidio (despus de Cdigo penal de 1995). Sin embargo, en el caso de que
no sea garante (omisin propia), al sujeto no se le imputar el resultado, lo cual se produce en el caso de que
una persona pueda evitar un asesinato, pero no lo haga (artculo 450). En este caso al no ser garante no
responder por un homicidio, sino que responder por un delito con una pena mucho menor.

1.3. Por ltimo, debemos sealar llamada posicin del garante de hacer el precedente, en la cual se realiza un
precedente que despus no es omitido, producindose as un peligro o dao sobre un bien protegido, y sobre el
cual, deber responder el garante. Esto ocurre en el caso de que a alguien se le pincha una rueda en un una
cuesta, y entonces coge una piedra de grandes dimensiones para calzar el coche, y as cambiar la rueda
pinchada. Entonces cambia la rueda, y se va olvidando quitar la piedra de la cartera, lo cual producir que un
coche choque contra ella. Aqu estaramos ante una omisin impropia. Otro ejemplo es cuando unos obreros
dejan una zanja en el suelo sin sealizar, y un sujeto cae en ella.

Por ltimo, debemos sealar como en estos casos el deber jurdico tiene que derivar de una obligacin extra
penal, lo cual queda de manifiesto en el caso de los padres que estn obligados a dar de comer a su hijo y en el
caso del contrato de la canguro, las cuales son materias propias del Derecho civil. En definitiva, el deber de
los garantes se caracteriza por ser una materia extra penal.

2. La posicin de garante se caracteriza porque no es suficiente para determinar que una omisin es impropia,
imputndole el resultado por tanto al sujeto que realiza la omisin; si no que se necesitar un requisito ms,
que es establecido por el artculo 11.1. Este es: la omisin debe equivaler a la causacin del resultado. DE esta
forma, debemos sealar como un sujeto puede tener una posicin de garante, y su omisin puede no equivaler
a la causacin del resultado que se ha producido, lo cual se caracteriza porque nos lleva a decir que en este

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caso no estamos ante una omisin impropia, sino ante una omisin propia, porque faltara uno de sus
requisitos necesarios.

Requisitos de la omisin impropia o omisin por comisin:

1. Tiene que equivaler esa omisin a una accin para que esa omisin sea considerada impropia.

2. El Cdigo en los apartados A y B recoge la posicin de garante, de la cual hay tres posiciones.

Garante por ley.

Garante por contrato.

Garante por hacer precedente o injerencia.

La doctrina dominante en la ciencia dice que los apartados A y B del artculo 11 deben ser integrados en el
artculo 11.1 para que as nos hallamos ante una omisin impropia, ya que el requisito de garante es una dato
insuficiente para determinar las caractersticas de la omisin impropia, porque se necesita adems que la
omisin equivalga a una accin (o causacin).

Esto se ve en el caso de una mujer, que ve que a su esposo le da un infarto y no hace nada para ayudarlo. En
este caso no estamos ante una comisin por omisin, porque aunque la postura de la mujer sea de garante, su
omisin no equivale a una accin.

El problema que surge entonces es el de determinar cuando una accin equivale a una accin o causacin.
Para ver esto se debe realizar en primer lugar una observacin de la estructura del delito de accin, para
determinar as cuando una omisin equivale a esta.

Dentro de los delitos de accin debemos sealar como nos hallamos ante dos tipos: el delito de accin delito
de peligro, como puede ser cuando un conductor realiza una conduccin temeraria; y el delito de lesin, el
cual se produce por ejemplo cuando un sujeto dispara a otro. En ambos casos aparece una relacin de
causalidad entre la accin o movimiento corporal y el resultado, ya que el movimiento corporal es el que
produce el resultado tpico. Sin embargo, ello a veces no se produce, como se demuestra por ejemplo en el
caso Vinader (no se aprecia la relacin de causalidad en este caso, y por lo tanto, Vinader debera haber sido
exculpado).

Esto que acabamos de ver se produce en cuanto a las acciones, pero en las omisiones debemos sealar como
habr relacin de causalidad o se producir el resultado tpico cuando el llamado foco de peligro pasa
de ser permitido a ser prohibido (omisin impropia). Un ejemplo sera el caso de una obra lo cual se
caracteriza porque es un circulo de peligro, ya que en ellas puede llegar a morir algn obrero (caso del parque
temtico de la Warner (Madrid)). En este caso el circulo de peligro se mantendr en permitido siempre que el
capataz establezca los medios a su alcance para tratar de impedir la muerte de alguno de sus obreros, lo cual
se realiza por ejemplo cuando les deja las cuerdas para sujetarse, le da los cascos de trabajo... Sin embargo, si
omite algo de esto, y se produce la muerte de algn trabajador, el foco de peligro pasara de ser permitido a ser
prohibido, lo cual producir que nos hallemos ante el resultado tpico.

Sin embargo, debemos sealar como en ocasiones aparece un foco de peligro y una omisin de un sujeto que
produce un resultado que es difcil de determinar si puede ser re conducible a los prohibido o permitido de
dicho foco de peligro. Esto es el caso de una operacin de alto riesgo para la vida (foco de peligro), en la que
el mdico comete una imprudencia al abstenerse a realizar la operacin de una determinada manera,
produciendose la muerte de su paciente. En este caso es difcil de determinar si la muerte es producida porque
el mdico no ha actuado conforme a la lex artis o por el alto riesgo de la operacin; o en la sentencia de 18 de

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noviembre de 1992 donde una enfermera de una hospital, no realiza el test antisida de una sangre que iba a ser
empleada para una operacin de corazn abierto. Esta trata de exculparse diciendo que aunque la hubiese
analizado, no habra logrado identificar si dicha sangre estaba afectada de sida o no, porque existe un periodo
en que es muy difcil detectar esto.

En este ltimo caso como en el anterior debemos sealar como se ha producido una negligencia (por parte del
mdico, primer caso, y de la enfermera, segundo caso), ya que su omisin es la que ha producido el resultado,
y por lo tanto, nos hallamos, en ambos casos, ante un delito de imprudencia, en el que aparece un foco de
peligro prohibido.

Nota: por lo visto hasta el momento, es necesario saber que el foco de peligro prohibido a causado el resultado
porque si no lo sabemos nos falta la relacin de causalidad.

Otro ejemplo, es el de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 (Aranzadi 5327). Un sujeto al
que le realizan una transfusin de sangre, sufre una enfermedad producida por esta (ya que esta no era
incompatible con su grupo sanguneo, y le produjo una enfermedad de naturaleza patolgica), que ser tratada
por los propios mdicos que le realizaron dicha transfusin. Sin embargo, el tratamiento no dio sus efectos, y
el paciente (Gerardo x) muri. En este caso no se puede acreditar que el foco de peligro por encima de lo
permitido (prohibido) halla sido el causante de la muerte o del resultado, ya que no se sabe si el paciente a
muerto por la transfusin de sangre o por otras causas ya que fue tratado por los mdicos.

En definitiva, sobre esto que acabamos de ver (los tres ejemplos) debemos sealar como la comisin por
omisin se producir siempre que la accin omitida haya producido el resultado, con una probabilidad que
raya la certeza, lo cual se produce por ejemplo cuando unos padres no dan de comer a su hijo, y este muere.

Qu sucede cuando aparece una accin omitida, en la que un experto tendra que haber intervenido, pero no
lo ha hecho?. Esto se ve en el caso de que un nio con meningitis acuda con sus padres al mdico de guardia,
el cual se niegue e enviarlo o conducirlo a un experto porque piensa que no tiene nada, y entonces lo enva a
su casa, donde muere. En este caso debemos sealar como no se sabe si la intervencin del especialista
hubiese servido para algo, ya que la meningitis es una enfermedad que a causado la muerte de muchas
personas; y por otro lado, tampoco se sabra si el especialista habra actuado eficazmente o por el contrario no.

Sobre esto la doctrina dominante ha llegado a la consideracin de que al mdico de guardia no se le puede
imputar un homicidio imprudente, ya que estas enfermedades tienen un alto riesgo de fallecimiento, y por
ello, no se puede determinar si el nio habra muerto o no, en el caso de que le hubiese tratado un especialista.
Lo mismo ocurre si los padres no le hubiesen llevado al hospital. En definitiva, a esta conclusin llega la
doctrina dominante, aplicando una variante de la formula de la conditio sine qua non, que dice que si
omitiendo la accin (accin omisiva) la consecuencia no se produce, entonces se producir relacin de
causalidad.

Tras sealar todo esto, debemos sealar como existen dos focos de peligro con los que se puede encontrar el
legislador:

1. El foco de peligro que viene impuesto por la naturaleza y debe ser tolerado por el legislador. Algunos
ejemplo son: las enfermedades; por fenmenos naturales, como se puede apreciar por ejemplo en el caso de la
presa de Tous, donde una tormenta (foco de peligro) produjo que se llenase esta de agua, trayendo como
consecuencia el hecho de que esta se reventase, lo cual podra haber sido evitado si los que se ocupaban de
dicha presa hubiesen abierto las compuertas (riesgo permitido) poco a poco, para ir vaciando esta.

2. Focos de peligro que son impuestos por el progreso o desarrollo social o para el entretenimiento de la
gente. Aqu por ejemplo podemos destacar la construccin de un tnel en los Alpes, lo cual se caracteriza
porque es un foco de peligro, ya que la construccin de este es un peligro para los obreros. De esta forma

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debemos sealar como se debe velar para que este foco de peligro no pase de permitido a prohibido, y para
ello el capataz deber proporcionar a todos los obreros, todo lo posible para evitar que alguno sufra algn
accidente o la muerte. Estos pueden ser: cinturones de seguridad, zanjas estables... Si se omitiese esto (no se
ponen remedios), debemos sealar como el foco de peligro pasara de ser permitido a ser prohibido.

Como ya sealamos en la clase anterior, la Comisin por omisin se caracteriza porque viene recogida en el
artculo 11 del Cdigo penal, en el cual se establecen dos requisitos: por una parte aparece la posicin de
garante, en la cual sern responsables determinadas personas del resultado y no cualquier sujeto (esto aparece
en la omisin, ya que en la accin no aparece regulada la posicin de garante); mientras que por otra se
establece el hecho de que la omisin debe equivaler a una accin, lo cual se produce cuando a la omisin se le
imputa el resultado, lo cual se produce cuando a sido la omisin la que a causado dicho resultado.

Tras esto, debemos sealar como aparece el llamado foco de peligro, el cual puede pasar de estar dentro de la
orbita de lo permitido, a establecerse en la orbita de los prohibido, lo cual puede suceder bien a travs de una
accin, o bien, a travs de una omisin.

Cundo se desestabiliza el foco de peligro en el caso de la omisin (es decir, cuando pasa de ser permitido a
ser prohibido?. En el caso de la omisin, debemos sealar como se desestabiliza el foco de peligro, cuando el
garante que esta a cargo de este, realiza una omisin que produce un resultado que se caracteriza porque no es
deseado por el Derecho. Esto aparece en los siguientes casos

. En el caso de que un guardabarreras no baja las barreras, y entonces un coche choca con un tren,
producindose la muerte de todos los ocupantes del coche. En este caso el garante o guardabarreras se
caracterizar porque responder por un homicidio imprudente.

. En el caso de unos obreros que construyen el piso octavo de un edificio, lo cual se caracteriza por ser un foco
de peligro que es admitido por el legislador, ya que las ciudades necesitan que se construyan pisos altos. Este
foco se mantendr en un estado permitido siempre que el capataz de la obra establezca medidas de seguridad
de los obreros (mediante anclajes, cascos, redes...), pero si omite estas y un trabajador muere, responder el
capataz (garante) por un homicidio imprudente que se sita dentro de la orbita de la comisin por omisin,
porque se desestabiliza el foco de peligro.

. En el caso de que un mdico anestesista de un hospital que debe controlar a un paciente, y no lo haga,
producindose la muerte de este. En este caso el garante responder por un homicidio imprudente que se sita
dentro de una comisin por omisin.

. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981, donde un a motocicleta esta parada en un semforo
en rojo, y entonces se le acerca por detrs un camin, que no frena, por lo que se produce la colisin de este
con la moto, producindose la muerte del ocupante de la motocicleta. En este caso aparece una comisin por
omisin (omite la accin de frenar), donde la omisin equivale a una accin porque el conductor del camin
tiene la obligacin de mantener el foco de peligro dentro de la orbita permitida, para la cual debera haber
detenido su vehculo, pero no lo hace, lo cual produce que se desestabilice el foco de peligro (se convierta en
prohibido), lo cual produce que el resultado se le impute al conductor del camin o garante (homicidio
imprudente). Adems debemos sealar como en este caso, el resultado no se hubiese producido si el conductor
del camin hubiese realizado la accin de frenar.

. En el caso del nio que es llevado al medico de guardia porque tiene meningitis, y el mdico de guardia le
examina, y le enva a casa en lugar de haberle mandado a un especialista, producindose la muerte del nio.
En este caso no se sabe si el nio se podra haber salvado si hubiese sido intervenido por un especialista, pero
a pesar de esto, el mdico de guardia ser acusado de un homicidio imprudente (de comisin por omisin),
porque ha desestabilizado el foco de peligro, al omitir la accin de enviar al nio a un especialista. Aqu se ve
la equivalencia de una omisin a una accin.

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Tras esto, debemos sealar como se producen una serie de casos donde el resultado o las consecuencias sern
las mismas, cuando la conducta sea realizada por una comisin por omisin o por una accin. Algunos
ejemplos son:

. Tendr las mismas consecuencias la muerte de un sujeto que a tocado un cable de alta tensin, porque este
no este sealizado (omisin), como si un sujeto o tercero a quitado este (accin). En ambos casos se
responder por un homicidio imprudente, porque se ha desestabilizado el foco de peligro, pero mientras en el
caso de la omisin responde el garante, en el caso de la accin responder el tercero que ha realizado la
accin.

. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1988, donde el guardabarreras levanta las barreras, en una
situacin de poca visibilidad, producindose el choque de un coche y de un tren. En este caso la
responsabilidad ser la misma, que si el guardabarreras hubiese omitido el bajar las barreras, pues responder
por un homicidio imprudente, ya que no ha sabido mantener el foco de peligro dentro de lo permitido.

. El caso de la presa de Touss (Valencia): sobre este caso hay dos sentencias (la primera ante la Audiencia
nacional de Valencia el 23 de octubre de 1990, pero que fue rechazada por lo que se dicto una segunda
sentencia por parte del Tribunal Supremo, que se caracteriz porque fue ms flexible que la anterior).

En este caso se produce el llamado fenmeno de la gota fra (foco de peligro producido por la naturaleza), por
lo que inesperadamente sube el nivel del agua (a consecuencia de las fuertes lluvias), producindose la ruptura
de la presa, porque esta no fue desaguada con anterioridad poco a poco. Esto trajo como consecuencia la
inundacin de varios pueblos, muchos heridos y muchas muertes. En este caso los encargados de la empresa
respondern por un delito de imprudencia, por el cual tambin respondera si un tercero hubiese cerrado por
error las trampillas de desague, si los encargados de la presa hubiese tratado de vaciar poco a poco esta.

. El caso de los controladores areos: un controlador areo puede encontrarse con que hay un obstculo en la
pista donde debe aterrizar un avin (foco de peligro), y el cual puede producir la muerte de los integrantes del
avin, si este colisiona con aquel. En este caso el controlador puede no avisar al avin de que no debe aterrizar
( omisin), o puede decirle que aterrice, aunque conozca que esta dicho objeto en la pista de aterrizaje
(accin). En ambos casos se ha alterado el foco de peligro, lo cual produce que en ambos el controlador areo
responda por un delito imprudente.

Tras esto, debemos sealar como en definitiva una omisin equivale a una accin cuando el garante que esta
al cuidado del foco de peligro existente, omite una medida de seguridad, lo cual produce que dicho foco pase
de estar permitido a ser prohibido, pues se produce un resultado indeseado para el Derecho, que es producido
por la omisin(comisin por omisin).

Adems de la Comisin por omisin imprudente que hemos visto en todos los ejemplos que hemos tratado en
el da de hoy, debemos destacar como tambin pueden aparecer comisiones por omisin dolosas, las cuales
se caracterizan por un lado porque son ilcitas a diferencia de los delitos imprudentes, mientras que por otro
lado, debemos destacar como en este caso el foco de peligro se desestabiliza por medio de una accin dolosa.
No obstante, debemos sealar como estos delitos de comisin por omisin (dolosos) se dan poco.

Algunos ejemplo de los delitos de comisin por omisin dolosa son:

. Cuando una enfermeras que esta a cargo de un paciente, del que desea su muerte, y entonces surgen
complicaciones, no avisando a ningn doctor (omisin dolosa).

. Cuando alguien intencionadamente invade la acera con su coche para atropellar, a un peatn, al cual produce
la muerte (accin dolosa).

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. El que se salta un Stop con su automvil, colisionado con otro, y produciendo la muerte de sus ocupantes
(omisin dolosa).

Adems de la imprudencia, debemos destacar como en la omisin por comisin, puede aparecer la figura del
dolo, lo cual sucede cuando un sujeto que esta encargado de mantener un foco de peligro, dentro del marco
permitido, no lo realiza, ya que comete una accin dolosa que produce que dicho foco se convierta en
prohibido, lo cual produce que nos hallemos ante el resultado tpico.

Esta situacin que acabamos de describir, debemos destacar como no se aprecia cuando a un sujeto le da un
infarto viendo la televisin, y su esposa o cnyuge no avisa a una ambulancia, porque quiere que su cnyuge
muera. En este caso estaramos simplemente ante una omisin del deber de socorro, ya que en la comisin por
omisin dolosa es necesario que alguien este al cuidado del preexistente foco de peligro, lo cual no sucede en
el caso que acabamos de ver.

Por el contrario, debemos destacar como estaremos ante una comisin por omisin dolosa en los siguientes
casos:

. En el caso de que un anestesista que esta al cuidado de un paciente , que puede morir, (foco de peligro) y no
avisa a los mdicos, cuando surgen complicaciones, porque desea que este muera (el foco de peligro pasa de
ser permitido a ser prohibido).

. En el caso de un guardagujas, que no cambia las agujas (foco de peligro), porque tiene la intencin de que
dos trenes colisionen, y as sucede.

No obstante, debemos sealar como sobretodo las comisiones por omisin dolosa se dan en el mbito
familiar, donde el foco de peligro aparece cuando un sujeto se halla al cuidado de una persona desvalida, sea
un nio pequeo o un sujeto enfermo; y por lo tanto, pasa de ser permitido a ser prohibido cuando dicho
sujeto o garante no atiende al sujeto que no puede valerse por si mismo. Esto se muestra en los siguientes
casos:

1. Cuando una mujer no liga el cordn umbilical de su beb porque desea que muera desangrado. En este caso
hay un foco de peligro que es el anudar el cordn umbilical, lo cual se caracteriza porque es una accin que un
nio es incapaz de hacer por si mismo. De esta forma, el foco de peligro pasa de ser permitido a ser prohibido.

2. Lo mismo que acabamos de ver en el ejemplo anterior, sucede en el caso de que un progenitor no alimente
a su hijo. En este caso como en el anterior nos hallamos ante un homicidio realizado por comisin por
omisin dolosa.

3. La comisin por omisin dolosa tambin se manifiesta cuando un nio tiene una enfermedad grave, como
peritonitis, y sus padres no le llevan al doctor. En este caso aparece la comisin porque el nio no sabe lo que
es la enfermedad, ni tampoco sabe el telfono de urgencias (omisin por comisin dolosa (dolo eventual)).

Requisitos de la Comisin por omisin: que exista una posicin de garante; y que un foco de peligro pase de
permitido a prohibido, producindose el resultado tpico.

4. Sentencia de 28 de Enero de 1994 (Aranzadi 125) : En este caso no hallamos de un sujeto que depende para
vivir de su cnyuge, puesto que no puede valerse por si mismo (foco de peligro), por lo que la existencia de
este sujeto estaba en sus manos, y si no lo atiende, este podra morir en tan solo cinco das. As sucede, porque
su mujer o cnyuge o garante le deja solo en ese periodo de tiempo incomunicado, sin alimento y sin poder
tomar las medicinas que el mdico le haba recomendado (el foco de peligro pasa de permitido a prohibido).
En este caso nos hallamos ante una omisin por comisin dolosa.

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5. Sentencia de 1993: Otro caso es donde un sujeto (Antonio D.L) se caracteriza porque no puede valerse por
si mismo porque tiene medio cuerpo paralizado y apenas puede hablar, lo cual le produce tener que estar en
una cama todo el da. Entonces el hospital donde haba sido tratado, le enva a la casa de su hija y de su
cuado para que lo cuiden (foco de peligro: atender al sujeto que no puede valerse por si mismo; garantes hija
y cuado). Entonces Antonio muere porque los garantes no le dan de comer, lo cual se caracteriza porque
quedo reflejado en la autopsia, junto a lo cual se le constato adems de deshidratacin, el hecho de que
presentaba mordeduras que le haban realizado los dos perros que vivan en dicha casa. En este caso nos
hallamos ante una comisin por omisin dolosa.

6. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1985 (Aranzadi 3870): El procesado J.A. conoci en
marzo de 1979 a una joven, M, con la que entabl a mistad, y ms tarde una relacin sentimental, que se
desarrollo en la vivienda del procesado, la cual se caracteriza porque estaba presidida por las discusiones con
violencia, que produjeron que M entrase en una crisis nerviosa. Esta produjo, que el da 15 de julio de 1979, a
la un a de la madrugada, ingiriese una gran dosis de herbicida, que tena el procesado en su casa, porque se
hallaba muy deprimida. Entonces el procesado, en lugar de llamar a un especialista o de llevarla a un hospital,
le dio un remedio casero, que resultara poco eficaz a la postre, y que solo servira para adormecer a M.

Tras esto, llega la maana, y el procesado se va a su trabaj como si no hubiese sucedido nada, y regresa con
los padres de ella a las seis de la tarde. Entonces la llevan alo hospital, donde llega muerta como consecuencia
de haber ingerido el herbicida.

Sobre este caso, la Audiencia Provincial dijo que haba un homicidio imprudente; mientras que el Supremo
estableci que haba una negligencia porque la muerte de M fue debida a que el procesado le suministro
elementos caseros, en lugar de avisar a un especialista o de llevarla al hospital. Sin embargo, esto no es lo que
nos interesa, porque lo destacado en este caso es averiguar si hay comisin por omisin o no; y en caso
afirmativo analizar si hay imprudencia o dolo (esto ya lo veremos maana).

La estructura de la comisin por omisin dolosa se caracteriza porque viene recogida en el artculo 11,
apartados a y b, donde aparecen como requisitos la posicin de garante; y un foco de peligro (del cual esta a
cargo o al cuidado el garante, es decir, que tiene la obligacin de mantenerlo dentro de lo permitido), en el que
aparece la omisin de una accin, producindose el hecho de que este pasa de ser permitido a ser prohibido, lo
cual trae como consecuencia la aparicin del llamado resultado tpico

Tras recordar esto, volvemos al caso en el que nos quedamos ayer, es decir, al caso de 3 de julio de 1985, en
el que debemos sealar como no aparece un hacer precedente, lo cual produce que el procesado no cumpliese
la funcin de garante, ya que sucede algo similar a lo que suceda en el caso de que un matrimonio, donde a
uno de los cnyuges le da un infarto, y el otro no avisa a la ambulancia (en este caso no haba posicin de
garante, ya que no aparece un foco de peligro preexistente, y por lo tanto no estamos ante una comisin por
omisin, si no que nos hallamos ante una omisin del deber de socorro).

En este caso, en definitiva nos hallamos ante una omisin del deber de socorro.

.Sentencia del 25 de abril de 1988 (Aranzadi 2922): A las cinco de la maana, Roberto y ngel, procesados
de 19 y 20 aos, entraron para orinar en un inmueble deshabitado de Valencia.

Al encender una goma con un mechero para poder ver en el interior, se encontraron con un vagabundo,
Francisco Alberto, de 58 aos de edad. A este, los dos procesados le tiraron los restos de la comida que se
haba preparado, y uno de ellos le dio una patada en la cara, lo cual le produjo una pequea herida, y un gran
temor, que le llevo a huir de los jvenes o procesados, los cuales le persiguieron y le dieron caza. Entonces le
tiraron por un balcn del inmueble, producindole graves lesiones. No obstante, los hechos no acabaron ah,
ya que ngel enciende con un mechero un colchn, que lanzo por el mismo balcn, por el que antes haba
sido arrojado el vagabundo. Entonces el colchn alcanza al vagabundo, que pide socorro, mientras los

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procesados abandonan el inmueble.

El vagabundo muri a causa de las quemaduras, el 5 de noviembre de 1989.

La Audiencia Nacional condeno a ngel por un homicidio con accin; mientras que el Tribunal Supremo se
caracteriz porque llego a la conclusin de que en la actitud de ngel aparece una omisin por comisin, ya
que cuando tira el colchn por el mismo siti por el que fue arrojado el vagabundo, se convierte en garante de
lo que sucede al establecer un hacer precedente (11.b) o un peligro, que se convierte en prohibido cuando no
ayuda al vagabundo. De esta forma es acusado por un homicidio doloso (dolo eventual), en el que aparece una
comisin por omisin.

Por otra parte, el Supremo llega a la conclusin de que Roberto solo es culpable de una omisin del deber de
socorro, ya que no ayuda al vagabundo. Esto es as, porque no tiene una posicin de garante.

Tras esto, debemos sealar como los focos de peligro (en las comisiones por omisin), pueden tener una serie
de controles que son de dos tipos:

1. Controles en el origen: el foco de peligro se produce antes de que algo se encuentre en la vida social, lo
cual produce que se deba realizar solo un control de origen, para que as el foco de peligro se encuentre dentro
de lo permitido. Esto sucede en el caso de los alimentos, cuando son adulterados o analizados para que no
puedan producir ningn mal; o en el caso de los frenos de un coche, que son probados por el fabricante antes
de que se proceda a la venta de este.

Aqu, debemos sealar como si se vende un coche sin haber comprobado dichos frenos, y el comprador sufre
un accidente, como consecuencia de que no ha podido utilizar el freno porque no funciona, la empresa
vendedora habr recurrido en una comisin por omisin.

2. Controles permanentes: aqu el foco de peligro se caracteriza porque se haya dentro de la vida social, lo
cual produce que el control deba ser permanente. As sucede en el caso de los controladores areos, en el caso
de una central nuclear, donde ciertos empleados deben estar permanente vigilando que no haya fugas, o en el
caso del anestesista que debe controlar constantemente a los pacientes para que no se mueran.

Estos controles se caracterizan porque normalmente son establecidos por la legislacin administrativa, lo cual
sucede por ejemplo en el caso del anestesista, al cual se le indica en una norma administrativa que debe velar
porque los pacientes no tengan complicaciones, que les puedan producir la muerte; o puede que no estn
establecidas en una legislacin permanente, lo cual produce que se deba acudir a un informe pericial para
averiguar si un sujeto a actuado conforme a la lex artis o por el contrario no (esto se suele producir en ciencias
que tienden al cambio, como sucede en el caso de la medicina). As sucede en el caso del test antisida que se
debe realizar antes de realizar una transfusin de sangre, lo cual no viene recogido en ninguna norma
administrativa.

Tipos de controles:

3. Controles peridicos: en este caso los controles del foco de peligro deben ser realizados cada da, pero no
durante todo el tiempo. As sucede en el caso de las obras, donde el capataz debe controlar el foco de peligro,
es decir, el hecho de que haya anclajes, redes...(en definitiva todos los medios de seguridad) antes de que los
obreros inicien su trabajo. No obstante, se debe sealar como con posterioridad (durante el resto del da) no
har falta.

En caso que no lo haga, si se produce el accidente o la muerte de un obrero, porque no haya anclajes de
seguridad por ejemplo, el capataz responder por un delito de comisin por omisin, ya que el foco de peligro
a pasado de ser permitido a ser prohibido.

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En este caso, debemos sealar como las medidas de seguridad que deben tomarse para que el foco de peligro
se mantenga dentro de lo permitido, se caracterizan porque vienen recogidas en las llamadas normas de
cuidado de la legislacin administrativa.

4. Controles espordicos: en este caso el garante solo debe intervenir en situaciones que resulten peligrosas.
Un ejemplo de estos controles lo constituye el lazarillo (persona humana), quien debe guiar por ejemplo a un
sujeto que esta ciego. Cuando ambos estn en un teatro, el lazarillo no es garante, ya que all no se establece
un peligro. Sin embargo, si ambos van a pasear por el campo, y se encuentran con un barranco (foco de
peligro), el lazarillo ocupara la posicin de garante, y en el caso, de que sujeto ciego se caiga por este lugar, el
lazarillo responder por una comisin por omisin.

5. Controles facultativos de las fuentes de peligro: estas se caracterizan porque generalmente son
encomendadas a la administracin. Por ejemplo dichos controles deben ser realizados por el inspector de
trabajo, quienes deben inspeccionar establecimientos para ver si cumplen los requisitos establecidos por la ley
(medida preventiva); y en el caso de que haya en un establecimiento un foco de peligro prohibido (producido
por el hecho de que no rene las condiciones de seguridad), deben cerrar este para mantener dicho foco dentro
de lo permitido (debe reconducir el foco de peligro de lo prohibido a lo permitido). Si por el contrario, no lo
hacen, incurrirn en un delito de comisin por omisin.

Dos casos sobre esto, son:

.El caso de la discoteca Alcal 20 (1983): en esta discoteca debemos sealar como no reuna los requisitos en
caso de incendio, ya que no dispona de las luces de seguridad, tampoco haba extintores en el local, y adems
contaba con salidas muy estrechas. Entonces se produce un incendi, en el que mueren asfixiados por el humo
ms de 80 personas.

En este caso fueron sentados en el banquillo los propietarios del local, y el inspector del ayuntamiento, Garca
Orcajo, porque haba dejado dicho local abierto. La cuestin que se nos suscita aqu es la siguiente: la actitud
del inspector se puede incluir dentro de la comisin por omisin?. En principio parece que s, pero vamos a
demostrar como esto no ocurre en realidad: esto es as por tres razones:

1. En Madrid existen 300mil locales o lugares que debe inspeccionar el ayuntamiento, lo cual produce que sea
materialmente imposible inspeccionar todos. Esto sucedi en el caso de esta discoteca, ya que el acusado (el
inspector), no pudo inspeccionar este antes de que se produjese la catstrofe , y entonces no es lgico que
deba responder por un delito de comisin por omisin, ya que en este caso no ha podido realizar el control
facultativo, y por lo tanto no se hallaba en una posicin de garante.

2. Adems, debemos sealar como que para realizar una inspeccin es necesario que el local hubiese estado
cerrado durante seis meses, lo cual no sucedi en el caso de esta discoteca.

3. Finalmente, debemos sealar como el artculo 82, establece que la inspeccin es una facultad de los
inspectores, pero no es una obligacin que deban ejercitar cada da.

Estas razones, produjeron que la Audiencia absolviera al inspector que fue acusado.

.Sentencia del ayuntamiento de Parla de 20 de Octubre de 1993: En este caso aparece una farola que tiene los
cables sacados, y entonces, un nio toca esta, producindose una descarga elctrica que produce el
fallecimiento de este.

En este caso fueron acusados los dos electricistas del ayuntamiento (Hiplito y P) que estaban encargados de
reconducir dicho foco de peligro de lo prohibido a lo permitido; y el encargado de estos, Jos, quien no se
preocupo de comprobar si estos haban realizado la reparacin de dicha farola.

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Aqu estamos ante un homicidio imprudente realizado por una comisin por omisin. Esto nos produce la
siguiente cuestin: por qu en este caso estamos ante una comisin por omisin, y no en el anterior?. Esto es
porque en este caso, aparece el hecho de que un vecino del lugar en el que estaba la farola (calle Guillermo, el
Conquistador), haba avisado al ayuntamiento dos veces, para que reparasen esta, y ello, haba quedado
recogido o constatado en los ordenadores del ayuntamiento.

Finalmente, debemos sealar sobre la comisin por omisin, como el artculo 11 establece el hecho de que no
son delitos realizados por comisin por omisin, aquellos que para la realizacin del resultado requieran
una actividad determinada. De esta forma debemos sealar como la violacin (artculos 178 y 179) se
caracteriza porque no puede ser realizada por comisin por omisin; o con la estafa (278), la cual es realizada
por una actividad determinada, que se caracteriza porque es el engao.

Resumen: El artculo 11 se caracteriza porque establece que para que haya una comisin por omisin es
necesario que un sujeto se halle en posicin de garante, es decir, en una posicin en virtud de la cual estn a
cargo de un foco de peligro para que este no pase de permitido a prohibido; o est en una posicin donde el
foco de peligro se halle dentro de lo prohibido, y por lo tanto, lo deban reconducir a lo permitido.

S dicho sujeto, omite su funcin de vigilancia, se caracterizar porque incurrir en una comisin por omisin.

Leccin 18: Causas de la ampliacin de la tipicidad: La tentativa

Introduccin: En principio, debemos sealar como la ampliacin se da en la tipicidad dolosa, mientras que en
la imprudencia no aparecen. Esto es as porque en la imprudencia, aparecen resultados tpicos que no llegan a
consumarse, los cuales el sujeto no pretenda realizar. Esto queda demostrado en el caso de que un sujeto se
deja olvidado el gas, y un vecino se lo apaga, no producindose el resultado. Sin embargo, si existen casos que
son castigados (que no son impunes), los cuales se caracterizan porque son previstos en el propio Cdigo
penal (es el caso de la conduccin temeraria).

Por otra parte, debemos sealar como en los delitos dolosos (realizados con intencin), si se produce la
ampliacin de la tipicidad, ya que en este caso no se castiga slo las conductas que han producido el resultado
tpico, si no que tambin van a ser castigadas aquellas acciones, en las que el sujeto a pretendido que se haya
realizado el resultado tpico, pero no lo consigue. A esto se le conoce con el nombre de tentativa.

Tipos de tentativa: La tentativa, se caracteriza porque viene recogida en el artculo 15 y 16 del Cdigo penal
(mirar ambos). En el segundo de ellos se caracteriza porque distingue como en la tentativa, se pueden
practicar todos o parte de los actos necesarios para producir el resultado tpico. En este caso, vemos como se
puede deducir de este artculo los dos tipos de tentativa, que aparecen en la jurisprudencia penal (sin embargo,
estos no aparecen recogidos en el Cdigo como tales).

Tras esto, debemos decir como antes de los aos 80, se llamaba tentativa a la realizacin de todos los actos
necesarios para producir el resultado tpico; mientras que se llamaba frustracin a la no realizacin de todos
ellos. Sin embargo, a partir de los 80, debemos destacar como la jurisprudencia comenz a llamar a lo que se
conoca como tentativa, tentativa acabada; mientras que a lo que se conoca como frustracin, lo llamo
tentativa inacabada.

Tentativa acabada = tentativa.

Tentativa inacabada = frustracin.

Tentativa acabada: el delincuente pone todos los medios para que se produzca el resultado tpico, pero este
no se produce. Ello sucede en el caso de que un terrorista coloque una bomba en un coche oficial, pero no
mate a su ocupante, bien porque este descubre la bomba y no se monta en el coche, o bien porque este solo

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sale herido. Es el caso de ayer, donde el concejal no muri, si no que solo perdi un brazo.

Tentativa inacabada: es cuando el delincuente no puede poner todos los medios para que se produzca el
resultado. As sucede cuando un terrorista es descubierto cuando esta poniendo la bomba en el coche oficial.

En ambos casos debemos sealar como se puede producir un desistimiento voluntario, el cual debe realizarse
por medio de una accin en el caso de la tentativa acabada, mientras que se realizar por una omisin en el
caso de la inacabada. En el primer caso, si un sujeto quiere envenenar a otro poniendo un veneno en la sopa,
este podr desistir por medio de una omisin, no poniendo el veneno en la sopa (tentativa inacabada); o por
medio de una accin, desaciendose de la sopa, es decir, impidiendo el resultado (tentativa acabada).

No obstante, aunque uno desista de realizar una determinada conducta, esto supondr que no responder por la
tentativa de un delito, pero si por los daos que haya podido causar, ya que de lo realizado o acabado no se
puede desistir. Ello sucede cuando alguien entra a robar a una tienda, rompiendo el cristal, y cuando se
dispone a coger el objeto que pretenda robar, no lo hace porque se arrepiente, y se va. En este caso dicho
sujeto no respondera por una tentativa de robo, si no que respondera por los daos realizados.

1.Proposicin, provocacin y conspiracin: Adems de la tentativa, vamos a estudiar en esta leccin, los
actos perpetrados o preparatorios de un delito, en los que puede aparecer las figuras de la proposicin, la
provocacin y la conspiracin.

Los actos preparatorios, se caracterizan porque aparecen recogidos en los artculos 18 y 19 del Cdigo penal,
donde se establece que son los actos que un sujeto realiza a la hora de preparar un delito, ya que dentro de la
esfera de la ejecucin aparece la tentativa. Normalmente estos actos se caracterizan porque son impunes, a no
ser que se haya implicado a terceras personas o que el Cdigo penal haya tipificado el acto preparatorio como
tal, de forma especifica.

Tras esto pasamos a sealar lo que dicen los dos artculos que hemos sealado con anterioridad:

.17.1: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y
resuelve ejecutarlo. Aqu se nos define el acto preparatorio, pero en ningn momento aparece la tentativa.

17.2: La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo.Aqu debemos destacar como el supuesto sujeto activo invita a otro sujeto a ayudarle a cometer un
delito. Si este acepta, estaremos ante una conspiracin, y si no su conducta ser impune.

17.3: La conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los casos especialmente previstos
por la Ley. Este artculo se caracteriza porque es una novedad del Cdigo penal de 1995, pues con
anterioridad se poda castigar por conspiracin o proposicin por cualquier delito que estuviese recogido en el
Cdigo. Sin embargo, actualmente solo podr castigarse en los delitos que sean previstos por el Cdigo.

18.1. prrafo primero: La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia
de personas, a la perpetuacin de un delito. Aqu se muestra como el Cdigo penal castiga la provocacin, la
cual se caracteriza porque es distinta a la proposicin. Esto es establecido por la jurisprudencia actual, que
dice que en la proposicin se trata de cuando alguien es ayudado por otro a la hora de cometer el delito;
mientras que en la provocacin, alguien que no puede cometer el delito directamente, paga a otro para que lo
cometa en su lugar. Aqu nos hallamos ante una induccin.

18.1.Prrafo segundo: Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de
personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o de doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su
autor. La analoga solo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias

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constituye una incitacin directa a cometer un delito.El precepto que se expone en este artculo se caracteriza
por ser superfluo, ya que en este se exige que la apologa debe tener la forma de provocacin. Adems,
debemos sealar, como con referencia a este tema, el Cdigo penal se caracteriza porque ha introducido la
apologa de terrorismo.

18.2: La provocacin se castiga exclusivamente en los casos en que as la Ley lo prevea. Aqu se establece
como no toda provocacin o conspiracin es castigada, pues solo es castigada en aquellos delitos que son
previstos por el Cdigo (sucede como con la imprudencia). As sucede en el caso del artculo 141 del Cdigo,
donde se establece el castigo de la provocacin o de la conspiracin por el delito de asesinato o de homicidio,
imponiendo la pena del homicidio o asesinato reducida en uno o dos grados; lo mismo sucede con el delito de
lesiones del artculo 151; o con el artculo 168, que trata sobre las detenciones ilegales, donde las
conspiraciones o provocaciones sobre este tema, sern castigados con la misma pena que el delito de
detencin ilegal, pero reducida en uno o dos grados; o en el caso Naseiro, el cual actualmente con la reforma
del Cdigo no se podra volver a repetir. En este un juez se caracteriza porque interviene las conversaciones
telefnicas autorizadas, de sujetos que se sospecha que estn implicados en delitos de drogas, entre los cuales
se haya un abogado, cuyo hermano, Palop, se caracteriza porque realiza llamadas a constructores, a los cuales
les ofrece trabajos a cambio de una comisin (se produce una conspiracin). En su caso la actitud de este pudo
ser castigada, pero en la actualidad no puede serlo, ya que este delito en la actualidad no se haya castigado por
el Cdigo. (este caso se desarrollo en la Audiencia provincial de Valencia)

Tras esto, debemos sealar como a la hora de perpetrar un delito el sujeto se caracteriza porque puede desistir,
bien antes de realizar la accin o bien en el mismo momento de producirse. Esto se caracteriza porque tiene
efectos sobre la conspiracin, ya que en el paso de que este desistimiento sea positivo, es decir, que sirva para
evitar un mal mayor, se caracterizar porque se considerara impune la conducta del sujeto o sujetos que han
realizado la accin. Esto se ve en el caso del desistimiento de una violacin, donde dos sujetos que han
conspirado realizar esta, se lanzan sobre la victima con la intencin de realizar lo que haban planeado, pero
no lo hacen porque se arrepienten en el ltimo momento; o en la sentencia del caso Ncora, de 7 de abril de
1996 (Aranzadi 825), donde se establece que el desistimiento se caracteriza porque tiene efectos sobre la
conspiracin, ya que anula el hecho de que una accin sea punible por la legislacin. Sin embargo, debemos
destacar como en este caso no se sabe si se produjo desistimiento por parte de los dos procesados (Paz
Carballo y Emilio Paz), porque se reconoce el hecho de que conspiraron para introducir en Espaa 40 gramos
de cocana por medio de un barco, pero no se sabe si esta fue introducida o por lo contrario no lo fue (dudas
sobre si hubo desistimiento o no). Esto produjo que la Audiencia Nacional aplicase el in dubio pro reo, en
virtud del cual se les imputo la conspiracin (que apareca recogida en el antiguo artculo 344.B), pero no por
un delito de drogas.

Como hemos sealado con anterioridad, los actos preparatorios sern castigados cuando as lo prevea el
Cdigo penal. As sucede con la colaboracin con bandas armadas, donde adems de ser castigados los sujetos
que cometen o ejecutan el delito (etarras), tambin es castigado el sujeto (el cual no pertenece a Eta), que
vigila al concejal o Ministro que Eta pretende asesinar o secuestrar; lo mismo sucede con el artculo 386.1,
donde se manifiesta la falsificacin de monedas. Aqu ser castigado adems del que distribuye las monedas
falsas, el que las fabrica aunque su comportamiento no lesione un bien jurdico directamente (acto
preparatorio); o en el caso del artculo 368, donde se castiga no solo al que distribuye la droga, si no tambin
al que la cultiva o realiza los actos preparatorios, que no lesionan un bien jurdico directamente, pero que lo
ponen en peligro; o en el artculo 270 del Cdigo penal donde se castiga al que realiza el plagio de una obra
literaria, cientfica... (acto preparativo); y al que lo distribuye.

En resumen, el Cdigo penal castiga los actos preparatorios, cuando adoptan la forma de proposicin,
provocacin y conspiracin, siempre que el Cdigo lo establezca as directamente.

Cmo se descubre la conspiracin?. La conspiracin se caracteriza por ser algo que no se manifiesta
externamente, por lo que es difcil de determinar. A pesar de ello, existen tres maneras de determinar esta:

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1. Cuando los servicios secretos (CESID o CNI) se infiltran en una red de conspiradores. Esto ocurri en la
operacin galaxia, del ao 79, donde el servicio secreto se infiltro en la discoteca galaxia, donde atrapo a unos
sujetos (entre ellos Tejero) que conspiraban sobre el hecho de lanzar un misil contra la Moncloa.

2. Cuando hay intervenciones telefnicas. Esto lo vimos ayer en el caso de la Audiencia de Valencia, donde el
imputado fue Palop.

3. Cuando por motivo de investigacin de un determinado delito aparecen otros que se han quedado en
simples actos preparatorios, lo cual sucede por ejemplo cuando uno de los conspiradores denuncia los hechos
o cuando uno de los conspiradores no interviene en los actos ejecutivos.

Tras esto, vamos a ver algunos casos de conspiracin:

. Sentencia del 5 de Mayo de 1998 (Aranzadi 4609): Aqu aparecen tres sujetos imputados, Federico, Cesar
y Juan Jos, quienes conspiran para introducir una cantidad de droga en Espaa, procedente de Italia. Sin
embargo, uno de ellos (Federico), es apartado por el jefe de la operacin de los actos ejecutivos, porque no se
fa de este. Siendo descubiertos estos sujetos, son acusados por el delito de trfico de drogas. Esto producir
que Federico recurra al Tribunal Supremo alegando que el no haba participado en los actos ejecutivos. Este le
da la razn y le condena slo por el acto preparativo (aqu claramente se aplica el tercer tipo de demostrar la
conspiracin que acabamos de ver), que se produce cuando los sujetos conspiran o se ponen de acuerdo sobre
la introduccin de la droga en Espaa.

. Sentencia del 16 de diciembre de 1998 (Aranzadi 10316): Aqu aparece un matrimonio (formado por
Almudena y Avelino), que quieren divorciarse, pero que todava viven en el mismo hogar. Entonces se
produce una discusin entre ambos, en la cual Avelino amenaza a Almudena de quedarse con los nios y de
echarla a la calle, junto con su hermano, si ambos se divorcian. Ella muy nerviosa, acude a un bar donde esta
su hermano con dos amigos (estos son los procesados del caso). Entonces ella les pide que maten a su marido
a cambio de una cantidad dinero. Ellos saben que la situacin econmica de Almudena es muy mala (ya que
ella no les podra pagar), pero an as aceptan a matar a Avelino, por las indiferencias que existen entre este y
su cuado (hermano de Almudena). Entonces, realizan la conspiracin que consiste en el hecho de que ella
mande a su marido a un lugar de fabricas, donde le estaran esperando los tres sujetos. Sera Javier (hermano
de Almudena), quien debera matarlo con un cuchillo de 6 cm de hoja; y en el caso de que no pudiese le
ayudaran los otros dos sujetos, quienes portaran un palo y una estaca de madera respectivamente.
Finalmente, el homicidio no se produjo, porque Almudena aviso a su marido de que no saliese a la calle
porque haba unos sujetos que le queran matar. Esto produjo (su desistimiento), que ella ya no pudiese ser
acusada por los actos preparativos, a pesar de que objetivamente haba intervenido en la conspiracin. (de un
delito contra la vida). Aqu, se da nuevamente el tercer tipo de averiguacin de la conspiracin.

Tras esto, debemos sealar como un delito puede tener una fase previa, en la que aparece la conspiracin. Sin
embargo, debemos sealar como al producirse el delito o la tentativa, este absorbe la conspiracin, por lo que
esta no es castigada directamente. Este fue el fallo de la sentencia del 23 F, donde el Tribunal Supremo del
ejercito (actual sala quinta del Tribunal Supremo), condeno a los acusados, entre ellos Alfonso Amado y
Tejero, por el delito de rebelin frustrada y consumada y por el delito de conspiracin. Esto produjo que el
fiscal del juicio recurriese al Supremo, porque el consideraba que el delito producido absorba a la
conspiracin. El Supremo le dio la razn.

El artculo 18.1.2 debemos destacar como realiza una definicin de la apologa, como ya sealamos ayer. En
esta debemos sealar como el Cdigo actual ha suprimido a diferencia del de 1973, en su artculo 4, la
provocacin de la apologa por la va oral, y slo a establecido que es posible por medio de la imprenta.

Tras esto, debemos sealar como el 18.1, produca la problemtica de que los seguidores de Eta no podan ser
castigados por realizar manifestaciones o por proclamar el acto realizado por los etarras tras asesinar a un

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sujeto. Esto traer como consecuencia que se produzca la reforma del ao 2000, por lo que se establece en
virtud de la ley orgnica 7/2000, el artculo 578 que castiga esto que acabamos de ver, pues castiga a las
personas que hayan participado en un delito terrorista.

Tentativa imposible: la tentativa imposible se manifiesta la imposibilidad de produccin de un delito. Esto

puede ser producido por dos causas: por la falta de idoneidad de medios (cuando uno dispara a otro sujeto con
la intencin de matarlo, pero no puede porque el arma esta sin balas); o por ausencia del objeto (esto sucede
cuando alguien entra a un hotel con la intencin de matar a un sujeto que aparentemente esta dormido.
Entonces le empieza a pegar pualadas para matarlo. Sin embargo, el sujeto ya estaba muerto con anterioridad
porque le haba dado un infarto).

Como dijimos en la clase del da anterior, el artculo 52.2 del Cdigo penal de 1973 recoge la tentativa o
delito imposible, la cual se produce cuando los medios con los que se realiza la conducta no son idneos o
cuando no existe objeto en esta.

En virtud de este artculo la tentativa imposible es siempre castigada.

Algunos ejemplos en los que se aplica el artculo 52 son:

1. Sentencia del 10 de mayo de 1993: en esta se muestra una tentativa imposible de aborto de aborto, ya que
un mdico realiza un aborto a una mujer que crea que estaba embarazada, pero en realidad no lo estaba. Aqu
es un delito de tentativa imposible por falta de objeto.

2. Sentencia del 21 de febrero de 1992 (Aranzadi 1204): Aqu se manifiesta un delito imposible por falta de
idoneidad de medios, pues un sujeto que esta retenido por unos policas, se caracteriza porque se hace con un
arma que le entrega un sujeto que le dice que esta cargada, pero que en realidad no lo esta. Entonces el sujeto
creyendo que lo esta apunta con esta a uno de los policas a la cabeza, pero no logra matarlo por lo que
acabamos de sealar. Esto produce que en el caso se manifieste un delito imposible de homicidio.

3. Sentencia de 13 de octubre de 1992 (Aranzadi 1385): Un sujeto que circula con su vehculo a 90 o 100
km por hora atropella a un peatn que esta cruzando la calle por la que circula el vehculo. Entonces el peatn
sufre unas heridas como consecuencia del atropello, que le producen la muerte instantnea; mientras que el
conductor consciente de lo que ha hecho, no socorre al peatn, ya que huye de la escena del crimen. Aqu nos
encontramos ante un homicidio imprudente (artculo 195) y una tentativa o delito imposible del deber de
socorro, ya que en esta no se puede manifestar esta, porque carece de objeto, ya que para que se produzca esta
no tendra que haber muerto el peatn al instante, y por lo tanto solo debera haber estado herido o en una
situacin de desamparo, para que se hubiese manifestado sin ms el delito del deber de socorro.

Tras esto, debemos destacar como en el artculo 16 del actual Cdigo penal, se establece que en la tentativa
imposible, a la hora de realizar una conducta no aparece resultado porque no hay objeto o modos adecuados
para que este se manifieste, lo cual produce que esta conducta en virtud de este artculo quede impune.
Adems, todo esto se caracteriza porque esta condicionado por un peligro objetivo derivado de que uno no
conoce todos los datos Esto se manifiesta por ejemplo cuando un terrorista pone mal una bomba lapa (aunque
el no lo sabe), lo cual no puede producir el resultado; o cuando un sujeto que quiere matar a otro le compra un
billete de avin, desconociendo que haba una bomba en este, que producira a la postre la muerte de dicho
sujeto; o en el caso de que un sujeto pretenda realizar una penetracin o violacin a un nio pequeo, lo cual
es materialmente imposible porque el nio tiene unos rganos muy pequeos, para que esta pueda llevarse a
cabo; o en el caso de que un terrorista ponga una bomba lapa en el coche de un Ministro, pero este tres
segundos antes de subirse al coche, muere como consecuencia de un infarto; o cuando unos ladrones tratan de
entrar en la caja fuerte de un banco, para robar el dinero de este, pero no cuentan con los instrumentos
adecuados para llevar a cabo esta operacin. Sin embargo, debemos sealar como a pesar de lo que establece
el artculo 16, la jurisprudencia se muestra disconforme con el hecho de que estas conductas sean impunes, y

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para ello, toma en cuanta la situacin ex ante, que se le representa a cualquier espectador objetivo, en virtud
de la cual se determina que si la conducta del sujeto es adecuada para producir el resultado, esta debe ser
castigada. De esta forma, la jurisprudencia toma el hecho de que es punible el delito imposible porque no
importa que el sujeto conozca o no los hechos, ya que lo que importa, como hemos sealado, es el hecho de
que la actitud sea idnea para producir el resultado.

Algunas sentencias posteriores al establecimiento del nuevo Cdigo de 1995 son:

1. Sentencia del 16 de diciembre de 1996: ngel y J, deciden introducir una cantidad de Sprig o droga
Psicotrnica, que les debe proporcinar un sujeto. Sin embargo, estos no reciben esta, sino que reciben otra que
no rene estas caractersticas. Aqu nos hallamos ante una tentativa o delito imposible de trfico de drogas que
no resulto impune, porque aqu no se aplico el actual artculo 16, si no que se aplico el 52, del antiguo Cdigo
penal. As debemos sealar como se sigui castigando ex ante el delito imposible.

2. Sentencia del 10 de noviembre de 1997 (Aranzadi 8033): Aqu un sujeto acude a msterdam para traer
una droga (cocana) que introducira en Espaa. Sin embargo, recibe all una droga que no esta fiscalizada en
Espaa. Esto produce que estemos ante un delito imposible por la ausencia de objeto, porque el piensa que
trae cocana, pero no es as.

3. Sentencia de 26 de noviembre de 1997:

Aqu un sujeto no pudo robar lo que contena un cajn de un despacho porque no contaba con las
herramientas precisas, para poder abrir este. Aqu el Supremo decidi aplicar el artculo 16.2 (no es
condenado el delito = delito impune), a pesar de que claramente se produce un delito imposible, porque los
medios para abrir el cajn no eran idneos.

4. Sentencia del 16 de febrero de 2000: Se castiga por tentativa del 16.2, a pesar de que sucede lo mismo que
en el caso anterior, es decir, que un sujeto no utiliza los medios necesarios para cometer un delito, pues aqu el
delincuente que pretenda robar en una casa, intento abrir la cerradura de esta con una tarjeta de plstico, pero
no pudo. Esto demuestra que estamos ante una tentativa imposible o no idnea.

5. Sentencia del 2 de junio del 2000 (Aranzadi 4722): El procesado, Gervasio, mayor de edad y sin
antecedentes penales, mantiene durante un tiempo, sin causa justificada, un comportamiento hostil con el resto
de sus hermanos. Esto produce que quiera matar a uno de ellos (Julin). Entonces acude a la casa de este,
donde creyendo que su hermano esta en el interior, prende fuego a esta (mientras grita, creyendo que su
hermano esta en el interior: te voy a matar, y se va del domicilio, dejando la puerta bloqueada. Sin embargo, el
fuego fue apagado por los vecinos, quienes adems llamaron a la Guardia Civil.

Gervasio volvi al lugar del crimen para ver como haba muerto su hermano calcinado. Sin embargo, estando
all pudo ver como su hermano no haba muerto, ya que cuando se produjeron los sucesos, ste no estaba en
casa. Entonces Gervasio intenta agredir a Julin, pero no lo consigue porque es detenido por la Guardia Civil.
Aqu la duda surge sobre si Gervasio debe ser acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa
(tentativa del actual artculo 16) o por un homicidio en el que aparece una tentativa imposible. Parece que se
manifiesta lo segundo porque su hermano no estaba en el domicilio. No obstante ya veremos el resultado el
prximo da.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, que es en la que nos quedamos el otro da,
aparece uno homicidio en grado de tentativa imposible.

La tentativa imposible se caracteriza porque es punible, porque as lo considera el espectador objetivo cuando
se sita en el lugar del sujeto que lleva a cabo el comportamiento (delincuente), en virtud de lo cual llega a la
conclusin de que lo que realiza el objeto activo es algo necesario para producir el resultado tpico, aunque

16
este no se produce por otros elementos externos, que no dependen de su voluntad.

Por otro lado, debemos destacar como el hecho de que en un delito entre en juego la tentativa, significa que la
pena se reduce en uno o dos grados. Esto es fijado concretamente por el artculo 62 del Cdigo penal. Dicha
reduccin se caracteriza porque queda a sometida a la libre eleccin del juez, en la que debe tener en cuenta
dos elementos:

1.El grado de ejecucin alcanzado, en el que debe tener en cuenta los actos ejecutivos realizados (todos, casi
todos...).

2.El criterio de peligrosidad de la accin.

As puede reducir la pena en un grado, lo cual supone que la pena se reduzca a la mitad ms o menos (as por
ejemplo en el delito de homicidio que es de 10 aos, pasara a ser de 5 a 10 aos); o puede reducirla en dos,
por lo que se reduce la pena de primer grado a la mitad (as la pena de homicidio es de 2 aos y medio a 5).

Adems de la tentativa imposible, debemos destacar como en ocasiones el observador imparcial objetivo
puede llegar a la conclusin, por medio de los actos y leyes naturales, de que una conducta o accin es
imposible que produzca el resultado tpico. En este caso hablaremos de tentativa irreal, la cual se da por
ejemplo cuando alguien quiere matar a otro con un mueco de budu, lo cual se caracteriza porque para el
observador imparcial, no es un medio adecuado para matar a un sujeto. Esta tentativa se caracteriza porque es
impune tanto en el Cdigo penal de 1973, como en el de 1995.

Volviendo al tema del la tentativa imposible, se nos plantea la siguiente cuestin: qu ocurre si un sujeto
desiste en la tentativa imposible? (esto se vera en el caso de la sentencia del 2000, en la cual que ocurrira si
el sujeto que esta quemando la casa decide apagar el fuego). Aqu debemos sealar, como segn el artculo 16
su conducta sera impune, siempre que se quisiera evitar el resultado o el delito voluntariamente
(desistimiento voluntario). Sin embargo, el desistimiento voluntario no se puede aplicar al caso de la tentativa
imposible, porque el hecho se produce por causas dependientes de su voluntad, lo cual produce que aunque el
sujeto activo desista voluntariamente, el resultado nunca se produzca (en el caso de la casa que se quema, por
el hecho de que el hermano del sujeto activo no estaba en casa). No obstante, debemos sealar como aqu se
va a acudir a la analoga, que va a ser valida porque es favorable al reo, lo cual va a producir que en este caso,
siempre que el sujeto desista de su accin en la tentativa imposible, va a ser impune su conducta (en
definitiva, lo mismo que ocurre con la tentativa idnea).

Distinto del delito imposible, se caracteriza porque es el delito putativo, el cual se caracteriza porque es un
delito impune, ya que consiste en el hecho de que un sujeto realiza una accin creyendo que no es permitida o
que es penada por el Derecho, pero que en realidad no lo es ya, si no que lo fue. En definitiva, se manifiesta
en este caso lo contrario del error de prohibicin. Un ejemplo de este tipo de delito, es cuando un mdico
realiza un aborto a una mujer para salvarla la vida, creyendo que esta penada esta conducta, pero que en
realidad ya no lo esta; o en el caso del cheque al descubierto, el cual estaba penado antes de establecerse el
Cdigo de 1995 (y a partir de este cuando se realiza una estafa con dicho cheque), lo cual produce que si un
sujeto emplea un cheque en blanco, en la actualidad, sin animo de estafa, su conducta no esta penada, aunque
el crea que si lo esta. Este que acabamos de ver, es as porque los delitos son establecidos por la voluntad del
Parlamento, y en ningn momento por la de los propios sujetos.

Por otro lado, el artculo 16 del cdigo, se caracteriza, como ya dijimos, porque distingue entre la tentativa
acabada, que es cuando se ponen en prctica todos los elementos o actos que objetivamente deben producir el
resultado (es el caso actual que se produjo en Portugalete, donde un ETARRA intento asesinar a un concejal
del PSOE y a su escolta, pero no pudo porque a pesar de que puso todos los medios necesarios para la muerte
de estos sujetos, un vehculo pesado se interpuso. Aqu hay una tentativa de homicidio acabada); y tentativa
inacabada que es cuando solo se realizan parte de los actos.

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A parte de esta distincin que acabamos de ver, tambin destaca la distincin entre actos preparativos
(cuando lo realiza un sujeto su conducta es impune y cuando lo realizan varios (= conspiracin) es
punible) y actos ejecutivos (siempre punibles).Aqu debemos sealar como la dificultad es delimitar cuando
terminan los actos preparativos, y cuando comienzan los ejecutivos, lo cual es importante porque ello delimita
cuando una conducta es punible y cuando no lo es. Sobre esto, la doctrina se ha pronunciado, dando las
siguientes posibilidades:

1. Lo primero que se dice, es que el acto ejecutivo se manifiesta cuando se pretende realizar una accin que es
la de matar o sustraer...(contraria a derecho o delito), los cuales son verbos que sealan que se tiene que
producir un resultado, como puede ser el caso de que haya una muerte por ejemplo, lo cual se caracteriza
porque es lo punible (acto ejecutivo). Aqu debemos sealar como los actos preparativos son impunes a priori.
Sin embargo, debemos destacar como estos ya no quedarn impunes gracias al establecimiento del artculo 16
del Cdigo penal.

2. En segundo lugar, debemos destacar como una parte de la doctrina entiende que estamos ante la accin
ejecutiva, cuando el sujeto a comenzado ha realizar ya la accin tpica. Este criterio es til en ciertos delitos
que se caracterizan porque constan de dos actos . Este es el caso por ejemplo del robo con fuerza en las cosas,
donde en primer lugar aparece la ruptura de la puerta donde se guarda un objeto valioso ; y en segundo lugar
se sustrae dicho objeto; o en el caso de la violacin, donde en primer lugar aparece la intimidacin y en
segundo lugar aparece la penetracin vaginal, bucal o anal. Ambos elementos se caracterizan porque
configuran el acto ejecutivo, por lo que son punibles. Esto es porque por ejemplo en la estafa, el engao se
caracteriza porque es el comienzo de la accin tpica, ya que luego se produce un deterioro en el patrimonio
del sujeto que ha sido engaado, el cual ser la consumacin de la accin tpica.

3. En ltimo lugar, debemos destacar como hay delitos que solo tienen un elemento, en lugar de dos, donde se
establece que empiezan los actos ejecutivos cuando el sujeto se dispone a realizar la accin tpica (a matar, a
envenenar...). As por ejemplo incurrir en una accin preparatoria el que examina los coches para ver que
radio robar; mientras que incurrir en una accin ejecutiva cuando la roba; o cuando un sujeto que quiere
matar a otro, dispone el lugar donde va a llevar a cabo su accin (accin tpica).

Maana vamos a ver tres sentencias: una de tentativa, un segundo de tentativa donde participan varios sujetos,
que realizan una conspiracin; y un tercero donde aparecen unos actos preparativos que van a resultar
impunes.

Sentencia del 16 de octubre de 1991: En esta sentencia Rosa y Celso son acusados de ser autores de un
delito contra la salud pblica en grado de tentativa.

En este caso, el supuesto de hecho es el siguiente: en primer lugar debemos sealar como Celso contacta por
telfono con Rosa, para que esta vaya a recoger un paquete con droga a un hotel, donde la esperara un sujeto
(Omar) que le hara la entrega. Sin embargo, cuando ella acude a por este, no lo recibe porque este ha sido
interceptado por la polica, que realizar la detencin de ambos sujetos. Aqu estamos ante un delito contra
salud pblica o delito de drogas en grado de tentativa. Adems debemos sealar, como la conspiracin aqu no
puede ser imputada a ambos sujetos, ya que esta es absorbida por la tentativa.

Sentencia de 6 de marzo de 1991 (Aranzadi 1918): En esta sentencia debemos destacar como la Audiencia
castiga a los procesados por una conspiracin de un delito con fuerza en grado de tentativa.

El supuesto de hecho es el siguiente: dos sujetos acuden en un coche, con la intencin de robar un banco, pues
llevaban todos los elementos necesarios para ello: pasamontaas, pistolas...Sin embargo, cuando llegan al
banco no realizan los actos ejecutivos (bajarse del coche y atracar el banco) porque se dan cuenta de que hay
dos coches de polica junto al banco. Entonces se dan a la fuga, mientras los dos coches patrulla les siguen y
les logran atrapar.

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Sentencia de 20 de junio de 2001 (Aranzadi 6146): En este caso el procesado, Miguel ngel, fue condenado
por la Audiencia por un intento de delito con fuerza en las cosas.

El supuesto de hecho de este caso es: dos sujetos van en un vehculo a una estacin de servicios, en un horario
en la que estaba abierta al pblico. Miguel ngel entrar en el interior del autoservicio, mientras el otro sujeto
le espera en el coche. En el interior pretende robar el dinero de una cabina telefnica (por medio de un palo de
hierro con el que pretenda abrir este), pero no lo har porque esta siendo vigilado por el tendero del
autoservicio. Entonces decide irse.

En este caso solo es culpable Miguel ngel, ya que no se pudo probar que se hubiese producido una
conspiracin de robo, entre Miguel ngel y el sujeto que le acompaa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 (Aranzadi 9237): Aqu el procesado Jos
David se caracteriza porque es acusado de los siguientes cargos por la Audiencia Nacional:

1. En primer lugar de un delito de robo con intimidacin consumada, ya que atraca a David, que es un
motorista de tele pizza.

2. En segundo lugar, es acusado de un intento de robo con intimidacin consumada, porque intenta robar a
otro repartidor de Tele Pizza, pero no lo logra.

3. En tercer lugar es acusado de otro delito de robo (consumado) con intimidacin, pues atraca a Francisco
Javier, otro repartidor (28 de mayo de 1998).

4. Por ltimo, debemos destacar como pretende atracar a otra vez a Francisco, cuando sale de un portal de
repartir una pizza. Sin embargo, el pizzero cuando ve acercarse al procesado con una barra de hierro, llama a
una seora que sala del portal para que le socorra. En este caso no se llego a demostrar, que Francisco
pretendiese robarle, ya que este alego que se acercaba para pedirle 5 euros, y no se logro encontrar el supuesto
arma blanca. Por ello, y al no haber actos ejecutivos, no pudo ser acusado por un robo en las cosas en grado de
tentativa, sino que solo se le imputo un acto preparatorio que resulta impune.

Delitos de actividad y delitos de resultado: Sobre estos dos delitos debemos destacar la siguiente distincin:
en el primero la actividad y el resultado aparecen juntos o aparejados o simultneos, por lo que es impensable
la tentativa acabada (es el caso de la violacin); mientras que en los delitos de resultado si es posible, porque
la actividad y el resultado aparecen separados en el tiempo y en el espacio (es el caso de que un terrorista
mande un paquete bomba de Madrid a Sevilla, con la intencin de matar a un concejal).

Desistimiento: El desistimiento se caracteriza porque es establecido en el artculo 16 del Cdigo penal, en sus
tres prrafos:

. En el 16.1 debemos destacar como adems de distinguirse entre dos tipos de tentativa, se establece que habr
desistimiento de una tentativa, siempre que el hecho de no realizar una determinada conducta o accin, parta
de la propia voluntad del sujeto.

. En el 16.2 se explica de forma ms profunda el desistimiento. Este se establece que el no realizar una
conducta de forma voluntaria, se caracteriza porque exime de responsabilidad criminal.

Adems, establece que el desistimiento en la tentativa inacabada se debe producir por medio de una omisin;
mientras que en la acabada se debe producir por medio de una accin.

Por ltimo, se establece el hecho de que en el caso de que un sujeto desista de realizar voluntariamente sobre
un hecho, en el que se han producido destrozos, como puede ser en el caso del robo con fuerza en las cosas, o

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por la que tiene que romper una pared, el sujeto responder por los desperfectos realizados y no por la
tentativa; mientras que en el caso de que se produzca un desistimiento involuntario, su conducta ser punible,
por lo que responder por una tentativa, la cual como ya sealamos, absorbe a los daos que se puedan haber
producido.

. Por ltimo destaca el artculo 16.3, que establece que en la tentativa no basta con el desistimiento voluntario,
sino que tambin es necesario evitar el resultado, porque si no el delito se consuma. Esto es un requisito para
cuando el desistimiento es realizado por un nico sujeto que iba a llevar a cabo la tentativa; mientras que
cuando es realizada por varios vasta con que se impida o con que se trate de impedir un resultado, aunque se
produzca.

Desistimiento: Sobre el desistimiento debemos realizar algunas consideraciones:

.En primer lugar debemos sealar como un sujeto dispara a otro, y le alcanza. Entonces se arrepiente de lo
cometido, y no realiza ms disparos a la victima, la cual es llevada al hospital, donde logran salvarle la vida.
En este caso aparece desistimiento o no. Debemos sealar como no hay desistimiento porque por un lado el
sujeto activo a realizado los actos ejecutivos de la tentativa; mientras que por otra, no desiste por propia
voluntad, ya que el sujeto pretenda matarle, pero no lo ha conseguido por azar, ya que ha fallado en el
disparo. De esta forma debemos sealar como al no ser el desistimiento voluntario, nos hallamos ante una
tentativa de homicidio. Algo similar ocurre en la sentencia de 10 de diciembre de 1991 (Aranzadi 9119): en
esta el supuesto de hecho es el siguiente: un sujeto asesta una pualada a otro, con la intencin de matarlo,
pero no lo hace porque no le da ms, lo cual produce que crea que ha desistido en su accin, y por lo tanto
piensa que su conducta debe ser impune. Aqu la conducta del delincuente no sale impune ya que ha
comenzado a realizar los actos ejecutivos y no se ha producido el resultado tpico por un desistimiento
voluntario (ya que como en el disparo, fallo en el navajazo, pues no logr matarlo), lo cual produce que sea
acusado de una tentativa inacabada de homicidio o homicidio frustrado.

Tras esto debemos de realizar una pequea referencia, al caso del secuestro de Ortega Lara, en el cual
debemos sealar como existe una tentativa de homicidio por omisin, ya que cuando encontraron el lugar
donde estaba secuestrado, a pesar de que los ETARRAS aseguraron de que no estaba all, encontraron a
Ortega Lara, el cual habra muerto por falta de comida y agua, si no hubiese sido encontrado por la Guardia
Civil.

Volviendo al tema, debemos sealar como hay desistimiento en el supuesto de que alguien coloque un veneno
en la sopa de otro sujeto para matarle, y le de un contraveneno. En este caso, debemos sealar como aparece
un desistimiento voluntario, lo cual produce que el resultado tpico no se halla producido. Adems, un caso
similar al expuesto, se caracteriza porque lo constituye la sentencia de octubre de 1996 (Aranzadi 7145). Aqu
un sujeto vierte a su mujer alcohol, y luego la prende. Sin embargo, se arrepiente y apaga el fuego con una
manta, no producindole la muerte, si no heridas graves. Sobre este caso el Tribunal Supremo se ha
pronunciado diciendo que por una parte el sujeto acta con dolo, ya que pretende matar al sujeto pasivo
(animus delictivo); mientras que por otra desiste voluntariamente de su accin, en virtud de lo cual no se
produce el resultado tpico. Esto trae como consecuencia el hecho de que el sujeto activo responda solo por las
lesiones cometidas y no por una tentativa de homicidio en grado de dolo (eventual), como declaro el tribunal
que le juzg.

Nota: el desistimiento segn lo que hemos visto debe ser voluntario y con el se debe impedir el hecho de que
se produzca el resultado tpico (esto sucede en el caso de los sujetos individuales, ya que en el caso de los
sujetos plurales, vasta con que uno intente que no se produzca el resultado, para que en su conducta se aprecie
un desistimiento, y por lo tanto resulte impune.).

Tras esto, debemos sealar como ya dijimos en la clase anterior, el hecho de que en la tentativa inacabada el
desistimiento se debe realizar por medio de una omisin; mientras que en la tentativa acabada se debe realizar

20
por medio de una accin

Por otro lado, debemos sealar como el Cdigo penal exige que el desistimiento sea voluntario, lo cual
produce una serie de problemas (pues es difcil determinar cuando el desistimiento es voluntario y cuando no),
que lo vamos a ver por una serie de ejemplos, y aplicando la doctrina:

1. Los ejemplos son:

1. Varios delincuentes quieren robar una caja fuerte, ya que han tenido un soplo de que esta contiene 20
millones de Euros. Sin embargo cuando abren esta, se dan cuenta de que solo contiene 100 euros, por lo que
los desprecian. En este caso hay desistimiento voluntario o involuntario.

2. Los delincuentes entran a robar una caja fuerte que no tiene dinero, por lo que no pueden robar nada. Aqu
el desistimiento es voluntario o involuntario.

3. Unos delincuentes tratan de robar una caja fuerte derribando una de las paredes, pero no lo consiguen tras
un par de horas. Entonces uno de ellos se da cuenta que la puerta de la caja fuerte esta abierta y se introducen
por esta. Aqu hay desistimiento voluntario o no de una tentativa de delito con fuerza en las cosas.

4. Unos ladrones van a robar una caja fuerte, y logran entrar dentro de esta, pero no la roban porque oyen unas
sirenas de coches de polica. Aqu hay desistimiento voluntario o no.

5. Un caso de la jurisprudencia alemana que tiene un caso paralelo en la jurisprudencia espaola. Este es: en
un descampado un sujeto intenta violar a una joven, que le suplica que no lo haga, dicindole que quedara
con el luego en su casa, donde podran practicar el amor, sin que se cometiese una violacin. Entonces el
sujeto acepta, y cuando se dirige a la casa de la joven, es detenido en esta por unos policas. Aqu hay
desistimiento voluntario o no.

6. A un asesino a sueldo le han ofrecido tres millones de euros para matar a un sujeto, pero no lo realizar
porque la victima le ofrece 10 millones. Aqu hay desistimiento voluntario o no.

7. A un asesino a sueldo le encargan matar a un sujeto, pero no lo realiza porque cuando lo iba a realizar, la
victima le suplico clemencia, y le dio pena.. Aqu hay desistimiento voluntario o no.

Sobre el hecho de si un desistimiento es voluntario o no, debemos destacar como se pronunci Frank, quien
dice que:

1. Hay desistimiento voluntario cuando un sujeto se da cuanta de que no quiere aunque puede(cometer los
hechos).

2. Hay desistimiento involuntario cuando un sujeto se dice que no puede aunque quiere.

Esta teora la vamos ha aplicar a los casos que hemos expuesto, para ver si hay un desistimiento voluntario o
involuntario:

1. En el primer supuesto en el que los ladrones se encuentran con poco dinero, se produce el quiero aunque no
puedo, por lo que el desistimiento involuntario, lo cual sucede tambin en el caso en el que se encuentran sin
dinero los ladrones.

2. En el caso donde los ladrones se encuentran con la puerta de la caja fuerte abierta (tercer supuesto), se
establece por la formula de Frank que el desistimiento es voluntario, porque no quieren aunque pueden
fracturar la pared de la caja.

21
3. En el caso en que llega la polica, y los ladrones huyen aparece un desistimiento voluntario.

4. En el caso donde la victima le paga diez millones de euros al delincuente, al que le haban ofrecido tres
millones por matarlo, aparece un desistimiento voluntario.

5. En el caso de que un delincuente no mata a un sujeto porque este le suplica, aparece un desistimiento
voluntario.

6. Por ltimo en el caso de la doctrina de Alemania o en el caso de violacin, aparece un desistimiento

voluntario porque no quiere, aunque puede.

La formula de Frank, la cual la vimos en la clase anterior, se caracteriza porque acierta en algunas ocasiones,
pero en otras por el contrario se equivoca.

Esto produce que tengamos que buscar otros medios ms eficaces, para determinar cuando nos encontramos
ante un desistimiento voluntario o ante uno involuntario. Sobre esto debemos sealar como se llega a la
conclusin de que si un sujeto desiste por motivos autnomos o propios de llevar a cabo un resultado tpico,
que no se produce porque no se modifican las causas exteriores (no se consuma el delito), nos hallaremos ante
un desistimiento voluntario; pero cuando la consumacin del delito se hace imposible, nos hallamos ante un
desistimiento involuntario (esto sucede por ejemplo cuando un sujeto pretende estafar a otro, que se da cuenta
y no se deja; o cuando un violador desea realizar una penetracin vaginal a su victima, pero no puede
realizarlo porque es sorprendido por un sujeto. Esta teora, prevalece junto a la teora de la llamada poltica
criminal ( criterios predominantes) que se basa en el siguiente principio: el desistimiento voluntario se
produce cuando un sujeto no se comporta de acuerdo con la lgica criminal (en este supuesto debe ser
premiado el supuesto delincuente, al no ser castigado por tentativa. Aqu nos hallamos ante una conducta
racional de la lgica criminal)); y si no es as estaremos ante un desistimiento involuntario (conducta racional
en la conducta criminal). Vamos a ver lo que sucede al aplicar esta teora a los ejemplos que vimos el otro da
(a los que aplicamos la formula de Frank):

1. En el caso que los ladrones se encuentran con 20 euros en lugar de los 100 mil que ellos crean que contena
la caja fuerte; y entonces deciden no coger el dinero. Aqu el desistimiento es involuntario porque el robo que
se quera hacer es imposible y se comportan como lo hubiese hecho cualquier delincuente.

2. En el caso de que unos ladrones estn fracturando una pared, y se dan cuenta de que la puerta de la caja
fuerte estaba abierta, por lo que se introducen por ella. Aqu estamos ante un desistimiento involuntario,
porque los sujetos se comportan como habra actuado cualquier ladrn.

3. Cuando los ladrones huyen de la caja fuerte, que pretendan robar, porque oyen las sirenas de la polica.
Aqu estamos ante un desistimiento involuntario porque los sujetos huyen como hubiese hecho cualquier
ladrn.

4. En el caso de la violacin de la doctrina alemana, donde la victima hace que desista de la violacin por la
fuerza a un sujeto, porque le invita horas ms tarde a su casa, para tener relaciones carnales con l libremente
o voluntariamente. Aqu estamos ante un desistimiento involuntario, pues el violador se comporta como
cualquier otro delincuente.

5. En el caso en el que el asesino desiste porque la victima le paga ms que el mandatario, estamos ante un
desistimiento involuntario, porque el asesino se comporta como cualquier delincuente, que prefiere obtener
ms dinero, antes de matar.

6. En el caso donde el asesino desiste porque la victima le suplica, y le da pena, estamos ante un desistimiento
voluntario.

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Algunas sentencias de la jurisprudencia sobre este tema son:

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1969 (Aranzadi 3161): La procesada MCB, soltera de 28
aos, mantena relaciones de noviazgo con el tambin procesado H. Entonces se queda embarazada, y para no
dar un disgusto a sus padres o para mantener el honor familiar, decide abortar. Entonces acude con su novio a
la casa de una comadrona con esta intencin. En ella es reconocida por el practicante.

Finalmente ambos, no le realizaron la operacin de aborto porque decan que estaba demasiado adelantado
este (el aborto antes de los tres primeros meses es menos peligroso que un embarazo, pero tras este periodo de
tiempo, se invierte la situacin). Solo le cobraron por el reconocimiento 100 pesetas.

En este caso fueron absueltos los procesados por la Audiencia Nacional, lo cual produjo que recurriese el
Ministerio Fiscal.

En este caso nos hallamos ante unos actos preparatorios porque no se lleva a cabo el aborto. De esta forma, se
plantea si la conspiracin realizada por los sujetos activos es punible o por el contrario no.

Aqu se establece que el desistimiento de la mujer embarazada y del novio es involuntario porque el hecho se
convierte en imposible .

Por su parte la actitud de la comadrona y del practicante voluntaria.

Segn esto la conducta del desistimiento involuntario es punible y el del voluntario no punible. No obstante,
todos ellos no fueron castigados porque la tentativa de aborto no es expresamente castigada por el Cdigo
penal

2. Mercedes acude a una consulta el 3 de mayo de 1953 para ver si estaba embarazada. All el mdico le dice
que si lo esta, lo cual produce que la mujer desee abortar. Entonces el mdico le manda a un experto en la
materia que era amigo suyo. Este la dice que le diga que va de parte suya y que lleve 50 mil pesetas, ya que es
lo que cobra. Entonces el novio de Mercedes, que esta de acuerdo con su novia, le pide a sus amigos la
cantidad de dinero pertinente, y este la recibe.

Entonces acuden a la consulta, donde el mdico se da cuenta de que no esta embarazada, pero le realiza una
intervencin con anestesia, simulando as la operacin de aborto, que le produjo lesiones a Mercedes. Esto lo
hizo con la intencin de cobrar la cantidad de dinero.

En este caso no nos hallamos ante un delito imposible, ya que falta de este un requisito, que es que el sujeto
no conozca la situacin (adems de la falta de objeto), lo cual no sucede porque el mdico sabe que no esta
embarazada.

En este caso aparece un desistimiento involuntario por parte de todos los sujetos. Sin embargo, no son
castigados porque no hay tentativa de aborto en el Cdigo penal, al igual que suceda en el caso anterior.

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986: A las 14 horas del da 6 de julio de 1982, el
procesado de 28 aos, observo como una joven estaba en baador tomando el sol, en una playa que estaba
muy mal comunicada (ya que no haba edificios o poblacin cercana, pues se hallaba en el monte; y a penas
iba gente a baarse) . Entonces decidi tener relaciones carnales, aunque fuese a la fuerza. Sin embargo, no lo
llevo a efecto, porque en ese momento paso un sujeto por all.

En este caso estamos ante un acto preparatorio impune, por lo que no aparece la forma de conspiracin en este
caso, en el que no aparece tampoco, como es obvio, los actos ejecutivos.

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Sentencia de 15 de diciembre de 1986: El procesado observa en una playa bastante solitaria a una joven con
la que desea tener relaciones carnales. Sin embargo en una primer momento se abstiene de violarla porque un
sujeto se acerca desde un monte cercano a dicha playa. Sin embargo, este regresa el da seis de mayo al mismo
lugar y deja su coche (SEAT 124) en dicho bosque. Entonces baja a la playa, donde se encuentra con la misma
joven, tomando el sol en baador. Esta en principio no le percibe, pero cuando se acerca se incorpora desde el
suelo, y reconoce al procesado, ya que este era un familiar de su madre (ms en concreto estaba casado con la
prima de esta (de la madre de la victima)). Ambos forcejean, y entonces el procesado golpea con una piedra
en la cabeza de la victima, dejndola semiinconsciente. Sin embargo, el no deseaba violarla en esta situacin,
y por lo tanto la lleva 30 metros ms all de donde estaba la joven, con la intencin de ahogarla o de matarla,
pero no lo hace porque percibe como un barco, que haba visto lo sucedido, se acerca rpidamente a la costa,
con su sirena puesta. Entonces el acusado deja a la victima fuera del agua, y ms concretamente en la arena, y
huye sin ser visto por los ocupantes del barco, que socorrern a la victima al llegar a tierra. Esta que se
encontraba en un estado de gravedad, pide por una parte la ayuda de su novio, y por otra les dice a los
marineros quien le haba hecho eso. Entonces la victima, de 28 aos de edad, es llevada a la casa de sus padres
(donde vive), donde fallece.

Por la tarde del mismo da, vuelve el procesado a la playa acompaado de su familia.

El diez de mayo, el procesado fue juzgado por la Audiencia provincial, siendo condenado por un delito de
homicidio consumado, pero no por un delito de violacin en grado de tentativa. A esta conclusin llego dicho
tribunal porque considero que el procesado haba desistido voluntariamente ( = no punibilidad) de cometer la
violacin, por lo que no se le poda culpar por este hecho. Esto se caracteriza porque fue respaldado por el
Tribunal Supremo.

Por su parte, el profesor Gimbernat va a realizar la siguiente consideracin a cerca del caso:

1. En primer lugar seala que el procesado debe ser acusado de un delito de homicidio consumado.

2. En segundo lugar establece que el delito de violacin aparece regulado en los siguientes artculos del
Cdigo penal:

.En el 178.

.En el 179

.En el 181.2.

NOTA: MIRAR ESTOS ARTCULOS.

3. Llega a la conclusin de que al procesado tambin se le debera de haber imputado un delito de homicidio
en grado de tentativa, ya que se llega a la conclusin de que su desistimiento es involuntario, pues el
procesado desea tener un acceso carnal con una persona consciente, pero no puede porque ha dejado a la
victima semiinconsciente. De esta forma el delito se ve convertido en imposible, por lo que queda patente que
el desistimiento, como ya hemos dicho, es involuntario.

De esta forma, el profesor Gimbernat se caracteriza porque esta de acuerdo con los recurrentes.

Conclusin: en este caso estamos ante un concurso de delitos, pues nos hallamos ante un homicidio
consumado y ante una tentativa de violacin.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1999 (Aranzadi 5945): En una calle de Albacete,
aparece el procesado que se oculta detrs del muro de un portal, con la intencin de asaltar a una joven que iba

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por la calle de dicho edificio. Entonces cuando la joven llega a su lado, este sale por sorpresa, y la agarra
fuertemente por uno de sus brazos. Entonces la introduce en el maletero de su coche ( RENAULT 18). Tras
esto, la joven le ofrece 2000 pesetas con la intencin de que la soltase. Entonces el procesado accede, y la saca
del maletero. Sin embargo, no deja que se vaya ya que la agarra fuertemente del brazo, con la intencin de
volverla a introducir en el maletero. Sin embargo, la victima logra huir porque comienza a gritar, lo cual
produce que el secuestrador la suelte.

La Audiencia de Albacete castigo al procesado por una tentativa de un delito de detencin ilegal, por una falta
grave de lesiones y por un robo con intimidacin o fuerza en las cosas (el de las dos mil pesetas), el cual se
caracteriza porque puede concurrir con un delito de detencin ilegal. Esta sentencia se caracteriza porque es
recurrida por el procesado, ya que este alega que en el secuestro ilegal hay un desistimiento voluntario. El
Tribunal Supremo le da la razn, por lo que le deja impune en cuanto a este delito, pero no en los otros dos.

Sobre este caso el profesor Gimbernat dice lo siguiente:

. Esta claro que aparece un delito de robo con fuerza en las cosas o con intimidacin consumado y que aparece
una falta grave de lesiones, ya que el procesado produce heridas graves en el brazo de la victima, al intentar
secuestrarla.

. Por otro lado, se estima que hay una tentativa de secuestro ilegal, en la cual aparece un desistimiento
involuntario, ya que al procesaod no le queda ms remedio que soltar esta, porque se pone a gritar en una calle
en la que hay mucha gente, pues corre el riesgo de ser descubierto. De esta forma el profesor Gimbernat da la
razn a la Audiencia provincial de Albacete. (caso similar al anterior y al de los ladrones que son sorprendidos
por la polica).

. Auto de 2 de marzo de 2001 (Aranzadi 2867): En este caso debemos sealar como se aplica el artculo
26.2 del Cdigo penal, lo cual supone que al procesado se le imputa una tentativa inacabada de violacin o
intimidacin de violacin, en la que se muestra claramente un desistimiento involuntario, lo cual produce que
la conducta del procesado se caracterice por ser claramente punible. Esto es as por lo siguiente: en el
supuesto de hecho, se muestra como el procesado tiene la intencin de violar a una menor (Yolanda), pero no
lo hace, porque no se llega a bajar la bragueta, porque esta oyendo constantemente el ascensor, y tiene miedo
de ser descubierto, porque la nia no para de llorar. Entonces el acusado decide irse de la vivienda, pero antes
le dice a la menor que no diga nada de lo sucedido. Este caso es paralelo a los dos anteriores.

Leccin 19: Causas de la ampliacin de la tipicidad.

En primer lugar debemos sealar como la tentativa (que es por naturaleza impune porque no se realiza el tipo)
se caracteriza porque es una causa de ampliacin de la tipicidad dolosa, lo cual sucede en los casos de los
actos ejecutivos o de los hechos preparatorios, que se caracterizan porque son castigados por el Derecho
penal.

Otras causas de ampliacin se caracterizan porque son las siguientes:

1. Participacin delictiva: el que ayuda a matar a otro no realiza el tipo, por lo que su conducta resultara
impune, ya que su conducta no es subsumible en el tipo. Sin embargo, dicho tipo se caracteriza porque sufre
una ampliacin, ya que se va a convertir en una conducta que va a ser subsumible en el Cdigo penal; y ms
en concreto en el artculo 27 del Cdigo penal en el que se establecen que los cmplices son responsables de
los delitos y faltas en las que hayan participado.

2. En segundo lugar el artculo 29 define la complicidad, que se caracteriza porque se produce cuando los
sujetos que no son autores mediatos del delito, pero ayudan a cometer este, por medio de actos anteriores a la
accin del sujeto activo o posteriores. Estos se caracterizan porque sern castigados como si fuesen autores

25
del delito.

Un ejemplo de complicidad, es cuando un sujeto entrega al homicida un cuchillo

3. Artculo 28: El que realiza un delito por si solo o por medio del otro del que se sirven como instrumento,
sern castigados. Tambin sern considerados autores: los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlos; y los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.

En este artculo debemos destacar como aparece una novedad que es introducida por el Cdigo penal. Esta es
la figura de la autora mediata, la cual se caracteriza porque anteriormente haba sido acogida doctrinal y
judicialmente. Esta se produce cuando un sujeto se sirve de otro como instrumento humano, por medio de la
coaccin o del error, para cometer un delito. Adems, debemos sealar como la fuerza irresistible (cuando un
sujeto empuja a otro y este rompe un cristal por ejemplo) tambin entra dentro del campo de accin de la
autora mediata.

Sobre la autora mediata debemos sealar como se caracteriza porque produce una problemtica, ya que por
ejemplo en el caso de que alguien obligue con un cuchillo a otro sujeto a tirarse por un barranco, su conducta
puede ser subsumible en el artculo referente al homicidio del Cdigo penal. Lo mismo sucede en el caso de
que un sujeto eche veneno en una bebida, que se toma un sujeto por error, o en el caso de que un terrorista
coloque una bomba lapa en un coche, y la victima muera porque enciende el coche. Por ello la autora mediata
se caracteriza porque es superflua. No obstante, se debe sealar como en ocasiones es necesario recurrir a la
autora mediata para poder subsumir una conducta en un delito o en un tipo del Cdigo penal.

Un ejemplo en el que se puede apreciar la presencia de la autora mediata es el siguientes:

.Sentencia de la Audiencia provincial de 2 de noviembre de 1994 (Aranzadi 8586): En este caso se va a

ver como la duea de un local va a obligar a una prostituta, por medio de la coaccin, a tener relaciones
carnales con los clientes que acudan a este. Entonces un cliente tiene relaciones sexuales con esta, sin saber
que ella no lo deseaba (ya que estaba coaccionada). En esta poca debemos sealar como todava no estaba
regulada la autora mediata en el Cdigo penal, por lo que la Audiencia castigo a la duea del local por delito
de prostitucin. Por su parte, el cliente no pudo ser castigado porque el no actu con dolo o con intencin, ya
que desconoca los hechos. Por lo tanto, en el caso del cliente se da el tipo objetivo (ya que se produce una
penetracin vaginal con violencia como establece el Cdigo penal) de la violacin, pero no el subjetivo. As la
Audiencia no estableci que en este caso hubiese un delito de violacin (antiguo artculo 429.1; y actuales
artculos 178 y 179), porque falta un elemento del tipo.

Por su parte, el Supremo en la sentencia obiter dicta (dicho de paso), la cual no es vinculante pero en ella
expone el Tribunal una opinin de lo sucedido, en la que se establece como la duea del local es autora
mediata de una violacin, ya que en esta no es necesario que esta intervenga directamente en la violacin o en
el acceso carnal, sino que lo nico que cuenta es que la conducta de la duea del local produce el hecho de
que a la joven se la prive de su libertad sexual. Esto que acabamos de sealar, se caracteriza porque es
criticado por el profesor Gimbernat, ya que este dice que al no estar regulada la autora mediata por el Cdigo
penal, se esta contradiciendo con lo expuesto por el Tribunal Supremo al llamado principio de legalidad. Sin
embargo, su postura actualmente o tras 1995 si sera vlida, porque es regulada la figura de la autora mediata
en el artculo 28 del Cdigo penal. De esta forma se cubre a partir de 1995 una laguna de punibilidad, que es
la de la autora mediata. As sera condenada la duea del local por una violacin por autora mediata
actualmente.

NOTAS.

Un ejemplo de ampliacin de la tipicidad es la siguiente y con referencia al caso expuesto:

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.Antes de 1995 la violacin tena ms condena que la prostitucin, ya que mientras la primera la condena
consista en reclusin menor, la segunda consista en prisin menor. Por su parte tanto la violacin, como la
prostitucin, a partir de 1995, han sido ampliadas sus condenas: as mientras la violacin es castigada con una
pena de 6 a 12 aos; la prostitucin lo es de 2 a 4 aos.

Por su parte la autora mediata es castigada de 6 a 12 aos.

El artculo 8.1 del Cdigo penal establece el concurso de leyes, en virtud de lo cual se pone siempre la pena
ms grave. As en el supuesto que hemos visto sera el de la autora mediata por violacin.

El error en un caso de ayer: El caso que se nos propone es el del escolta que ve a unos guardias civiles con
unas pistolas, los cuales estaban vestidos de paisano y perseguan a un delincuente. Este crey que eran
ETARRAS, y por lo tanto los disparo, matando a uno de ellos. Los policas disparan y le hieren. En este caso
debemos destacar como nos encontramos dentro del campo de accin del error sobre un presupuesto fctico
de una causa que no se haya justificada por una legitima defensa, porque los guardias civiles en realidad no
queran atentar contra la concejala que custodiaba el escolta.

Este tipo de error se caracteriza porque viene recogido en el artculo 14 del Cdigo penal. En virtud de este el
error que se presenta en este caso puede ser vencible o invencible. En este caso debemos destacar como es
invencible, por lo que el sujeto activo o el guarda espaldas no tendra porque responder por los daos
causados.

No obstante, imaginemos que es vencible. En este caso en virtud del artculo 14, el escolta podra responder
bien por un homicidio imprudente (error en el tipo), o bien por un homicidio doloso, reducido en su pena en
uno o dos grados (error de prohibicin). En este caso no nos hallamos ante un error de prohibicin, ya que el
escolta no se equivoca sobre el contenido del Derecho penal (porque el conoce este). De esta forma, nos
hallaramos ante un error en el tipo, por lo que se realiza un homicidio injusto, por medio de la imprudencia.

Por su parte, debemos destacar como la actitud de los policas esta justificada porque actan en legitima
defensa. Por ello su conducta es impune.

La participacin delictiva: Volviendo a este tema, debemos sealar como destaca el problema de la
accesoriedad, en virtud del cual se establece que el hecho principal debe ser necesariamente tpico,
antijurdico y culpable para que el participe responda por el hecho delictivo (as sucede en el caso de que un
sujeto induzca a un menor a incendiar una casa. En este caso la sujeta del menor no puede ser castigada, pero
si del sujeto que induce o participa en el delito, ya que el hecho principal se caracteriza aqu porque es un
hecho antijurdico, tpico y culpable). De esta forma si la conducta de este es tpica, pero no antijurdica su
conducta ser impune , lo cual sucede tambin en el caso de que la conducta sea antijurdica, pero no tpica
(as sucede en el caso de que un sujeto induzca a disparar a otro, que es un ladrn que a entrado en la tienda de
este a robar. Aqu la conducta del participe es impune porque el hecho principal no es contrario a Derecho
porque esta justificado, ya que en este caso nos hallamos ante la legitima defensa) . Estos es as porque se
produce un hecho que se ajusta al Derecho o que no es contrario al mismo.

Tras esto, debemos destacar el artculo 31 del Cdigo penal que establece que dentro de las sociedades, las
personas jurdicas no responden por delitos, es decir, que todos los sujetos que componen esta no responden
por un delito (como puede ser la estafa), sino que respondern los responsables de este o los que halla
participado en este directamente (quien lo cometi, quien indujo a cometer el delito, quien coopero en el
delito...). As ocurri en el caso Banesto.

Tras esto, debemos destacar como adems el artculo 31 (en el antiguo Cdigo penal era el artculo 15 Bis) se
caracteriza porque cubre una laguna legal, lo cual queda demostrado en el siguiente caso: el artculo 257.1 del
Cdigo penal castiga al que esconde sus propios bienes (pueden ser muebles, dinero en efectivo...) en

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perjuicios de sus acreedores. De esta forma se establece el delito del alzamiento de los bienes.

Tras sealar esto, vamos a plantear el siguiente supuesto: en el caso de que el administrador de una sociedad
oculte bienes de la sociedad a los acreedores de la sociedad, dicha conducta no podra ser subsumible en el
artculo 257.1, ya que no oculta sus propios bienes (de esta forma va encuentra del principio de legalidad). Sin
embargo, dicha conducta si podr ser subsumida en dicho artculo, si ponemos en relacin el artculo 257.1
con el artculo 31. De esta forma se cubre una laguna de punibilidad.

Tras esto debemos hablar de una figura a la que ya nos referimos en un tema anterior. Esta es la figura del
agente provocador, cuya conducta es tpica pero no antijurdica (porque con su conducta no pretende cometer
un delito, ya que no lesiona un bien jurdico porque trata de detener un delito que atenta contra la salud
pblica), porque su induccin a cometer un delito, la hace con la finalidad de descubrir un delito de drogas.
De esta forma el agente provocador no responder por una induccin y los traficantes sern castigados por la
justicia (el agente provocador no genera el delito). Sin embargo, si el agente provocador induce a un sujeto
que no tiene nada que ver con las drogas, a comprar esta para vendersela con la finalidad de obtener
beneficios por ello, en este caso el agente responder por un delito de induccin, mientras que la conducta del
sujeto que ha comprado le ha vendido la droga ser impune (el provocador genera el delito). Esto es as
porque en este caso no trata de descubrir una trama o un derecho que es anterior a su induccin.

.Un delito provocado aparece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1992 (Aranzadi 1734): En este caso en
la frontera de Andorra, la polica encargada de esta se caracteriza porque deja pasar a los vehculos, que
transportaban objetos de contrabando, sin controlarlos. Esto produjo que la Polica que se entero de lo que
suceda all, enviase a dos agentes del servicio interno, para ver si esto suceda realmente. Estos se haran
pasar por dos ingenieros, que pretendan pasar objetos de contrabando. Entonces se dirigen a la frontera y el
polica encargado de la aduana (el procesado: Antonio), les deja pasar .

En primer lugar se debe sealar, como ya decamos, que la conducta del polica provocador, cuando comete
un delito de drogas, no ser castigado por ello porque a pesar de que comete un delito que es tipificado en el
Cdigo penal, su conducta es impune porque no lesiona un bien jurdico.

Por su parte, distinto es en teora, cuando el agente provocador induce a otro a cometer un delito formalmente
(por ejemplo un asesinato). Sin embargo, esto se da muy poco en la teora.

Una sentencia en la que se comete un delito de cohecho se caracteriza por ser la siguiente: la sentencia de 12
de septiembre de 1991: En este caso aparece un sospecha de unos funcionarios de polica que estn destinados
en la frontera de Andorra, los cuales reciben dinero, con la finalidad de hacer la vista gorda cuando se intenten
pasar por la frontera mercancas ilegales. Los policas que van a investigar a la frontera son Rafael y Adolfo.
No obstante, antes de ir contactaran con el procesado Antonio, al que le explicaron la situacin, dicindole
que el recibira 40 mil pesetas; mientras que Fernando (el procesado que se haya en la aduana) recibira quince
mil pesetas. La operacin fue llevada a cabo, y ambos procesados por la Audiencia por un delito de cohecho.
Entonces ambos procesado recurren al Tribunal Constitucional. Este establece que estamos ante un delito
provocado porque no se puede demostrar o acreditar que haya una red previa, ya que solo poda ser
demostrado el delito que haban cometido actualmente (el provocado por los agentes provocadores), pero no
los anteriores. Por ello se llega a la conclusin de que la actuacin de los agentes provocadores fue incitar a
cometer un delito a los procesados. Sin embargo, la polica tiene medios suficientes para averiguar todos los
delitos que se cometen. Por ello, conforme al artculo 203 del Cdigo penal, se declar la casacin de la
sentencia de la Audiencia, lo cual se caracteriza porque fue verificado por los procesados y por los que no
recurrieron.

LA PARTICIPACIN NECESARIA: (NOTA: NO CONFUNDIR CON LA COOPERACIN

NECESARIA): la participacin necesaria se da cuando un delito no se puede cometer sin la participacin de
otras personas. As un hurto lo puede cometer una persona de forma individual. Sin embargo, la bigamia o el

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cohecho no es imaginable, sino participan dos personas. Por ello, la bigamia no se puede producir sin que dos
personas contraigan matrimonio: una de las cuales tiene otro matrimonio en vigor; mientras que la otra no
tiene porque tenerlo, y debe conocer la situacin del otro sujeto; mientras que en el cohecho se produce un
soborno. En este caso es punible la

2. pena para los dos sujetos que participan en el supuesto delito: as en el cohecho sern castigados el
sobornador y el sobornado; y en el caso de la bigamia, tanto el que tiene otro matrimonio en vigor, como el
que lo sabe y an as consiente dicho matrimonio. Esto es as porque en ambos casos los dos sujetos atentan
contra el bien jurdico protegido.

Por otro lado, hay supuestos en los que a pesar de que se necesite a ms de una persona para desarrollarse, al
sujeto que coopera no se le castiga por su participacin (participacin en sentido estricto). En que supuestos
ocurre esto?. Esto ocurre en los supuestos en los que el tipo penal esta destinado a proteger a la victima. Esto
aparece en conductas relativas a la prostitucin, donde el sujeto que responde es el que obliga a otro por la
violencia o la intimidacin a prostituirse (o porque sea menor de edad), pero la joven que se prostituye a pesar
de que participa directamente en el delito no ser castigada, porque en este caso el tipo penal esta destinado a
proteger a la victima (aqu el bien jurdico protegido es el del sujeto pasivo que participa en el delito); en el
trfico de drogas cuando una persona compra drogas para el propio consumo. Aqu la punibilidad se produce
por una parte porque en este caso no hay un tipo en el Cdigo penal en el que se castigue esta conducta; y
adems esto es as, porque a pesar de que el sujeto participe en un delito de drogas, el tipo penal esta
destinado a proteger a dicho sujeto; lo mismo ocurre en el homicidio consentido (artculo 143.3 del Cdigo
penal).

Por otro lado, debemos destacar como si alguien induce a otro a cometer un delito o coopera en un delito , y
no se consuma, estaremos ante una cooperacin necesaria, en la que aparece una participacin en grado de
tentativa (acabada o inacabada). En este caso se aplicar el artculo 28 del Cdigo penal en relacin con los
artculos 61 y 62. En este caso se le impondr la pena integra del delito al sujeto activo; mientras que al que
coopera en el delito, se le impondr dicha pena pero reducida en uno o dos grados (en el delito frustrado). Esto
aparece reflejado concretamente en el artculo 63 del Cdigo penal. As por ejemplo si al autor principal se le
impone una pena de 10 a 15 aos, al que coopera en estos casos (cooperacin necesaria) se le impondr una
pena de 5 a 10 aos; o en el caso de que al sujeto activo se le imponga una pena de crcel de 2 aos y seis
meses a 5 aos, al que coopera se le impondr de 1 ao y tres meses a 2 aos y 6 meses...

Tras esto, debemos sealar como se manifiesta la figura de la participacin intentada, que se caracteriza
porque se manifiesta cuando alguien quiere participar en un delito y no lo consigue.

Para estudiar esta figura con detenimiento debemos empezar por induccin intentada, que es cuando un sujeto
trata de convencer a un tercero para que cometa un delito por l, y este no acepta. La cuestin aqu es la
siguiente: Se castigar este suceso, y como se har en el caso de que la respuesta sea afirmativa?. Al nico
precepto al que podemos referirnos en principio aqu es al establecido por los artculos 61 y siguientes del
Cdigo penal, que se caracteriza porque hace referencia a la participacin en el delito, pero no a la induccin
intentada. Por lo tanto, dnde se puede subsumir esta conducta? ;En la provocacin del artculo 18.1 del
Cdigo penal?. Esta provocacin se caracteriza porque apareca recogida en el Cdigo penal anterior al actual.
Sin embargo, en el actual, y ms en concreto en su artculo 18, dicha conducta se caracteriza porque es una
conducta destipificada o antitpica, sin que el legislador se de cuenta, ya que no aparece recogida en dicho
Cdigo.

Caso Ottegui: En principio debemos destacar como en el Cdigo penal de 1995, al contrario del anterior (que
era castigada en el artculo 578), no viene recogido en su artculo 18.2, la apologa del terrorismo como delito.

Tras esto, el problema que nos surge es el de la competencia. Esta viene recogida concretamente en el artculo
23 del Cdigo penal: el artculo 23.1 reconoce el hecho de que Espaa tiene competencia en todos los delitos

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que se producen dentro de sus fronteras (principio de interterritorisalidad). Adems, tambin segn este
artculo los tribunales espaoles van a tener competencia sobre los delitos que sean producidos por espaoles
en el extranjero. Sin embargo, esta desaparece en el caso de que dicho delito no sea reconocido por el pas
extranjero (es el caso del delito de terrorismo que no es reconocido en Francia como delito), lo cual produce
que la conducta en principio sea impune. No obstante, el artculo 23.4 de la Ley orgnica del Poder judicial va
a introducir el principio de universalidad, por lo que Espaa va a tener competencia sobre los delitos que
acabamos de sealar; y adems sobre los delitos que sean realizados por extranjeros en otro pas extranjero,
cuando este resida o este en Espaa. Esto suceder tanto en los delitos por trfico de drogas, como en los
delitos del terrorismo. En el caso del terrorismo el delito no ser juzgado en el Tribunal Superior de Justicia
del Pas Vasco, si no que lo ser en el Tribunal Supremo..

Por otro lado, en el Congreso de los Diputados, se va a producir una reforma en relacin con la pornografa
infantil, en virtud de la ley 11/1999, de 30 de abril. Esto se caracteriza porque sucede concretamente en el
Cdigo penal de 1995, pues con anterioridad solo eran castigados los que hacan las fotos o los videos, y al
que los distribuan, lo cual se caracteriza porque ha cambiado en la actualidad. Por ello en el caso de
pornografa infantil que se llevo a cabo en Barcelona, se planteo la cuestin de si los que compraban dichos
videos, deban ser castigados o no. En el caso del PP, CIU y IU, debemos sealar como dijeron que si; pero el
PSOE se neg porque equiparo este caso al caso en el que un sujeto consume drogas (donde su conducta se
caracteriza porque es impune, porque aparece una tenencia personal). El profesor Gimbernat va a dar la razn
al PP, CIU y IU porque entiende que los que compran los videos estn daando un bien jurdico tan
importante, como es la dignidad de los menores.

La participacin delictiva en un delito frustrado: esta se caracteriza porque se da en el caso de que se produzca
un homicidio frustrado, donde la pena que recibe el sujeto activo ser normalmente de 10 a 15 aos, mientras
que el que a cooperado o el inductor recibir la misma pena, pero reducida en uno o dos grados 8delito del
artculo 63 del Cdigo penal).

No obstante, puede darse tambin el caso de que un sujeto le proponga a otro cometer un delito, y este se
niegue. En este caso ya no nos hallaremos ante una tentativa, si no ms bien ante una provocacin, que el
Cdigo actual no tipifica, por lo que se caracteriza por ser una conducta impune en el Cdigo penal vigente (la
del que ha rechazado la propuesta). Esto es as porque no se han producido los actos ejecutivos.

La participacin en los delitos especiales: Los delitos especiales se caracterizan porque pueden ser propios o
impropios. Ambos se caracterizan porque tienen restringido el circulo de posibles colaboradores; mientras que
se diferencian porque en el impropio hay un precepto paralelo al que se produce dentro de la justicia ordinaria
(as ocurre en una detencin ilegal realizada por funcionarios; y en una detencin ilegal realizada por
terceros); mientras que los propios no tienen ningn paralelo (as ocurre en el caso de la prevalicacin).

La cuestin clsica en este tema es como se castiga a los extraos que intervienen en un delito especial, como
es el caso del homicidio. Aqu se plantean dos problemas: cuando un hijo induce a un extrao para que mate a
su padre; o cuando un extrao induce a un hijo para que mate a su padre. En principio se considera que en el
segundo caso habr un parricidio, porque el hijo lo mata directamente, mientras que en el primero habr un
homicidio

No obstante, debemos sealar como la doctrina ha dado dos soluciones, en el caso de que un extrao induzca
a un hijo a matar a su padre: por un lado aparece la postura de los que defienden que estamos ante una
induccin de parricidio; mientras que por otra, aparece la postura de los que piensas que el extrao debe
responder por una induccin de homicidio

Sobre esto las sentencia de 26 de enero de 1996 (Aranzadi 618) ha establecido que en estos casos estamos
ante un homicidio. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha dicho que estamos ante un parricidio. La cuestin
es: cul solucin parece mejor?.

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Ayer, nos quedamos frente a dos casos, que son los siguientes:

1. Que ocurre cuando un hijo induce a un sujeto para que mate a su padre.

2. Qu ocurre cuando un extrao induce a un hijo a matar a su padre.

Sobre el primero, debemos sealar como aparecen dos tesis: en primer lugar la tesis que dice que nos
hallamos en este supuesto ante una induccin de parricidio; y la que dice que nos hallamos ante una induccin
de homicidio.

No obstante, debemos destacar como desde el punto de vista de la justicia material ninguna dice que la
primera postura no sera justa, porque si castigo al individuo inductor por induccin de parricidio, le estara
castigando con la misma pena que si un sujeto induce a su hermano para matar a su padre. Esto se caracteriza
porque es in justo, ya que ambos delitos no son iguales o anlogos.

Por su parte, la otra solucin que se da tampoco es justa, ya que castigar al sujeto del caso por una induccin
de homicidio, sera imponerle la misma pena que se le impondra a un extrao que induce a otro para matar a
un extrao. Esto delitos se caracterizan porque como en el caso anterior no son iguales, ya que uno de ellos es
ms grave.

Como consecuencia de todo esto, debemos acudir a la solucin ms justa (SOLUCIN TCNICA) para este
caso, que establece que se debe encontrar una solucin intermedia. Por ello debemos sealar como el sujeto
por una parte no puede ser castigado por una induccin de parricidio, ya que este delito no se ha manifestado
en la realidad en el caso; mientras que por otra, debemos sealar que debe ser castigado por una induccin de
homicidio, pero con un agravante que produce que se le ponga la pena de reclusin menor en su grado
mximo (de 17 aos de crcel a 20 aos y un da).

En el otro caso, que es cuando un extrao induce al hijo a matar al padre, aparece, como en el caso anterior,
un criterio de justicia material, que establece que al extrao no se le puede condenar por una induccin de
homicidio, ya que ello equivaldra al caso en el que en el que un hijo induce a un hermano a matar a su padre
comn; y tambin establece, que no se le puede castigar por una induccin de homicidio, porque equivaldra
al caso en el que un extrao incita a otro a matar un extrao. Esta contradiccin produce que tengamos que
acudir ante una solucin tcnica, en virtud de la cual (y aplicando el principio de accesoriedad) debemos
sealar nos encontramos ante una induccin de parricidio, a lo cual llegamos por medio de la analoga, con un
agravante, por lo que le castigaramos ms que al extrao que induce a otro a matar a otro extrao; y menos
que el que induce a un hermano a matar a su padre.

Estas posturas que acabamos de ver, debemos destacar como son tomadas por el Tribunal Supremo, quien
aplica aqu el artculo 65 (antiguo artculo 60). Sobre esto el profesor Gimbernat, esta de acuerdo en el hecho
de que aparece un delito con agravante en ambos casos. Sin embargo, no esta de acuerdo con la

aplicacin del artculo 65, ya que en su opinin se debera haber aplicado el

artculo 14.2 del Cdigo penal, ya que en ambos casos aparece un hecho que cualifica la infraccin; y que se
caracteriza porque no es un agravante genrico (este se da en el caso del artculo 65) . En virtud de este
artculo (el 14.2), se establece que en el caso de que un hijo induzca a un extrao a matar a su padre, si sabe
que este es su padre estaremos ante una induccin de parricidio, pero si no lo sabe estaremos ante una
induccin de homicidio.

Tras esto, debemos sealar como aparece un problema en los delitos especiales propios que debemos tratar
por su importancia: en este se establece el hecho de que en delitos como es el caso de la prevalicacin, si un
sujeto induce a un juez o a un funcionario a cometer un delito de prevalicacin, su conducta en principio sera

31
impune, ya que dicho delito no tiene un homologo en la realidad o en la justicia ordinaria. No obstante, la
jurisprudencia llega a la conclusin de que estas acciones deben ser penadas, y por ello establece que en este
caso estaramos ante una induccin de prevalicacin con atenuacin de la pena. Esto se caracteriza porque
aparece explicado por ejemplo en la Sentencia 12 de febrero de 1992 del Tribunal Supremo, en la que se
establece que se debe aplicar por analoga al que induce en caso de prevalicacin, el delito de induccin de
prevalicacin.

Sobre esta cuestin destaca sobre todo la sentencia Juan Guerra, en el que este individuo realizaba favores al
alcalde de Sevilla, con el objetivo de conseguir recalificaciones sobre terrenos. De esta forma se produce un
delito de prevalicacin en este caso, por el que fueron condenados el alcalde de Sevilla y algunos concejales
por dicho delito. Sin embargo, la Audiencia de Sevilla estimo que Juan Guerra no poda ser castigado porque
no era un funcionario. Por ello fue absuelto.

Entonces el Fiscal del juicio recurre por casacin ante el Tribunal Supremo, quien estima que la participacin
en la prevalicacin, por parte de un extrao, no puede resultar impune, en virtud del artculo 14, ya que su
cooperacin es necesaria para que se produzca el delito. Se establece que este hecho debe ser aplicado al caso
y a otros que resulten anlogos.

Por todo esto y por el principio de accesoriedad, Juan Guerra debe ser castigado por una induccin de
prevalicacin, pero con un atenuante en la pena en virtud del artculo 65 (agravantes genricos) del Cdigo
penal.

Sentencias similares a estas son: la Sentencia de 12 de febrero de 1997; o la sentencia del caso Burgos
(buscar), de 18 de enero de 1994 (Aranzadi 6482), que fue publicada en la jurisprudencia de 1997.

A continuacin, debemos sealar como en el caso de un aborto con precio, aparece un agravante en la pena,
siempre que esta sea practicada por un sujeto que no es mdico. Esto sucede con respecto al que realiza el
aborto; mientras que el sujeto que induce a un aborto, responder por el delito de induccin de aborto, en el
que aparece un agravante que puede ser del artculo 14.2 (si aparece un tipo cualificado); o del artculo 65
(agravante genrico).

Por su parte, en el caso Gal, y ms concretamente en el caso en el que Amedo y Domnguez contrataron a
unos sujetos, en el norte de Italia, para matar a unos supuestos terroristas. Y entonces se produce la muerte de
cuatro sujetos.. En este caso ambos sujetos son castigados por induccin de asesinato, con una pena agravante
que no es del artculo 65 (ya que no aparece un agravante genrico).

En el caso de que un extrao induzca a un sujeto a matar a su padre, recibir en virtud de la doctrina
dominante una pena de induccin al parricidio, que consistir en una pena de reclusin menor atenuada, que
se caracteriza porque es aplicada analgicamente. De esta forma se le impone una pena menor que la que se le
impone al sujeto que induce a su hermano a matar a su padre comn; y mayor que la que se le impone al
extrao que induce a un extrao a matar a un extrao (se haya entre medias de estos dos delitos as). Se le
impone este delito, porque dicho sujeto interviene como inductor necesario de un delito de parricidio. Algo
semejante se aplica cuando un sujeto induce a un funcionario a la prevalicacin, lo cual sucedi por ejemplo
en el caso Juan Guerra. En este caso interviene el no funcionario como inductor o cooperador necesario de un
delito de prevalicacin, pero con una atenuante analgica..

Tras esto, debemos sealar que aparece una cierta confusin entre lo establecido por el artculo 14.2 (establece
un error sobre un elemento de agravacin. Un ejemplo es un error con fuerza en las cosas) y por el artculo 65
del Cdigo penal. La problemtica se resuelve haciendo referencia a la agravacin independiente o que se
produce sin que uno de los participes lo conozca (es decir, sin que conozca lo que cualifica la infraccin. Esto
produce que no se pueda hablar de un delito agravado propio del artculo 65). En este caso debemos destacar
como no podr ser responsable de este delito agravante, por lo que se aplicar el artculo 14 y no el 65.

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Tambin se aplicar el 14 cuando haya un atenuante subjetivo en el caso, como puede ser el dinero, lo cual
producir que en este caso el autor en sentido estricto responder por una induccin no agravada. Todo esto se
muestra en los siguientes casos:

1. En la primera sentencia del caso Amedio y Domnguez, en el que se les imputa a los procesados cuatro
intentos de asesinato frustrados. Aqu aparece un atenuante subjetivo que es el dinero, lo cual produce que no
se deba aplicar el artculo 65 como dijo el Supremo, si no el artculo 14.2, del cual se deriva un error sobre un
hecho que cualifica la infraccin (en este caso el dinero), lo cual produce que se impida la apreciacin de los
hechos.

2. Sentencia del 14 de marzo de 1994 (Aranzadi 2154): En este caso se pasa de un delito con fuerza en las
cosas a un delito con lesiones. Dos sujetos se ponen de acuerdo para robar los jamones del maletero de un
coche. Entonces son sorprendidos por el dueo, lo cual produce que uno de los sujetos (no es el procesado, ya
que este no es cogido por la polica) le produzca unas lesiones (que le tardaron en curar 14 das). Entonces el
procesado recurre ante el Tribunal Supremo, porque haba sido juzgado por un delito con lesiones. Para ello
alega que el no conoca las intenciones del otro sujeto y que tampoco se esperaba que el dueo los
sorprendiese. Entonces el Tribunal Supremo le da la razn y aplica el artculo 65 ya que no exista el 14. No
obstante, actualmente debera haber sido aplicado el 14, lo cual produce que no pudiese ser condenado por un
delito con lesiones, pero si por uno con fuerza en las cosas.

3. Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Aranzadi 7822). En este caso aparecen cuatro procesados que son
castigados por un delito de robo con lesiones con lesiones. Sin embargo la procesada, Mari ngeles, recurrir
al Supremo alegando que no poda ser castigada por este delito porque ella no lo conoca. El Supremo le dio la
razn, ya que uno de los testigos afirm que ella no participo en las lesiones (que consistieron en que uno de
los sujetos apualo a la victima tres veces con una navaja, otro le golpeo con un bate de bisbol y otro le
golpeo con los puos), y adems dijo a los otros tres procesados que le dejasen en paz, porque ya tenan lo que
queran, que no era otra cosa que su dinero. Entonces el Supremo le dio la razn, y la condenaron por un
delito de robo con intimidacin; mientras que los dems fueron condenados por ambos delitos.. Esto se
produce as porque al desconocer los hechos, no puede apreciarlos, y por lo tanto se produce un error en el
tipo.

Dentro de la participacin delictiva aparece otra problemtica: LA PARTICIPACIN EN CADENA. En

esta se estipula la pena a la que responde el cmplice del inductor, el cmplice del cooperador necesario, el
cooperador necesario del cooperador necesario, el inductor del inductor... Sobre esto debemos sealar como
aparecen en la doctrina tres posiciones:

1. En primer lugar aparece la postura de la doctrina dominante: el participe del participe es participe del hecho
principal.

2. En segundo lugar, aparece la postura que sostiene una minora: El participe del participe es el participe de
la participacin. Esta teora se caracteriza porque solo llega a un resultado distinto con respecto a la primera
teora.

3. En tercer lugar aparece la siguiente postura, que es mantenida entre otros por Rosal Cobo o por Bustos: la
participacin de la participacin es impune. Esto es as porque se establece que en el Cdigo penal se ha
pasado por alto el tipificar la conducta del participe del hecho principal.

La primera y la segunda teora se caracterizan porque no se diferencian en el resultado, ya que en ambas el

cooperador o el participe recibe una pena idntica, que la que se establece al participe principal. No obstante,
la diferencia entre ambas teoras, esta en lo que se refiere al cmplice del cmplice. En el caso de la primera
teora, al cmplice del cmplice se le aplicar el artculo 63 del Cdigo penal a la hora de imponerle la pena,
la cual se caracterizar porque ser reducida en un grado: as si al autor principal se le impone una pena de 5 a

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10 aos, al cmplice del cmplice se le aplicar una pena de 2,6 aos a 5 aos; mientras que en la segunda
teora se le impondra esa pena pero reducida en dos grados: as la pena del cmplice del cmplice ser de 1,3
aos a 2,6 aos.

Por otro lado, en el artculo 28 y en el 29 del Cdigo penal se caracterizan porque nos habla de la figura del
cooperador necesario, que es cooperador de un hecho; as como la conducta del participe del participe; o la
conducta del cmplice del inductor. No obstante, la nica dificultad surge con la figura del inductor del
inductor, porque en este caso un sujeto induce a otro a cometer un delito, por lo que se convierte en
cooperador necesario del delito o del hecho principal. Por ello, su conducta no puede ser subsumida en los
artculos 28 y 29. Ello produce por ejemplo, que el que el que induce a otro a inducir a cometer un asesinato,
esta cooperando en un asesinato.

Mirar los artculos 28 y 29 del Cdigo penal.

Delitos de difusin: Todo lo que dice el artculo 28 del Cdigo penal sobre la participacin delictiva, en el
sentido de que en todo delito responden los inductores, los cmplices y los cooperadores necesarios se
caracteriza porque no rige porque hay un precepto especial que dice, que para que su conducta pueda ser
castigada es necesario que cometan los delitos por medio de la imprenta o usando cualquier otro medio de
difusin (esto viene recogido en el artculo 30 del Cdigo penal).

Adems, el artculo 30 se caracteriza porque establece otras cosas:

30.2: los autores a los que se refiere el artculo 28 del Cdigo penal respondern por el delito cometido de
forma escalonada y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden:

1. En primer lugar respondern los que hayan relatado el texto y quienes les hayan inducido a realizar esta
conducta (la induccin en este sentido no era tratada por el Cdigo penal anterior). En este caso debemos
sealar como se establece que el autor material ser el que responder en el delito siempre que esto sea
posible, lo cual produce que en este caso se excluyan de responsabilidad a los cooperadores necesarios.

2. En el caso de que no se puedan dirigir acciones penales directamente contra el autor material (lo cual
sucede por ejemplo cuando no se sabe quien es este), responder por el delito el presidente de la empresa
difusora o en la empresa en la que se han producido los hechos.

3. Si el anterior tampoco puede responder por los hechos o daos causados, entonces responder el director de
la empresa difusora, donde se han llevado a cabo los hechos.

En el caso de que alguno de estos sujetos se halle fuera de Espaa, y no se le pueda perseguir, se seguir el
orden escalonado que hemos fijado aqu.

30.3: En esta parte se establecen los motivos de extincin de responsabilidad penal en los delitos de difusin.
Estas son:

1. Por muerte.

2. Por indulto.

3. Por prescripcin.

La cuestin ahora se caracteriza porque es la siguiente: Por qu accede a este procedimiento el Cdigo
penal?. Porque en este tipo de delito la cantidad de personas que participan son tantas, por lo que la
responsabilidad penal se convierte en algo inabarcable. Por ello, en estos delitos responde en principio el autor

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material de los hechos o del texto difundido, por lo que solo se pueden dirigir las acciones penales contra este.

Unos ejemplos de este tipo de delitos son:

.El primero aparece en las primeras pocas cuando se publicaba el diario el Pas, en cuya editorial se realizo
una columna en la que se realizaban unas acusaciones muy fuertes sobre unas sentencias que haban sido
realizadas por el Tribunal Supremo. En este caso el autor del texto no pudo ser sentado en el banquillo de los
acusados porque se desconoca quien era, ya que el texto no vena firmado. Entonces fue sentado en el
banquillo el director de la editorial (Luis Cebran), quien fue condenado por la sala porque no revelo el
nombre del autor del texto.

.Sentencia de octubre de 1988 (Aranzadi 7659): En este caso en la revista INTERVI, el periodista Jos Luis
S. M, publica un texto en el que se trata un suceso que es contado por la procesada Lina C. C. En este la
procesada declara que cuando fue a trabajar a RTVE como fotgrafa, se encontr con el hecho de que el jefe
de su seccin estaba cometiendo una accin fraudolenta, ya que este en lugar de usar el dinero de RTVE para
realizar anuncios para esta cadena, lo empleaba para realizar trabajos particulares suyos, que eran de
publicidad (es decir, lo usaba para su propio beneficio). Sin embargo, esto no pudo ser probado, y el periodista
de INTERVI y Lina fueron condenados por la Audiencia por un delito de difusin. No obstante, el
periodista recurri al Tribunal Supremo que le dio la razn, porque el artculo 28 del Cdigo penal produca
que dicho sujeto fuese participe del delito, y que entonces debera haber sido condenado por este. Sin
embargo, esto no va a ser as porque dicho artculo se caracteriza porque queda derogado en este caso por el
artculo 30 del Cdigo penal. Por ello a pesar de que es participe de los hechos, no responder por estos.

Tras esto, debemos sealar que a pesar de que el artculo 30 esta redactado con una enorme amplitud,
solamente se puede aplicar en aquellos casos en los que aparezca un delito de difusin que vaya en contra del
Derecho al honor. As en el caso contrario, la conducta del sujeto en caso de un delito de difusin, no podr
ser subsumida en el artculo 30 del Cdigo penal. As sucede en los siguientes casos:

1.Artculo 270 donde aparece un delito contra la propiedad intelectual, lo cual se produce por ejemplo en el
caso de que un sujeto plagie un libro a otro o en el caso de los discos piratas. Aqu no se puede aplicar el
artculo 30, porque en ese caso respondera por el delito alguien inocente, pues debera responder el propio
autor del libro o del disco que ha sido plagiado, contra su voluntad. Por lo tanto, aqu deben de regir las reglas
generales que son establecidas en el artculo 28 del Cdigo penal.

2.Lo mismo que en el caso anterior, sucede en el caso del artculo 287 del Cdigo penal, donde aparece el
delito de la falsificacin de monedas.

Leccin 20: El delito imprudente

La imprudencia es el segundo titulo de imputacin que conoce el Derecho penal, la cual se caracteriza porque
aparece cuando un caso no es fortuito (no responsabilidad penal), o cuando en un caso no aparece dolo.

Dnde empieza la imprudencia y donde acaba el dolo?. Para esto debemos acudir a las teoras que tratan
sobre el dolo eventual: en primer lugar debemos sealar que cuando se aplica la teora del consentimiento se
deja un mayor margen a la imprudencia que al dolo; mientras que cuando se aplica la teora de la probabilidad
se amplia el dolo y se reduce la imprudencia. En Espaa impera la segunda teora, lo cual produce que
tengamos que decir que estamos ante una imprudencia cuando al sujeto se le representa el resultado de su
conducta, pero piensa que no se va a producir.

Un ejemplo de imprudencia se caracteriza porque aparece en el caso Buldog.

La imprudencia.

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El mbito de aplicacin de la imprudencia esta en funcin de cmo entendamos el dolo, lo cual lo haremos
por medio de dos teoras: la teora del consentimiento se caracteriza porque restringe el campo de accin del
dolo, mientras que se amplia el de la imprudencia; mientras que la teora de la probabilidad amplia el campo
de accin del dolo, mientras que restringe el de la imprudencia. En Espaa tomamos a favor la teora de la
probabilidad (caso Bultog).

La imprudencia en su limite mximo esta limitada por el dolo eventual; mientras que en su lmite mnimo
aparece un hecho que no puede considerarse delito.

El Cdigo penal de 1995, al contrario de los anteriores cdigos, realiza una regulacin de la figura de la
imprudencia, lo cual supone que sea la primera vez que dicha figura fuese regulada por nuestro derecho penal
positivo de forma prcticamente aislada, ya que hasta entonces se regulaba en base de una clusula general, la
cual aparece por ejemplo en el Cdigo penal anterior al 95, en su artculo 565, en el cual se dice que un sujeto
incurrir en un delito imprudente, cuando este por imprudencia temeraria constituya un delito sin dolo.

Qu se deba de realizar en esta poca para que un sujeto fuese castigado por un delito imprudente?. Se deba
de poner en conexin el artculo que regula un delito, con la clusula general que es establecida en el artculo
565. As para estar ante un homicidio imprudente, se debe conectar o relacionar el artculo 497 con el artculo
565. Si no se estableca esta relacin, el sujeto incurrira en un delito doloso. De esta forma que acabamos de
ver, se poda castigar cualquier delito de la forma especial en su forma imprudente. A pesar de esto, tanto la
jurisprudencia como la doctrina dijeron que haba delitos que no se podan cometer por la imprudencia. Es el
caso del hurto o de la estafa. Adems, tambin establecieron que haba delitos en los cuales exista la duda de
si podan ser cometidos con imprudencia o no. Es el caso de la falsificacin documental.

No obstante, el principio de tipicidad queda en manos del juez o de la doctrina, pues es el quien debe
establecer cuales causaciones son imprudentes.

Tras esto, debemos sealar como en el Cdigo penal de 1995 se produce en torno al tema de la imprudencia
un giro radical. En este el delito de imprudencia se caracteriza porque viene establecido en el artculo 12 (las
acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley), lo cual supone
que se acaba con la inseguridad jurdica anterior. Sin embargo, ahora ya no todos los delitos podrn ser
imprudentes, pues solo podrn ser los que son regulados como imprudentes expresamente por el Cdigo
penal; y los que no lo son, se caracterizan porque se constituyen como hechos impunes. Un tipo especial de
imprudencia lo constituye por ejemplo el artculo 142 del Cdigo penal (142.1. El que por imprudencia grave
causare la muerte del otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a
cuatro aos); 142.2 que tipifica el homicidio imprudente; el 621.2 que dice que el que por imprudencia leve
causase la muerte de otra persona, ser castigado con la multa de crcel de uno a dos meses; el artculo 146 en
el que se tipifica el aborto imprudente (146.1). En el 146.3 debemos destacar como no se establece como
delito imprudente el autoaborto, ya que esta accin slo podr ser castigada cuando la embarazada produzca
un delito con dolo o por medio del dolo, pero su conducta ser impune cuando la cometa con imprudencia.

El hecho de pasar de la clusula general del Cdigo penal anterior, al artculo 12 del Cdigo penal actual,
supone que se pase de un sistema numerus abiertus en materia de delitos imprudentes, a un sistema numerus
clausus.

Tras esto, debemos sealar como el tipo objetivo de la imprudencia no se diferencia del tipo objetivo o del
aspecto objetivo del dolo (causacin del resultado tpico)

Sin embargo, ambas figuras delictivas se caracterizan porque se diferencian en su elemento subjetivo, ya que
mientras en el delito imprudente el elemento subjetivo es la imprudencia; en el delito doloso se caracteriza
porque es el dolo.

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En el caso de que en el delito imprudente aparezca una causalidad o relacin de causalidad sin imprudencia,
supondr el hecho de que en este caso no se dar el tipo subjetivo. Esto sucede en el caso de que un mdico
opere a un paciente conforme a la lex artis, y el paciente muera como consecuencia de la peligrosidad de la
operacin. En este caso hay relacin de causalidad entre la muerte del paciente y la conducta o accin del
mdico, pero no hay imprudencia (ni dolo), por lo que su conducta no es punible; o en el caso de que un sujeto
conduzca su coche conforme a las leyes de circulacin, y entonces atropelle a una persona que cruzaba la calle
incorrectamente. En este caso hay relacin de causalidad, pero no imprudencia por lo que su conducta no es
punible.

Adems, debemos sealar como la imprudencia sin causalidad tampoco puede ser castigada, a diferencia de la
figura analgica del dolo, en virtud de la cual se puede castigar una conducta que es dolosa, pero que no tiene
causalidad. Por ello, debemos sealar como mientras en el delito doloso aparece la tentativa, en el de
imprudencia no tiene cabida (se da por ejemplo en el caso Vinader)..

Un caso en el que hay imprudencia, pero no relacin de causalidad es el siguiente: un local pblico no tiene
las medidas necesarias de precaucin de incendios. Entonces pueden suceder dos cosas:

1. Que no suceda nada. En este caso la conducta del dueo del local ser impune porque no se ha producido
una relacin de causalidad.

2. Que se produzca un incendio. En este caso el dueo del local ser castigado por un delito de imprudencia,
ya que en este caso aparece la figura de la imprudencia y de la relacin de causalidad.

De esto que acabamos de ver, llegamos a la conclusin de que para que haya un delito imprudente, es
necesario que en la conducta del sujeto haya relacin de causalidad + imprudencia. Un caso en que aparece o
se muestra esto, es en uno que apareci hace poco en el peridico: un matrimonio tena en la nevera una
botella de agua mineral que contena estasis liquida. Entonces uno de sus hijos se lo bebe, por lo que sufre
lesiones. En este caso aparece relacin de causalidad y imprudencia, por lo que la conducta del matrimonio
ser punible o castigada (ya que se atenta contra un bien jurdico que se pone en peligro manifiesto).

Por otro lado, debemos sealar como la mayora de los casos de imprudencia se producen dentro del marco de
desarrollo de focos de peligro, que se caracterizan porque en principio estn permitidos. Algunos de estos son:
la circulacin por carretera, la circulacin ferroviaria, el transporte areo, las actuaciones mdicas, la
construccin... Todas estas son formas que encierran un riesgo para el bien jurdico. Si estas son mantenidas
dentro de lo permitido no hay problema, ya que en este caso ser aceptado por la sociedad, la cual no obstante,
necesitar de actividades peligrosas.. Dichas actividades peligrosas se caracteriza porque en ocasiones estn
reguladas y en otras no lo estn: un caso en el que no se hayan reguladas de forma expresa, es el riesgo
permitido dentro de la medicina, ya que esta materia vara muy rpidamente, por lo que en ocasiones lo que
esta permitido en un momento, es prohibido en otro concreto. Esto produce que al no haber leyes
administrativas en esta materia, se tenga que acudir a la prueba pericial para determinar si una determinada
intervencin mdica es punible o no.

Casos sobre esto es lo siguiente:

1. La forma de llevar a cabo los transplantes de corazn que estaban vigentes hace cinco aos y que se
caracterizaban porque estaban conformes a la ley artis, se caracterizan porque hoy no son conformes a esta
ley. Por ello, no se ha recogido esto en leyes administrativas.

2. Hace Tiempo solo se saba que la enfermedad del sida solo se poda transmitir por medio del semen, y no
por medio de las transfusiones de sangre. Por ello antes no estaba penado el hecho de no realizar el test
antisida en la sangre que iba ser empleada para realizar una transfusin (no haca falta cribar la sangre). Sin
embargo, hoy esto se caracteriza porque es penado. Aqu debemos destacar la sentencia de 18 de noviembre

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de 1991 (Aranzadi 9448): en esta aparecen dos pacientes que son infectados con la enfermedad del sida,
porque se les ha realizado una transfusin de sangre, sobre la cual la enfermera no realiz el test antisida. En
este caso, esta conducta esta penada, por lo que fue condenada la enfermera (un ao antes de 1991 esta
conducta no habra sido penada).

Por otro lado, debemos destacar como existen muchas actividades en las cuales no hay avance continuo de la
ciencia, lo cual produce que en estos casos se establezca una reglamentacin. As sucede en el caso de la
construccin, de la explotacin de minas, de la circulacin vial o de automviles, de los ascensores que deben
ser revisados peridicamente... Aqu existe lo que se llama la accesoriedad administrativa del derecho penal,
es decir, que lo que administrativamente es conforme al derecho, no puede ser penalmente antijurdico. Por
ejemplo un local tiene todas las medidas de seguridad de incendios que son establecidas por la ley. Entonces
se produce un incendio en el que hay heridos y muertos. En este caso el dueo del local no podr ser penado
por la ley, ya que la conducta de este es conforme al derecho pues observa todas las formas administrativas
pertinentes, por lo que su conducta se caracteriza porque no es contraria al derecho penal, y por lo tanto no se
le puede imputar al dueo del local un delito imprudente

En el caso de que los ganaderos no afeiten las astas de los toros, y que uno de ellos pille a un torero o le
cornee, se caracteriza porque no es un delito, ya que estamos ante un riesgo de peligro permitido, porque la
gente va a los toros para divertirse. No obstante, segn las normas administrativas, ser necesario que en las
playas haya enfermeras, con ms o menos medidas; con ms o menos recursos mdicos.

Si las actividades peligrosas son realizadas conforme a la actividad administrativa, tambin sern realizadas
conforme al derecho penal. No obstante, tambin puede darse el caso, en el cual una actividad infringe lo
establecido por las normas administrativas o por el derecho administrativo, pero esta es autorizada por un
funcionario . As sucedi en el caso de la discoteca Alcal 20, o en el caso del aceite de Colza.

En el caso Alcal 20, debemos sealar como fue mantenida abierta por un funcionario, a pesar de que no
reuna los requisitos necesarios de seguridad contra incendios que eran establecidos por las normas
administrativas. Entonces se produce un incendio en ella, por lo que hay muchos heridos y muchos muertos.
Los empresarios son sentados entonces en el banquillo. La defensa se va a caracterizar porque va a alegar dos
cosas:

1. Por un lado el hecho de que se produce un error por parte de los empresarios ya que pensaban que su local
cumpla los requisitos establecidos por la ley. Esto segn Gimbernat no tiene cabida, ya que ellos tienen
muchos aos de experiencia, y por ello saben el peligro que supona que el local estuviese en esas
condiciones.

2. El hecho de que un sujeto provoc el incendio. Se llego a esta determinacin porque algunos testigos
alegaron que un sujeto estaba con un mechero intentando prender una cortina del local. Sin embargo, no se
sabe la identidad de dicho sujeto.

La Audiencia no obstante, trato de sentar a un funcionario en el banquillo por las repercusiones econmicas y
por las indemnizaciones.

En este caso hay dependencia o accesoriedad del derecho administrativo, pero no del acto administrativo.

En el caso de la Colza aparece una indemnizacin de medio milln de pesetas. Sobre este hubo dos juicios: en
el primero se castigo slo a los aceiteros; mientras que en el segundo se castigo de 7 a 8 funcionarios a uno
que fue el que realizo las importaciones de forma irregular, por lo que a este se le imputaron las muertes y los
heridos

El tipo objetivo del delito imprudente se caracteriza porque coincide con el del tipo doloso, es decir, que el

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sujeto debe haber realizado el resultado tpico por la formula de la conditio sine qua non, y le debe ser
imputable.

La distincin entre el tipo doloso y el tipo imprudente esta en la parte subjetiva del tipo. Para que se cumpla el
tipo doloso es necesario que el sujeto haya realizado su conducta con dolo o con intencin de producir el
resultado tpico o de lesionar el bien jurdico; y el tipo imprudente requiere la imprudencia en la parte
subjetiva. Aqu no se requiere no la intencionalidad en la conducta del sujeto, si no que se exige la infraccin
de las normas jurdicas por diligencia o la infraccin del Derecho administrativo que regulan la conducta.

Tras esto, debemos sealar como en el supuesto del ciclomotor en el que iban dos sujetos, que es investido por
un camin por detrs, aparece causalidad, y imprudencia, pero no imputacin objetiva, ya que la finalidad de
la norma no pretenda castigar por lo sucedido al conductor de la moto. En este caso no se imputa el resultado
por ello

Por otro lado, debemos sealar como es perfectamente posible la coexistencia de actividades imprudentes con
dolosas. Es lo que sealamos antes en el caso Alcal 20, cuando los testigos dicen que vieron a un sujeto
intentando prender una cortina de la discoteca. Esto es lo dicho pro la defensa, ya que el fiscal sealo el hecho
de que los empresarios deban ser castigados porque no han contenido el foco de peligro o de riesgo.

Tambin como criterio de imputacin objetiva aade el criterio del incremento del riesgo, que ya lo vimos
cuando tratamos de la omisin. Aqu debemos sealar porque aunque un sujeto mantenga el foco de peligro
dentro de lo permitido, este puede producir lesiones, pues en estos casos es difcil de determinar si el resultado
es reconducible a la parte permitida o a la prohibida. Entonces, algunos ejemplos sobre estos son: cuando
ingresa un sujeto por un infarto, por una peritonitis, por una meningitis..., es decir, que tiene una enfermedad
muy grave que puede producir la muerte. Entonces el mdico de guardia le enva a su casa, donde muere. En
este caso es difcil de determinar si el sujeto se hubiese salvado, si hubiese sido tratado por el mdico. Por ello
aqu no se sabe si el foco de peligro es reconducible hacia lo permitido o hacia lo prohibido.

Otro caso es, es la sentencia de 18 de noviembre de 1991, donde la jefa de enfermeras no realiza el anlisis
antisida de la sangre que va a ser empleada para la operacin a corazn abierto de dos sujetos. Entonces
ambos son contaminados con la enfermedad del sida. De esta forma se produce una transfusin de sangre por
encima del riesgo permitido por medio de una accin imprudente; y encima aparece relacin de causalidad
(teora del incremento del riesgo).

En los casos de ayer (el de la discoteca Alcal 20 y en el de la transfusin de sangre sin cribar), estamos ante
una accin u ante una omisin imprudente?. En principio podemos pensar que en el caso del incendio de la
discoteca Alcal 20 parece que nos hallamos ante una omisin imprudente, porque en esta no se colocan
mangueras, luces de incendio... (es decir, los elementos necesarios que dotaran al establecimiento de
seguridad en caso de incendio).

No obstante, debemos sealar como en ambos casos la teora dominante dira que estamos ante una omisin
imprudente; mientras que la teora minoritaria dira que estamos ante una accin imprudente.

Qu opina el profesor Gimbernat sobre esto?. En primer lugar seala que el delito como tal no se manifiesta
en el momento en que la sangre esta sin cribar en el hospital o en el momento de que la discoteca Alcal 20 no
presenta los elementos de seguridad contra incendios. Si no que se produce cuando la sangre no cribada es
empleada en la operacin o cuando se produce el incendio de la discoteca. Por ello, debemos sealar como en
ambos casos no se produce una omisin tpica. Adems en estos aparece una accin, pero no se desarrolla un
delito de accin propiamente dicho

Otros ejemplos parecidos a estos son:

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1. Por un lado aparece una sentencia del Supremo, donde una mujer injiere un liquido txico con la intencin
de quitarse la vida. Entonces se arrepiente y llama al mdico de urgencias, que acude a la casa. Al llegar, el
marido le dice al mdico que ya no se necesita su intervencin, porque su mujer esta mejor, ya que ha
vomitado dicho liquido. Sin embargo esto es mentira y la mujer muere.

2. Un segundo caso, puede ser el hecho en el que un guardabarreras es sujetado por un sujeto, por lo que no
puede bajarlas y se produce una colisin entre un automvil y un ferrocarril.

En todos estos casos debemos sealar como aparece una interrupcin de los recursos salvadores, es decir, que
se interrumpe a la accin o a la conducta que hubiese producido que el resultado tpico no se hubiese
producido. En virtud de este principio, el profesor Gimbernat dice que en todos ellos no hay omisin, hay
accin, pero no un delito de accin, ya que en ambos los sujetos activos no causan el resultado directamente .
Es el caso del marido, el cual no causa el resultado directamente, ya que para ello l debera haber dado el
veneno a su mujer (no realiza o no hace el resultado). No obstante, en estos casos la actitud del sujeto es
culpable porque eleva el riesgo de peligro convirtindolo en prohibido, ya que el garante no participa. Esta
forma, debemos destacar como es un tercer medio para realizar el tipo (se puede realizar por medio de una
accin, de una omisin o por medio de la interrupcin de los recursos salvadores).

Leccin 21: Causas de justificacin de la legtima defensa

En primer lugar vamos a seguir el esquema de la teora jurdica del delito, para ver lo que son las causas de
justificacin. Esto lo vamos a realizar por medio de un ejemplo: si alguien entra a robar por la fuerza en una
tienda, y el tendero se defiende con una escopeta, matando al ladrn, debemos sealar como en este caso se
manifiesta una accin tpica, pues con la muerte del sujeto se lesiona un bien jurdico. Sin embargo, esta
conducta no puede ser castigada porque su accin no es antijurdica, ya que esta o se haya cubierta por una
causa de justificacin, por lo que la accin o la conducta a pesar de que se a realizado con dolo, es conforme
al Derecho. De esta forma se produce lo que la doctrina llama causa de justificacin, causa de exclusin de lo
injusto, o causa de exclusin de lo antijurdico. Todo esto se caracteriza porque se puede dar cuando un sujeto
acta en legitima defensa, en estado de necesidad...

Otros casos en los que la conducta no es antijurdica son:

1. En el caso del verdugo que ejecuta a un sujeto.

2. En el caso de un sujeto que mata a un violador, que pretende violar a una joven.

Tras esto, debemos sealar como las causas de justificacin vienen establecidas en el artculo 20.4 del Cdigo
penal. Estas causas de justificacin de legitima defensa son:

1. Estn exentos de responsabilidad, los sujetos que obren con la intencin de defender sus derechos propios o
los de un tercero o terceros. En este artculo debemos sealar como estn unidas los diversos tipos de legtima
defensa, que existan hasta la reforma de 1983.

2. En el caso de que haya agresin ilegitima, que es cuando los bienes jurdicos se hayan en peligro.

3. En caso de racionalidad del medio empleado para repeler o impedir el peligro.

4. Que la defensa no haya provocado la legitima defensa.

Tras esto, debemos sealar como la legitima defensa y el estado de necesidad parece que son lo mismo a
primera vista. Sin embargo esto no es as: el Estado de necesidad se trata de unos bienes generados por un
accidente de la naturaleza. Esto se apareca en el caso en el que en un avin que esta a punto de estrellarse, se

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lanzan los objetos que transporta al mar, con la intencin de salvar la vida de los ocupantes del avin.
Tambin, se dara en el caso de que en la pelcula Titanic, Leonardo Di Caprio hubiese tirado a la chica por la
borda para salvarse l.

Por su parte, en la legitima defensa se produce un conflicto de inters que tiene su precedente en una accin
delictiva. As por ejemplo se da cuando un delincuente pretende cortar un brazo al sujeto, que se defiende con
un bate de bisbol.

El Estado de necesidad coincide con la legitima defensa en el hecho de que en ambos se produce la lesin de
un bien jurdico, pues se realiza una accin tpica. No obstante se diferencian en el hecho de que mientras en
la legitima defensa la lesin viene generada por el ataque lesivo del agresor; mientras que en el estado de
necesidad es generado por un accidente o por una desgracia.

Tras esto, debemos sealar como las causas de justificacin de estas figuras vienen recogidas en los artculos
20.4 y 20.5 del Cdigo penal. En estos se establece que la legitima defensa esta justificada cuando un sujeto
obra en defensa propia o de un tercero (elemento objetivo), cuando aparece un claro peligro. No obstante, nos
surge la cuestin de que si debe entrar en juego adems del elemento objetivo, el elemento subjetivo (es decir,
que el sujeto debe actuar conforme a lo que establece el ordenamiento jurdico) para que se de la causa de
justificacin. Sobre esto opina una parte de la doctrina que en los casos en los que falte el elemento subjetivo,
no estaremos ante una causa de justificacin propiamente dicha.

Segn el profesor Gimbernat esta postura produce una problemtica, que se muestra en diversos casos. Entre
ellos podemos destacar por ejemplo los siguientes:

1. Cuando un sujeto con animo de fastidiar a un vecino le rompe los cristales, lo cual produce que evite la
muerte de este, ya que la habitacin en la que dorma estaba llena de gas. Aqu surge un problema sobre si
este sujeto tendr responsabilidad penal por lo que ha realizado, o no. Segn el elemento subjetivo debe ser
castigado

2. Sobretodo destaca aqu el supuesto de los secuestros; y ms en concreto cuando se paga un rescate en estos,
pues la participacin de la familia del secuestrado no produce ningn tipo de problemtica, pero si presenta un
verdadero problema la actuacin del intermediario, ya que si en este caso se toma en cuenta el elemento
subjetivo dicho sujeto ser castigado por el delito de colaboracin con banda armada, mientras que sino no.
Esto es as porque el intermediario no acta para salvar la vida del secuestrado o para devolverle la libertad
(como ocurre con la familia), si no que acta por un fin lucrativo, que no es otro que sacar un beneficio de la
operacin.. Esta problemtica se planteo entorno al famossimo caso Revilla, en el cual se proceso a los
secuestradores y a los intermediarios.

En el caso de que en estos casos no se tome en cuenta el elemento subjetivo, la actuacin tanto del sujeto que
rompe las ventanas, como de los intermediarios sern impunes porque su actuacin estar justificada.

Segn la opinin del profesor Gimbernat la causa de justificacin de una conducta no debe basarse en que en
ella aparezca el elemento subjetivo, pues basta con que se de el elemento objetivo o una causa de justificacin,
para que el sujeto activo este cubierto por un estado de necesidad. As en el primer caso, el sujeto no ser
castigado por un delito de daos (caso en el que un sujeto rompe las ventanas de su vecino), ya que con su
accin salva un bien de mayor identidad, que es la vida, lo cual produce que su actuacin este justificada. Lo
mismo sucede en el caso Revilla.

Otros casos que nos pueden ayudar a observar como no es necesario que se de el elemento subjetivo para que
una causa este justificada son los siguientes:

1. Cuando todava estaba la pena de muerte impuesta en Espaa, los condenados eran fusilados por un pelotn

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militar. Dentro de estos supuestos, se nos da el caso de un militar que desea matar al condenado no por
cumplir su deber, si no porque este le caa mal. Esto producira que el sujeto tuviese que responder a priori por
un homicidio porque no acta para cumplir o con la finalidad de cumplir con la justicia. Aqu el problema se
plantea, con el hecho de que tambin incurrira en un delito en el caso de que no hubiese disparado al sujeto
(en este caso incurrira en un delito de omisin del deber).

2. Por otra parte, volvemos al caso en el que un sujeto rompe las ventanas de su vecino con la intencin de
fastidiarle. En este caso se nos plantea el problema de que si no hubiese roto las ventanas, incurrira en el
delito de omisin del deber de socorro.

En ambos casos se produce una problemtica que va en contra del principio de legalidad, ya que en estos
hiciera lo que hiciese el sujeto incurrira en un delito. Esto se produce cuando se tiene en cuanta en las causas
de justificacin el elemento subjetivo.

Adems de esto, el elemento subjetivo tampoco debe tenerse en cuenta porque en algunos supuestos a causas
de justificacin se parte de que se acta con un motivo que esta regulado en el Cdigo penal, y que por lo
tanto, por esta razn esta justificado. Este es el caso del artculo 417 bis del Cdigo penal de 1973 , en el que
se establece que el aborto realizado en casos concretos esta cubierto por un Estado de necesidad, a pesar de
que el mdico que lo practique cobre por ello. Esto es as porque se pretende salvaguardar en este caso el
derecho a la intimidad de la mujer.

Por otro lado, destaca el artculo 156 del anterior Cdigo penal, en el cual se establece que estar justificado el
transplante de rganos, el cambio de sexo..., siempre que en dichas operaciones aparezca el consentimiento
del sujeto, ya que este producir que nos hallemos ante un estado de necesidad.; y por lo tanto no nos
hallamos ante una accin delictiva, cuando el mdico cobra por realizar la operacin, pues con su actuacin
trata de ayudar a un sujeto, que es quien se somete a la intervencin quirrgica.

En conclusin, no se exigen elementos subjetivos en la causa de justificacin, pues lo nico que exige el
Cdigo penal es que el sujeto sea consciente de que existe un elemento objetivo del estado de necesidad (que
su accin o actuacin este cubierta por causa de justificacin).

La legitima defensa se fundamenta en la proteccin de los bienes jurdicos, que han sido atacados por medio
de una accin tpica, que tendr que ser contestada por otra accin tpica, que no ser penada porque estar
justificada, ya que con ella se impide que se cometa un delito o la lesin del bien jurdico.

Adems de esto, debemos sealar como cuando acta un sujeto tanto en legitima defensa, como en estado de
necesidad, vasta para que su accin este justificada con que conozca el elemento objetivo de estas o que
conozca que esta actuando en legtima defensa o en estado con la finalidad de salvar un bien jurdico propio o
de un tercero. Por ello no hace falta que se produzca el elemento subjetivo, para que la conducta de un sujeto
este justificada. En virtud de esto, cuando un sujeto rompe la ventana de su vecino con la intencin de lucro, y
salva la vida de este, estamos ante un delito imposible de daos, porque su conducta no es antijurdica, ya que
con su accin ha salvado un bien jurdico tan importante como es la vida.

A continuacin, debemos recordar como la diferencia entre la legtima defensa y el Estado de necesidad,
consiste en el hecho de que mientras en la legitima defensa el conflicto se genera por una accin delictiva; en
el estado de necesidad se genera por un accidente. Sin embargo, hay estados de necesidad que no se generan
por un accidente, si no que se pueden generar por ejemplo por medio de un sometimiento.

Esto que acabamos de decir nos sugiere la siguiente cuestin: por qu en el caso del secuestro nos hallamos
ante un estado de necesidad y no ante la legtima defensa?. En este caso nos hallamos ante un estado de
necesidad porque para evitar la amenaza que se produce sobre el secuestrado, se comete un delito que es el de
colaboracin con banda armada, ya que para rescatar al secuestrado se entrega una cantidad de dinero

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determinada.

A partir de esto podemos sealar que estamos ante un caso de estado de necesidad, ya que lo que primero
viene a nuestra mente es que no es as, porque el conflicto aqu no es generado por un accidente, si no por una
accin delictiva. Sin embargo, a pesar de esto no nos hallamos ante una legitima defensa, sino, como ya
hemos dicho, ante un estado de necesidad. Esto es as adems, porque en virtud del artculo 20.4 del Cdigo
penal se requiere para que estemos ante una legitima defensa la necesidad racional del medio empleado para
repeler el ataque delictivo, lo cual sucede por ejemplo en el caso de que alguien entra en una tienda con una
pistola con la intencin de atracar, y el tendero le dispara con una escopeta producindole la muerte. Es decir,
en este caso estamos ante una accin (tpica) que sirva para impedir un delito, lo cual no sucede en el caso de
pagar un rescate, pues en este estamos ante un sometimiento a la peticin del delincuente o de los
delincuentes. Sin embargo, en un secuestro estaramos ante una legitima defensa por ejemplo en el caso de
que el secuestrado se hiciera con un arma, y matase a sus secuestradores (legitima defensa contra el delito de
detencin ilegal).

A continuacin, debemos sealar como el Cdigo penal dice que la accin de un sujeto esta justificada cuando
acta en defensa de las personas, de sus derechos propios o de los derechos ajenos (artculo 20.4). Esto se
introduce en el Cdigo penal de 1995 siguiendo la sistemtica que introdujo la Ley Orgnica de 1983, en
virtud de la cual se unificaron los diversos tipos de legtima defensa.

Adems de esto se estableci como primer requisito de la legitima defensa la agresin ilegtima (artculo
20.4). Sobre esto debemos sealar como durante mucho tiempo la doctrina ha entendido que la agresin
ilegitima solo consista en una agresin personal o fsica que atentase contra un bien jurdico. Sin embargo,
esta prespectiva cambio, por lo que se estableci que la agresin ilegitima no tena porque basarse solo en una
agresin personal. Esto se deduce cuando el Cdigo penal establece en su artculo 20.4 que la accin o
conducta de un sujeto estar justificada cuando defienda su persona, la de un tercero, o para proteger un
objeto. Por ello se establece por ejemplo, que cuando se acta para defender la propiedad, se esta actuando en
legtima defensa. Adems, se produce la ampliacin de la legitima defensa, porque si el Cdigo penal la
hubiese querido restringir a un ataque fsico, lo hubiese dicho expresamente como ocurre con el caso de la
defensa de la morada, en la cual se excluye un tipo del allanamiento demorada, que es el allanamiento
demorada por omisin, es decir, en el que un sujeto invita a su casa a otro, y una vez dentro quiere que se vaya
(adems de este tipo, tambin existe el de accin, que se produce cuando un sujeto no quiere que entre otro a
su morada o vivienda). En este caso de allanamiento demorada se excluye la aparicin de la figura de la
legitima defensa. En este caso, como en el del secuestro, aparece en principio un estado de necesidad (porque
no hay agresin ilegitima; y por lo tanto no hay una accin que sea tpica y antijurdica). Sin embargo, este se
puede convertir en una legitima defensa, cuando el morador trata de echar por la fuerza (por medio de
empujones) al sujeto de su casa (ya que el Derecho se lo permite, pues entra dentro del estado de necesidad), y
este reacciona con violencia, pues agrede al morador. En este caso si el morador se defiende, su conducta u
accin estar justificada por la legitima defensa. Esto es as porque el morador ya no esta protegiendo su
morada, si no que esta protegiendo su integridad fsica.

Otro requisito de la legitima defensa es la necesidad racional del medio empleado para impedir ( se produce
por ejemplo cuando un sujeto tiene la intencin de lesionar a otro, y este agrede al agresor para impedir ser
lesionado) o repeler (el repeler se da por ejemplo cuando un secuestrado se hace con un arma y mata a sus
secuestradores con la finalidad de huir) la agresin ilegtima. Por ello se establece que solo es justificable una
actuacin cuando aparece una necesidad racional de impedir la consumacin de un delito. Sin embargo, esto
solo es posible para impedir o repeler un delito, por lo que si un secuestrador pone en libertad al secuestrado o
si se ha consumado un delito contra la propiedad, se excluye la legitima defensa . Esto ocurre siempre que un
delito se haya consumado. Por ello se establece por ejemplo que la actuacin establecida en el artculo 490.2
del Cdigo penal, esta cubierta por una causa de justificacin del artculo 20.7 del Cdigo penal, y no por la
legitima defensa.

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Segundo requisito para la legitima defensa es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler
un delito o una agresin.

Se impide el delito o la agresin cuando se consigue que un acto delictivo o ataque no llegue a consumarse.

Se repele cuando se ha iniciado un ataque delictivo y el sujeto que sufre el ataque impide que contine por
medio de una accin delictiva que se haya justificada .

Cuando se consuma un delito, debemos sealar como es imposible que se manifieste la legitima defensa. Lo
mismo ocurre en los delitos transitorios. Sin embargo, debemos sealar como en los delitos permanentes si
cabe la posibilidad de emplear la legitima defensa por parte de la victima. Esto se ve por ejemplo en el caso
del delito de detencin ilegal, en el cual el secuestrado puede llegar a matar a los secuestradores que le privan
de libertad, con la finalidad de huir y recuperar su libertad.

No obstante, debemos sealar como en ocasiones existen excepciones dentro del delito consumado. Esto lo
podemos ver por medio del siguiente ejemplo: un ladrn roba algo a un sujeto. Entonces el ladrn huye.
Mientras huye el delito no se ha consumado si el ladrn es perseguido por la polica o por la victima (ah
cabra la legtima defensa). Si se deteniese en ese momento al ladrn, este no sera condenado por un robo con
violencia, si no que sera condenado por un simple robo o por un hurto en grado de tentativa. Sin embargo,
puede darse el caso de que el ladrn logre escapar en la persecucin (consumacin del delito), siendo
encontrado posteriormente por la victima. En este caso dicho sujeto podr retener al ladrn de forma
justificada, no en virtud de la legitima defensa, si no en virtud de lo establecido por el artculo 20.7 y del
derecho que es establecido en el artculo 409.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En virtud de ambos se
establece la posibilidad de que la victima pueda privar, de forma justificada, de libertad al supuesto ladrn o
agresor. No obstante, se puede producir durante la retencin, una agresin por parte del ladrn con la
intencin de escapar. En este caso, la victima podr defenderse ya que entrar aqu en juego la legitima
defensa (aqu reaparece la legitima defensa, ya que el supuesto delincuente acude a la violencia, y a la victima
no le queda ms remedio que defenderse).

Adems de todo esto que acabamos de ver, el artculo 20.4 se caracteriza porque establece como requisito que
debe ser racional el medio empleado por la victima para defenderse.

Sobre la racionalidad debemos sealar como aparecen dos posturas:

1. Por una parte aparece una lnea jurisprudencial (esta no es seguida por el profesor Guimbernat, ya que no es
partidario de ella) que establece que la necesidad racional de la victima debe ser proporcional, es decir, que la
victima debe emplear como medio de defensa un dao que sea superior o ms grave al producido por el
delincuente (no se puede en definitiva, acudir a un mal mayor para salvar a otro). Por ello, en virtud de esta
teora, no se puede matar por ejemplo a un sujeto que realiza un robo con intimidacin, ya que es ms grave el
hecho de quitar la vida a alguien, que el hecho de realizar o cometer un robo. Por ello, tampoco se puede
acudir al homicidio cuando nos hallamos ante una violacin.

La proporcionalidad de los bienes o de los daos, en esta teora, se determina en funcin de la pena que es
establecida por el Cdigo penal para proteger los bienes jurdicos.

Segn Gimbernat esta tesis seguida por el Tribunal Supremo no es convincente, porque si es seguida a
rajatabla solo sera posible el estado de necesidad, y en ningn caso la legitima defensa. Esto supondra por
ejemplo el hecho de que no estuviese justificada la actuacin de tirar la carga al mar de un avin que esta
apunto de estrellarse, para salvar la vida de los integrantes del avin.

2. La postura ms seguida es la que establece que se debe sacrificar un determinado bien para salvar otro de
igual o mayor valor. Esto produce que cuando un sujeto se halle ante una necesidad racional, debe emplear la

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posibilidad que produzca menos dao (estas son establecidas por el ordenamiento jurdico) para evitar o
repeler el ataque al bien jurdico. Eso ocurrir siempre que pueda, ya que si no le queda ms remedio podr
emplear una que cause un mayor dao al sujeto que halla causado un ataque o un dao a un bien jurdico. Esto
lo vamos a ver muy claro por medio de un ejemplo: un sujeto entra en una joyera, con una navaja, con la
intencin de atracarla. Entonces el joyero se defiende con una escopeta. En principio si el ladrn no se le
abalanza o le ataca, deber disparar este a las piernas del ladrn (parte del cuerpo que tiene menos riesgos para
producir la muerte del sujeto), y no a la cabeza o al corazn, para que su conducta este justificada. Sin
embargo, si no le queda ms remedio, deber dispararle a la cabeza o al corazn. En este caso su conducta
estar justificada, aunque su accin no sea proporcional con la actuacin o el dao causado por el ladrn (esto
ocurre cuando el ladrn trata de agredirle o se abalanza contra l).

Por otro lado, debemos sealar como en el artculo 21 del Cdigo penal, se establece las causas de
justificacin incompleta. Sobre esto debemos sealar como un sujeto incurre en una de estas causas cuando
falta un elemento de la causa de justificacin. Dicho elemento suele ser normalmente la falta de racionalidad
del medio empleado para repeler o impedir que se produzca un resultado contrario al derecho (un delito). En
este caso, a diferencia de los casos en los que se da causa de justificacin, la conducta del sujeto que emplea la
legitima defensa ser punible. Eso si se le impondr en virtud de este artculo una pena reducida en uno o dos
grados (es decir, se le impondr una pena atenuada en uno o dos grados).

Sentencia de 19 de diciembre de 1979 (Aranzadi 4623): En este caso la Audiencia castiga a Dionisio como
autor de un delito de tentativa; mientras que absuelve al procesado Marcelino, porque considera que produce
las lesiones a Dionisio de una forma justificada. Entonces Dionisio recurre al Supremo porque considera que
las lesiones que le ha producido Marcelino no estn justificadas, porque cuando huye no lo hace con el botn.

Antes de ver como fue resuelto este caso, debemos analizar el supuesto de hecho: Marcelino es dueo de un
local de maquinas tragaperras. Entonces cuando el local estaba cerrado, Dionisio entra en su interior con la
intencin de robar el contenido de las mquinas tragaperras. Entonces Dioniso, que es avisado del robo, acude
al local en su vehculo. Al llegar se baja del vehculo, y se acerca al local. Entonces se da cuenta de que el
ladrn todava estaba dentro, lo cual produce que vuelva a su automvil, del cual coge su escopeta y la carga
de perdigones. Entonces se acerca a una de las salidas del local, para esperar que saliese el ladrn. Entonces
Dionisio sale por una de las puertas del local (sale dejando el botn en el interior, pero Marcelino no lo sabe);
y es visto por Dionisio, el cual le empieza a gritar que se detenga. No obstante el sujeto no se detiene, y
entonces al ver que huye, Marcelino realiza un disparo al aire como advertencia. No obstante, Dionisio sigue
sin hacer caso, y entonces Marcelino le dispara a las piernas, producindole una lesiones que tardaron en curar
unos ochenta das.

Si en este caso aplicamos la teora de la proporcionalidad, la conducta de Marcelino sera punible. Sin
embargo, en este caso tanto la Audiencia como el Supremo no siguieron esta teora o este principio para
resolver el caso, ya que en la sentencia se dice claramente que la proporcionalidad se emplea para resolver
casos de estado de necesidad; y no casos de legitima defensa, como el que se plantea aqu.

En principio la Audiencia establece que en este caso la legitima defensa esta justificada porque Marcelino
realiz una serie de avisos al ladrn antes de dispararle, y como este no le hizo caso no le quedo ms remedio
que hacerlo. Adems, tambin aqu aparece una causa de justificacin porque dispara al ladrn a una parte del
cuerpo en la que es muy difcil producirle la muerte 8as aparece racionalidad en el medio empleado por la
victima). No obstante, y a pesar de esto, el ladrn recurre por las causas que hemos expuesto anteriormente (el
hecho de que no hua con el botn). Sobre esto el Tribunal Supremo se pronuncio no dando la razn al
recurrente, pues estimo que la actuacin de Marcelino era impune, porque en el se manifiesta un error de
prohibicin invencible (segn Gimbernat es un error de tipo, pero no hay problema a la hora de resolver el
caso, porque el Supremo lo resuelve como si emplease este tipo de error). Esto es as, porque se estiman dos
cosas:

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1. Por un lado que por la lejana del ladrn, Marcelino no haba podido percibir si este se llevaba el botn o no.

2. Se establece que la recaudacin o el botn lo podra haber llevado en los bolsillos, y no en una bolsa, lo cual
produce que fuese difcil de percibir.

A continuacin, debemos sealar como en la legitima defensa aparecen limitaciones a la hora de producir la
muerte del agresor. Estas limitaciones se caracterizan porque son establecidas por el artculo 2.2 del Convenio
Europeo, en el cual se establece que todos los sujetos tienen derecho a la vida, y que nadie puede matar a otro
sujeto de forma voluntaria,, ya que la nica manera era por medio de la pena de muerte. Esto fue ratificado en
un principio por Espaa, lo cual fue concretamente hasta 1985, ya que en esta fecha se suprime la pena de
muerte en nuestro pas. Esto produce, que en su lugar se estableciese el hecho de que sera solamente valida la
posibilidad de causar la muerte a otro sujeto (en los casos de legitima defensa), cuando alguien haya sido
agredido (ataque contra la persona), pero en ningn momento cuando se produzca un ataque contra los bienes.
En este ltimo caso la legitima defensa no estar justificada. Sentencia de 19 de diciembre de 1979. En esta
sentencia, como ya sealamos en la ltima clase, no se aplica la proporcionalidad, porque nos hallamos ante
una legitima defensa, en la cual el sujeto que ha sufrido el dao o el perjuicio, deber emplear para defenderse
la actuacin que pueda producir menos dao a su agresor (as sucede en este caso, ya que la victima dispara a
su agresor a una parte del cuerpo en la que solo le produce daos, y no la muerte).

Sobre el hecho de matar al agresor en la legitima defensa, aparecen una serie de limites (como ya sealamos
ayer) que son establecidos por el artculo segundo del Convenio Europeo (derecho interno que ha sido
ratificado por Espaa). En este artculo se consagra por una parte el derecho a la vida; y por otra se establece
que solo se podr matar a otro sujeto en legitima defensa, cuando este con su accin atente contra un sujeto
por medio de la fuerza (as ser admitida en los casos e violacin o cuando se produzca un robo por la fuerza),
pero no cuando esta atente contra un bien o contra la propiedad (as no esta justificada por ejemplo en un
robo). Esto lo podemos ver aplicado en la prctica por medio de una sentencia:

Sentencia de 17 de junio de 1969: En esta sentencia aparece un ataque contra la propiedad. En este caso un
sujeto entra con la intencin de robar en un local. Entonces es sorprendido por el dueo, que lleva una
escopeta. Sin embargo, el ladrn no se percata que el dueo estaba all, ya que estaba agachado en el
mostrador. Entonces el dueo del local le dispara producindole la muerte, sin que este le halla atacado u
agredido. En este caso la legitima defensa no esta justificada, porque segn el artculo 2 del Convenio
Europeo en este caso la conducta del dueo del local no esta justificada, porque no ha sido atacado por el
ladrn(esta estaba realizando un robo o un hurto sin intimidacin ni violencia).

El ltimo requisito de la legitima defensa es: falta de provocacin intencionada por parte de la defensor.
Este requisito faltara por ejemplo en el caso de que una mujer este con su amante, y sabiendo que su marido
subira con una pistola a por ella y a por su amante, porque saba que le estaba siendo infiel, le espera con una
escopeta. Entonces cuando el marido entra en la alcoba, donde estaban estos dos sujetos, es disparado por su
mujer que le produce la muerte. En este caso la conducta o supuesta legitima defensa de ella no esta
justificada, porque falta un requisito de la legtima defensa, que es la falta de provocacin por parte de ella,
pues podra haber evitado el resultado si hubiese querido. Esto produce que nos hallamos ante una legitima
defensa incompleta, por lo que a la conducta de ella se le impondr la pena del homicidio, pero reducida en
uno o dos grados.

ASUNTOS DE INTERES DE DERECHO PENAL.

3.1. La omisin.

3.2. La tentativa.

3.3. La proposicin.

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3.4. El delito imprudente.

3.5. La participacin delictiva.

3.6. La legitima defensa.

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