Rio de Janeiro

2010

Vicente de Paulo
Barretto Prefcio

O livro O Fetiche dos Direitos

Humanos e outros temas, de autoria do
Prof. Vicente de Paulo Barretto, no
mbito de seu provocativo ttulo nos
oferece um conjunto articulado de
textos questionadores das bases
conceituais dos direitos humanos nos
O Fetiche dos contextos dos liberalismos, socialismos
imperialistas e dos denominados
Direitos Estados de bem-estar-social, ou, como
Humanos se poderia dizer a partir de um ngulo

e outros temas econmico, em contextos de pases de

primeiro, segundo e terceiro mundo ou
em vias de desenvolvimento, como o
caso do Brasil.
Trata-se, pois, de um livro
crtico que, sem perder de vista um
adequado crdito razo iluminista e
moderna, debate com o discurso
filosfico, poltico e jurdico dominante
em algumas direes essenciais, como a
proliferao indiscriminada de direitos
patrocinada pelo individualismo
egocntrico de origem liberal, e a
perigosa manipulao de discursos
sobre o bem, patrocinados por

1
governantes ditos de esquerda, em nome governos que supostamente pretendem
de um socialismo comunitrio. atender necessidades bsicas
Especificamente, este livro fundamentais, seno que necessitam
contm aspectos crticos e prospectivos estarem articuladas ao amplo espectro
importantes acerca da natureza, da cultural e categorial construdo pela
hermenutica e de polticas pblicas humanidade ao longo da Histria.
regionais sobre os Direitos Humanos.
De fundamental importncia para Mas o que quer dizer esse tipo
politiclogos e juristas, so suas de alerta, de posicionamento?
discusses sobre universalismo e Brevemente, a partir de autores que nos
relativismo dos Direitos Humanos so comuns, Jrgen Habermas e Seyla
(Multiculturalismo) e as relaes da Benhabib, creio ser de interesse partir
tica com os Direitos Humanos, o que o de alguma definio: por Direitos
conduz, ao final, para uma interessante Humanos pode-se entender um
discusso sobre a natureza da cidadania, metadiscurso normativo a partir do qual
debate que hoje diz respeito a todos os se estabelecem limites e condies
quadrantes do mundo globalizado. aceitveis para se construir uma
Portanto, neste seu novo livro legislao ou uma deciso, ou
Vicente Barretto esgrime com todos simplesmente um relacionamento
aqueles integrantes dos mais diversos humano.
matizes ideolgicos e que se postam ou Avanando de mos dadas com
vierem a se postar de maneira Seyla Benhabib sobre alguns aspectos
oportunista com relao aos Direitos do que compe o metadiscurso
Humanos. Nessa direo, pode-se normativo dos Direitos Humanos, cabe
deduzir que decises sobre Direitos dizer, em primeiro lugar, que o grande
Humanos no podem ser decises de mote desse discurso pode ser dado na
fundo de quintal, isto , que releguem a seguinte questo: qual o lugar dos
um segundo plano conquistas direitos dentro de uma teoria discursiva
universais, tanto do ponto de vista da tica? Uma teoria discursiva da tica
conceitual e categorial como material e pode contribuir para a soluo de
existencial. Com efeito, Direitos impasses (conflitos de princpios, p.ex.)
Humanos no so e no podem ser acerca dos Direitos Humanos?
entendidos apenas como um conjunto Esse grande tema, superados os
de normas empricas editadas por pontos de vista ontolgicos, prprios

2
dos jusnaturalismos, recebeu enorme
impulso com a metafsica da moral de
Kant, na qual, segundo Benhabib,
props a existncia de um direito
bsico: toda a ao que por si mesma
ou por sua mxima permite que a
liberdade da vontade de cada indivduo
coexista com a liberdade de todos os
demais em concordncia com uma lei
universal justa. Ora, alm de clebre,
a contribuio de Kant pode at hoje ser
entendida como vlida, pois diz com
algo que tem muito a ver com a
superao de discriminaes sobre as
pessoas, ao ressaltar a importncia de
uma universalizao da generalidade
e da reciprocidade no mbito
fenomnico das regras jurdicas, muito
embora as crticas de insuficincia que a
ela possam e tenham sido apontadas,
mormente quanto ao seu formalismo e
idealidade, que de certo modo no
atendem a diversidade cultural cada vez
mais visvel com os processos
globalizatrios.
As discusses posteriores
atuais sobre um paradigma tico para os
Direitos Humanos, pois, como ressaltam
tambm os autores j nominados, tem
procurado avanar pelos senderos de
uma justificao ps-metafsica dos
Direitos que, muito embora superadora
de Kant, no negue seu pressuposto
fundamental, qual seja o exerccio da
livre autonomia da pessoa humana, e
que Seyla Benhabib formula da seguinte
maneira: em vez de perguntar como
seria uma lei universal desejvel para
todos sem autocontradio, na tica
discursiva perguntamos que normas e
arranjos institucionais normativos
seriam considerados vlidos por aqueles
que se vem afetados se estiverem
participando de argumentaes morais
especiais chamadas discursos.
Em termos de diferena entre a
tica kantiana e outra discursiva, como
afirma Benhabib, pode-se dizer que a
nfase agora passa do que cada um pode
desejar via experimento mental que seja
vlido para todos, a processos
justificatrios atravs dos quais voc e
eu, em dilogo e com boas razes,
podemos nos convencer um ao outro da
validade de certas normas, com o que
simplesmente quero significar regras
gerais de ao.
Diante disso, seria importante
assinalar que muito embora Vicente
e Barretto esteja consciente da
importncia de uma tica discursiva, seu
livro contribui para uma discusso
acerca de suas insuficincias, dentre as
quais a pergunta sobre o que seriam
razes moralmente adequadas em meio
a um debate livre, procurando discutir
essa questo cidad a partir da
atribuio de adequada importncia ao
3
constitucionalismo contemporneo, no
qual definitivamente encontramos a Dr. Jos Alcebades de Oliveira
tentativa de enquadramento da pessoa Junior
humana como fim e no como meio, tal Prof. Titular da Faculdade de
como acontece em muitos discursos Direito da UFRGS e Professor e
fetichistas de certos governos sobre os Coordenador Acadmico do
Direitos Humanos. Mestrado em Direito da Uri
Enfatize-se, por fim, que a Santo ngelo Pesquisador do
importncia do constitucionalismo ps- CNPq.
guerra est em ressaltar que um dos
principais argumentos morais de uma
tica discursiva enquanto base ou
metadiscurso para os Direitos Humanos Apresentao
a defesa da democracia. No apenas
porque com ela se torna possvel Os textos que compe O
instaurar regras do jogo para a Fetiche dos Direitos Humanos e outros
participao popular, seno que a temas resultaram dos trabalhos
importncia da democracia se d pelas desenvolvidos nas atividades do
condies de possibilidade de, atravs PROCAD UERJ/ UNISINOS. Durante
dela, tornar real o Direito subjetivo os seminrios, conferncias e cursos
pblico que todos possuem (enquanto realizados no mbito do PROCAD
cidados) de serem ouvidos nas UERJ/UNISINOS os direitos humanos,
deliberaes comunitrias que os seus fundamentos e abrangncia, e o seu
envolve, o que conduz Vicente Barretto estatuto na filosofia do direito e na
a uma interessante rediscusso sobre as prtica do estado democrtico de
relaes entre constitucionalismo e direito, foi tema recorrente, despertando
metaconstitucionalismo, e cidadania uma viva participao de professores e
liberal e cosmopolita, democracia alunos do Programa de Ps-Graduao
deliberativa, etc. em Direito da UERJ e do Programa de
Com isto quero dizer da minha Ps-Graduao em Direito da Unisinos.
alegria em participar da festa soberana, A questo da teoria e da prtica dos
que o lanamento pblico de ideias direitos humanos, com repercusses em
cidads atravs de um livro, e desejar a diferentes reas do conhecimento e nas
todos uma tima leitura.

4
polticas pblicas, ocupa lugar de minhas idias com suas crticas e ajuda
destaque na vida quotidiana das na realizao das pesquisas, que
sociedades democrticas e de suas embasam o trabalho. Agradeo ao Prof.
universidades. Alfredo Culleton, cuja amizade e
Os captulos deste livro, constante participao nas nossas
dividido em duas unidades a primeira, atividades tornaram as atividades do
sobre os fundamentos tico-filosficos PROCAD extremamente gratificantes;
dos direitos humanos e, a segunda, que aos Profs. Lnio Streck e Jos Luiz
trata da necessria relao entre os Bolzan de Moraes por sua generosa, e
direitos humanos, a sociedade intelectualmente desafiadora, acolhida
democrtica e a construo de uma no PPG em Direito da Unisinos:
sociedade cosmopolita - resultaram Profa. Fernanda Bragato por sua
desse intercmbio nos seminrios e participao na pesquisa e leitura critica
cursos, realizados em ambas as dos originais do livro; ao Prof. Maurcio
instituies universitrias. Cada um dos Zanotelli, que com esmero e cuidado
captulos tem como eixo temtico assegurou a unidade editorial desses
central os direitos humanos, textos; Profa. Paula Caleffi por seu
considerados como essenciais para a apoio constante, agudo esprito crtico e
realizao dos objetivos ltimos do sofisticada interlocuo, que serviram
estado democrtico de direito. O autor para aperfeioar o texto e refinar os seus
beneficiou-se, assim, de uma rica argumentos.
interlocuo, que proporcionou um A todos os meus mais sinceros
intenso debate com docentes e agradecimentos, eximindo-os de
discentes, sem o qual no se pode qualquer responsabilidade nas idias
exercer com proficincia a atividade defendidas neste livro.
intelectual, como docente e pesquisador.
Agradeo, portanto,
participao de professores e alunos de
ambos os programas de ps-graduao
em Direito, que me proporcionaram
esse ambiente de convivncia e
estmulo intelectual. Em especial, no
posso deixar de me referir a alguns
interlocutores que aperfeioaram

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6
 7. Da interpretao
hermenutica contempornea
8. Michel Villey, um crtico dos
direitos humanos
9. O conceito moderno de
cidadania
10. Teoria da Justia e
Responsabilidade
11. Reflexes sobre os direitos
sociais
12. Tolerncia, excluso social e
os limites da lei.
13. Globalizao e
metaconstitucionalismo
14. Multiculturalismo e direitos
humanos: um conflito insolvel?
ndice

1. Do mito ao fetiche jurdico

2. tica e Direitos Humanos:
aporias preliminares
3. Notas kantianas sobre o Direito
4. Da dignidade humana
5. Philia, autocracia e legitimidade
da ordem jurdica
6. Razes filosficas do estado
democrtico de direito
1. Do mito ao fetiche jurdico

7
 precisamente, essa viso do mundo que
1.1 O universo mitolgico da lei foi implodida pela trgica histria do
moderna sculo XX e pelas transformaes no
O desafio dos direitos humanos modo de pensar a realidade humana.
na contemporaneidade consiste em Essa mudana radical se expressou por
entender a sua estrutura lgico-racional duas grandes transformaes poltico-
e desvendar a dimenso fetichista que jurdicas: a passagem da
assumiu nas ltimas dcadas. O regulamentao para a regulao e do
esvaziamento progressivo do mito da governo para a governana. Nesse
soberania e da generalidade da lei, contexto, que os direitos humanos so
expressas pela vontade do legislador, chamados a servir como referencial,
como fontes primrias do direito, fornecendo o que Ost e van Kerchove
provocou o deslizamento da consideram como necessrio para o
pirmide1 dogmtica em direo a novo direito: um mnimo de
transformaes maiores do universo transcendncia garantidora de sua
poltico-jurdico. Thomas Hobbes no posio imparcial, uma dose ao menos
Leviat (1651) imaginava uma de distanciamento simblico garantidor
personagem alegrica, simbolizando a do sucesso de sua magia performativa.2
Repblica, como dotada dos atributos Os direitos humanos, no entanto, para
do poder temporal (a espada) e do recuperarem o seu significado moral
espiritual (o bculo eclesistico), o que original, que possa legitimar e garantir
dotaria o Estado de uma base slida, uma nova ordem jurdica e a magia
formada por duas linhas convergentes, performativa da ordem jurdica,
na verdade os alicerces de uma necessitam passar por um processo de
pirmide. desfetichizao, que os liberte da
Essa figura geomtrica iria mscara fetichista e dogmtica em que
marcar a cultura jurdica se encontram aprisionados.
contempornea, e refletiu na obra A base teoricamente slida, que
seminal de Kelsen, Hart e Ross uma justificou a ordem jurdica do estado
viso do mundo caracterizada pela moderno, desde Hobbes at Kelsen,
ordem e pela estabilidade. Foi, desmanchou-se no ar, parodiando a
clebre frase marxista, quando a
1
OST, Franois et KERCHOVE, Michel van
de. De la pyramide au rseau ? Bruxelles:
Publications des Facults Universitaires Saint-
2
Louis. 2002. p. 26. Ibidem. p. 22.

8
realidade social mutante invadiu o
espao jurdico positivado e colocou em
questo as suas principais categorias.
Esse vazio lgico-normativo, germinado
no seio de uma parafernlia de leis de
todos os tipos e com todas as suas
pretensas previses e garantias, fez com
que o mito do direito, concebido como
um sistema unificado e internamente
coerente, desse lugar construo de
um fetiche, que, como todo fetiche, tem
duas faces, uma positiva e a outra
negativa. Os direitos humanos como
fetiche surgiu precisamente dessa
necessidade de explicar-se o direito e a
lei, no mais como a manifestao da
vontade do soberano hobbesiano, onde a
lei o direito, e expressa a vontade do
soberano legislador, cujas normas so
ditadas no como fruto do exerccio da
sabedoria, mas da autoridade.3
Os direitos humanos, que se
tornou em fetiche da
contemporaneidade, foram antecedidos
pelo culto da mitologia da lei,
concebida em seus princpios
fundadores pelos autores clssicos da
Idade Moderna, especificamente
Thomas Hobbes. Esse culto originou-se
no contraponto que a modernidade
procurou estabelecer em relao aos
mitos encontrados na cultura clssica.
3 5
HOBBES, Thomas. Leviathan. Cap. 26. Ed.
C.B. Macpherson. Penguin Books, 1968. p. 313.
Essa concepo do Estado, da lei e do
direito terminou ela prpria como uma
mitologia renovada e moderna, que se
diferenciou das mitologias clssicas por
procurar ser a expresso de uma
racionalidade pura. No entanto,
continuou a guardar, como veremos a
seguir, as caractersticas do mito
herdadas da cultura clssica.
A palavra mito deriva do grego
mythos, que na poesia de Homero
significava palavra, discurso, mas
tambm tinha o sentido de projeto,
maquinao. A palavra no definiu-se,
posteriormente, como significando
histrias em torno dos deuses, dos seres
divinos e dos heris. Em Plato, a
palavra vai significar o discurso que no
exige demonstrao e que se
contrapunha ao logos, no sentido de
argumentao racional. A definio,
entretanto, no nos mostra o significado
do mito.4 Scrates ir recordar a
interpretao racionalista desses relatos,
sem comprovao, segundo a qual o
mito consiste na atribuio de uma
dimenso fantstica a um fato real,
prosaico e comum.5
Como escreve Fitzpatrick, a lei
pr-moderna ir conservar, apesar de
4
Verbete Mito, in Enciclopdia di Filosofia.
Consultor geral Gianni Vattimo. Garzanti
Editore: Milo, 2003.
SOCRATES, In: PLATO, Fedro, 229b 230
a.
9
sua proclamada negao, algumas tcnica do bom e do justo. E continuava
caractersticas da mitologia clssica, o texto do Digesto: essa a razo pela
isto porque terminou por substituir o qual podemos nos chamar de
mito clssico pelo mito da construo sacerdotes. A idealizao do direito e
racional perfeita e acabada a ser da lei resultaria, afirma o Digesto, do
formalizada em um sistema normativo. fato de que o jurista cultiva a justia e
E esse sistema iria vestir-se de professa o saber do bom e do justo,
caractersticas divinas, encontradas separando o justo do injusto,
somente no prprio Deus.6 A lei da discernindo o lcito do ilcito,
modernidade ir revestir-se de pretendendo tornar bons os homens, no
inviolabilidade e transcendncia, somente pelo temor dos castigos, mas
qualidades essas que sero resguardadas tambm pelo estmulo aos prmios,
pela existncia normativa, geral e dedicados, sem erro, a uma verdadeira
abstrata da lei. Por sua vez, e em filosofia.
conseqncia de suas caractersticas O direito, no seu ensino e na
formalsticas e hierrquicas prprias, a sua prtica, trouxe, portanto, desde as
lei moderna criou o seu prprio mundo, suas origens, uma aureola identificadora
fazendo com que a realidade legal como se fosse uma criao quase
resultasse do efeito mgico de divina. Foi essa mitificao da lei
invocaes de frmulas moderna que fez com que o direito
processualsticas, que os sacerdotes da terminasse, no sculo XXI, prisioneiro
lei e os indivduos aceitam e aderem dentro de uma bolha intelectual
7
miticamente. rarefeita, que paira sobre o mundo
Esse carter sacerdotal do jurista social e o sistema de normas, mas no
j se encontrava presente no direito tem condies de suportar grandes
romano. No Digesto de Justiniano,8 doses de realidade social, poltica e
explica-se a origem da palavra ius, econmica. A lei unificada e
referindo-se elegante definio de estabelecida pela vontade soberana
Celso para quem o direito consistia na procura corrigir a sua insuficincia em
face da realidade objetiva e das
6
FITZPATRICK, Peter. A Mitologia na Lei aplicaes contraditrias de suas
Moderna. Trad. Nlio Schneider. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 2007. p. 85. normas, recorrendo a uma coerncia
7
HAGERSTROM, In: FITZPATRICK, op. cit.,
p.86 racionalmente padronizada. Em
8
DIGESTO DE JUSTINIANO, Livro I, Ttulo
I, 1. conseqncia, a cincia do direito

10
deveria ficar resguardada e purificada
dos comprometimentos e discursos
quotidianos da prtica e dos conflitos
sociais e polticos.
O pensamento jurdico do ltimo
sculo representou um esforo inaudito
de uma definio comum de lei, que
permitisse uma adequao objetiva e
racionalmente explicada das relaes da
norma com a realidade fugidia. Esse
esforo, ainda que por caminhos
tericos divergentes, terminou por criar,
o que Fitzpatrick denominou a que atingiu a sua mais sofisticada
mitologia da lei moderna. Para que se
compreenda o carter mtico da lei
moderna, torna-se necessrio atentar
como a lei moderna no se pretende
prender a nenhuma ordem temporal,
pois ela tem em vista concretizar uma
soberania ilimitada, que estabelece uma
ordem normativa autnoma e auto-
sustentvel. A lei na concepo liberal
no tem capacidade de fazer todas as
coisas, mas permite-se fazer qualquer
coisa. Nesse sentido, lei pode-se
aplicar a definio de mito de Lvi-
Strauss: o mito serve para proporcionar
uma soluo aparente, ou mediao, California Press, 1970. p. 24 - 58
de problemas que por sua prpria
natureza no so passveis de soluo
final. 9
9
LVI-STRAUSS, C. Em verbete Mito,
Enciclopedia Garzanti di Filosofia. Orgs.
A mitologia da lei na histria da
Idade Moderna desenvolveu-se em trs
momentos, que refletiram no campo da
teoria do direito, organizaes polticas
historicamente situadas: o momento
fundacional ou do estado absoluto, que
encontrou a sua formulao terica mais
acabada na obra de Thomas Hobbes,
especificamente, no Leviat (1651); o
momento positivista ou do estado
liberal, que fundou as suas bases no
trip propriedade, famlia e contrato e
elaborao terica na obra de Hans
Kelsen, a Teoria Pura do Direito
(1933);10 o momento da crise, quando
se explicitaram as insuficincias do
positivismo jurdico diante dos desafios
sociais, polticos, econmicos e
culturais da sociedade contempornea.
Esse ltimo momento encontrou na obra
de H.L.A.Hart,11 Ronald Dworkin,12
Eros Grau13 e Lenio Streck14 as
tentativas mais coerentes, ainda que por
Gianni Vattimo em colaborao com Maurizio
Ferraris e Diego Marconi, 1998.
10
KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law.
Trad. Max Knight. Berkeley: University of
11
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford:
Oxford University Press, 1972. cap. V.
12
DWORKIN, Ronald. Laws Empire.
Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 1986. p. 410-413.
13
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso
sobre a Interpretao/ Aplicao do Direito. 2.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
14
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004.
11
caminhos tericos prprios, de estabelecem concepes diferenciadas
recuperar dos escolhos do positivismo de lei, mas ambas, como demonstra
jurdico em crise os fundamentos Fitzpatrick, sujeitas ao mesmo
lgico-racionais de uma nova ordem paradigma mtico. Acham-se essas duas
jurdica, que possa servir ao estado concepes expressas na contraposio
democrtico de direito. da lei como dotada de uma doutrina
A mitologia da lei surgiu em autnoma e prpria (Hart e Dworkin) e
conseqncia do abandono pelo a lei como produto das relaes sociais,
pensamento poltico e jurdico do sculo como sustenta Mangabeira Unger.15
XVII da tradio clssica, quando Ambas terminam por construir
direito e lei integravam-se e a norma concepes mticas da lei o que faz com
legal era procurava atender aos valores que convirjam para uma entronizao
da justia, da equidade ou a prpria semelhante da lei, como o mito dos
vontade divina. Na Idade Moderna, essa tempos modernos.
ordem foi substituda, na formulao A primeira verso, que se
hobbesiana, pela lei, expresso da desdobra em duas vertentes, expressas
vontade do soberano, e que se revestia na obra de Hart e Dworkin, procurou
de um valor em si mesmo. O direito estabelecer uma concepo do direito e
passou a ser aquilo que se encontrava da lei que superasse os impasses
estabelecido no texto legal, ou, em encontrados na sociedade
outras palavras, a lei o direito. contempornea. Ambas as teorias
Os dois autores mais abandonam conscientemente o
representativos da teoria do direito na paradigma positivista e foram buscar
contemporaneidade, Hart e Dworkin, fora do sistema normativo,
procuraram uma fundamentao para o precisamente no meio de manifestaes
sistema jurdico invadido por das impurezas que, temidas pelo
revolucionrias relaes sociais, formalismo e o positivismo, viriam
polticas, econmicas e culturais. manchar a pureza da ordem jurdica.
Fitzpatrick argumenta que ambos Hart parte da constatao de
terminaram por criar uma nova que as pessoas comuns possuem uma
mitologia da lei, que pretende substituir atitude participativa em relao lei,
a mitologia positivista da lei.
15
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na
Encontramos, a esse respeito, na teoria Sociedade Moderna. trad. Roberto Raposo. Rio
de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 1979.
do direito, duas principais correntes que parte III

12
pois se encontram dispostas a obedecer
aos mandamentos legais e agir de
acordo com suas determinaes. Esse
elemento de participao popular o
fator determinante na existncia da lei.
Hart, entretanto, termina por abandonar
esse componente objetivo na construo
da lei, e recorre a um processo de
substituio da aquiescncia popular,
como fator legitimador da lei, pela
figura mtica da lei e da voz oficial
16
como a fonte da lei. Para amenizar
essa concluso, que o devolve fonte
positivista da qual pretendia libertar-se,
ir estabelecer critrios racionais e
limitar a ao do legislador atravs do
estabelecimento dos contedos
mnimos do direito natural. 17
Por sua vez, Dworkin
considera o sistema de normas legais
como insuficiente para defrontar-se com
as realidades sociais, por no conseguir
integrar na lei nossas prprias
prticas.18 As nossas prprias
prticas, referidas por Dworkin, so os
princpios que a concepo da norma
sob a perspectiva positivista no deixa
incluir no processo judicial. Os
princpios introduziriam uma dimenso
social que iria desvirtuar o prprio
sentido da lei, pois atingia diretamente a
16
FITZPATRICK, op. cit. p. 27
17
HART, op. cit. p. 189-195
18
DWORKIN , in: FITZPATRICK, ob. cit., p.
2.
sua autonomia. Para resolver esse
conflito entre a autonomia e a
necessidade da lei incorporar esses
princpios, Dworkin caminha para a
afirmao de que a lei um conceito
interpretativo. Os Juzes devem decidir
o que a lei interpretando a prtica dos
outros juzes ao decidirem o que a
lei... A lei no se exaure por qualquer
catalogo de regras e princpios, cada
qual com seu prprio domnio sobre
algum discreto teatro do
comportamento. Nem tambm por
qualquer grupo de autoridades e seus
poderes sobre parte de nossas vidas. O
imprio da lei define-se por atitude e
no por territrio, poder ou processo...
uma atitude auto-reflexiva dirigida
poltica no seu sentido mais amplo. 19
Como argumenta Fitzpatrick,
tanto Hart, quanto Dworkin concordam
que a existncia social da lei demonstra
a insuficincia da concepo positivista
da lei, pois a lei e sua aplicao no se
formulam e dirimem conflitos no nvel
da abstrao terica. Tanto um quanto
outro autor sustenta que a lei depende
de sua dimenso social. Essa dimenso
que no se encontrava nas mitologias
anteriores fez-se presente na
argumentao inicial da crtica
contempornea ao positivismo jurdico,
19
DWORKIN, op. cit. p. 410 e 413
13
mas, quando se chegou no ponto de
purificar a lei e sustentar a empreitada
positivista, escreve Fitzpatrick, a
dimenso social foi arbitrariamente
excluda e a dependncia que a lei tinha
dela se mostrou prontamente, ainda que
misteriosamente, extrincvel.20
Entramos assim em franco processo de
mitificao da lei, que deixa de ter uma
conexo especfica com a sociedade,
mas ao mesmo tempo exerce um papel
de dominadora sobre essa mesma
sociedade. Nas palavras de Fitzpatrick,
a dominao positivista precisa ser
constantemente assegurada, em face dos
desafios sociais que tornariam a lei algo
diferente do que se postula que ela
seja.21 Voltou-se, ento, como num
processo de retroalimentao,
paradigma positivista que se pretendia
contestar.
A sociologia do direito tem
procurado em face da exausto do
modelo positivista e do contraditrio
projeto, que volta a consagr-lo na
figura da autoridade oficial em Hart e
dos princpios de interpretao e o
juiz Hrcules em Dworkin, propor um
novo paradigma terico. O ncleo da
argumentao das negaes
sociolgicas e evolucionrias da lei,
considerada como uma entidade
20
FITZPATRICK, op. cit. p.29
21
Ibidem.
autnoma, que se basta a si mesma, teve
sua crtica mais contundente no
marxismo. Os termos do debate podem
ser avaliados em diversos autores,
destacando-se a contribuio de
Mangabeira Unger, consiste em afirmar
que a lei mais do que dominar a
sociedade produto dessa sociedade. O
argumento de Fitzpatrick o de que
encobrindo a aparente contradio entre
o paradigma da autonomia da lei e o
paradigma de sua dimenso social,
encontra-se a mitificao da lei.
1.2 - O fetiche como substituto da
mitologia legal
Nesse campo terico, contestado
ao por uma realidade social radicalmente
revolucionria, que iremos delimitar o
terreno propcio, e a necessidade social,
de desmitificar a lei. Para tanto, tornou-
se necessrio que se abandonasse o mito
da eficcia transcendente da lei diante
de sua permanente contestao
encontrada na realidade social objetiva.
O mito da lei, como todo mito, tambm
se viu dotado de atributos contraditrios
que terminou por afetar as prprias
razes da f mitolgica. Mas o projeto
de estabelecer uma ordem global,
csmica, que tudo abarcasse manteve-se
latente no pensamento social e jurdico.
Os direitos humanos foram ento
14
erigidos em soluo salvadora para a
crise da ordem jurdica liberal. O que se
pretende sustentar que
encontramos no meio desse processo
custa da prpria natureza revolucionria
dos direitos humanos, transformando-os
em fetiche que responda
perplexidades e fracassos da ordem
liberal.
Torna-se ento necessrio que se
explicite com preciso qual a natureza
ou o aspecto fetichista dos direitos
humanos na contemporaneidade. O
fetiche definido como objeto a que se
atribui poder sobrenatural e se presta
22
culto , com vistas a sua ao mgica
e benfica. O culto do fetiche ou
fetichismo uma palavra que se
constituiu na principal contribuio das
lnguas portuguesa e espanhola para a
moderna metafsica, filosofia poltica e
teoria. Como escreve Guardiola-Rivera
o termo fetiche surgiu
transformao da palavra portuguesa
feitio em hecho, significando feito
ou feito pela arte. A raiz comum da
palavra traz a noo de que alguma
coisa produzida pelas mos do homem,
uma cpia, degradada e, portanto,
22
Verbete Fetiche em Dicionrio Houaiss da
lngua portuguesa.
indigna de nossa ateno em virtude da
falta de autenticidade.23
nos A palavra, entretanto, tornou-se
usual nas cincias sociais quando foi
incorporada nas lnguas anglo-
germnicas, via Frana, para designar as
s formas afrollogicas de religiosidade,
em particular aquelas dos povos da
frica Ocidental, mas tambm no
estudo das religies trazidas pelos
povos africanos no processo de
escravido, como o vudusmo, o
candombl e a santera. Essas formas de
culto fetichista tornaram-se centrais nos
movimentos revolucionrios, no Caribe,
durante os sculos XVIII, XIX e XX.
Nesse uso, ensina a antropologia, o
fetiche era o objeto, o encantamento ou
o amuleto atravs dos quais os deuses,
espritos e os ancestrais comunicam-se e
intervm nos assuntos do homem e da
sociedade.
da Os direitos humanos nascem e
desenvolvem-se nesse contexto com
uma dupla dimenso. Primeiro, tornou-
se um processo de recuperar os
fundamentos do sistema jurdico na
argumentao moral, contrapondo o
direito ao paradigma mitolgico da lei
moderna. Para tanto, tornava-se
necessrio a substituio da totalidade
23
GUARDIOLA-RIVERA, Oscar. Being
against the World. Rebellion and Constitution.
Oxon: Birkbeck Law Press, 2009. p. 70.
15
normativa pretendida pela vontade do antes de serem juridicamente
soberano por um conjunto de direitos consagrados, mas entendidos e
originais, expresso da liberdade e aplicados como categoria moral. Nesse
igualdade naturais entre os homens. contexto, Costa Douzinas mostra com
Mas a passagem do mito para o fetiche preciso em que medida os direitos
ir consumar-se quando a primeira humanos tm um papel relevante no
dimenso, que permitiria a legitimao reconhecimento do ser humano
dos processos legislativos, ganha completo: Essa completude imaginria
caractersticas nitidamente fetichistas, e essa particularidade existencial, que
que eleva ao mais alto grau de definem nosso lugar no mundo, existem
simbolismo social os direitos originais, igualmente em sociedades
quando escorrega para uma totalizao individualistas ocidentais e em
dogmtica e normativa que repete o comunidades tradicionais e carregam
paradigma positivista e formalista. Os nelas, embora em propores distintas
direitos humanos ganharam assim as esperanas de liberdade e igualdade,
caractersticas que ameaam desnatur- os valores centrais dos direitos
24
los. Na verdade, o fetiche dos direitos humanos.
humanos apresenta na modernidade Para tanto, o processo de
duas faces: uma face simblica, desfetichizao assume um papel
libertadora e redentora dos seres relevante e deve ser desenvolvido
humanos; e outra face dogmtica, considerando-se trs aspectos da
formalista e na sua arrogncia de tudo questo: a anlise da fundamentao
abranger limitadora do aperfeioamento tico-filosfica dos direitos humanos;
da sociedade. como essa fundamentao desdobra-se
A reavaliao dessa face no plano da teoria do direito e no
fetichista dos direitos humanos torna-se terreno institucional, estabelecido pelos
assim etapa necessria no processo de chamados programas nacionais de
situar essa categoria de direitos como direitos humanos e as polticas
constituindo o ncleo moral do estado conseqentes.
de direito democrtico. E, desde que
seja situado nessa perspectiva, torna-se
possvel demonstrar em que medida a
sociedade democrtica pressupe para a 24
COSTA DOUZINAS. O Fim dos Direitos
Humanos. Trad. Luzia Araujo. So Leopoldo:
sua sobrevivncia os direitos humanos, Editora Unisinos, 2009. p. 342.

16
 1.3 Uma fundamentao
filosfica
A hiptese a partir da qual se pode
inquirir sobre as razes tico-filosficas
dos direitos humanos consiste em
considerar em que medida as razes
mticas da lei moderna constituram o
patamar inicial sobre o qual neste incio
do sculo XXI e fez com que os direitos
humanos se tornassem um verdadeiro
fetiche, positivo e negativo, na cultura
contempornea. A palavra fetiche,
como vimos anteriormente tem uma rica
histria, no tendo uma conotao,
necessariamente, pejorativa, no caso dos
direitos humanos. Diferencia-se do
mito, pois este explica, justifica,
determina. Nesse sentido, que alguns
autores situam o paradigma
pensamento jurdico moderno como
sendo mitolgico. Os direitos humanos
transformaram-se no processo de crise
da lei moderna em uma espcie de
fetiche poltico e jurdico, cultivado e
como todo objeto de culto, correndo o
risco de acabar descolado da realidade
social objetiva. Assim, os direitos
humanos, da mesma forma que alguns
princpios fundantes da ordem jurdica
democrtica, como o princpio da
dignidade humana, adquiriu
valorao adjetiva perdendo muito do
tico- seu significado substantivo, e com isto
obscurecendo a prtica democrtica.
Dentro de uma perspectiva
abrangente de sua evoluo os direitos
humanos stricto sensu podem ser
considerados como resultante da
convergncia de trs tipos, ou
momentos, na afirmao de direitos e
liberdades, face ao poder autoritrio e
outras formas de opresso. A distino
dessas trs dimenses dos direitos
humanos mostra como se trata de um
fenmeno especificamente moderno,
pois, at o final do sculo XVIII, os
direitos individuais no existiam; os
deveres, nascidos nos laos
comunitrios, eram os sustentculos da
moralidade, baseada em forte sentido de
dever moral e virtude. Alguns autores
do sustentam mesmo que os escravos na
Antiguidade tinham uma vida mais
digna, em virtude dos deveres dos seus
senhores, do que no sculo XXI
minorias sem cidadania como os
refugiados, os sem teto que tm
diversos direitos tericos, mas sem
qualquer proteo real. Essa
humanidade subterrnea sem casa,
comida ou trabalho, a humanidade
dupla, um contraste vivo com a
humanidade oficial, como foi bem
uma enfatizada por Primo Levy: todos somos
humanos, mas a humanidade sempre
17
excluiu, desprezou e degradou alguns o direito vida, liberdade, igualdade
humanos, por isso ela no nica. de todos os homens perante a lei,
A conceituao precisa dos segurana, liberdade de expresso, o
direitos humanos, do que chamamos de acesso educao e o direito
direitos humanos stricto sensu, ou participao poltica. Todos esses
originrios, para diferenci-los dos direitos baseiam-se mais no sentimento
direitos fundamentais, dever ser de um direito original do que na sua
realizada, seguindo os passos de expresso atravs da lei positiva
Emmanuel Levinas, atravs de trs soberana. Esses direitos, no processo
dimenses. No primeiro momento, histrico de sua afirmao, serviram e
consideram-se os direitos humanos servem para avaliar as leis sob o ngulo
originrios; no segundo, a expanso da de sua fundamentao tica e, portanto,
tipificao dos direitos humanos atravs legitim-las ou deslegitim-las. Nas
dos direitos humanos seqenciais e, palavras de Levinas, esses direitos
finalmente, os direitos do outro homem, constituem-se como princpios latentes
como cerne dos direitos humanos na da lei, cuja voz s vezes alta, s
25
contemporaneidade. vezes abafada pelas necessidades da
realidade, s vezes interrompida e
1.4 Os direitos humanos originais esmigalhada pode ser ouvida atravs
da histria, desde as primeiras
Como podemos explicar que manifestaes da conscincia, desde o
nem todos os humanos tm humanidade surgimento da Humanidade. 26
no mundo dos direitos humanos? Torna- Os direitos humanos, enfatiza
se necessrio para sairmos da algaravia Levinas, no se identificam com as
que tomou conta do debate sobre os caractersticas naturais do homem e
direitos humanos estabelecer o seu nem com sua posio originria na
significado original. Direitos sociedade, sendo, portanto,
humanos uma expresso que
combina lei e moralidade e expressam 26
LEVINAS, op. cit., p. 116. Veja, sob
diferentes perspectivas, a mesma idia
desde o sculo XVIII basicamente o
desenvolvida por: COMPARATO, Fbio
respeito dignidade da pessoa humana, Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos
Humanos. So Paulo: Editora Saraiva, 2003;
NINO, Carlos S. tica y Derechos Humano, un
ensayo de fundamentacin. Barcelona: Editorial
25
LEVINAS, E. Outside the Subject. Trad. Ariel, 1989; PERRY, Michael J. The Idea of
Michael B. Smith. London: The Athlone Press, Human Rights. New York Oxford: Oxford
1993. p. 116 125. University Press, 1998.

18
independentes de qualquer legislao, identificadoras da igualdade dos seres
qualquer ttulo jurdico, qualquer humanos e representam um patrimnio
tradio. Direitos que no necessitam que vem sendo progressivamente
serem atribudos so, portanto, desvelado atravs da histria da
irrevogveis e inalienveis. Nas humanidade. Esse patrimnio resulta da
palavras de Levinas, direitos que, busca da pessoa por seus valores
independente de qualquer outorga, universais e que se encontram
expressam a alteridade ou o absoluto de submersos por camadas milenares de
cada pessoa, a suspenso de toda opresso religiosa, social, poltica,
referncia... marca a identidade econmica e social. Assim, os direitos
absoluta da pessoa, ou seja, o carter humanos so produto das caractersticas
no permutvel, incomparvel e nicas e impostergveis da pessoa
nico.27 Esse carter absoluto da humana e no fruto da justia ou da
pessoa que faz com que os direitos graa divina.
humanos, manifestem o carter nico do
ser humano, que se projeta para alm da
mltipla individualidade constitutiva do
gnero humano. Por essa razo, a
tradio que Levinas representa sustenta 1.5 A crescente tipificao dos direitos
que os direitos humanos manifestam o humanos seqenciais
absoluto da pessoa humana, apesar da
sua subsuno categoria da espcie Partes integrantes da idia
humana, ou por causa dessa original de direitos humanos encontram-
subsuno. 28 se as condies necessrias para o seu
A construo desde Renascena exerccio, que so todas as normas
dessa conscincia dos direitos humanos legais que explicitam e formalizam a
como irrevogveis e inalienveis, garantia dos direitos humanos originais.
mesmo quando as condies culturais e Dando seqncia e materializando
histricas os negam, resultou de um juridicamente os direitos humanos
processo de exerccio da liberdade e da originais, tornando-os possveis,
autonomia da pessoa. Nascem da razo agregaram-se nos dois ltimos sculos
humana em busca de condies um conjunto de direitos, que resultam
logicamente da idia original de direitos
27
LEVINAS, op. cit. p. 117.
28
LEVINAS, op. cit., ib. humanos, proclamados em documentos

19
internacionais e que receberam enfatizado na mitologia clssica,
regulaes diferenciadas nos sistemas quando Prometeu rouba dos deuses o
jurdicos. Encontram-se nesse caso: o fogo e com isto fornece aos homens o
direito sade, ao trabalho, s frias, gnio criativo das artes. Essa
habitao, oposio explorao pelo possibilidade que ir permitir ao ser
capital e o direito de reivindicar humano superar a sua condio animal e
juridicamente o respeito aos direitos tornar-se o nico ser vivo capaz de
humanos em sua integridade. Esses fabricar objetos tcnicos, que lhe
direitos exigem uma hierarquizao, permitiro superar suas deficincias
que deve estar atenta ao papel central naturais. A mitologia grega, escreve
dos direitos humanos originais na Luc Ferry,29 pe em cena, com uma
construo de uma sociedade livre e clarividncia e profundidade
justa. Como veremos abaixo esse risco impressionantes, a definio
existe, precisamente, em virtude da totalmente moderna de uma espcie
consagrao do fetiche negativo com humana cuja liberdade e criatividade
que se revestem os direitos humanos na so fundamentalmente antinaturais e
atualidade do Brasil contemporneo. anticsmicas.
A idia de direitos humanos O acesso ao conhecimento ir
seqenciais resulta, como ensina tornar o homem livre, pois ser o ato
Levinas, da necessidade de se atender s mais revolucionrio de toda a cultura
demandas provocadas pelo exerccio da humana. A liberdade e o seu exerccio
liberdade humana e de todos os direitos iro impor-se no mbito do
nela implcitos, apesar dos obstculos conhecimento humano e, em virtude
naturais e dos constrangimentos dele, os direitos humanos tero como
polticos. O simples fato da existncia condio primeira de sua objetivao as
da pessoa humana no garante que os possibilidades da cincia e da tcnica.
direitos humanos originais estejam No texto de Levinas, verificamos como
garantidos, pois o indivduo reconhece essa dependncia do florescimento e
que se encontra sujeito a determinismos expanso dos direitos humanos
naturais e sociais. Essa idia de que no cincia e tcnica consiste em dotar a
cerne da pessoa encontram-se demandas pessoa de recursos at ento privilgio
que lhe so essenciais, mas que
dependem da superao de condies 29
FERRY, Luc. A Sabedoria dos Mitos Gregos-
Aprender a Viver II. Trad. Jorge Bastos. Rio de
naturais e sociais, j tinha sido Janeiro: Editora Objetiva, 2009. p. 131

20
dos deuses. O homem torna-se mais de direitos inalienveis. A dinmica do
pessoa, ao mesmo tempo em que corre o crescimento constante dos direitos
risco de ser subjugado pela cincia e humanos caracterizou-se, portanto,
pela tcnica. como conseqncia das possibilidades
Levinas escreve que o abertas pela cincia e a tecnologia para
desenvolvimento tecnolgico, fruto do a libertao do ser humano da opresso
conhecimento terico e da cincia imposta pelas foras da natureza e pela
aplicada, tornou possvel a insero da vontade arbitrria do soberano, para a
humanidade na modernidade, nele realizao do ser humano em sua
prprio o paradigma essencial dentro do integridade. Chama ateno Levinas
qual a idia de direitos humanos, para o fato de que essas possibilidades
colocado no centro da autoconscincia cientficas e tecnolgicas, que
humana, alargou a sua concepo permitiram a explicitao e o
originria e tornou-se base de toda a crescimento da pauta dos direitos
legislao humana. A irrupo dos humanos, tornaram-se elas prprias
direitos humanos significou a ruptura ameaa ao movimento de libertao da
com uma cultura que se achava qual elas serviram como fonte geradora.
prisioneira de foras arbitrrias naturais, O exemplo das sociedades totalitrias
individuais, sociais ou supostamente do sculo XX representativo da
divinas. Nesse contexto em que o ameaa latente de como a cincia e
homem era mais objeto do que sujeito tecnologia podem voltar-se contra as
estabeleceu-se o a priori dos direitos suas prprias razes ao estabelecer um
humanos entendidos como a priori novo determinismo social, que torna
intelectuais e tornando-se de fato a sinnimos mecanizao e
medida de todas as leis.30 escravido. Restam, assim, no ncleo
Desde a Renascena, as leis do desenvolvimento os fatores de sua
positivas passaram a ser avaliadas com prpria negao e, tambm, como essa
referncia ao chamado direito natural, universalizao dos direitos humanos
considerado como derivado da ordem encontram-se negados nos pases
da verdade e compreenso e que subdesenvolvidos. Como nos pases do
resultavam da conscincia de que a Primeiro Mundo, tambm onde
pessoa humana era dotada naturalmente encontramos a fome, a misria, a
doena, os direitos humanos iro
30
LEVINAS, op. cit. p. 119.

21
depender do conhecimento e a da
tecnologia.
1.6 Os direitos do outro homem
Para a soluo desse impasse
que se estabelece entre cincia e
tecnologia, de um lado, com suas
exigncias econmicas e sociais, e de
outro os direitos humanos como
salvaguarda da dignidade do
humano em suas diversas formas,
podemos recuperar a reflexo
Levinas sobre a natureza do outro.
Trata-se de admitir que para alm das
solues tcnicas e legislativas, que
podem provocar retrocessos
progresso da humanidade, encontra-se
um espao que remete diretamente aos
fundamentos morais da pessoa, da
sociedade, do Estado e dos direitos
humanos e que permite uma leitura mais
sofisticada.
Os direitos estabelecidos pelas
leis so os alicerces dos sistemas
jurdicos ocidentais, mas por serem
humanos refletem um tipo
moralidade e de tratamento que os
indivduos esperam do poder pblico e
privado. Permanece, entretanto, uma
pergunta que tem a ver com a
possibilidade de manter-se a natureza
libertadora dos direitos humanos mesmo
em situaes de risco como aquelas
provocadas pelo conflito e negao
desses direitos pelo direito do outro
homem. a pergunta que exige uma
resposta para que se preservem os
direitos humanos originais no processo
de hierarquizao, pressuposto para
resolver conflitos entre direitos
humanos seqenciais.
A contribuio essencial de
Levinas para solucionar o conflito entre
ser vontades individuais ou impedir a ao
do poder pblico na atribuio de
de direitos humanos seqenciais, tendo em
vista o resguardo dos direitos humanos
originrios, como ncleo da sociedade e
do estado, consiste em trazer para a
no reflexo social, poltica e jurdica a
idia do outro. Para tanto, considera
algumas indagaes: em que medida a
justia no representa um limitao dos
direitos humanos? Limitados os direitos
humanos tornam-se reprimidos e ,
assim, no ameaam a paz social?
Levinas argumenta que esse
processo corresponde defesa dos
direitos humanos, mas que corresponde
de a uma vocao que se encontra fora do
estado. Mas a defesa dos direitos
humanos no se exaure na simples
concepo de que esses direitos
representam uma esfera e negao de
qualquer outra liberdade. A justia
para no ser iludida requer uma
autoridade diferente daquela
22
estabelecida entre vontades que na qual a justia dos direitos humanos
inicialmente se opem e so opostas, torna-se mais estvel, uma garantia
escreve Levinas, que no pode se melhor do que aquela garantida pelo
reduzir s normas de pura medida, Estado? A liberdade na fraternidade,
significando normas de pura negao, onde a responsabilidade pelo outro
31
acrscimos ou indiferena. Justia, afirmada e os direitos humanos so
escreve Costas Douzinas, citando concretamente objetivados na
Levinas, significa constante reviso da conscincia como direitos do outro, no
justia, expectativa de uma melhor constitui a melhor e mais segura
justia e o mesmo pode ser dito dos garantia na soluo de conflitos e na
direitos humanos, Eles no se garantia da paz social?33
condensam em sistemas normativos e
dogmticos, mas pressupem uma 1.7 A utopia por detrs dos direitos
constante e renovada, tornando-se os positivos
instrumentos da tica.32
Para superar o estgio de Por ter um carter hbrido, os
negao e indiferena encontrada no direitos humanos esto sempre em
estado liberal, sustenta a teoria do conflito potencial com os estatutos
outro nos seguintes termos. Na legais. O art. 1. Da Declarao dos
humanidade, estabelece-se uma Direitos Humanos estabelece que:
proximidade que no deriva da todos os seres humanos nascem livres
proximidade fsico-espacial. Para e iguais em dignidade e direitos. Essa
Levinas, a natureza das relaes determinao choca-se com a realidade
humanas resume-se no outro em face do da sociedade, onde desigualdades de
outro, mais do que isto, consiste em todos os tipos e natureza desmentem a
mim existindo para o outro. Consiste pretenso legal. A igualdade no
essa atitude na renncia do EU em natural, ela deve ser conquistada. Dessa
voltar-se para si mesmo, para o seu forma os direitos humanos tm fora de
egosmo, mas volt-lo para o outro declaraes morais ao afirmar em sua
homem. Pergunta ento Levinas: no essncia que os indivduos no so
garante a fraternidade, essa bondade livres e iguais, mas devem ser. Incluem-
original onde embebida a liberdade, e se os direitos humanos na respeitvel

31
LEVINAS, op. cit. p. 123.
32 33
COSTA DOUZINAS, op. cit. p. 359 LEVINAS, op. cit. p. 125

23
tradio da preservao de valores, que
se caracteriza por uma utopia que o
oposto das utopias clssicas, como
escreve Costa Douzinas, que esperavam
construir um novo homem adequado
34
ao plano coletivo. Mas os direitos
humanos so uma utopia na qual as
pessoas mantm uma expectativa de
desejo do Outro.
Por essa razo, torna-se relevante
o afirmado por Costa Douzinas, quando
escreve que os direitos humanos
encontram um lugar desconfortvel no
texto da lei, nacional ou internacional.
35
Ao serem normatizados passam a
exercer a funo de controle da
sociedade, querendo tudo abarcar em
obedincia a uma lgica dominante.
Precisamente por pertencerem a uma
longa e venervel tradio, que se
iniciou no desafio de Antgona lei
injusta e que sobrevive nas lutas dos
explorados, escravizados e humilhados
na sociedade contempornea, esgotam
sua natureza quando reduzidos s
categorias e as classificaes jurdico-
sistematicas. Como escreve Costa
Douzinas, temos a sensao de estar
cercados por injustia sem saber onde a
36
justia reside. Os direitos humanos
representam essa atitude permanente de
34
COSTA DOUZINAS, op. cit. p.347
35
Ibidem. p. 373
36
Ibidem.
denncia, de inconformismo com o
injusto e a opresso, e por essa razo
podemos classific-los como um fora
negativa, tanto em sua natureza como
na sua ao.
Podemos assim avaliar como
perigoso para os direitos humanos o
esprito que permeia o PNDH 3.
Expressa esse documento uma iluso,
qual seja, a de que, em primeiro lugar,
tudo pode ser considerado como
presente na categoria dos direitos
humanos, e, em segundo, o de que se
necessita no Brasil para que se torne
realidade a promessa dos direitos
humanos basta empared-los nas leis,
treinar os juzes e doutrinar os policiais.
O uso e abuso da expresso direitos
humanos, que na sua abrangncia
podem tudo abarcar, pois todos os
direitos da pessoa so necessariamente
humanos, corre o risco de enfraquecer o
sentido moral dessa categoria superior
de direitos, e sua funo poltica, no
seio de uma sociedade democrtica.
Essa proliferao de direitos parte da
pueril suposio de que a codificao
ir resolver o carter voltil dos direitos
e a atividade legiferante febril, por sua
vez, suprir a demanda de mais leis e
mais direitos em busca de um direito
dos direitos. Assim, por exemplo, o
Programa Nacional de Direitos
Humanos no lugar de valorizar aqueles
24
direitos bsicos da pessoa face ao
Estado, injustia social, violncia,
fome, misria e doena, perdeu-se
num emaranhado de reivindicaes,
muitas delas justas e necessrias para a
construo de uma sociedade
democrtica. Outras, ao contrrio, que
sob o manto dos direitos humanos,
podem provocar a sua prpria negao.
Os direitos humanos buscam
uma distancia crtica da lei, pois servem
como princpio de organizao
legitimao de uma sociedade onde a
liberdade e a igualdade so o princpio
da lei. Como sustentam autores das
mais diversas correntes filosficas, os
direitos humanos existem antes mesmo
de serem promulgados. Os direitos
humanos um princpio negativo que
coloca a energia da liberdade a servio
da nossa responsabilidade tica em
37
relao ao Outro. Essa peculiaridade
dos direitos humanos faz com que
possam ser retirados do mbito de uma
teoria do direito positivista.
Esse o principal desafio para
uma efetiva insero dos
humanos no contexto de uma sociedade
democrtica. No existe
equalizao dos direitos e dos direitos
humanos. Estamos falando de conceitos
diferentes, pois os direitos humanos
37
COSTA DOUZINAS, op. cit.. p. 374
consistem precisamente no instrumento
de crtica e contestao, exatamente, do
sistema de direito positivo. Evidencia-se
a pobreza da teoria do direito na sua
falta de reflexo sobre o tema moral e
quando rejeita o mais avanado discurso
e exerccio do apelo transcendncia
baseada na mediocridade da experincia
judiciria. Como escreve Costa
Douzinas, o pensamento jurdico
condenou o Direito Natural histria
e das idias, domesticou a justia e se
tornou uma contabilidade de regras.
Para isto, aferrou-se a um fetiche
opressor e materialista, consagrado nas
leis e venerado por leguleios.
direitos 2 tica e direitos humanos:
aporias preliminares
uma
2.1 Entre a afirmao dos textos e a
retrica dos direitos
A questo dos direitos
humanos corre o risco de banalizar-se
25
em virtude do uso indiscriminado, mais acadmico sobre a temtica expressou,
adjetivo do que substantivo, das at recentemente, uma aguda descrena
reivindicaes que tornaram essa nas possibilidades objetivas dos direitos
categoria poltica e moral, o cerne do humanos servirem como ncleo de uma
estado democrtico de direito. Os ordem jurdica e poltica, que impedisse
direitos humanos encontram-se neste as violaes dos direitos fundamentais
final de sculo em situao paradoxal: da pessoa. A descrena intelectual no
de um lado, proclamam-se em diversos se refletiu, porm, no sentimento de
textos legais um nmero crescente de revolta encontrado no homem comum,
direitos civis, polticos, sociais, que em diversos pases tem expressado
economicos e culturais, que constituem, a sua repulsa s polticas pblicas e
na histria do direito, a afirmao mais situaes sociais violadoras desses
acabada da crena do homem na sua direitos. A interrogao sobre os
prpria dignidade; de outro lado, esses fundamentos dos direitos humanos e do
mesmos direitos, transformam-se em seu peculiar estatuto na ordem jurdica
ideais utpicos, na medida em que so terminou impondo-se ao jurista, ao juiz
sistematicamente desrespeitados por e ao legislador, neste incio de sculo
grupos sociais e governos. Os prprios XXI, em virtude da conscientizao
governos autoritrios contribuem para a crescente da sociedade civil no que se
idealizao dos direitos humanos, pois refere aos seus direitos fundamentais. A
se preocupam mesmo em declarar ampla legislao internacional e
fidelidade a esses direitos, ainda que, nacional sobre o tema expandiu o
cuidadosamente, defendam domnio dos direitos humanos, que
interpretaes particulares sobre a deixaram de ser exclusivamente uma
abrangncia, o sistema de proteo e a forma de direito pessoal e passaram a
prpria fundamentao dos direitos expressar, tambm, direitos sociais,
humanos. econmicos, culturais e polticos, que se
Esse conflito entre valores afirmam no processo de liberalizao e
universais, textos legais e prticas democratizao da maioria das
poltico-jurdicas fez com que os sociedades e dos Estados
direitos humanos passassem a ser contemporneos.
considerados como promessa utpica, 2.2 As razes ideolgicas da
fadada a desaparecer no mundo etreo Declarao das Naes Unidas
dos ideais no cumpridos. O debate

26
 A experincia nazi-fascista baseados na interpretao historicista. A
fez com que, terminada a II Guerra fundamentao jusnaturalista sustentava
Mundial, os estados que se reuniram que os direitos humanos seriam direitos
para a constituio das Naes Unidas naturais, posio esta que traou a linha
tivessem como ponto central no divisria, quando da elaborao da
estabelecimento da nova organizao Declarao das Naes Unidas de 1948,
internacional a definio de direitos entre os dois primeiros grupos, acima
bsicos com os quais estariam referidos. Jacques Maritain, que foi
comprometidos na busca da paz membro da comisso e escreveu a
mundial. Para a elaborao do que seria introduo do texto publicado pela
a Declarao Universal dos Direitos do UNESCO, explicou as razes e a
Homem de 1948, a recem-fundada natureza dessa separao terica. A lei
Organizao das Naes Unidas (ONU) natural representou o parmetro divisor
incumbiu a uma comisso de dos debates, pois, como escreveu
pensadores e escritores - a Comisso da Maritain, em funo dela constituram-
UNESCO para as Bases Filosficas dos se dois grupos opostos: aqueles que
Direitos Humanos -, que representavam aceitam o direito natural como
diversas correntes do pensamento fundamento dos direitos humanos e
filosfico e poltico, a tarefa de aqueles que rejeitam essa soluo. A
estabelecer uma fundamentao dos natureza dessa separao residia, ao ver
direitos humanos, tendo em vista, de Maritain, na tese de que, para o
precisamente, os problemas tericos grupo dos jusnaturalistas, o homem por
suscitados pela necessidade de uma sua prpria essncia possui direitos
declarao universal. Os resultados dos fundamentais, anteriores e superiores
trabalhos dessa comisso foram sociedade; para o segundo grupo, o
publicados, pela UNESCO, sob o ttulo homem encontra-se imerso no processo
Human Rights. Comments and histrico de diferentes sociedades e, por
Interpretations. A Symposium. essa razo, possui direitos de contedo
Os argumentos que foram varivel, sujeitos s mudanas ocorridas
analisados pelos membros da comisso na evoluo histrica. Na perspectiva
podem ser divididos em dois grupos: terica e abstrata, semelhante
aqueles que procuravam uma
fundamentao naturalista para os
direitos humanos e os argumentos

27
contraste ideolgico irredutvel e no existem fundamentos tericos comuns
admite conciliao no plano terico. 38 para os direitos humanos, mas
No entanto, esse conflito exclusivamente uma concordncia em
terico quando se transfere para a torno de critrios mnimos que abarcam
prtica recebe atenuaes, pois tanto os diferentes posies ideolgicas e que
jusnaturalistas, como os historicistas, so formalmente aceitos em diferentes
admitem argumentos do outro grupo. Os sistemas jurdicos nacionais.
jusnaturalistas admitem que o progresso
da conscincia moral que ir assegurar 2.3 Os crticos dos direitos humanos
a explicitao desses direitos naturais,
Enquanto os defensores dos
como normas de conduta social. Por sua
direitos humanos achavam-se at muito
vez, os historicistas reconhecem,
recentemente voltados para construir
tambm, existir, ao lado dos direitos que
argumentos, que explicassem a natureza
surgem na processo de evoluo da
dos direitos humanos no quadro do
sociedade, outros direitos mais
sistema jurdico, mas permanecendo
anteriores, que se originaram no prprio
prisioneiros de duas concepes, no
processo de formao da sociedade.
fundo antagnicas, o jusnaturalismo e o
Criou-se, nessa atenuao de posies
historicismo, que fundamentassem a
absolutas originais, as condies para
elaborao de uma agenda de direitos, a
que se estabelecesse um campo onde os
crtica aos direitos humanos, desde o
dois grupos de defensores dos direitos
final do sculo XVIII, pode ser situada
humanos pudessem encontrar-se com
em dois planos distintos. Em primeiro
vistas a definir uma pauta concreta de
lugar, essa crtica se expressa no plano
direitos, independentemente de sua
poltico-ideolgico, dela participando
fundamentao; a Declarao Universal
pensadores conservadores, liberais,
dos Direitos do Homem, aprovada pela
anarquistas e marxistas, tendo todos em
Assemblia-Geral das Naes Unidas,
comum a idia de que os direitos
em Paris em 10 de dezembro de 1948
humanos constituem um vu que
expressou esse denominador comum.
encobre os verdadeiros problemas da
Nesse sentido, pode-se afirmar que no
sociedade. O argumento poltico-
ideolgico central dessas correntes
38
MARITAIN, Jacques. Introduo, In: Los
Derechos del Hombre. Barcelona: Editorial crticas na afirmao de que esses
Laia, 1976. p. 26.
direitos surgiram histricamente num

28
processo de ruptura da continuidade classificadas, como prope Binoche,40
histrica das naes e, assim sendo, as em trs grupos: a crtica empiricista,
declaraes revolucionrias em que se que se subdivide na crtica
proclamaram os direitos humanos, tradicionalista (Edmund Burke) e na
constituram, antes de tudo, um crtica utilitarista (Jeremy Bentham); a
exerccio de abstrao. Ao rejeitarem a crtica providencialista (Joseph de
ordem jurdica do passado, escrevem os Maistre); e a crtica historicista, que se
crticos dos direitos humanos, os subdivide em trs subgrupos -
revolucionrios norte-americanos e historicismo racionalista (Benjamin
franceses procuraram estabelecer uma Constant e Auguste Comte),
ordem ideal, caracterizada pelo historicismo organicista (Savigny e
despotismo plebeu que guilhotina para Hegel) e o historicismo materialista (a
igualizar, que massacra para libertar, e crtica revolucionria francesa, o jovem
sobretudo, o mximo do horror, que Marx e Babeuf). Essa sistematizao
racionaliza o terror em nome do mostra como em torno da idia da
Direito.39 A crtica aos direitos ruptura da continuidade, diferentes
humanos, independente de sua filiao famlias intelectuais convergem para
ideolgica, expressou o entendimento identificar nos direitos humanos a
de que esses direitos serviram como expresso dessa ciso.
racionalizao do processo poltico de A leitura contempornea
ascenso da burguesia ao contrle do desses autores sugere, entretanto, que a
Estado. crtica aos direitos humanos, apontou
O segundo plano em que mais para o fenmeno da alienao a
ocorre a contestao aos direitos que foi levado o homem moderno, no
humanos refere-se conceituao se tratando na realidade de investigao
desses direitos, estabelecida no quadro que contemplasse os fundamentos
de uma concepo do homem e da desses direitos. A crtica aos direitos
sociedade, crtica essa que deita suas humanos tornou-se, principalmente sob
razes em justificativas filosficas. a influncia do marxismo e do
Essas correntes crticas podem ser positivismo, mais radical, passando a
identificar no estado de direito e nas
39
BINOCHE, Bertrand. Critiques des droits de declaraes de direito das constituies
lhomme. Paris: Presses Universitaires de
France, 1989.
p. 8. 40
Ibidem. p. 8.

29
simples construes formais, que jurdico, depois do advento do
excluam das garantias efetivas grandes marxismo, do positivismo e do
contingentes da populao. Voltou-se cientificismo no final do sculo XIX, a
ento a crtica, no mais contra os existncia de um ponto de inflexo,
direitos humanos, mas contra o prprio caracterizado pelo progressivo
direito na forma encontrada no estado esvaziamento da milenar tradio da
liberal, pois no se trata mais de anlise do justo e do injusto no quadro
atualizar os direitos humanos, mas sim do pensamento jurdico, afastando-se,
de sair do direito como samos da dessa forma, qualquer preocupao com
religio ( Binoche, 1989: 112). O que os fundamentos ticos e racionais da
se passa a questionar no processo contra ordem jurdica.
os direitos humanos a prpria Alm da crtica historicista,
possibilidade da existncia do direito, a idia dos direitos humanos recebeu,
criando-se mesmo a esdrxula categoria tambm, uma crtica que se situa no
do no-direito. Talvez o efeito final da mbito estrito da insuficincia
leitura dos crticos dos direitos humanos conceitual da expresso. Esse tipo de
tenha sido, alm da contribuio crtica teve no pensamento do
seminal que trouxeram para que o historiador do direito e filsofo francs,
pensamento social pudesse explicitar a Michel Villey a sua formulao mais
inadequao manifesta de certas sistematizada. Ao constatar a
categorias jurdicas, face realidade fragilidade da argumentao e da
contempornea, o surgimento de utopias eficcia dos direitos humanos - o que
que prescindem no smente dos justificava a crtica surgida de todos os
direitos humanos, mas do Estado e da quadrantes ideolgicos - Villey41
ordem jurdica. Encontramo-nos, assim, procurou responder pergunta: onde
diante de duas negaes maiores do reside o seu vcio radical?. O filsofo
direito provenientes de diferentes francs sustentava que o vcio da idia
formas de historicismo (Strauss, 1954: dos direitos humanos encontrava-se na
263 e segs.): a reduo do direito tentativa de reunir duas idias, a do
histria, sacrificando-se a possibilidade homem, a natureza genrica do homem,
de categorias universais, e a recusa de e a idia do direito. A avalanche dos
uma norma metapositiva para o direito,
que se reduz, assim, ao direito positivo. 41
VILLEY, Michel. Le Droit et les Droits de
LHomme. Paris: Presses Universitaires de
Constata-se no pensamento social e France, 1990. p. 22.

30
direitos humanos42 surgiu, no seu proliferar as doutrinas anti-direito da
primeiro momento, como instrumento modernidade: a apario dos direitos
de proteo do indivduo face ao humanos testemunha a decomposio
Estado, mas acabou beneficiando do conceito de direito. Seu surgimento
determinadas classes sociais e, no foi o correlato do eclipse ou da
balano geral, teve quatro principais e perverso, na filosofia moderna
funestas conseqncias: os direitos individualista, da idia de justia e de
humanos foram organizados em seu instrumento, a jurisprudncia.43
proveito de uma classe social, a dos O marxismo, o positivismo
proprietrios, constituindo-se, portanto, e a marcante influncia do cientificismo
para a benefcio dos ricos; a liberdade nas cincias sociais, herdadas do sculo
de opinio tambm serviu no quadro XIX, junto com doutrinas que nada tm
dos direitos humanos para atender a de marxistas ou positivistas, como o
uma classe social, pois, lembra Villey, caso do pensamento de Michel Villey,
o prprio Locke, o filsofo do criaram o caldo de cultura propcio
liberalismo, sustentava que os catlicos proliferao, na segunda metade do
estariam excludos do exerccio da sculo XX, da mais radical das
liberdade religiosa; e, finalmente, Villey contestaes aos direitos humanos, que
argumenta que a proclamao desses terminou questionando a prpria
direitos, garantidores da felicidade, da viabilidade do direito. Essa contestao
sade e da cultura para todos de forma radical natureza da ordem jurdica
igual, justificou, tambm, diferentes levou tentativa de construo de um
formas de despotismo. Os direitos direito sem os direitos humanos.44
humanos, para Villey, procuraram No pensamento jurdico
ocultar diversas situaes inquas, ao contemporneo, essa posio de
ignorar que o direito , basicamente, negao final dos direitos humanos,
uma relao multilateral, no se como uma instncia universal,
podendo inferir, em conseqncia, uma encontrou na obra de Franois Ewald a
relao, que supe diferentes termos, de sua formulao mais acabada. A
um termo nico, o homem. A concluso proposta de Ewald (1986) consistiu em
final do filsofo francs explica o aplicar o mtodo foucauldiano
arqutipo terico dentro do qual iro
43
Ibidem. p. 154.
44
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas.
Philosophie du Droit. Paris : Presses
42
Ibidem. p. 151. Universitaires de France, 1991. p. 41 e segs.

31
filosofia do direito, fazendo com que o
Direito, o poder e o Estado,
fossem idias suspensas, a terem a sua
falsa evidncia revelada
arqueologia jurdica. O problema da
crtica do direito em funo de uma lei
universal, que determinaria os critrios
da justia, como foi a preocupao da
tradio filosfica durante sculos,
passou a ser analisado a partir de uma
posio estritamente nominalista, isto ,
o Direito simplesmente um nome, no
designando nenhuma substncia, mas
smente prticas jurdicas que so
sempre particulares, prticas essas a
serem reveladas pelo positivismo
45
crtico. Com isto, Ewald retirou
qualquer possibilidade de anlise dos
fundamentos dos direitos humanos e da
relevncia desses direitos
parmetros universais. Dentro desse
modelo intelectual, os direitos humanos
para Ewald so considerados, portanto,
como formas jurdicas de diferentes
experincias, que seriam
particulares de explicitar ou enfrentar a
questo da lei justa. Ao procurar negar o
carter de universalidade
fundamentos dos direitos humanos,
Ewald terminou, no
reintroduzindo o problema da lei justa,
sob o rtulo dos direitos humanos, no
pensamento positivista.46
A concluso de Ewald
pela permite, entretanto, que se recupere
alguns temas que sero necessrios na
fundamentao crtica dos direitos
humanos. O positivismo crtico, na
perspectiva de Ewald, impe-se como
uma tentativa de superao do
kelsenianismo, e ir considerar os
direitos humanos como referncia final
obrigatoria no quadro do direito
positivo. A experincia dos direitos
humanos, que tambm uma entre
outras experincias jurdicas, expressa
o sentimento de que conveniente
encontrar um princpio limitador uma
inflao legislativa e regulamentar, que
podemos temer ir produzir um tipo de
como auto-anulao.47 Essa constatao,
entretanto, ocorre no quadro de uma
construo positivista, onde a norma
fundamental de Kelsen substituida
pela noo de regra de julgamento, que
modos ir expressar a racionalidade prpria da
lei, da doutrina e da jurisprudncia,
constituindo-se numa instncia reflexiva
dos dentro da prpria ordem jurdica. Dessa
forma, Ewald no se preocupou em
entanto, estabelecer princpios racionais, que
justificassem uma categoria de direitos

45 46
EWALD, Franois. Pour un positivisme RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas. op. cit. p.
critique: Michel Foucault et la philosophie du 60
47
droit, In: Droits, no.3, 1986. p. 138. EWALD, Franois. op. cit. p. 142.

32
comuns a todos os seres humanos, ainda srie de direitos que no se relacionam
que a regra de julgamento seja expressa diretamente com a idia da dignidade
na frmula: no h direito (positivo) humana, suscitou diferentes tipos de
sem um direito do direito, o tipo de problemas. Essas interrogaes podem
racionalidade atravs do qual refletem- ser resumidas numa aporia de carter
48
se as prticas do direito positivo. O geral que tem a ver com a
positivismo crtico, em ltima anlise, heterogeneidade dessa categoria de
ainda que reconhecendo a necessidade direitos, que desde as suas primeiras
de um referencial para avaliar o direito manifestaes at a sua
positivo, estabeleceu simplesmente mais constitucionalizao, aparece na variada
um processo hermenutico interno ao gama de denominaes: direitos e
prprio direito. garantias fundamentais na Constituio
4. Aporias relativas aos direitos brasileira de 1988, onde so definidos
humanos como direitos e deveres individuais e
A fundamentao crtica dos coletivos (Const. 1988, Ttulo II, cap.
direitos humanos no constitu em si I), como direitos sociais (Const. 1988,
mesma uma teoria dos direitos Ttulo II, cap.II) e como direitos
humanos, e nem a isto se pretende, pois polticos (Const. 1988, Ttulo II, cap.
procura smente estabelecer os IV). Em outras constituies so
argumentos racionais e os princpios denominados de modo diverso:
morais com os quais pode-se justific- conjunto de direitos fundamentais
los como uma categoria especial de (Lei Fundamental da Alemanha de
direitos. As dificuldades surgidas no 1949), direitos e deveres dos cidados
contexto da teoria dos direitos humanos (Constituio italiana de 1947) ou
podem, atravs da fundamentao direitos e deveres fundamentais
crtica, receber uma qualificao (Constituio portuguesa de 1976). Os
epistemolgica, que as situe no plano da textos constitucionais definem de forma
teoria e as retire das circunstncias abrangente e incluem no estatuto
empricas, que no lhe so essenciais. especial dos direitos humanos uma
A prpria expanso do variedade de direitos, que no se
mbito dos direitos humanos, referem diretamente dignidade do ser
englobando na sua regulamentao uma humano. Essa sistematizao
abrangente, sob o rtulo de direitos
48
Ibidem. p. 139. humanos, suscitou dificuldades de

33
ordem terica, que podem ser Direitos Civis e Polticos ( 1966), bem
classificadas em duas categorias: como a Conveno Europia para a
aporias relativas hierarquizao desses Proteo dos Direitos humanos e das
direitos e aporias relacionadas com a Liberdades Fundamentais (1950), com
prpria natureza desses direitos. os seus subsequentes protocolos, e as
Os direitos humanos podem convenes americanas sobre os direitos
ser hierarquizados em quatro humanos, constata-se que existe uma
categorias,49 pois apesar de serem escala de valores que se acham
aceitos como todos tendo a mesma fora subentendidas nos direitos humanos.50
normativa, a lei positiva estabelece Essa escala, como sugere Delmas-
limites, que so previstos na Declarao Marty, comporta graus de proteo,
Universal das Naes Unidas de 1948 onde se encontram pouqussimos
no artigo 29-2: essas limitaes tm em direitos com proteo absoluta. Acima
vista, exclusivamente, assegurar o do direito vida, pois todos os textos
reconhecimento e o respeito dos direitos referidos admitem as excees da pena
e liberdades do outro e a fim de que de morte e da legtima defesa,
sejam satisfeitas as justas exigncias da encontram-se os seguintes direitos
moral, da ordem pblica e do bem-estar absolutos: proibio da tortura e de
geral na sociedade democrtica. tratamentos desumanos ou degradantes,
A hierarquizao dos a proibio da escravido e da servido,
direitos humanos relaciona-se, portanto, e a proibio de obrigar algum sem seu
com os problemas suscitados quanto s consentimento a submeter-se
suas garantias efetivas. Em que medida experincias mdicas e cientficas e a
alguns direitos humanos gozam de uma obrigao de reconhecer em todos os
proteo mais efetiva do que outros? lugares a personalidade jurdica de cada
Existem na Declarao Universal e nos indivduo.
demais tratados a previso de uma Os demais direitos
proteo varivel para certos tipos de consagrados como direitos humanos, a
direitos humanos? A resposta parece comear pelo prprio direito vida,
pouco explcita, quando se trata da encontram-se em grau menos absoluto,
Declarao Universal. Mas quando ainda que se proclame a dependncia
examinamos o Pacto Internacional de desses direitos dignidade humana.

49
DELMAS-MARTY, Mireille. Pour un droit
50
comum. Paris: Seuil, 1994. p. 177 e segs. Ibidem. p. 177.

34
Nesse contexto que se situa o debate a humano da necessidade, como
respeito da natureza de alguns direitos, proclamava o Presidente Roosevelt ao
como os direitos sociais e econmicos, prometer a libertao do medo, da
alguns deles considerados pela ignorncia, da doena e das
legislao como direitos humanos. necessidades.
Duas linhas de investigao Existe, modernamente, uma
podem ser encontradas na teoria outra linha de investigao e
contempornea, que esto a exigir um argumentao que sustenta haver uma
maior aprofundamento, principalmente, dependncia necessria e lgica entre os
sob o aspecto dos fundamentos ticos direitos humanos e os direitos sociais. O
desses direitos, que poder levar-nos a argumento de que os direitos sociais
superar as dificuldades encontradas pela inserem-se na categoria dos direitos
teoria. De um lado, na tradio da humanos tem sido desenvolvido,52 em
crtica a esse tipo de direitos, o torno da idia de que a responsabilidade
argumento de Hayek51 sustenta que a social do Estado, uma das dimenses
idia original dos direitos humanos definidoras do estado democrtico de
como instrumentos para a limitao dos direito, idia essa que se encontra
poderes, tanto do governo, como de consagrada em diferentes textos
outros grupos sociais e pessoas sobre o constitucionais sob a forma do princpio
indivduo, transformou-se no ltimo da solidariedade (Constituio brasileira
sculo em demandas particulares e de 1988, art. 3, I). Para que essa idia
individualistas no contexto do estado do seja plenamente analisada necessrio
bem-estar social. Esse tipo de demanda situ-la no quadro de uma teoria
foi inventada, escreve Hayek, referindo- normativa completa do Estado. Hffe
se ao Presidente Franklin Roosevelt, prope dois tipos de argumentos para
pelo maior dos demagogos modernos legitimar a responsabilidade social do
(sic). A satisfao completa das Estado e, em conseqncia, incluir os
necessidades sociais e econmicas do direitos sociais como direitos humanos.
ser humano nasceu da iluso, sustenta Os dois argumentos de Hffe
Hayek, de que o Estado poderia atender fundamentam-se ambos nas razes
a essas demandas e libertar o ser morais dos direitos humanos e, em

51 52
HAYEK, F. A. Law, Legislation and Liberty. HFFE, Otfried. Ltat et la Justice. Paris:
London: Routledge & Kegan Paul, 1979, vol. 3. Vrin, 1988. p. 102-103.
p. 202-203.

35
funo dessa natureza tica, permite que direitos sociais seriam condio para a
se analise o problema de ngulo eficcia dos direitos humanos. A
diferente daquele utilizado pelo plausibilidade dessa hiptese exige,
economicismo. O primeiro argumento entretanto, que os direitos sociais sejam
de Hffe consiste em demonstrar a conceituados no quadro de uma
importncia funcional da argumentao tica, vale dizer, tenham
responsabilidade social do Estado, isto uma estrutura racional, e no
porque, se o Estado no tem essa representem simplesmente uma
responsabilidade, a liberdade e a categoria legal, consagrada no mbito
participao, tambm objetivo e estreito de uma interpretao positivista
instrumento do estado democrtico de da ordem jurdica ou no contexto de
direito, deixam de existir uma concepo economicista da ordem
historicamente; o outro argumento de social.
Hffe examina a questo sob o ponto
de vista da natureza do Estado,
considerando a responsabilidade social
do poder pblico como atributo
absoluto da organizao estatal.
A leitura, ainda que
preliminar de Delmas-Marty e de Hffe,
sugere que se aborde a questo
contingente da eficcia dos direitos
humanos em sua dimenso prpria. A
eficcia poder ser redimensionada
levando-se em conta que existe uma
hierarquizao de valores, que se
refletem no estatuto dos direitos
humanos; tambm, no se pode deixar
de considerar que os direitos humanos,
em sua maioria, no so absolutos,
dependendo a sua eficcia de outros
direitos. A hiptese a que poder levar
uma anlise mais circunstanciada do
pensamento de Hffe a de que os

36

3 Notas Kantianas sobre o
Direito
3.1 Introduo
A contribuio kantiana para a
reflexo sobre o estado democrtico de
direito caracteriza-se pela nfase na
necessria complementaridade entre a
moral e o direito, como condio de
institucionalizao dessa forma de
regime poltico. A relao entre essas
duas ordens normativas assume funo
destacada no quadro do estado
contemporneo porque em funo delas
que se pode estabelecer o argumento
legitimador do sistema democrtico. A
leitura das constituies do estado
democrtico de direito torna-se, assim,
necessariamente diferenciada
virtude da fonte moral de onde nasce o
sistema poltico-instiucional e jurdico.
A Constituio por ter uma fonte moral,
pois fruto da manifestao da vontade
de agentes morais autnomos,
estabelece limites ao arbtrio e
desigualdade social.
Nesse sentido o regime democrtico
mais do que a simples manifestao
da vontade da maioria e torna-se um
regime dotado de valores morais que o
fundamentam e justificam. A
importncia da recuperao da tradio
kantiana torna-se tanto mais urgente
quanto o esvaziamento da perspectiva
positivista, no contexto da cultura
tecnocientfica moderna, exige a
construo de um novo paradigma
terico na teoria do direito, que
responda de forma conseqente s
exigncias de legitimidade da ordem
jurdica do estado democrtico de
direito.
A anlise crtica do direito, da
moral e da justia foi ocupada, durante
grande parte do sculo XX, por um
rgido formalismo, que encontrou na
teoria pura do direito de Hans Kelsen a
sua expresso mais sofisticada.53 As
relaes entre valores morais, ordem
jurdica e justia, que deitam as suas
razes na tradio do pensamento do
Ocidente, ressurgiram, entretanto, como
em vexata quaestio nos conflitos culturais,
sociais e polticos que ocorrem nas
sociedades contemporneas. Esse fato
53
KELSEN, Hans . The Pure Theory of Law.
Transl. Max Knight. Berkeley, Los Angeles,
London: University of California Press, 1970.
37
cultural, que se encontra presente em dependncia em virtude de no fazer
todas as sociedades democrtico uso pblico de sua razo. Nas palavras
contemporneas, torna mais premente a de Kant: ouo de todos os lados o
recuperao do pensamento kantiano apelo: no raciocine! O oficial diz: no
para que se possa esclarecer e raciocine, execute! O fiscal de rendas
substantivar os argumentos diz: no raciocine, pague! O sacerdote
constitutivos do discurso jurdico no diz: no raciocine, creia (Um nico
estado democrtico de direito. mestre no mundo diz: argumentem
No sculo XVIII, Immanuel quanto queiram e sobre o que quiserem,
Kant promoveu uma revoluo mas obedeam).56
copernicana na filosofia ocidental, ao A revoluo kantiana do ponto
libert-la do paradigma teolgico e de vista moral e poltico consistiu,
metafsico na qual se encontrava assim, em reconhecer que os problemas
prisioneira, desde o ocaso do Imprio centrais da filosofia os problemas
Romano. A filosofia kantiana ao clssicos da metafsica, as provas da
libertar-se da tradio metafsica, existncia de Deus e a fundamentao
estabeleceu os princpios filosficos da da moral no encontravam respostas
Modernidade54, que iria ser adequadas na tradio filosfica. O
caracterizada como a poca histrica na filsofo escocs David Hume (1711
qual o homem erigiria a razo como 1776), juntamente com Jean-Jacques
instrumento nuclear no conhecimento e Rousseau (1712 1778), viriam a ser os
no agir humano. A mxima kantiana dois pensadores que tiveram influncia
bem expressou esse momento determinante no pensamento filosfico
revolucionrio na histria do pensar e e moral de Kant. O pensamento de
do agir humano: Sapere aude! - tenha Hume serviu para a sua incurso no
coragem e sirva-se da sua prpria campo da filosofia terica, tendo sido,
55
inteligncia. Para Kant, a poca do como reconhecia Kant, responsvel em
Iluminismo representava a libertao do suas palavras, por t-lo acordado do
homem do estado de tutela em que se sono dogmtico e dado uma nova
encontrava, submetido a um estado de direo nas minhas investigaes no

54
HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. Paris:
Cerf, 1993, cp. 1.
55
KANT, Immanuel. Quest-ce que les
Lumires?, In Aufklrung. Les Lumires
allemandes. Textes et commentaires par Gerard
56
Raulet. Paris: GF-Flamarion, 1995. p. 25. KANT, op. cit.. p. 27.

38
campo da filosofia especulativa.57
Rousseau, cujo retrato era a nica
decorao do escritrio de Kant, foi
marcante no campo da filosofia prtica.
Essa nova direo consistiu, num
primeiro momento, na distino entre o
conhecimento sensvel, de um lado, e o
conhecimento inteligvel, ou nas
palavras de Kant, na distino entre o
mundo fenomnico e o mundo
noumenal ou da razo.
O projeto filosfico de Kant
iniciou-se como uma investigao que
possibilitasse a determinao de um
patamar epistemolgico comum do
conhecimento humano, tanto para as
matemticas e as cincias exatas, quanto
para a filosofia moral e a esttica. Kant
chamava a sua cincia filosfica
fundamental de filosofia transcendental.
Para que se possa distingui-la da
filosofia transcendental medieval,
modernamente chama-se a filosofia
kantiana de filosofia crtica
transcendental. Esse patamar deveria
servir como critrio ltimo racional para
todas as formas de conhecimento
humano.
Isto porque certas questes no
podem ser respondidas ou ignoradas
pela razo humana. No podem ser
57
Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trans.
By Marshall Farrier. Albany: State University of
New York Press, 1994. p. 19
ignoradas porque a razo humana,
diante da variedade das observaes e
experincias, procura princpios gerais
atravs dos quais essas mltiplas
experincias possam mostrar-se no
como um caos, mas como uma estrutura
global, interconectada e unificada. Esses
princpios ltimos, unificadores e
explicadores da experincia, so
incondicionais e se constituem na
condio de possibilidade do
estabelecimento e do desenvolvimento
do conhecimento humano.
A arquitetnica da teoria do
conhecimento de Kant baseia-se em um
conjunto de elementos constitutivos de
qualquer forma de pensamento, os
chamados a priori, ou seja, aquilo que
determinado a partir de puros conceitos,
independentes da prpria experincia.58
Os elementos a priori do conhecimento
(intuies, categorias e princpios)
revelam-se como tais pelo seu carter de
necessidade rigorosa e de validade
universal. As trs crticas da razo
escritas por Kant - Crtica da Razo
Pura, 1781 e 2.ed. modificada, em
1787; Crtica da Razo Prtica, 1788;
Crtica da Faculdade de Julgar, 1790 -
estabelecem esse edifcio arquitetnico,
procurando cada uma delas responder s
perguntas clssicas kantianas. A
58
EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Paris:
ditions Gallimard, 1994; verbete a priori.

39
primeira delas reflete sobre os limites
do conhecimento humano
argumentando como na ordem do
conhecimento, as leis a priori da razo
impem-se ao conhecimento. A Crtica
da Razo Prtica estabelece que, na
ordem da ao humana, a razo pura
prtica, dirigindo de modo
incondicional e formal a ao humana,
determina o imperativo categrico do
dever de modo apodtico. A Crtica da
Faculdade de Julgar, por sua vez,
estabelece como os princpios puros a
priori regem, atravs do julgamento
esttico, o que podemos chamar de
comunicao intersubjetiva. Em todas
as crticas consideram-se os a priori
racionais que iro sedimentar o sapere
aude do homem moderno.
Apesar de sua principal
contribuio ao corpus philosophicum
ter sido a analise da possibilidade da
razo humana determinar as condies
do conhecimento (da cincia), da moral
e da esttica, a preocupao com o
Direito sempre esteve presente na obra
de Kant, ainda que no se encontre no
seu pensamento uma sistematizao do
pensamento jurdico. Escreveu, porm,
outras obras que evidenciam
importncia atribuda por Kant ao
direito. Alm da Fundamentao da
Metafsica dos Costumes, dividida na
Doutrina das Virtudes e na Doutrina do
Direito, Kant escreveu textos que tratam
direta e indiretamente da questo do
direito. Alguns desses textos tornaram-
se referencial obrigatrio na cultura
jusfilosfica: A Paz Perptua, A Idia
de uma histria universal de um ponto
de vista cosmopolita, Sobre um suposto
direito de mentir e Sobre a expresso
corrente: pode ser certo na teoria, mas
nada vale na prtica.
O objetivo filosfico principal
de Kant, no mbito da filosofia do
direito, foi encontrar os fundamentos do
Direito e do Estado a partir dos
conceitos a priori, ou seja, princpios de
uma razo jurdico-prtica pura, no
emprica, que iro justificar
racionalmente as restries ao exerccio
da vontade soberana, na forma
encontrada nos regimes absolutistas do
sculo XVIII.59 Kant situa-se, assim, em
vertente contrria s correntes
filosficas da poca, como o
utilitarismo e o pragmatismo, no
somente porque, para ele, ambas seria
uma variante do empirismo, e, portanto,
privilegiariam o espao da empiria e
no o da razo. Isto porque as
investigaes de ambas as correntes do
a pensamento ficariam prisioneiras de
tentativas de adaptar-se aos meandros
da experincia concreta, sempre
59
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op.cit. p..
168.
40
contingente, faltando as bases racionais comprovado, de que para alm dos
puras, que, para Kant, seriam as nicas diferentes cdigos culturais de
capazes de sedimentar o conhecimento moralidade e dos sistemas jurdicos
filosfico e assegurar uma leitura crtica positivados, tornava-se possvel que a
da realidade jurdica. inteligncia humana pudesse apreender
60
A crtica principal de Kant o universal, no caso a resposta questo
advinha da constatao de que no qui iuris, como se encontrava
domnio prtico, o Direito, apesar de respondida no caso particular, a
sua importncia e prestgio, nunca se particularidade das normas morais e das
props a uma reflexo filosfica que leis jurdicas. O pensamento filosfico,
investigasse os princpios que pudessem especificamente no campo do direito,
servir de fundamentos racionais para a necessitava de uma filosofia crtica que
cincia do direito. Paradoxalmente, os pudesse satisfazer problemtica
juristas, apesar de no se preocuparem fundacional do criticismo. Essa
com esse tipo de investigao dedutiva, problemtica consistia em analisar a
a fim de elucidar criticamente a prpria realidade jurdica sob uma tica
idia do direito, buscam universal, o que somente seria possvel
incessantemente uma definio do se estivesse explicitadas as relaes de
Direito, que no se concretiza complementaridade entre a moral o
precisamente porque a reflexo jurdica direito. Em outras palavras, na
ficar prisioneira da empiria contingente arquitetnica do sistema kantiano, a
e histrica. doutrina do direito pretende possibilitar
Quando Kant proferiu os seus uma resposta problematizao
cursos sobre a filosofia moral, em 1785, crtica do universo jurdico.
procurou, desde ento, encontrar uma
fundamentao para uma metafsica dos 3.2 A quaestio iuris em KANT
costumes, projeto este que se desdobrou
na formulao da teoria das virtudes e Alguns autores, como, por
da doutrina do direito. A idia de uma exemplo, Hannah Arendt, sustentam
metafsica dos costumes partiu do que a produo de Kant sobre o direito
pressuposto, empiricamente no se situa no mesmo nvel de suas
grandes obras filosficas, talvez, por ter
60
KANT, Immanuel. Mtaphysique des
Moeurs. Premire Partie. Doctrine du Droit. sido uma produo intelectual do final
Trad. A. Philonenko. Paris: Librairie
Philosophique J. VRIN, 1971. p.. 104.

41
de sua vida.61 A prpria qualidade
desses trabalhos foram considerados
como indignos da pena kantiana. Assim,
por exemplo, Schopenhauer dizia sobre
a produo de filosofia poltica e do
direito de Kant: Parecem que no o
trabalho desse grande homem, mas o
produto de um simples homem comum
[gewhnlicher Erdensohn].62
Esses tipos de afirmaes no
resistem, entretanto, em primeiro lugar,
a uma anlise consistente da vida
intelectual de Kant e, em segundo lugar,
so desmentidos tendo em vista a
importncia hoje adquirida pelo projeto
kantiano como instrumento terico
necessrio para a consistncia terica e
prtica do estado democrtico de
direito. At 1788, conta-se na obra de
Kant doze cursos nos quais o problema
do direito analisado, ainda que se
refira somente ao direito natural.
Tambm os cursos sobre filosofia moral
mostram a preocupao de Kant com o
direito. O prprio Kant, nas Lies
sobre tica63 (1762), desenvolveu uma
longa argumentao sobre a natureza da
obrigao e mostrou como em torno da
idia de obrigao em relao a si problematizou de forma sistemtica o
61
ARENDT, Hannah. Lectures on Kants
Political Philosophy. Chicago: The University
of Chicago Press, 1992. p. 8-9.
62
SCHOPENHAUER, Arthur, apud ARENDT,
op. cit. p. 8
63
KANT, I. Leons dthique. Trad. Par Luc
Langlois. Paris: Le Livre de Poche, 1997. p. 69
e segs.
mesmo e obrigao em relao ao outro
que se estruturam todos os sistemas
normativos e torna possvel a distino
entre a moral e o direito. A teoria da
obrigao de Kant constituiu-se no
cerne da primeira sistematizao de sua
filosofia moral, por ele chamada de
filosofia prtica universal.
Em outros textos, sobretudo,
A idia de uma histria universal de
um ponto de vista cosmopolita (1784),
Kant aborda as questes especficas
jurdicas da Constituio civil, do
direito pblico e da sociedade das
naes, sob a perspectiva da histria
universal. Mesmo na questo do
mtodo, que constitui o objeto da
Crtica da Razo Pura, as questes de
direito por exemplo, o mtodo
dedutivo dos juristas, a repblica
perfeita de acordo com Plato, a
questo da definio do direito, nunca
resolvida pelos juristas tema
recorrente na reflexo kantiana.
Em 1796, Kant publica a
Doutrina do Direito, mas foi em 1790,
com a publicao da Crtica da
Faculdade de Julgar, que Kant
direito. Como Kant no escreveu uma
teoria poltica, Hannah Arendt
considera que a melhor forma de
compreender seu pensamento poltico
analisarmos a Crtica do Juzo
42
Esttico (primeira parte da Crtica da para que se possa compreender a
Faculdade de Julgar). A interpretao filosofia do direito e poltica kantiana.
de Arendt do pensamento kantiano, Essa obra resulta das investigaes
relaciona o senso comum ou senso realizadas na Crtica da Razo
comunitrio, onde se efetiva a Prtica, sendo esta o pressuposto
sociabilidade humana, com a metodolgico necessrio para a filosofia
possibilidade do juzo sobre a obra de do direito. No , assim, uma teoria
arte. Ou seja, os juzos sobre o belo so dogmtica do direito, que respondesse
fruto da apreenso de um objeto pela questo quid sit iuris o que est de
imaginao, por meio de um acordo com o direito -, mas sim procura
procedimento que se exercita a partir da responder questo mais fundamental
mais comum experincia, ou seja, a da reflexo jurdica: qui iuris, o que o
faculdade de julgar e, por conseqncia, direito.
compartilhar o gosto, pressupe a O objetivo de Kant consistiu
presena dos outros, no mbito de uma em submeter o sistema jurdico
comunidade dialogal. Como argumenta positivado ao tribunal da razo a fim de
Arendt, Kant descobriu, por detrs de descobrir os cnones que permitissem
uma temtica favorita do sculo XVIII, compreender o sentido de todo o
a questo do gosto, uma faculdade ordenamento jurdico. Trata-se da
humana nova, a faculdade de julgar. Ao investigao que busca um conceito
mesmo tempo, entendeu essa nova racional do direito, que servir como
faculdade possibilitaria a formulao de referencial crtico para o direito
proposies morais. Depois de Kant positivo. Como escreve Hffe, ao
mais do que o gosto que decidir sobre contrrio do que afirma o racionalismo
o belo e o feio; da mesma forma a radical, que procura justificar a fonte da
questo sobre o certo e o errado no lei positiva na pura racionalidade, a
mais ser decidida pela opinio teoria crtica kantiana limita-se
subjetiva, mas unicamente pela razo.64 simples tarefa de clarificar conceitos
A Metafsica dos Costumes, bsicos e princpios.65 Essa tarefa
na sua Primeira Parte, intitulada humilde no substitui o juiz, o
Primeiros Princpios Metafsicos da legislador ou o jurista, precisamente
Doutrina do Direito, o texto bsico porque uma cincia independente da

64 65
ARENDT, Hannah. op. cit., p. 10 HFFE, Otfried. op. cit. p. 169-170

43
empiria, ainda que se torne, como
veremos a seguir, necessria para a
legislao e a jurisprudncia.
A filosofia do direito kantiana,
ao contrrio do que supe uma leitura
reducionista da obra de Kant, considera
as realidades empricas que se
constituem em objeto da lei, como a
pessoa, a propriedade, a famlia. No se
pode, assim, atribuir a Kant uma teoria
pura do direito, pois como ele escreve,
o conceito do direito um conceito
puro, mas apoiado na prtica (aplicado
aos casos que se apresentam na
prtica).66 Mas Kant prev as
limitaes do conhecimento humano,
quando da aplicao do conceito aos
diferentes casos, e adota uma posio de
precauo onde a filosofia servir
somente para uma aproximao de todo
o sistema jurdico e no conseguir
compreend-lo na sua inteireza.
Esses limites, entretanto, no
impedem que se procure um critrio
universal atravs do qual possa ser
diferenciado o justo do injusto. Mas
Kant estabelece como condio para o
sucesso dessa diferenciao que o
jurista abandone os princpios
empricos, aqueles consagrados na
doutrina do direito positivo. Nesse
sentido, Kant escreve que, referindo-se
66
KANT, I. Mtaphysique des Moeurs. op. cit.,
p. 104
especificamente a analise do fenmeno
jurdico, uma teoria do Direito
meramente emprica como a cabea de
madeira na fbula de Fedro. Uma
cabea que pode ser muito formosa,
mas que no tem senso.67 Por essa
razo, para que se possa romper a
camisa-de-fora da empiria e situar a
leitura do fenmeno jurdico em
patamar crtico, a filosofia do direito
torna-se necessria para o juiz e para o
jurista.
A doutrina kantiana do direito,
portanto, no se deixa tomar pela
experincia, mas no a ignora, no
sendo, assim, nem empiricista, nem
idealista. Kant j antevira as
dificuldades explicitadas pelas cincias
sociais, nascidas sob o influxo do
positivismo do sculo XIX As cincias
sociais, descritivas das experincias
humanas, e especificamente a
antropologia, permanecem no patamar
mnimo de abstrao, no permitindo
que se tenha uma viso crtica da
prpria realidade que se pretende
analisar. Nesse contexto, para Kant, a
metafsica dos costumes parte da
filosofia transcendental e caracteriza-se
como uma teoria da prtica e, tambm,
como uma teoria pura dos costumes
jurdicos, o que significa, exatamente,
67
Ibidem. p. 104.
44
que ela no pode estar fundamentada na
antropologia, ainda que possa a ser
aplicada.68 A filosofia kantiana
desenvolve-se no a partir
definies, mas de uma
substantiva, e ir estruturar-se nos dados
empricos no pode fundamentar-se
sobre a experincia, sobre
antropologia, mas pode ser aplicada no
entendimento da realidade emprica.
3.3 De metafsica dos costumes ao
discurso jurdico ps-tradicional
A primeira considerao de
Kant ao tratar do projeto jurdico parte
da constatao de que, ao contrrio do
que afirmara Hobbes, os sistemas
jurdicos legtimos so fruto, no da
vontade arbitrria do soberano ou do
legislador, mas de sua obedincia a
princpios gerais do direito. Esses
princpios tm uma natureza jurdica,
sendo que a noo de pessoa um
conceito legal e no antropolgico. O
direito, portanto, ocupa-se da liberdade
externa, que se objetiva n manifestao
da vontade livre entre pessoas e no na
liberdade moral, independente
paixes e desejos. Essas manifestaes
da liberdade interna somente teriam
relevncia jurdica na medida em que
68
Ibidem. p. 91.
provocassem aes que afetassem a
liberdade externa. Nesse sentido, a
comunidade poltica para Kant seria o
de resultado do concurso de liberdades
anlise individuais que assegurassem a
liberdade comum. Encontra-se na
clebre passagem em que Kant formula
uma o princpio universal do direito: justa
toda a ao que permite ou cuja mxima
permite a coexistncia da liberdade de
arbtrio de um com a liberdade de outro,
69
segundo uma lei universal. Em
decorrncia a lei universal do direito
formulada de forma semelhante ao
imperativo supremo da moralidade, o
imperativo categrico: age
exteriormente de tal forma, que o livre
uso do teu arbtrio possa coexistir com a
liberdade de todos e de cada um
seguindo uma lei universal, sendo,
portanto, uma lei que me impe, na
verdade, uma obrigao, mas que no
espera de qualquer maneira, e ainda
menos exige, que eu deva mesmo
submeter minha liberdade a essas
condies unicamente em razo dessa
obrigao. 70
A metafsica dos costumes, por
de contemplar essa dupla face do agir
humano a moral e o direito - divide-se
em duas doutrinas, a doutrina da virtude
e a doutrina do direito, o que demonstra
69
Ibidem. p. 104.
70
Ibidem. p. 105.
45
como foi escrita para examinar as
relaes de complementaridade entre a
moral e o direito. Denomina-se
metafsica porque um sistema de
conhecimento a priori a partir de
simples conceitos, que tem por objeto o
livre-arbtrio, pressuposto
metafsica dos costumes, pois este ir
expressar-se na manifestao
moralidade e na esfera jurdica. O
universo jurdico, com suas categorias,
procedimentos e experincias , para
Kant, um desses espaos, onde se
materializa a razo prtica. A metafsica
dos costumes torna essa
explcita, no porque o direito ir
concretizar uma tica aplicada aos
requisitos da razo, mas porque a
juridicidade do direito, assim como a
experincia e o comrcio jurdicos,
somente torna-se possvel quando se
encontra referido instncia racional
prtica. Encontra-se nessa racionalidade
tambm, como nas demais reas do
conhecimento, o princpio estrutural e
regulador do conhecimento jurdico.
Como escreve Hffe,
concepo do direito para Kant serve
para criticar, alm do positivismo, a
personalizao da moralidade, o que
implicaria numa racionalidade e numa
moralidade particular elevada
moralidade absoluta. Em decorrncia do
entendimento da moralidade
manifestao subjetiva ocorre o
impedimento de torn-la norma da
comunidade, e, por essa razo, Kant
rejeita a moralizao do direito, ou seja,
a assuno pelo sistema de leis,
portanto, tornando-os obrigatrios, dos
de uma valores morais individuais.71
O direito para Kant
da constitudo de uma obrigao diante da
lei e da faculdade do poder pblico de
fazer com que todos cumpram a mesma
obrigao. Logo, o direito nasce da
possibilidade de uma coao recproca
geral que regularia o exerccio da
relao liberdade pela sociedade. Essa idia que
ser formulada de forma mais incisiva
por Rousseau, no clebre aforismo de
que todos sero obrigados a serem
livres72 tem uma soluo peculiar no
pensamento kantiano. Trata-se da
introduo da idia de autonomia.
3.4 A autonomia e a ordem jurdica
Enquanto Rousseau no seu
livro sustenta que todo aquele que
a recusar-se a obedecer vontade geral
ser coagido por todo o corpo social e
nisto consiste a condio da liberdade.
Dessa forma, o cidado entrega-se
72
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Le Contrat
Social. Oeuvres Compltes, III. Paris:
como Bibliothque de la Pliade, 1970. p. 364.
46
Ptria, escreve Rousseau. Enquanto a
liberdade no pensamento rousseauniano,
encontra-se no corpo poltico, Kant
sustenta que ela se realiza neste corpo,
mas como expresso da autonomia
individual. Rousseau nega a universalmente,
fundamentao histrica do estado
moderno, situando as suas razes no
princpio da vontade livre.
Kant, como escreve Joaquim
Salgado, recebe de Rousseau a idia de
que a vontade livre em si e para si e
em torno dessa idia, que se torna
central em sua reflexo jusfilosfica,
que ir estabelecer a idia da liberdade
como o eixo em torno do qual o homem
ir vier. precisamente por ser a
liberdade a espinha dorsal da vida
poltica que se poder legitimar a
autoridade, que se justificar na medida
em que no se pode voltar contra si
mesma.73
No contexto da idia do
conceito de autonomia, Kant ir
absorver os conceitos de vontade e de
lei. De Rousseau, Kant absorveu a idia
de que existe uma natureza do homem
escondido no fundo da pluralidade das
formas humanas manifestadas, e suas
73
Veja o importante livro de SALGADO,
Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant.
Belo Horizonte: Editor UFMG, 1995. p. 229 e
segs., onde se analisa de forma percuciente a
influncia de Rousseau em Kant.
leis.74 Em Rousseau, Kant encontrou a
inspirao para responder aos empiristas
ingleses, que sustentavam a natureza
varivel do homem. Kant procura os
fundamentos de uma tica vlida
que tenha como
fundamento o princpio supremo da
moralidade, o imperativo categrico.
O princpio da autonomia da
vontade consiste na sujeio do homem
lei moral, que o torna livre na medida
em que se submete a sua lei prpria, no
entanto universal. Esse princpio obriga
o indivduo ao agir conforme o seu
prprio querer, que o torna legislador
universal. O princpio da autonomia se
expressa no imperativo categrico que
prescreve age apenas segundo uma
mxima tal que possas ao mesmo tempo
75
querer que ela se torne lei universal.
O princpio da autonomia fornece para a
filosofia uma nova base, que se
diferencia das ticas at ento
propostas, pois tem a pretenso de
formular normas vlidas e necessrias
universalmente.
No reino da liberdade
permanece uma indagao: ainda que a
autonomia sirva como a fundamentao
filosfica da liberdade, conceito-chave
74
KANT, I. Opus Postumum, XX, 58, apud
Salgado, Joaquim Carlos. op. cit., p. 229.
75
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70, 1988. p. 59.
47
da modernidade, permanece uma
questo na formulao de Kant. Como
possvel a coexistncia das liberdades
individuais, manifestaes de diferentes
manifestaes da autonomia? E como
situar nesse contexto a idia do direito,
que se encontra vinculado com a idia
da coercitividade, o que implicaria na
negao da autonomia?
3.5 O direito lato sensu: aequitas e ius
necessitatis
Mas Kant considera, tambm,
que ao lado do direito no sentido estrito
(ius strictum), caracterizado pela
faculdade de uma coero recproca de
acordo com a lei universal, pode-se
conceber um direito em sentido amplo,
o ius latum, o direito equvoco no
qual a faculdade de coero no ser
determinada por qualquer lei. Esse
direito, escreve Kant, assume duas
formas: a equidade e o direito de
necessidade.76
A equidade para Kant
entendida, no como um princpio que
permite que se exija de algum cumprir
o seu dever moral, mas um princpio
que se apia no direito. Faltam
equidade as condies indispensveis
que possibilitem ao juiz determinar
76
KANT, I. Mtaphysique des Moeurs, op. cit.
p. 108.
como poder atender demanda do
solicitante. Trata-se de uma forma de
deciso onde o ato de julgar consiste na
insero do caso particular na legislao
universal que no o previu. Kant analisa
casos concretos em que a equidade ir
materializar-se. Assim, supe o
comerciante, scio de uma sociedade
com cotas iguais, que produziu mais do
que os seus scios, mas que tambm
perdeu mais no momento de crise
econmico-financeira, pode exigir
baseado na equidade mais da sociedade
do que os outros scios. O juiz
utilizando o direito estrito no poder
assim beneficiar esse scio, porque no
se encontra estabelecido no contrato
escrito a atribuio de uma parte
superior aos demais. Continua com o
exemplo do empregado que teve o seu
salrio desvalorizado, mas que no pode
exigir uma reparao a no ser apelando
para a equidade, que Kant chama de
divindade muda, que no pode ser
compreendida.77
Kant argumenta que o
chamado tribunal da equidade
envolve uma contradio, no conflito
envolvendo diferentes direitos.78 Essa
contradio poder ser resolvida pelo
juiz ao ouvir a voz da equidade. Kant
refere-se ao caso do poder pblico que
77
Ibidem. p. 109.
78
Ibidem. p. 109.
48
assume os danos sofridos por seu
servidor ao servi-lo, ainda que pudesse
alegar que de acordo com o direito
estrito o querelante aceitara o nus dos
servios com seus riscos e perigos. A
mxima da equidade, escreve Kant, a
seguinte: o direito mais estrito a
maior injustia (summum ius summa
injuria). Mas essa injustia no poder
ser resolvida pelo direito, ainda que seja
uma questo jurdica, pois se situa no
espao da conscincia, enquanto cada
questo jurdica deve ser apresentada no
tribunal civil.
A definio de Kant sobre o
direito de necessidade estabelece um
exerccio mais abrangente da
autonomia. Consiste na faculdade, que
Kant classifica como um pretendido
direito 79, da defesa do direito vida de
algum, quando ocorre o risco de se
perder a prpria vida. O direito de
necessidade, entretanto, no pode ser
confundido com o direito de autodefesa
em face de uma agresso injusta, que
ameaa a minha vida. A teoria do
direito, fundada no exerccio da
autonomia individual e no respeito a
outra pessoa como tendo uma finalidade
em si mesmo, e cujo maior bem a
vida, estaria nesse caso em contradio
consigo mesma. No prprio caso da
79
Ibidem. p. 109.
autodefesa o direito positivo estabelece
um limite recomendando que o
exerccio do direito seja moderado, vale
dizer, que no se encontra definido no
direito, mas caracteriza-se como sendo
unicamente tico. No direito de
necessidade a autodefesa consiste em
violncia legtima contra quem no
praticou nenhum ato de violncia contra
mim.
O direito de necessidade no
poder assim ser definido objetivamente
de acordo com o direito positivo. Ir
caracterizar-se de forma subjetiva co
vistas sentena a ser proferida pelos
tribunais. Por essa razo, no pode
haver lei penal que condene morte
aquele que naufragando, correndo como
os outros nufragos os mesmos riscos
de perder a vida, empurre algum da
prancha, onde se refugiou, a fim de
salvar a prpria vida. Explica Kant: tal
lei penal no teria o efeito almejado;
isto porque a ameaa de um mal que
ainda incerto (perder a vida por deciso
judicial) no pode superar o medo
diante de um mal certo (a saber o
afogamento).80 A autodefesa que ir
proteger a minha vida pela violncia
no pode, entretanto, ser considerada
inocente, onde no ocorra culpa, mas
simplesmente como um ato impunvel
80
Ibidem. p. 110.
49
pelo direito positivo. Essa forma de
defesa da vida, escreve Kant, traz
consigo uma identificao entre a
ordem subjetiva e a determinao
81
objetiva da lei. O direito
necessidade, semelhana da equidade,
tambm ter a sua mxima:
necessidade no tem lei( necessitas
non habet legem). E dessa forma a
necessidade termina tornando legal
aquilo que injusto.
Kant sustenta que nesses dois
tipos de julgamentos jurdicos
julgamento pela equidade e em virtude
do estado de necessidade) ocorre de
maneira explicita um conflito entre os
princpios objetivo e os princpios
objetivos de exerccio do direito. Aquilo
que justo sob uma determinada
perspectiva individual no poder ser
confirmado pelos tribunais e aquilo que
pode ser considerado como injusto pode
obter uma deciso favorvel no mesmo
tribunal. Isso ocorre, entende Kant,
porque estamos tratando de
concepes distintas de direito, que nos
dois casos no tm os mesmos sentidos.
Explicita-se no prprio funcionamento
do sistema judicirio a ocorrncia e dois
tipos ou perspectivas de direitos, uma
que se encontra claramente formulada e
expressa no direito positivo e outra que
81
Ibidem.
se situa na conscincia moral dos
homens.
3.6 Os fundamentos da moral kantiana
de
Kant ope-se ao relativismo, ao
a ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo
modo que pensadores contemporneos,
como Rawls, Apel, Habermas e
Dworkin. O julgamento e o ato moral
no dependem de sentimentos pessoais,
de decises arbitrrias, de valores scio-
(o culturais ou de convenes. A ao
humana, para Kant, submetida a
obrigaes ltimas, sendo o homem
responsvel diante de si mesmo e do
outro, sendo que essa ao resulta de
uma racionalidade que prpria do
homem. Para que se possa justificar
racionalmente a ao moral ir obedecer
ao princpio ltimo da moral - o
imperativo categrico.
Do ponto de vista dos
costumes, Kant classifica as aes
duas humanas em aes: a) contra o dever e,
nesse sentido, as subdivide em aes: I)
Por interesse pessoal; II) Legalidade
simples; III) Por inclinao imediata; b)
de acordo com o dever e; c) por dever.
Somente as ltimas so consideradas
como aes morais e, portanto, fazem
parte do universo da moralidade. Kant
explica a tica/moral apelando para o
conceito de dever, porque o homem
50
ser moral no possui uma boa vontade
sempre e naturalmente. O dever que
ir permitir que se torne boa a vontade
nos seres finitos. Por sua vez, a boa
vontade reside em cumprir o dever pelo
respeito ao dever (e no em respeito
legalidade). O critrio metatico da
moralidade, a bondade incondicional, se
realiza quando se faz o que justo por
ser moralmente correto e, portanto,
quando a ao materializa o dever
mesmo, independente de qualquer causa
externa. Apenas nesses casos, Kant fala
de moralidade. A moralidade, portanto,
ir dotar a vontade de uma qualidade
que ir distinguir os seres humanos dos
animais racionais, que agem somente de
acordo com as leis da natureza.82
Escreve Kant que o essencial
de toda a determinao da vontade
mediante a lei moral que ela, para ser
uma manifestao da liberdade, ser
determinada unicamente pela lei moral,
expressa no imperativo categrico. Essa
determinao se realizar no apenas
sem a cooperao das impulses
sensveis, mas at com a rejeio de
todas elas e com a excluso de todas as
inclinaes, enquanto elas se poderiam
83
opor quela lei. . Torna-se
necessrio, assim de acordo com Kant
82
HOFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p.
167.
83
KANT, I. Crtica da Razo Prtica. Trad.
Artur Moro. Lisboa. Edies 70, 1989. p. 88
determinar-se um princpio objetivo,
enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a
importncia do imperativo categrico.
Kant divide os imperativos,
mximas de qualquer ao humana, em
hipotticos e categricos. O imperativo
hipottico, quando a ao apenas
boa, como meio para se atingir algo
mais, algum fim. O imperativo
categrico, quando representa uma ao
como, objetivamente, necessria, sem
relao com qualquer fim; a ao
representada como boa84 em si mesma.
Logo, o imperativo categrico o
critrio objetivo da moralidade85 e se
articula, em trs formulaes, todas
dirigidas vontade do agente.
Estabelecem mximas ou princpios
subjetivos da ao e passvel de
generalizao, ou seja, exclui,
expressamente, a anlise das
conseqncias ou do bem-estar imediato
da pessoa, pois antes visa o bem-estar
dos outros. Kant faz a formulao geral
do imperativo categrico nos seguintes
84
Para Kant, o critrio (metatico) da
moralidade, a bondade incondicional, s se
realiza quando se faz o que justo por ser
moralmente correto e, portanto, quando se quer
o dever mesmo e se cumpre este como tal.
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 141
85
Da a inconsistncia, segundo Hffe, da
acusao que se lana contra Kant, de que a
moralidade reduzida subjetividade da
conscincia, ou seja, de que cada um estabelece
o que tico. HFFE, Otfried. Immanuel Kant.
op. cit. p. 144.
51
termos: Age segundo a mxima que
possa simultaneamente fazer-se a si
mesma lei universal.86
1 a. Formulao - age
unicamente de acordo com a mxima
que possa se tornar universal
2a formulao age como se
a mxima da tua ao se devesse tornar
por tua vontade uma Lei Universal da
Natureza.
3a formulao age de tal
forma que trates a humanidade, tanto na
tua pessoa, como na pessoa de qualquer
outro, sempre e simultaneamente como
fim e jamais como meio.
4a formulao age segundo
mximas que contenha simultaneamente
em si a sua prpria validade universal
para todo o ser racional.
O imperativo categrico refere-
se a mximas, ou seja, a princpios
subjetivos da ao, que diferem de um
indivduo para outro, so princpios que
o prprio sujeito reconhece como
prprios e que contm vrias normas de
orientao para a prpria existncia em
termos pessoais e sociais (ex. eu ajo de
determinada maneira e no de outra por
princpio). As normas prticas so
diversas de acordo com a situao e as
possibilidades do sujeito, j que essas
so tambm infinitas. Mesmo seguindo
86
KANT, I. Crtica da Razo Prtica. op. cit. p.
80.
a mesma mxima, pode-se agir de
forma diferente diante de situaes que
exigem a sua adoo.
A frmula racional adotada por
Kant para resolver a questo da
adequao das mximas ao dever, sem
cair no dogmatismo ou no formalismo
rgido, consiste no emprego da idia da
razo prtica e da autonomia.
Autonomia consiste, como o prprio
nome indica, na ao realizada de
acordo com a lei elaborada pela prpria
vontade. Kant argumenta que sendo a
lei moral, a nica lei estabelecida pela
conscincia individual, ela ser o
princpio determinante da manifestao
da autonomia. Encontra-se nessa
categoria a fundamentao do conceito
de liberdade: vontade livre vontade
submetida a leis morais, portanto, s leis
que expressam a autonomia. O respeito
ao dever, imposto pela lei da autonomia
ser ento o nico mbil da ao que
no torna a vontade heternoma, ou
seja, determinada por fatores alheios ao
agente.
O princpio da autonomia
implica que se escolham somente
aquelas mximas do nosso prprio
querer que possam, simultaneamente,
serem consideradas como lei universal,
ou seja, de acordo com o imperativo
categrico. A moralidade torna-se,
assim, como a nica condio que torna
52
o homem um fim em si mesmo. O
homem torna-se um fim em si mesmo
quando participa no reino dos fins, cada
homem um fim nesse reino como um
membro legislador. O homem um
membro legislador desse reino
quando sua vontade livre, ou seja,
conforme uma lei universal e necessria
que determina que o homem nunca seja
tratado como meio e sempre como um
fim em si mesmo.
Como s a lei moral considera
o homem como um fim em si mesmo,
s em obedincia a ela que os homens
podem coexistir livremente, na medida
em que a liberdade de um encontra
obstculo na liberdade do outro em seu
uso externo. A ausncia de moralidade
implica que cada um aja segundo s suas
prprias inclinaes, pois o homem,
alm do mundo inteligvel, faz parte
tambm do mundo sensvel, o que o
torna suscetvel a paixes e inclinaes
diversas, ou seja, segundo leis que no
podem ser universalizveis, por
exemplo, mentir. a possibilidade de
coexistncia em um reino em que
todos so respeitados como fins em si
mesmos que acaba produzindo no
homem o interesse pela lei moral. E, por
isso, a lei moral a nica lei que o
homem pode produzir para si mesmo.
Portanto, a heteronomia da
vontade, a obedincia no lei moral,
mas a determinaes externas nossa
conscincia, tem como conseqncia
desconsiderar-se o homem como um
fim em si mesmo, logo, no podendo
ser universalizvel, destruindo, assim, a
igual liberdade de todos os homens. A
autonomia da vontade, por outro lado,
permite a liberdade de todos, entendida
como coexistncia, e, sendo assim,
como obedincia a uma lei que
considera o outro como um fim em si e
a no lhe fazer nada que no se deseje
para si mesmo.
A vontade autnoma aquela
que adota uma mxima (que leva
ao) conforme o dever, pois ela toma
para si esse dever, como se sua lei fosse,
j que somente atravs dela pode se
tornar um homem livre. A heteronomia
da vontade, ao contrrio, no leva
liberdade, pois o homem estar agindo
segundo uma lei (uma determinao)
que ele no produziu para si. O conceito
de liberdade, em Kant, ao pressupor
obedincia lei moral, exclui qualquer
forma de considerao egosta, pois a
obedincia tem em vista somente o
outro, a quem a lei moral manda que se
trate como um fim em si mesmo. Esta
concepo oferece importantes aportes
construo da idia de dignidade
humana.
A lei moral universal, pois
vale indistintamente para todos os seres
53
racionais, e, alm disso, determina que
o homem seja tomado, na ao, sempre
como um fim em si mesmo. Ao
formular o imperativo categrico, o
homem torna-se um fim em si mesmo.
Como essa condio s alcanada
atravs da ao moral, a moralidade e a
humanidade so as nicas coisas
dotadas de dignidade87. Kant afirma que
o homem existe como fim em si mesmo,
e no apenas como meio, para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Em
todas as suas aes, tanto as
direcionadas a ele mesmo, quanto nas
que o so a outros seres racionais, o
homem deve ser sempre considerado,
simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma
dignidade, escreve Kant. Uma coisa
caracteriza-se por ter um preo e pode
ser substituda por outra coisa que lhe
seja equivalente; mas quando uma
coisa est acima de todo o preo, e,
portanto, no permite equivalente, ento
tem ela dignidade.88 Ao contrrio das
coisas que tm um valor meramente
relativo, os seres racionais denominam-
se pessoas, porque a sua natureza os
distingue como fins em si mesmos, ou
seja, como algo que no pode ser
empregado como simples meio e que,
87
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. op. cit. p. 65.
88
Ibidem. p. 75.
por isso, limita todo o arbtrio e um
objeto de respeito. O homem no ,
pois, um fim subjetivo para a ao, mas
um fim objetivo, isto , algo cuja
existncia , em si mesma, um fim. Por
isso, Kant remete existncia de um
princpio prtico da razo que determina
a vontade humana e que pressupe que
a natureza racional existe como fim em
si. A submisso a essa lei que ordena
que cada homem jamais se trate, a si
mesmo ou aos outros, simplesmente
como meios, remete a uma ligao
sistemtica de leis objetivas comuns,
isto , a um reino dos fins, ou seja, a
um estado no qual cada homem um
fim em si mesmo e somente nesse
reino, o homem um ser livre, um ser
autnomo, em cuja vontade reside toda
obrigao e toda autonomia.89
3.7 A problematizao crtica do
direito a partir da moral
No campo da teoria, a cincia
que estabelece a exigncia de validez
universal e objetiva do conhecimento;
no campo da ao humana, da prtica,
a moral, que estabelece o critrio de
universalidade e objetividade. Antes de
Kant, a origem da moral era investigada
na ordem natural, na busca da
89
Ibidem. p. 76.
54
felicidade, na vontade divina ou no se sujeita, tambm, s exigncias das
sentimento moral. Kant sustenta que a obrigaes morais.
objetividade moral, tanto no domnio da Ao contrrio do que
teoria (tica), quanto no domnio da consideram alguns leitores de Kant, na
prtica, encontra-se no sujeito: a origem filosofia do direito kantiana no ocorre
da moral tem a sua sede na autonomia uma separao conceitual entre a moral
da vontade, no fato de que ela e o direito, mas uma separao analtica.
estabelece para si mesma as suas Isto significa que ocorre uma necessria
prprias leis. complementaridade entre o sistema da
A moral para Kant expressa-se moralidade e o sistema jurdico, que se
em dois aspectos. Na Fundamentao da materializa no na esfera d vontade
Metafsica dos Costumes e na Crtica da individual, mas da ao do poder
Razo Prtica, Kant trata do conceito pblico, especificamente, na legislao.
metatico do bem na ao pessoal; este O direito inviolabilidade da pessoa
conceito, entretanto, do bem absoluto humana, por exemplo, se caracteriza
no ser realizado pelo direito. A como um direito subjetivo que pertence
Fundamentao da Metafsica dos ao homem como pessoa, antes mesmo
Costumes justifica a moralidade no do direito estatal.
domnio do Direito. A questo que a A doutrina do direito de Kant
moralidade poder elucidar a seguinte: ser reflexo, no campo da teoria do
o que bom e justo? O significado da direito, da sistemtica da metafsica dos
expresso justia poltica entendida costumes, apoiando-se sobre os
no sentido metatico (metapessoal) e conceitos preliminares da philosophia
no tico-normativo- permitir que se practica universalis - dever e
faa uma ligao entre a ordem moral e imperativo categrico, obrigao e
a ordem jurdica. Kant estabelece coero - e destaca duas questes
vnculos de obrigatoriedade entre a ao fundamentais: a legalidade e a
da administrao, da legislao e da moralidade, e o a priori universal da
constituio positiva e a idia de justia razo jurdica. Assim, Kant aborda um
poltica, fruto da expresso das vontades aspecto da moral, que a tica
autnomas Contrariamente ao contempornea (Apel, Habermas o
positivismo jurdico stricto sensu, para discurso como critrio tico) ignora,
o qual tudo pode ser elevado ao nvel de pois o sujeito encontra-se ligado a dois
direito, o direito na concepo kantiana, tipos de relao, ambos subsumidos

55
numa nica e mesma obrigao, que a
lei moral, a saber, a legalidade e a
moralidade. A legalidade no uma
soluo contrria moralidade, mas sua
condio necessria. Dessa forma, a
tese de Max Weber os dois tipos de
tica: a tica da responsabilidade e a
tica da convico e a tese do
positivismo da separao absoluta entre
a legalidade e a moralidade no se
sustentam diante da argumentao
implcita no pensamento de Kant.
O ato moral para Kant no
disputa com o ato legal, mas representa
um reforo de suas exigncias. A
resposta pergunta o qu o direito?
e no pergunta o qu est de acordo
com o direito?, insere-se no quadro
geral que constitui as indagaes
fundamentais da metafsica kantiana:-
O qu posso saber? Ou os limites do
conhecimento; O qu devo fazer?,
onde se analisa o problema da ao
humana e onde se encontra a quaestio
iuris; O qu posso esperar?, onde so
respondidas as indagaes sobre a
religio e a histria e O qu o
homem? ou a antropologia filosfica.
A razo prtica designa a
faculdade de agir independentemente de
princpios de determinao, de escolha,
a saber, dos desejos, das necessidades e
das paixes, dos sentimentos
agradvel e do desagradvel. O estudo
do julgamento esttico conduziu Kant a
afirmar na Crtica da Faculdade de
Julgar que se existe um ser que o
objeto final da natureza, esse ser
somente pode ser o homem. Kant repete
ento a tese do primado teleolgico
puro da idia da liberdade e de seu valor
regulador. Ao mesmo tempo, Kant
procura articular a filosofia terica com
a filosofia prtica no edifcio de uma
filosofia transcendental. Kant apresenta
o homem no como ele , mas como
deveria ser. Dentro dessa perspectiva,
pertence faculdade de julgar esttica
realizar a sntese da natureza e da
liberdade, ou seja, os requisitos da razo
terica e da razo prtica.
A terceira Crtica representa
uma virada na reflexo poltica e
jurdica. Isto porque Kant estabelece
uma ligao entre o belo objeto do
julgamento esttico e o bem objeto
da moralidade. Essa ligao realizada
considerando-se como hiptese do bem,
o belo, que significa ordem, uma
harmonia que o direito, com vistas a
governar a sociedade civil, deve
encarnar nas regras jurdicas. Assim, a
virada realizada, pois a ordem
jurdica, semelhana da beleza
esttica, apresenta-se para Kant como a
inscrio da idia de liberdade na
do natureza. O poder legal da sociedade
civil dever conter a vocao anrquica
56
da liberdade natural. As leis devero
instituir uma ordem que se algum dia,
esperava Kant, puder ser projetada em
dimenso mundial, constituir o direito
cosmopoltico, o dique contra todas as
guerras.
Kant chama de virtude a
fortaleza moral do homem que tem em
vista a superao de todos os impulsos
sensveis opostos liberdade.
doutrina das virtudes trata da submisso
da liberdade interna a leis, na medida
em que a moralidade a conformidade
da mxima da ao com o dever. J o
direito a soma das condies sob as
quais o arbtrio de um pode ser
conciliado com o de outro, segundo
uma lei universal de liberdade. Pela
realizao da liberdade externa, alcana-
se a legalidade, que a conformidade de
uma lei universal da liberdade.90
Na Fundamentao
Metafsica dos Costumes e na
Introduo Metafsica dos Costumes,
Kant faz a distino entre legalidade e
moralidade: a conformidade com o
dever no o dever. A simples
conformidade ou no conformidade de
uma ao com a lei, abstraindo-se o
mvel de ao, chamamos legalidade
(conformidade com a lei); todas as
90
HERRERO, Javier. P. Religio e Histria em
Kant. Trad. Jos A. Ceschin. So Paulo: Edies
Loyola, 1975. p. 32.
vezes em que a Idia do dever tirada da
lei ao mesmo tempo o mvel da ao,
encontra-se a a moralidade desta ( os
bons costumes). No se encontra,
entretanto, na lei moral o fundamento
do direito para Kant.
Tanto para o direito, como para
a moral, existem deveres. Tanto num,
como noutro, o dever no definido por
A seu contedo, mas pela sua forma.
Agir por dever significa que no se
leva em conta nem as inclinaes do
agente, nem a finalidade pretendida. A
Fundamentao da Metafsica dos
Costumes define o dever como a
necessidade de realizar uma ao por
respeito lei. O dever, segundo
definio contida na Introduo,
aquela ao a que cada um obrigado,
sendo a obrigao a necessidade de
uma ao livre exercida sob a influncia
da do imperativo categrico da razo.
Mas Kant assinala que sendo toda
obrigao uma resposta ao imperativo
categrico, enunciado pela razo,
podemos ser obrigados de diferentes
maneiras, pois existem duas legislaes
da razo prtica.
Kant toma o exemplo da
promessa para diferenciar os dois tipos
ou formas de obrigao encontradas na
razo prtica. De um lado, a obrigao
moral de cumprir uma promessa
corresponde a uma determinao do
57
agir que se origina numa pura legislao
interior (a obrigao moral obriga in
foro interno); a lei do dever moral
aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela
resulta do exerccio de sua autonomia.
O cumprimento de uma obrigao
jurdica, estabelecida num contrato,
um dever externo, pois diferentemente
do imperativo moral ela no integra o
motivo do agir de acordo com a lei; ela
permanece externa. A legislao
jurdica, para o sujeito de direito,
significa assim heteronomia, sendo esta
a razo do carter coativo do direito.
Dessa forma, para a metafsica dos
costumes exigida por uma filosofia
prtica que tem por objeto no a
natureza, mas liberdade do arbtrio, o
dever o nico mvel das aes morais,
que determinar os limites do arbtrio; e
se nas aes relativas ao direito a idia
do dever ocupa o seu lugar,
coatividade legal, acompanhada em
caso de desobedincia de uma sano,
legalmente prevista e definida, que ir
fornecer o critrio de uma ao
juridicamente vlida.
3.8 Princpios racionais a priori do
direito
Segundo a diviso
Metafsica dos Costumes, toda lei se
compe de duas partes: 1) uma que
apresenta como objetivamente
necessria a ao que deve ser
executada, isto , transforma a ao
num dever (ao x = dever); 2) outra,
cujo motivo relaciona a representao
da lei com o princpio subjetivo da
vontade (mxima), isto , que faz do
dever um motivo (dever = motivo da
ao). A legislao moral aquela que
faz da ao um dever e que, ao mesmo
tempo, d tal dever por motivo. uma
legislao interna do agente. Tem por
objeto, o uso externo e interno da
liberdade. Os deveres da tica dizem
respeito legislao interna, quela que
o prprio agente d a si e que o
motivo de sua ao. Logo, moralidade
conformidade da ao com o dever
deduzido da lei que , ao mesmo tempo,
o mbil da ao. A legislao jurdica
aquela que no faz entrar o motivo na
a lei e que, conseqentemente, permite
outro motivo idia do prprio dever.
uma legislao que pode ser externa ao
agente tambm. Tem por objeto apenas
o uso externo da liberdade. Os deveres
de direito dizem respeito legislao
externa. A legalidade, portanto, a
conformidade da ao com a lei, sem
levar em conta os motivos.
Tanto no Direito, quanto na
da tica, o dever que obriga a nossa ao
encontra-se estabelecido na lei. A
diferena entre ambos reside na
58
diversidade de motivos que uma ou
outra consignam na lei. Somente na
moral o dever motiva ao, ao passo
que no direito se admite outro mbil
que obrigue, atravs da coero
(monoplio do Estado),
comportamento do indivduo,
independente dos motivo internos.
O que o direito? Quid jus? O
que o direito a pergunta que os
juristas no conseguem responder h
sculos. Kant diz que quando os juristas
procuram compreender o que o direito
eles caem na tautologia jus id quod
justum est, o justo aquilo que justo
ou ento definem o direito como sendo
as leis existentes. Mesmo nos tribunais,
o juiz diz o que o direito conforme as
leis positivas de determinado pas, numa
poca histrica. Por essa razo, a
deciso judicial no deixa de expressar
um relativismo emprico.
A questo no respondida
pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do
problema consiste em examinar a
pretenso inerente s determinaes das
condies de legitimidade de um
sistema jurdico e em nome do que
legtimo. preciso, ento, saber qual
o critrio universal em funo do qual o
jus reconhecido como o justum e que
preside a toda jris-latio (legislao) e
a toda jris- dictio ( aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se
renuncie s perspectivas dogmtico-
descritivas do empirismo de Hume e do
pragmatismo utilitarista, bem como no
se satisfaa com a lgica hipottica-
dedutiva do jusnaturalismo.
o A questo quid juris somente
poder ser respondida quando
procurarmos conhecer as condies que
tornam justas as normas prescritivas de
uma ordem jurdica, de acordo com um
princpio universal de direito (Kant,
Doutrina do Direito, Introduo, C).
Trata-se, assim, de buscarmos a lei
universal que torna possveis no
somente a justia de determinada ao,
mas para alm dela, a justia entenda-
se o bem fundamentado ou a
legitimidade das regras que asseguram
a obrigatoriedade (voc deve) ou a
liceidade (voc pode).
A doutrina do Direito de Kant
efetua uma reflexo transcendental,
partindo das leis e das regras de direito
como material jurdico e pesquisa as
estruturas a priori da razo prtica, no
ao nvel da casustica, como escreve
Kant, mas enquanto condies
legisladoras e organizadoras do sistema
do direito. O Direito enquanto cincia
o conjunto de leis suscetveis de uma
legislao exterior, que forma a cincia
do direito positivo. O Direito em si
uma questo que s se resolve
reportando-se razo, como pensa
59
Kant, na Doutrina do Direito: Uma
cincia puramente emprica do Direito
(como a cabea de madeira na fbula de
Fedro) uma cabea que pode ser bela,
mas tem somente um defeito no tem
91
crebro.
Encontra-se na obra de Kant os
seguintes pressupostos, a partir dos
quais se pode desenvolver a idia de
direito: a noo de direito refere-se
relao exterior e prtica de uma pessoa
com outra, na medida em que as suas
aes possam influir sobre outras aes;
essa noo diz respeito relao do
arbtrio do agente com o arbtrio do
outro. Estabelece-se, assim, uma relao
mtua de arbtrios, onde se consideram
no as finalidades pretendidas por cada
um dos agentes, mas unicamente se a
manifestao da vontade de um,
expressa em sua ao, constitui um
empecilho ao exerccio da liberdade do
outro, de acordo com uma lei universal
ou o Princpio Universal do Direito.
Esse princpio formulado por Kant da
seguinte forma: justa toda a ao ou
cuja mxima permite liberdade de
todos e de cada um coexistir com a
liberdade de todos os outros, de acordo
com uma lei universal.92 O princpio
universal do direito origina-se desse
91
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. op. cit. p. 104.
92
Ibidem. p. 104.
princpio geral, que lhe antecede: justa
toda ao que por si, ou por sua
mxima, no constitui um obstculo
conformidade da liberdade do arbtrio
de todos com a liberdade de cada um,
segundo leis universais.
O direito em si reporta-se
manuteno da liberdade de cada um
segundo uma lei vlida para todos.
Logo, a injustia a perturbao do
estado de livre coexistncia, pois o
impedimento liberdade de um no
pode subsistir com a liberdade de todos,
segundo leis gerais. Kant estabelece,
ento, a Lei Universal do Direito para
que se possa objetivar as determinaes
do princpio universal do Direito nas
relaes sociais: Age exteriormente de
modo que o livre uso de teu arbtrio
possa coexistir com a liberdade de
todos, segundo uma lei universal.93
O direito pretende, assim,
limitar a liberdade pessoal irrestrita de
cada indivduo, prpria da natureza
humana no estado de natureza. Nesse
contexto que Kant desenvolve a teoria
da liberdade, idia angular em todo o
sistema do pensamento tico-filosfico
e poltico kantiano. Para Kant, o
conceito de liberdade explicita-se
atravs de dois elementos, que se
93
Ibidem. p. 105.
60
articulam e complementam um ao teoria da liberdade. Quando o uso de
outro: uma liberdade pessoal consubstancia-se
a) Liberdade como em obstculo ao exerccio de outra
coexistncia, que consiste na limitao liberdade pessoal segundo leis
recproca da vontade de cada e tem universais ocorre uma injustia. Para
como limite a esfera individual do Kant a violao da liberdade do outro
outro; esse aspecto da liberdade torna-se ocorre porque se rompe a relao de
possvel na medida em que a liberdade igualdade existente entre os homens,
considerada tambm como obedincia; que assegura ao homem a sua
b) Liberdade como autonomia, humanidade, que se encontra
que a propriedade da vontade graas determinada pela liberdade.94 A
qual esta para si mesma a sua lei, igualdade inata ao homem significa para
somente sendo livre aquele que se torna, Kant independncia de no ser obrigado
atravs da vontade prpria, fonte das a aquilo que os outros reciprocamente
suas prprias leis, ou seja, autnomo. no obrigados. Trata-se a
Kant reconsidera ento o independncia, nas palavras de Kant,
conflito entre a possvel contradio da qualidade do homem ser o seu
entre a liberdade como autonomia e a prprio senhor (sui iuris) e tambm
liberdade como coexistncia. De forma daquela de um homem
imediata, o direito restringe a irrepreensvel(iusti), porque antes de
autonomia, obrigando o indivduo a qualquer ato jurdico nada fez de
curvar-se diante de uma vontade que injusto.95
no lhe prpria. Esse possvel conflito As conseqncias dessa
ser solucionado por Kant com o uso da argumentao residem na
idia do contrato social. Atravs do impossibilidade lgica de separao do
contrato social as autonomias direito e da faculdade de obrigar, aos
individuais iro refletir-se na vontade que se opem ao seu livre exerccio e a
geral, que assegura a manifestao da possibilidade de uma obrigao mtua,
autonomia e da coexistncia de forma que se torna universal conforme a
complementar. Dessa vontade geral, liberdade de todos segundo leis gerais.
todos participam na sua elaborao e na Embora o direito se funde na
submisso aos seus ditames. conscincia da obrigao de todos
A idia do justo e do injusto
94
Ibidem. p. 112.
insere-se, assim, no quadro de uma 95
Ibidem.. p. 112.

61
segundo uma lei geral, essa conscincia racional da lei natural uma obrigao
no seu mbil. Pelo contrrio, seu vinculada coero pblica externa,
mbil a possibilidade de uma fora garantindo que a lei natural no seja
exterior concilivel com a liberdade de violada. Para que no se resuma a mero
todos, segundo leis gerais. ato de fora, deve estar fundamentado:
o fundamento o direito natural que
3.9 A diviso do Direito oferece ao legislador os princpios
imutveis de toda legislao. Esse
Kant procede, ainda, a duas critrio encontra a sua delimitao no
divises gerais do direito: 1) o direito reconhecimento de que de que as leis
como cincia sistemtica, que se divide que o povo no pode promulgar por si
em direito natural e direito positivo; 2) mesmo, o legislador no pode
o direito como faculdade moral de estabelecer para que sejam obedecidas
obrigar, subdividido em direito natural e pelo povo.96
direito adquirido. O direito natural
caracteriza-se por ser um sistema de leis 3.10 Direito resistncia e
jurdicas racionais a priori, cognoscvel desobedincia civil
pela razo de todos os homens. Serve de
critrio para as reformas e Kant considera que poder
melhoramentos da Constituio a ser haver situaes em que ocorra o conflito
promulgada pelo Chefe de Estado e entre a lei positiva e a liberdade e
tambm um critrio para a elaborao igualdade encontradas na lei natural. O
de leis positivas. No pura moral, direito de resistncia ou a desobedincia
embora tenha origem comum com a civil surgem nessas situaes limite,
tica, pois se refere leis exteriores e onde ocorre o risco da ruptura do pacto
porque obriga o legislador. Logo, estabelecido entre cidados livres e
necessita de leis para ser levado a efeito iguais. Kant considera que no estado de
com segurana. direito no existe o direito de rebelio
O direito positivo , por outro ou resistncia, fonte terica da
lado, definido como sistema de leis desobedincia civil, isto porque a
provenientes da vontade do legislador, rebelio destri a autoridade que dita o
cuja funo fornecer instrumentos direito, logo, destri o prprio Estado de
coercitivos que forcem o cumprimento
das leis naturais. Acrescenta obrigao 96
Ibidem. p. 201.

62
Direito, o que termina pelo retorno da Todavia, observa-se, nesse
sociedade ao estado de natureza ou de particular, uma clara contradio no
guerra de todos contra todos. Nenhuma pensamento kantiano, pois embora
Constituio, portanto, pode prever um tenha considerado um crime a
direito que permita a sua prpria deposio do antigo regime na
destruio, pois isso representaria uma Revoluo Francesa, no considerou
clara contradio. Como conseqncia, invlido o que foi obtido do processo
a lei positiva injusta deve ser obedecida revolucionrio, pois desse restou
assim mesmo e mesmo o desacordo fundada uma nova ordem constitucional
com a lei natural pode ser invocado melhor. Portanto, o conceito racional do
como motivo para resistir. O nico que direito no implica somente na
detm o poder supremo o Soberano, potestade coercitiva, mas, tambm, e
seja ele o monarca ou o povo; sendo principalmente no que se definiu como
assim, a soluo para a lei injusta a idia dos direitos humanos. Os
encontra-se no detentor da soberania, direitos humanos so aqueles que
cabendo a ele conduzir as reformas competem a todo ser humano como tal,
tendentes a adequar a lei ao direito. O independente das circunstancias
direito natural entra aqui como padro pessoais, polticas e histricas. Sendo
para as reformas possveis.97 juridicamente lcita toda a ao que seja
As mudanas constitucionais compatvel com a liberdade de todos os
devero ser pautadas no pelo poder do demais, compete a cada homem, em
executivo, mas pelos representantes do razo de sua humanidade, aquele grau
povo, o que Kant classifica como sendo de liberdade que possa coexistir com
a caracterstica de uma constituio qualquer outro conforme leis gerais,
limitada, onde no poder haver o como vimos anteriormente. Por essa
reconhecimento do direito resistncia razo, pode-se afirmar que essa
ativa, mas somente, escreve Kant, a liberdade compatvel com todas as
uma resistncia negativa, ou seja, demais liberdades, que funda e
aquela que consiste na recusa do povo estabelece uma sociedade de iguais nas
em consentir nas exigncias que o liberdades, o nico direito
governo apresenta a pretexto da verdadeiramente humano99. Assim, o
administrao do Estado. 98 Direito em si (direito racional) um

97
Ibidem. p. 201220.
98 99
Ibidem. p. 204. HOFFE, Immanuel Kant, op. cit. p. 203.

63
padro de medida, e um valor, que mesmo ocorre com o fascnio pela
assegura moralmente e juridicamente a expresso direitos humanos que serve
avaliao do direito positivo. muitas vezes como guarda-chuva
ideolgico, legitimador de teorias e
prticas as mais diversas.100
Essa pouca elaborao terica tem a
ver com o fato de que a palavra no
um conceito propriamente jurdico. Para
que se torne um conceito jurdico, a
idia de dignidade humana, como
escreve Edelman, necessita uma histria
que ir lhe definir o seu espao prprio.
O mesmo aconteceu com outros
conceitos jurdicos que evoluram de
sua acepo original e se adensaram
juridicamente. Tome-se, por exemplo, o
conceito de pessoa que se constituiu
na filosofia kantiana, no liberalismo
4 Sobre a dignidade
humana 100
Alguns juristas, entretanto, deram-se conta
da importncia do tema, ainda que o tenham
tratado sob o ngulo especificamente jurdico-
4.1 Em busca de um conceito constitucional. Assim, o excelente livro de
SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana
e Direitos Fundamentais na Constituio
A consagrao do princpio da Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.; ROCHA, Carmen Lcia
dignidade humana, como pedra angular Antunes. O Princpio da Dignidade da Pessoa
valorativa do texto constitucional Humana e a Excluso Social, in: Revista de
Interesse Pblico, no. 04, 1999. p. 23-48;
brasileiro de 1989, no tem sido SILVA, Jos Antnio. A Dignidade da Pessoa
Humana como Valor Supremo da Democracia,
acompanhada por uma concomitante in: Revista de Direito Administrativo, vol. 212,
1998. p. 89-94; COMPARATO, Fbio Konder.
reflexo sobre os seus fundamentos A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
So Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 1-16..
tico-filosficos. Essa falta de reflexo TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio
crtica sobre tema de tamanha Fundamental da Dignidade Humana. In:
Princpios Constitucionais Fundamentais. So
importncia na cultura jurdica Paulo: Lex Editora, 2005, p. 885-894;
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo
brasileira tem tido como conseqncia o Existencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2009. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia
emprego indiscriminado do princpio Jurdica dos Princpios Constitucionais. O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio
para tudo abranger e justificar. O de Janeiro: Renovar, 2002.

64
econmico e no pensamento poltico de
Rousseau para chegar noo jurdica declarao
de pessoa, que se torna vlida
juridicamente por pressupor os
conceitos de capacidade, de
autonomia da vontade e de
responsabilidade.101
A idia de que a pessoa possui uma
dignidade que lhe prpria deita as suas
razes na histria da filosofia Ocidental.
Antes mesmo do texto clssico de Picco
de la Mirandola, Discurso sobre a
dignidade do homem (1486), a questo
encontrava-se na obra de Aristteles,
Santo Agostinho, Bocio, Alcuino e
Santo Toms, indicando como atravs
dos tempos agregaram-se valores idia
de pessoa, que terminaram por objetivar
a idia de dignidade humana.
A dignidade humana no espao da
teoria do direito, no entanto, um
conceito novo, como escreve Edelman,
ao reconhecer que a palavra encontra-se
em muitos textos internacionais
(Declarao Universal dos Direitos do
Homem, 1949, art. 22; Conveno
relativa aos direitos da Criana, 1959,
art. 39; Pacto Internacional relativo aos
direitos civis e polticos, 1966, art. 10;
Declarao Universal sobre o Genoma
Humano e os Direitos Humanos, 1997,
101
EDELMAN, Bernard. La personne en
danger. Paris: Presses Universitaires de France,
1999. p. 505 e segs.
Parte A, art. 2), mas no figura na
da independncia dos
Estados Unidos e nem na declarao
revolucionria francesa de 1789 e,
tampouco, nos textos posteriores,
durante quase dois sculos.102 No
entanto, esteve sempre presente como
princpio, referncia moral obrigatria
quando, ainda no sculo XIX, a
escravido era combatida por ser um
atentado contra a dignidade humana.
Essas e outras declaraes
internacionais afirmaram o imperativo
da dignidade da pessoa humana, mas at
ento ela no era entendida como um
princpio autnomo e operatrio
suscetvel de ser invocado diretamente
em juzo, mas simplesmente como um
princpio geral inspirador de diversas
normas e direitos. Com o advento da
Constituio de 1988 e sua
caracterizao como Constituio
cidad , a dignidade humana passou a
fazer parte da cultura jurdica brasileira
como referncia obrigatria na cultura
cvica e nas lides judiciais. Falta-lhe,
entretanto, uma reflexo que delimite
sua conceituao prpria e mostre em
que medida se insere no sistema
jurdico.
Para que se possa estabelecer o
conceito jurdico de dignidade humana
102
Ibidem. p. 505.
65
e com isto delimitar o seu espao a campos definidos pelo direito
jurdico torna-se necessrio distingui- positivo, mas pressupe para a sua
lo de outros conceitos comuns da teoria materializao jurdica perspectivas
do direito, que lhe so prximos. O mais amplas do que permite o espao
primeiro deles o conceito de direitos jurdico positivado.
humanos. A separao dos dois
conceitos dignidade humana e 4.2 Direitos humanos e dignidade
direitos humanos- pode ser realizada humana
atravs do exame da filosofia dos
As constituies e declaraes
direitos humanos e da filosofia da
de direitos do estado liberal
dignidade humana, como condio
fundamentavam-se mais sobre as
metodolgica preliminar para
noes de liberdade e de igualdade do
chegarmos ao conceito de dignidade.
que de dignidade. Os direitos
Somente assim poderemos compreender
fundamentais eram identificados como
que o conceito de dignidade humana
o espao jurdico dentro do qual era
situa-se em plano epistemolgico
garantida a propriedade, espinha dorsal
distinto daquele onde se situam os de
da sociedade liberal, que junto com o
direitos humanos e com isto poderemos
contrato e a famlia constituam os trs
evitar a simplificadora identificao dos
pilares institucionais da sociedade
dois conceitos. O resultado dessa
liberal burguesa.
simplificao epistemolgica terminaria
Enquanto os direitos
por sujeitar o conceito de dignidade
fundamentais declaravam aqueles
humana, que procuramos definir, ao
direitos considerados bsicos em
conceito de direitos humanos, que se
determinado Estado, os direitos
encontra juridicamente estabelecido.
humanos apontavam para uma
Essa construo conceitual poder
dimenso propriamente humana do
ser realizada na medida em que
cidado, no restrito ao direito positivo
atentarmos para uma constatao
nacional. Por essa razo, diversos
bsica, a de que a dignidade humana
autores argumentaram que a dignidade
encontra-se fora da esfera conceitual
era um princpio matricial por
onde se encontram definidos os direitos
excelncia, seria o alicerce sobre o qual
humanos. Assim, poderemos concluir
seria construda a filosofia dos direitos
como a dignidade humana, na sua
acepo jurdica, no pode ficar restrita

66
humanos. 103 A necessria diferenciao outras palavras, a dignidade humana
entre as idias de dignidade humana e designaria no o ser homem, o
direitos humanos somente poder ser indivduo, mas a humanidade que se
realizada se estabelecemos como ambas encontra em todos os seres humanos.104
as idias situam-se no mesmo patamar Enquanto os direitos humanos
epistemolgico, mas guardam entre elas representaram a defesa da liberdade
ntidas diferenciaes. diante do despotismo, a dignidade
Ambos os conceitos situam-se humana significou a marca da
no mesmo plano, a saber, referem-se humanidade diante da barbrie.
pessoa humana. Mas nesse plano a
dignidade de alguma forma situa-se em 4.3 Os fundamentos da dignidade
nvel mais profundo na essncia do humana
homem, de modo que a liberdade lhe
ser subsumida. Essa constatao sobre Os direitos humanos tm a ver
a natureza ltima da dignidade com a defesa do indivduo contras as
humana, escreve Edelman, constituiu- arbitrariedades do exerccio do poder,
se numa descoberta maior do que principalmente, do poder do Estado. O
aquela dos prprios direitos humanos. sistema jurdico tem por objetivo
Essa constatao de que, no substrato principal assegurar a preservao da
dos direitos humanos, encontra-se um liberdade do indivduo diante da ameaa
valor moral, apareceu em funo de constante de sua negao. A liberdade
dois fenmenos sociais polticos, torna-se assim no conceito fundador dos
peculiares e ocorridos no sculo XX: a direitos humanos, da liberdade poltica e
barbrie nazista e a biomedicina. Ambas de todos os direitos que asseguram ao
suscitaram um temor o de que o homem o pleno exerccio de uma vida
exerccio do poder e a aplicao do poltica.
conhecimento cientfico poderiam Uma leitura dos direitos humanos
destruir a prpria vida humana em sua sob a perspectiva da sociedade tambm
essncia e, tambm, possibilitaram a pressupe o exerccio da liberdade. Isto
explicitao de uma defesa a proteo porque a igualdade entre os homens
do ser homem atravs do somente poder ser logicamente
reconhecimento de sua dignidade. Em compreendida se for realizada em

103
MATHIEU, B. Apud: EDELMAN, Bernard.
104
op. cit. p.507. Ibidem. p. 507.

67
liberdade. A igualdade, portanto, universal no exerccio de sua liberdade
representa uma condio para a tambm universal. A humanidade, por
concretizao da liberdade. Logo, os sua vez, a reunio simblica de todos
direitos humanos representam a garantia os homens enquanto seres humanos.
de que a sociedade, constituda de Reconhece-se a pessoa como
iguais, que permitem as relaes entre pertencente a um mesmo gnero, o
si, e tambm do ego, do indivduo, gnero humano.
possibilita a juno desses dois espaos A dignidade se apresenta como um
jurdicos. qualificativo do gnero humano, que
O argumento de Edelman que pode torna possvel identificar todos os
ser avaliado de uma perspectiva crtica homens como pertencentes a um mesmo
o de que o conceito de dignidade gnero. A identificao que faz com que
humana situa-se em outro plano todos os homens faam parte da
epistemolgico. Ela no designa nem humanidade reside no fato de que todos
mais nem menos a essncia do homem, tm uma mesma qualidade de dignidade
como formulada nos direitos humanos, no quadro da humanidade. Os humanos
mas atribui outro significado a essa so assim considerados porque todos
essncia.105 A dignidade humana situa- so dotados de uma mesma dignidade,
se no cerne da luta contra o risco da que o critrio ltimo de
desumanizao, conseqncia do reconhecimento. Como resume
desenvolvimento desmesurado da Edelman, se a liberdade a essncia
tecnocincia e do mercado. O inimigo dos direitos humanos, a dignidade a
no mais unicamente e essncia da humanidade.106
exclusivamente o poder do Estado, mas A dignidade humana de princpio
tambm o prprio produto do moral ganhou tambm estatuto jurdico
conhecimento humano e do sistema tendo em vista ao que Fabre-Magnan
produtivo. chamou da desconstruo progressiva
Verifica-se ento como a dignidade de categorias jurdicas na
107
humana encontra-se referida questo modernidade. A autora exemplifica
no do indivduo, mas da humanidade. com o conceito de ordem pblica, que
O homem dos direitos humanos 106
Ibidem. p. 509.
107
representa, juridicamente, o indivduo FABRE-MAGNAN, Muriel. Dignit
Humaine, in Dictionnaire des Droits de
lHomme. Orgs. Andriantsimbazovina; Gaudin
Helene; Margunaud, Jean-Pierre; Rials,
105
Ibidem. p. 508. Stphane; Sudre Frdric. Paris : PUF, 2008.

68
serviu como instrumento de uma forma consideramos a palavra grega para a
de estado nacional; outro conceito idia de dignidade , axios ( aquilo que
jurdico que se perdeu o de bons conveniente, o que merece) e que
costumes. Ambos no podem ser originou a palavra axioma. Assim
estabelecidos como direito fundamental como nas cincias matemticas no
supranacional. No entanto, a idia de existe raciocnio lgico-dedutivo sem
dignidade tem servido a diversas um postulado inicial no demonstrado e
decises de cortes internacionais e no discutido, da mesma forma o direito
comunitrias, o que mostra a sua repousa sobre algumas verdades
consistncia jurdica. indemonstrveis que devem ser
Na filosofia contempornea a admitidas por todos.
tica da discusso (Apel e Habermas) Nesse contexto que pode situar o
pressupe a explicitao no seio de uma princpio da dignidade humana em toda
sociedade democrtica, plural e dialogal a sua importncia jurdica. Precisamente
de todas as razes, inclusive as razes porque o princpio da dignidade
ltimas, como condio de encontra-se como primeiro princpio,
sobrevivncia da comunidade. A fonte de todos os demais, ele deve
dignidade humana encontra-se permanecer subsidirio, A sua
progressivamente no ncleo do direito e utilizao dever restringir-se s
da dogmtica contempornea, mas, questes em que nenhum outro
entretanto, ela da ordem do indizvel, princpio ou conceito jurdico possa ser
como pretendia Pierre Legendre.108 A utilizado, sob pena de ocorrer a
dignidade humana encontra-se na ordem dissoluo de todo direito na dignidade.
daquilo que no demonstrvel, mas Tudo passa a ser ento questo de
que existe como pr-condio. dignidade e com isto o sistema jurdico
Fabre-Magnan prope uma esvazia-se de qualquer sentido
instigante equiparao entre o papel da normativo. A proliferao do uso
dignidade humana no corpo do direito e indiscriminado do princpio da
os enunciados das cincias fsico- dignidade humana na argumentao
matemticas. A analogia, escreve Fabre- judicial faz com que se encontre
Magnan109, aparece claramente quando onipresente, mesmo quando o prprio
texto da lei atende s necessidades da
108
LEGENDRE, Pierre. Sur la question ordem jurdica.
dogmatique en Occident. Paris : Fayard, 1999.
109
FABRE-MAGNAN, Muriel. op. cit. p. 287.

69
 Essa diferenciao entre dignidade
humana e direitos humanos pode ser
apreciada em alguns casos onde se
fundamentavam o processo e a sentena
nesses dois conceitos. Um affaire
clbre, o processo contra o criminoso
nazista Barbie, o chamado carrasco de
Lyon, na Frana, permite que se tenha
um entendimento sobre os dois nveis
em que se podem encontrar a dignidade
humana e os direitos humanos. A defesa
de Barbie argia que de acordo com o
direito francs, os crimes praticados
durante a ocupao nazista tinham sido
prescritos, e, portanto, o processo
representava uma violao dos direitos
humanos. Os juzes de Lyon
sustentaram que os crimes contra a
humanidade no se beneficiavam do
direito aquisio da prescrio, no respeito a si mesmo, auto-estima. O
sendo considerados, portanto, como
participando da categoria dos direitos
humanos. Isto porque a incriminao
dos crimes contra a humanidade
achava-se de acordo com os princpios
gerais de direito reconhecidos pelas
naes civilizadas e, assim, a aquisio que propriamente moral. A acepo
da prescrio nos crimes contra a
humanidade no se constitua em
direitos humanos. Com isto, pode-se
concluir que a idia de humanidade
situa-se em outro patamar do que o dos
direitos humanos e que a dignidade
humana encontra-se fora da esfera dos
direitos humanos.
4.4 Genealogia do conceito de
dignidade humana
A dignidade humana pode trs tipos
de acepo: social, honorfica e moral.
As duas primeiras acepes referem-se
a como a dignidade humana atribuda
pela sociedade a um indivduo. A
construo do conceito moral, no
entanto, que ir fundamentar o conceito
jurdico de dignidade, resultou de um
longo processo de sedimentao terica
fruto da obra de diferentes autores, em
diferentes perodos histricos.
Na sua acepo moral a dignidade
representa, ou encontra-se vinculada, ao
indivduo no pode considerar-se como
desqualificado, sem poder olhar-se no
espelho a cada manh e sentir vergonha
daquilo que se tornou. Pode-se mesmo
sustentar que essa acepo de dignidade
tem mais uma conotao psicolgica do
moral implica em reconhecer no
indivduo uma pessoa, que se diferencia
dos animais e das coisas. Essa segunda
acepo fornece os alicerces para a
conceituao jurdica da dignidade
humana. A pessoa estaria dotada de
qualidades que impedem que seja
70
tratada como meio, tendo um valor em
si mesmo. Por essa razo, pode-se dizer
na primeira acepo que a pessoa
perdeu a sua dignidade, mas no no
segundo caso, pois a dignidade
encontra-se vinculada prpria pessoa.
O que ficou deixado de lado na
cultura jurdica brasileira foi a anlise
dessa natureza ontolgica da dignidade.
Como pergunta Baertschi, qual
sentido de referirmo-nos dignidade no
sentido ontolgico? O que a idia de
dignidade acrescenta ao contedo de
pessoa? E responde de que nada de
muito substancial, pois um vocbulo
honorfico que utilizamos para marcar o
valor particular da pessoa em relao
aos outros seres.110 Mas a relativa
importncia desse relacionamento que
o torna essencial na medida em que
permite que se situe a pessoa como
tendo um valor que lhe essencial.
Para a construo do conceito de
dignidade humana, como
consideramos na atualidade, devemos
atentar para alguns autores
estabeleceram, a meu ver, os alicerces
de uma teoria da dignidade humana.
Desde o uso da expresso dignitas no
direito romano, com o significado de
posio social do indivduo e o
110
BAERTSCHI, Bernard. Ensaio Filosfico
sobre a dignidade. Trad. Paula Silvia Rodrigues
Coelho da Silva. So Paulo: Edies Loyola,
2009. p. 190.
reconhecimento pela sociedade, at o
conceito contemporneo de dignidade
humana, processou-se um longo
processo lgico-conceitual.
Em Toms de Aquino a idia de
dignidade humana constri-se em
funo da natureza divina. Argumenta
que a dignidade significa o valor que
cada um possui em razo de si
o mesmo.111 Essa dignidade prpria dos
seres humanos reflete uma dignidade
mais alta, aquela que Toms de Aquino
retrata como sendo de Deus: O Pai e o
Filho tm a mesma e nica essncia ou
dignidade e, adiante, especifica a
dignidade da natureza divina supera
toda dignidade.112 Logo, a transmisso
da idia de dignidade humana do
pensamento escolstico para o
pensamento moderno trouxe consigo
uma conceituao de dignidade
propriamente ontolgica e no mais
social ou jurdica como a encontrada no
o direito romano.
O grande autor que situou a
que questo da dignidade humana no corpo
social e poltico foi Francisco de
Vitoria, que no sculo XVI, analisando
a questo dos indgenas da Amrica e
suas relaes com o conquistador
111
Apud BAERSTSCHI (2009). TOMS DE
AQUINO, Comentrios sobre as sentenas,
Liv. 3, d.35, q.1 a.4, q, 1c.
112
Ib., TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica,
Ia, q. 42, a. 4, ad 2 e Ia, q.79, a. 3, ad 2.
71
espanhol, mostrou a importncia do
reconhecimento do outro como igual.
Vitoria tratou da questo da igualdade
dos indivduos em funo de uma
abordagem especificamente jurdica.
Vitoria argumentava, contra
colonizador espanhol, que o fato dos
indgenas no serem cristos, no
significava que no tivessem direitos,
pois eram, em princpio, livres e
113
iguais.
O termo dignidade humana foi
referido pela primeira vez por Picco
Della Mirandola no seu texto Discurso
sobre a dignidade do homem - De
hominis dignitate.114 Esse texto clssico
do humanismo constitui a introduo a
uma obra mais abrangente, intitulada
Conclusiones philosophicae,
cabalisticae et theologicae (1486),
constituda de 900 teses, destinadas a
demonstrar que todas as escolas
filosficas e todos os pensadores
expressaram um aspecto da verdade.
Portanto, conclua Picco
Mirandola, a verdade nica e em
conseqncia o pensamento humano
unitrio. Na introduo, o autor enfatiza
a condio especial do ser humano no
113
VITORIA, FRANCISCO DE. Relecciones
de ndios y del Derecho de la Guerra. Trad.
Marques de Olivart. Madrid: Espasa- Calpe,
S.A., 1928.
114
PICCO DELLA MIRANDOLA, Giovanni.
Discurso sobre a Dignidade do Homem. Trad.
Maria de Lurdes Sigardo Ganho. Lisboa:
Edies 70, 1989.
cosmos. Sustenta que no universo o
homem goza de uma condio
privilegiada em relao s demais
criaturas.
Encontramos em Picco Della
o Mirandola a identificao do carter
nuclear da pessoa, que se encontrava na
liberdade do indivduo em determinar-
se. Enquanto os demais seres vivos,
escrevia Della Mirandola, tem uma
natureza bem definida refreada pelas
leis divinas, o homem no se acha
constrangido por nenhuma limitao.
Nas palavras de Della Mirandola: no
te fizemos celeste nem terreno, nem
mortal, nem imortal, a fim de que tu,
rbitro e soberano artfice de ti mesmo,
te plasmasses e te informasses, na forma
que tivesses seguramente escolhido.
Poders degenerar at ao seres que so
as bestas, poders regenerar-te at s
realidades superiores que so divinas,
por deciso do teu nimo.115 A
dignidade do ser humano encontra-se,
Della portanto, nessa autonomia da vontade,
que ser o modo pelo qual os indivduos
podero se aperfeioar ou degenerar. A
dignidade humana aparece como o
sustentculo sobre o qual os indivduos
podero realizar-se como pessoas,
agentes morais dotados de autonomia da
vontade e arbtrio, valores esses que se
115
Ibidem. p. 53.
72
constituiriam em limites ao poder do meio de leis comuns] tudo tem ou um
monarca. preo ou uma dignidade. Quando uma
coisa tem um preo, pode-se pr em vs
4.5 A concepo moderna da dignidade dela qualquer outra como equivalente;
humana mas quando uma coisa est acima de
todo o preo, e portanto no permite
A construo do conceito de equivalente, ento ela tem
dignidade humana na cultura dignidade...aquilo porm que constitui
contempornea deita suas razes, a condio s graas qual qualquer
principalmente, no pensamento de coisa pode ser um fim em si mesma,
Immanuel Kant. Como escreve Sarlet no tem somente um valor relativo, isto
no pensamento de Kant que a doutrina um preo, mas um valor intrnseco,
jurdica mais relevante, ir encontrar as isto dignidade.118
razes para uma conceituao da Entre outros textos, destaca-se o
dignidade da pessoa humana.116 encontrado na Doutrina da Virtude :
Encontramos diferentes definies de no sistema da natureza o homem
dignidade humana na obra kantiana, que (homo phaenomenon, animal rationale)
nos permitem destacar, como prope um ser de menor importncia e possui
Klein, sete conceitos que constituem o com os outros animais, enquanto
cerne da dignidade humana para produtos da terra, um valor vulgar
Kant.117 Esses conceitos que formam a (pretium vulgare). .. Mas considerado
teia que nos permite mergulhar no como pessoa, quer dizer como sujeito
sentido ltimo da expresso dignidade de uma razo moralmente prtica, o
humana encontram-se em dois textos homem encontra-se acima de qualquer
de Kant preo; assim, como tal, ele no pode ser
O primeiro deles, o mais considerado unicamente como um meio
conhecido e citado, encontra-se na para os fins dos outros, e nem para os
Fundamentao da Metafsica dos seus prprios, mas sim como um fim em
Costumes: no reino dos fins [aquele si mesmo, quer dizer que ele possui uma
que Kant se refere como sendo a ligao dignidade (um valor interior absoluto),
sistemtica de vrios seres racionais por atravs do qual ele obriga o respeito de
si mesmo por todas as outras criaturas
116
SARLET, op. cit., p. 34.
117
KLEIN, Zivia. La notion de dignit humaine
118
dans la pense de Kant et de Pascal. Paris : KANT, Immanuel. Fundamentao da
Librairie Philosophique J. VRIN, 1968. p. 52. Metafsica. op. cit. p. 77.

73
racionais e que lhe permite comparar-se
com todas as criaturas da espcie e de se
considerar em p de igualdade.119
Esses dois textos so completados
por um terceiro, o que ir permitir uma
viso abrangente da estrutura lgico-
conceitual sobre a qual se baseia a
conceituao kantiana da dignidade
humana: pois coisa alguma tem outro
valor seno aquele que a lei lhe confere.
A prpria legislao, porm, que
determina todo o valor, quer dizer um
valor incondicional, incomparvel, cuja
avaliao, que qualquer ser racional
sobre ele faa, s a palavra respeito
pode exprimir convenientemente.
Autonomia pois o fundamento da
dignidade da natureza humana e de toda
a natureza racional.120
Kant considera a dignidade da
pessoa, como sendo o trao distintivo da
pessoa em relao aos outros seres
vivos. No texto da Doutrina da Virtude
atribui um estatuto valorativo pessoa
semelhante ao atribudo por Della
Mirandola, onde se considera o ser
humano como um agente moral, um ser
dotado de autonomia e, por essa razo,
em situao hierrquica superior aos
demais seres criados. Tanto Kant,
119
KANT, Immanuel. Doctrine da la Vertu.
Trad. A.Philonenko. Paris : Librairie
Philosophique J.VRIN, 1985. p. 108-109.
120
KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op.
cit. p. 79.
quanto Della Mirandola, atribuem
pessoa a possibilidade de criar,
aperfeioar-se ou ento degradar-se,
sujeitando-se lei da heteronomia,
externa conscincia da pessoa.
Pode-se, ento, retirar das trs
citaes acima o ncleo da idia
kantiana da dignidade humana, que se
expressa atravs de sete conceitos
interligados por uma cadeia
argumentativa: ser racional, homo
noumenon, personalidade, fim em si
mesmo, moralidade, autonomia e
liberdade. Esses conceitos sucedem-se e
complementam-se o que ir permitir a
conceituao final de dignidade
humana.
A racionalidade torna-se uma
exigncia no sistema kantiano para que
possa haver condies de moralidade,
pois somente assim as leis morais
podero ter o valor de universalidade.
Com isto Kant estabelece a condio
inicial para que se possa desenvolver o
segundo conceito que o de homo
noumenon. Essa expresso noumenon,
criada pelo prprio Kant, origina-se da
distino entre o mundo sensvel e o
mundo da razo ou inteligvel. No
mundo sensvel, as criaturas so
submetidas s leis da causalidade
natural, da fsica, segundo a qual cada
efeito pressupe uma causa e assim at
o infinito sem que se encontre uma
74

causa primeira. No mundo inteligvel, o
mundo das coisas em si, independentes
de qualquer fator externo a elas
prprias, torna-se necessrio admitir
outra causalidade, a causalidade das leis
da razo. Kant argumenta que a razo
no sendo sujeita ao mundo sensvel,
ela ... mostra sob o nome das idias
uma espontaneidade to pura que por
ela ultrapassa de longe tudo o que a
sensibilidade pode fornecer
entendimento; e mostra a sua mais
elevada funo na distino que
estabelece entre mundo sensvel e
mundo inteligvel, marcando tambm
assim os limites ao
121
conhecimento.
E o homem, ser finito, temporal,
submetido como os demais seres s leis
da natureza. No entanto, ele possui uma
faculdade que o diferencia de todas as
demais coisas no universo,
faculdade a razo: Ela , a razo,
presente e idntica em todas as aes
realizadas pelo homem em todas as
circunstncias do tempo, mas no se
encontra, ela prpria, no tempo e no
cai, por assim dizer, em novo estado no
qual no se encontrava anteriormente;
ela determinante, mas
determinvel em relao a todo estado
121
KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op.
cit. p. 101-102.
122
novo. O homem, portanto, pertence
tambm ao mundo inteligvel, ou seja,
um noumeno, uma coisa em si mesmo.
Kant no seu segundo passo em direo
conceituao de dignidade humana
sustenta que o ser humano algo em si
mesmo.
A idia de pessoa no suficiente
quando considerada no patamar da
razo pura. A pessoa moral, que se
ao constitui no epicentro do sistema da
moralidade kantiana, dever objetivar-
se na realidade. Assim, Kant considera
que a personalidade identificada com a
dignidade humana poder ser definida
prprio como o sujeito de uma razo
123
moralmente prtica. A personalidade
para Kant tem um carter universal, que
no reflete as nossas necessidades e
inclinaes, prprias do mundo
sensvel. A personalidade antes de
essa tudo uma idia e como idia tem uma
funo reguladora.
Mas para o exerccio dessa funo
reguladora, idia de personalidade
dever receber um contedo que lhe
possa ser atribudo e que lhe assegure
um valor absoluto. Esse valor ser
representado por um ser que tenha um
no valor em si mesmo e que possa atuar
como princpio de leis determinadas. A
122
KANT, I. Critique de la Raison Pure. Trad.
A. Tremesaygues et B.Pacaud. Pris : Libririe
Flix Alcan, 1927. p. 468.
123
KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 96.
75
 124
personalidade se expressa atravs da escolha estejam includas
liberdade e independncia em relao simultaneamente no querer mesmo,
127
natureza, consideradas como o poder de como lei universal. A manifestao
se encontrar submetidas s leis da razo, da vontade expressa a dependncia do
que so prprias do homem. Toda a agente moral lei universal, vale dizer,
humanidade torna-se assim um fim em moralidade como condio de
si mesmo. materializao das relaes dos
Torna-se necessrio dotar a idia indivduos em sociedade. A
de dignidade humana de contedo. A participao no reino dos fins pressupe
etapa seguinte do raciocnio kantiano essa adequao moralidade, que ir se
leva-nos ao conceito de moralidade. concretizar atravs de vontades
Como escreve Klein e nesse conceito autnomas, que para serem autnomas
que reside todo o significado da necessitam da liberdade.
doutrina kantiana.125 A moralidade O conceito da liberdade chave no
consiste para Kant na ... relao das pensamento kantiano e com ele se pode
aes com a autonomia da vontade, isto chegar definio de dignidade
, com a legislao universal possvel humana. Kant considera que o homem
126
por meio de suas mximas. O agir como pertencente ao mundo inteligvel
moral ser ento a expresso da somente pode considerar o exerccio de
manifestao de uma vontade autnoma sua vontade sob o signo da liberdade,
e livre. independente, portanto, das causas
O conceito de autonomia aparece determinantes do mundo sensvel.
ento para substantivar o agir moral. Escreve Kant: Ora idia da liberdade
Kant define a autonomia: autonomia est inseparavelmente ligado o conceito
da vontade aquela sua propriedade de autonomia, e a este o princpio
graas qual ela para si mesma a sua universal da moralidade, o qual na idia
lei (independentemente da natureza dos est na base de todas as aes de seres
objetos do querer). O princpio da racionais como a lei natural est na
128
autonomia , portanto: no escolher base de todos os fenmenos. Dessa
seno de modo a que as mximas da forma Kant chega definio de

124
dignidade como sendo o resultado de
EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Trad. Anne-
Dominique Balms et Pierre Osmo. Paris: uma seqncia que se inicia em
Gallimard, 1994. p. 795.
125
KLEIN, op. cit. p. 34.
126 127
KANT, I. Fundamentao da Metafsica.. Ibidem. p. 85.
128
op. cit. p. 84. Ibidem. p. 102.

76
considerar pessoa como ser racional
para se chegar definir a pessoa como ser
dotado de autonomia na liberdade. A
dignidade humana para Kant consiste,
assim, na faculdade que tem a pessoa de
estabelecer leis universais
comportamento as quais ela prpria
deve submeter-se.
Em cada pessoa reside, portanto, a
humanidade, que se constitui no objeto
de respeito a ser exigido de todos os
outros homens. A dignidade se encontra
no respeito antes de tudo que cada
pessoa tem para consigo mesma, como
pessoa em geral e como homem, nas
palavras de Kant, como uma pessoa
tendo deveres para consigo mesma, que
lhe so determinados por sua razo, mas
o seu pouco valor como homem animal
no pode prejudicar a sua dignidade
como homem racional, e ele no deve
renunciar estima moral de si sob esse
129
ltimo ponto de vista.
valorao de si mesmo representa o
carter sublime da constituio moral
do ser humano, sendo que a dignidade
humana reside em ltima anlise na
preservao pelo homem da dignidade
130
da humanidade.
4.6. O contedo do princpio da
dignidade humana
129
KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 109.
130
Ibidem. p. 109.
A contribuio kantiana para a
definio do princpio da dignidade
humana foi determinante, tendo em
vista que a discusso que se processa na
de contemporaneidade em torno do assunto
tem como interlocutor precisamente o
filsofo iluminista. Quando buscamos o
contedo do princpio da dignidade
humana estamos fazendo referencia
antes de tudo a uma conceituao
propriamente filosfica, como aquela
sustentada por Kant. Essa concepo
que ir assegurar a transio lgico-
conceitual entre o patamar da reflexo
racional e o espao da empiria jurdico-
constitucional, processo esse essencial
para a prpria leitura do texto
constitucional.
A forma jurdico-constitucional
adquirida pelo princpio da dignidade
humana pressupe para sua objetivao
Essa um entendimento das razes filosficas
do princpio. No entanto, no basta para
que ela se torne efetiva e sirva como
princpio moral, antes do que jurdico, a
simples considerao dos conceitos que
se adensam para formar concretamente
a idia de dignidade humana.
necessrio ento transmitir para o
mundo jurdico-constitucional a
substantivao jurdica de um princpio
de moralidade. Delimitado o campo do
seu contedo pode-se ento caminhar
77
para o exame da natureza propriamente
jurdica do princpio da dignidade
humana.
O contedo do princpio
dignidade humana pode desdobrar-se
em duas mximas: no tratar a pessoa
humana como simples meio e assegurar
as necessidades vitais da
humana. Ambas as mximas deitam
suas razes na teoria moral de Kant e
podem servir como bases para justificar
a natureza jurdica da
humana. Com isto, contornamos a
armadilha na qual se aprisionam alguns
juristas ao tratar o princpio
dignidade humana como simples petitio
principii, que se justifica por si mesmo,
pois empregado como argumento de
autoridade sem qualquer justificativa
que demonstre como e porque o
princpio da dignidade aplica-se a
determinado caso.
Quando examinamos a primeira
mxima, identificamos a sua fonte
original no imperativo categrico de
Kant, que estabelece que a pessoa no
seja nunca utilizada como um meio da
vontade de outra pessoa, mas sempre, e
ao mesmo tempo, como tendo uma
finalidade em si mesma. O princpio da
dignidade humana impede, portanto,
que se reifique o ser
utilizando-o como uma
inteiramente sujeita a um fim que no
seja ele mesmo.
Significa que no se pode tratar o
da ser humano como um animal ou objeto.
As condies de trabalho muitas vezes
produzem um tratamento indigno da
pessoa e por essa razo o princpio da
pessoa dignidade humana foi pela primeira vez
referida nas declaraes internacionais
sobre o direito do trabalho. O trabalho
tem a uma natureza ambivalente, pois
dignidade pode ser fator de aviltamento da
condio humana, como tambm,
condio de realizao do ser humano
da como pessoa. Dessa ambivalncia que
a legislao probe, por exemplo,
algumas utilizaes da pessoa humana:
os contratos de barriga de aluguel; os
contratos de prostituio; ou no caso
clebre do jogo chamado lanar
anes.
A mxima referida acima implica
ainda na considerao de que no se
pode tratar o
ser humano como um conjunto de peas
destacveis ou materiais biolgicos. O
desafio da biotica reside em
estabelecer limites e regular o uso de
rgos e produtos do corpo humano,
principalmente, clulas e embries,
fazendo com que o progresso da
humano, medicina no se processe com a reduo
coisa do ser humano a simples instrumento de
satisfao das necessidades do outro.
78
 A segunda mxima leva-nos a ter vistas a coibir a tortura mental, que
uma leitura mais abrangente do conceito podem assumir diversas formas, como a
de dignidade humana. Enquanto a ameaa que provoca o medo, a privao
primeira mxima refere-se interdio do sono ou de condies de higiene
de se tratar o corpo humano como um mnimas.
objeto, a segunda mxima implica que o
princpio da dignidade humana exige 4.7 A natureza jurdica do princpio da
que no se trate o ser humano como dignidade humana
esprito puro. A pessoa um ser
encarnado em um corpo com No quadro de teoria do direito, o
necessidades, que necessitam serem princpio da dignidade humana tornou-
atendidas para livr-la da sujeio e da se recentemente um conceito jurdico,
degradao. Nesse contexto, a que deita as suas razes na reflexo
dignidade da pessoa exige para sua tico-filosfica. A primeira constatao
preservao o acesso a um trabalho a ser feita ao considerar a natureza
decente, moradia e aos cuidados jurdica da dignidade humana a de que
relativos sade. no se trata de um direito subjetivo, mas
O princpio da dignidade exige ela pode exigir que esses direitos sejam
pressupe tambm o acesso aos bens reconhecidos pra o indivduo.
espirituais, como a educao e a cultura, A dignidade humana ,
e o respeito a sentimentos principalmente, um direito do homem
131
propriamente humanos. A questo, que surge em funo da necessidade do
por exemplo, da pornografia ou da reconhecimento de outros direitos da
nudez evidencia a necessria pessoa, que se situem para alm dos
preservao de sentimentos de pudor, direitos individuais. Essas novas
evidencia como, em certas categorias de direitos fundamentais,
circunstancias, a proibio de reconhecidos nos textos constitucionais,
manifestaes daquilo que se contraria aparecem paralelamente ao surgimento
o legtimo pudor das pessoas. Sob outro de idias jurdicas como a de
aspecto, o princpio da dignidade humanidade ou de espcie humana.
humana protege tambm a pessoa na O princpio da dignidade humana
sua integridade fsica e mental, com constitui, tambm, a fonte legitimadora
de todos os demais direitos
131
FABRE-MAGNAN, op. cit. p. 290. fundamentais. Esse entendimento torna-

79
se, progressivamente, pela legislao, quaisquer concesses em funo de
como se encontra estabelecido no art.1, consideraes subjetivas que cada um
do anexo da Carta dos direitos pode ter sobre o assunto. Da mesma
fundamentais da Unio Europia: A forma, por exemplo, que a submisso
dignidade da pessoa humana no voluntria de uma vtima aes de
somente um direito fundamental em si, violncia no tem como conseqncia,
mas constitui a prpria base dos direitos de acordo com a jurisprudncia, de
fundamentais...Resulta, notadamente, excluir o carter penalmente
que nenhum dos direitos estabelecidos repreensvel, o consentimento do ano
por esta Carta pode ser utilizado de ao tratamento degradante que ele se
modo a atentar contra a dignidade de submeteu parece-nos que
algum. juridicamente indiferente. 134
Mas a dignidade do ponto de vista O que se encontra em discusso
jurdico pode ser pensada como um so os prprios limites impostos pela
dever e um encargo. Como escreve dignidade humana ao exerccio da
Ricoeur a dignidade humana liberdade individual. No caso do ano,
semelhante a uma responsabilidade que se deixou maltratar
132
confiada. Isto significa que no se voluntariamente, a livre manifestao
pode abrir mo da dignidade que nos da vontade terminou por violar o espao
atribuda, como escreveu Picco Della da dignidade, que foi desconsiderada.
Mirandola, pela nossa condio Como escreve Fabre-Magnan a
nativa.133 Em outras palavras a liberdade do homem essencial para a
dignidade um respeito que se deve sua dignidade, mas no suficiente,
antes de tudo a si mesmo. Por essa pois a liberdade precisamente tambm
razo, ningum pode submeter-se a liberdade da desumanidade. 135
voluntariamente violncia ou Constata-se, portanto, na
desrespeitar-se. No caso do lanamento problemtica suscitada pela dignidade
do argumentou-se que o respeito da humana que nos encontramos em face
dignidade da pessoa humana, conceito de um duplo desafio. Como conciliar a
absoluto, no poderia acomodar-se a liberdade individual e o princpio que

132
lhe fundamental? Por outro lado,
RICOUER, Paul. thique et philosophie de
da biologie chez Hans Jonas, In : Lectures 2. La transferindo a questo para o patamar
contre des philosophes. Paris ; Le Seuil, 1999.
p. 314.
133 134
PICCO DELLA MIRANDOLA, apud Apud FABRE-MAGNAN, op.cit. p. 291.
135
FABRE-MAGNAN, op. cit. 290. Ibidem. p. 291.

80
das relaes scio-polticas, como literria, de forma mais viva do que na
estabelecer os limites para as aes do prpria doutrina, os fundamentos da
poder pblico, que visam em princpio o ordem jurdica, os seus mecanismos e
bem da coletividade, diante desse manto significados simblicos. Podemos,
protetor de valores que se encontram assim, utilizar o universo de valores e
implcito n prpria natureza humana e smbolos, encontrados nos textos
que se expressam pelo princpio da literrios, como um rico e insubstituvel
dignidade humana? Talvez a resposta manancial para o processo de
encontre-se em se aceitar que a natureza compreenso do sistema jurdico, de
do princpio da dignidade humana nos suas normas e instituies. Essa
fora reconhecer que o seu contedo, aproximao do Direito com a
expresso nas mximas a que nos Literatura realiza-se, principalmente,
referimos, so os verdadeiros ncleos atravs de quatro modelos, cada qual
ptreos da vida humana, regulando de privilegiando um aspecto dessa relao:
forma absoluta as relaes a) o direito da
interindividuais e entre a coletividade e literatura - onde se analisa as questes
os indivduos. Por essa razo, torna-se relativas propriedade intelectual,
necessrio a constante adequao responsabilidade civil do escritor,
lgico-racional do princpio da liberdade de expresso, principalmente,
dignidade humana a cada caso, a questes relativas injria, difamao
retirando o mesmo do invlucro e calnia;
adjetivo em que foi envolvido pela b) o direito como
prtica jurdica. literatura - onde se examinam as
5 Philia, autocracia e qualidades literrias do texto jurdico,

legitimidade da ordem jurdica empregando para isto os mtodos de

5.1 A literatura desvenda o Direito
A hiptese desenvolvida
pelos estudos contemporneos, que
levam a rubrica geral de Direito e
Literatura, a de que se encontram
analisados e descritos na imaginao
crtica literria apropriados;
c) o direito comparado
da literatura - trata-se do estudo
comparativo dos mtodos jurdicos e
literrios ou o estudo da "estrutura
literria do direito";
d) o direito na
literatura - o modo pelo qual a literatura
representa a lei, a justia, a liberdade, a

81
propriedade, a herana, a pena, o crime, sob o manto do argumento de
e as instituies judicirias que autoridade.
asseguram a objetivao social do A literatura, o teatro e o
sistema de normas jurdicas. cinema, entretanto, podem fazer com
Todos esses modelos que o direito saia dos cdigos e dos
demonstram como a literatura de livros de doutrina e ganhe vida. A
narraes, ao tratar de problemas questo jurdica nuclear, a da garantia
jurdicos, mostra como o direito no da justia, torna-se, assim, um espao
um mecanismo voltado para dentro de si dentro do qual o indivduo cresce na
mesmo, mas um elemento da vida sociedade como pessoa e cidado. Por
humana. Os textos literrios tm, assim, outro lado, a direito na literatura pode
a vantagem de apresentar as questes do suscitar a revolta, provocar o ideal ou o
direito na sua complexidade, sem ceticismo, atitudes conservadoras ou
preocupaes dogmticas, mas socialmente progressistas. Na literatura
comprometidos com a realidade social podemos encontrar obras que
objetiva. O direito desvendado, questionam o papel dos juzes e dos
principalmente, na sua riqueza cultural, advogados, ridicularizam e criticam a
onde o fenmeno jurdico surge em toda ganncia dos profissionais do direito, a
a sua intensidade, para alm da norma sua pretenso e estilo pomposo, cheio
positiva e, tambm, com elegncia de obviedades.
lingstica, qualidade esta que se torna Assim, por exemplo,
cada vez mais desconhecida na Shakespeare tem uma obra que por sua
linguagem jurdica contempornea. complexidade jurdica foi considerada
A maioria dos textos da como sendo a mais importante escola
doutrina jurdica por sua prpria de direito que jamais existiu.136 Ao
natureza tornou-se descritiva de um mesmo tempo em que critica os
sistema de normas, fechado dentro de si profissionais do direito a primeira
mesmo, onde no se encontra o palpitar coisa a fazer matar todos os
da vida real dos indivduos e das advogados137 o teatrlogo proclama
comunidades. A linguagem a necessidade e a dignidade do juiz, e a
especificamente jurdica triste, importncia do direito para o homem e
repetitiva e recheada de longas citaes 136
KORMSTEIN, Daniel J. Kill all the
doutrinrias, empregadas ad libitum, e Lawyers? Shakespeares legal appeal.
Princeton: Princeton University Press, 1995.
que acabam sufocando a vida do direito 137
Shakespeare, 2 Henrique VI, IV, 2)
82
a sociedade. Na mesma pea em que se
pede a morte dos juristas, aparece o
grande juiz, modelo de independncia
de coragem e da serenidade da justia.
O monarca, em Henrique VI, responde
ao juiz: minha voz proferir o que me
aconselhares no meu ouvido; e eu
dobrarei humildemente as
vontades s sbias orientaes da vossa
experincia138 Kafka, La Fontaine,
Moliere, Victor Hugo, Racine, Camus,
Graciliano Ramos, Balzac so outros
autores cujas obras contribuem para
uma compreenso crtica
conseqente do sistema de normas
jurdicas, pois desnudam
mecanismos do sistema jurdico e seu
papel na sedimentao da vida social.
Nos textos clssicos
literatura encontramos, em
anlise, a leitura crtica e analtica de
valores e critrios prprios do mundo
jurdico, que fundamentam e qualificam
a ordem social e jurdica. O texto
literrio tem um olhar prprio, mais
percuciente, pois independente
rigidez do formalismo jurdico, e, assim,
pode demonstrar como o sistema de
normas no , afinal de contas, o nico
e necessariamente mais seguro meio
para a construo de uma sociedade
justa. Sfocles enfatiza a existncia de
138
Ob.cit. 2 Henrique VI, V, 2
leis no escritas, estabelecidas pelos
prprios deuses; Shakespeare mostra
como a aplicao da lei deve vir envolta
em valores que a tornem mais humana:
Nenhuma honra que pertena aos
grandes, seja a coroa, a espada do
governante, o basto do marechal, nem
minhas a toga do juiz, lhes d a metade do
prestgio que d a clemncia139 .
5.2 O desafio de Antgona
O caso paradigmtico da
mais clssica pea teatral Antgona, de
Sfocles140 serve como modelo para que
os se investigue os fundamentos da teoria
da ordem jurdica contempornea, que
tem na teoria da justia o seu epicentro,
da antes mesmo, que fossem
ltima sistematizados na obra de Plato e de
Aristteles. A cultura jurdica ocidental
deita as suas razes no questionamento
perene, que ocorre desde a Grcia
Clssica, da temtica central da pea do
teatrlogo grego, qual seja, a questo da
da legitimidade das leis, como condio
para o estabelecimento de uma ordem
justa, atravs de um sistema jurdico
mais humano e legtimo.
A dramaticidade que
envolve a vida e a morte de Antgona,
139
Medida por Medida, II, 2, Isabela
140
SFOCLES. Antgona. Trad. Millor
Fernandes. So Paulo: Paz e Terra, 2005.
83
personagem principal da pea de invadir Tebas, onde o seu irmo
Sfocles, serviu para suscitar, desde a Etocles o tinha afastado do poder. A
sua apresentao na Grcia Clssica, batalha final travou-se em frente das
indagaes sobre temas fundamentais sete portas da cidade de Tebas, sendo as
da conscincia tica, poltica, social e tropas comandadas por sete guerreiros
jurdica da cultura do Ocidente. Filha de famosos de ambos os exrcitos. A
dipo e Jocasta, irm de Etocles, ultima porta a repelir o ataque invasor
Polnices e Ismnia, Antgona foi atacada por Polnices e defendida
representa para muitos o smbolo da por seu irmo, Etocles. Ambos os
resistncia ao poder absoluto e a contendores, acabam morrendo.
afirmao de direitos que antecedem Creonte, rei de Tebas, e tio de Antgona,
prpria lei positiva. A Antgona de determina que aquele ltimo seja
Sfocles representa no imaginrio sepultado como heri para ser honrado
poltico universal o smbolo da entre os mortos. Polnices, por sua vez,
resistncia ao poder. Essa resistncia, tendo em vista o seu ato de traio,
como assinala Ost,141 no reside, deveria permanecer insepulto. Creonte
entretanto, na revolta pela revolta, mas determina, tambm, que a
surge como um remdio ltimo, quando desobedincia a sua ordem seria punida
todas as outras sadas, jurdicas e com a morte por apedrejamento.
polticas, tinham-se fechado. Neste contexto, alem da morte
Os acontecimentos se de seus irmos, Antgona v-se diante
desenrolam a partir da derrota das de uma indagao, que ir perpassar
tropas de Argos, diante das portas de toda a tragdia, e que se constituiu na
Tebas. Na batalha final, na qual as interrogao basilar sobre a qual se
tropas invasoras so derrotadas, baseia a reflexo tica e filosfica do
defrontam-se, comandando tropas Ocidente: a ordem legal de deixar
inimigas, os dois irmos de Antgona, insepulto um de seus irmos dever ser
Polnices e Etocles. O primeiro obedecida? Essa ordem legtima,
convencera o rei de Argos, Adrastinis, a mesmo tendo sido decretada pelo poder
legal, representado no caso por
141
OST, Franois. A Antgona de Sfocles: Creonte? Na primeira fala da pea,
Resistncia, aporias jurdicas e paradoxos
polticos, In: Contar a Lei: as fontes do Antgona antecipa, para a sua irm
imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So
Leopoldo: Editora Unisinos, 2005. p.183. Ismnia, o drama que ir lev-la a
contestar a ordem de seu tio e monarca:

84
 ... E agora, essa proclamao No segundo nvel, surge,
que nosso comandante lanou a toda ento, o argumento central defendido
Tebas. Que sabes dela? Ouviste alguma por Antgona, qual seja, em que medida
coisa? Ou ignoras que os que amamos somos obrigados a obedecer a uma lei
vo ser tratados como inimigos ? que viole a nossa conscincia. Trata-se
... Vieram me dizer o edital da questo da obrigao poltica e de
do rei proclama que ningum poder como somos, ou no, obrigados a
enterr-lo, nem sequer lament-lo, para obedecer a uma lei injusta. Esse foi o
que, sem luto ou sepultura, seja primeiro e grande questionamento,
banquete fcil para abutres. Esse o trazido por Antgona e que iria
edital que o bom Creonte preparou para perpassar a filosofia poltica do mundo
ti e para mim... Sua deciso fria, e Ocidental em todos os sculos
ameaa quem a desrespeitar com a subseqentes.. Outras indagaes,
lapidao, morte a pedradas.142 entretanto, iro aparecer no desenrolar
O argumento de Antgona da trama, principalmente, atravs dos
pode ser analisado em dois nveis. No argumentos de Creonte. A pea provoca
primeiro, podemos encontrar o debate sobre indagaes que se
explicitado como a relao dos seres encontram implcitos trama de
humanos com os valores no legislados Sfocles e que permite a analise da
no deveria ser necessariamente trgica. Antgona como um campo frtil, no
A tragdia representaria ento um qual se encontram valores e categorias
estgio primitivo e ignorante da vida fundantes da cultura poltica e jurdica
tica e intelectual.143 Seria a do Ocidente. Torna-se necessrio,
manifestao original de valores, que se portanto, caracterizar a tragdia de
encontram no cerne da pessoa humana e Sfocles e quais podem ser
da sociedade. As razes para a considerados os seus aspectos mais
contestao de Antgona deitam as suas significativos para a reflexo tico-
razes na philia, um estado da filosfica e jusfilosfica
humanidade anterior separao contempornea.
provocada pelo exogamia e pela polis. Os personagens principais da
pea, Antgona e Creonte, tio de
142
SFOCLES. op. cit. Antgona e governante de Tebas,
143
NUSSBAUM, Martha C. The Fragility of
Goodness. Cambridge: Cambridge University serviram como objeto de disputadas
Press, 1995. p. 51.
anlises psicolgicas e, tambm, de

85
debates sobre os respectivos argumentos evidenciam a complexidade da
justificadores de suas condutas. Durante mensagem transmitida pelo clssico da
sculos, alguns crticos sustentaram que tragdia grega. Outra leitura de
Antgona estava absolutamente certa, Antgona, realizada por Jean Anouilh,
enquanto outros admitiam que tanto ela, na montagem de 1944, considera a
quanto Creonte, seu executor, estavam herona grega como representando a
inteiramente certos e inteiramente ruptura com um mundo corrupto, em
errados. A historia de Antgona serviu decadncia, quando ocorre
de inspirao para outros autores do inexoravelmente o conflito entre as leis
teatro grego, alm do clssico de dos deuses e as leis dos homens.
Sfocles. Antgona aparece na pea de A pea situa-se no contexto
squilo, Sete contra Tebas; Eurpides poltico e emocional que marca a
inspira-se, tambm, na personagem nas produo da tragdia clssica grega,
peas Antgona e Fencias; Sneca trata quando foras individuais e polticas
de Antgona em Fencias e em Statim entram em conflito e provocam o
Tebais. O prprio Sfocles refere-se ao aparecimento de manifestaes
seu personagem mais ilustre na pea humanas que vo do sublime ao mais
dipo em Colonus, quando ela abjeto. O caso da tragdia de Antgona
acompanha o seu cego pai ao exlio. permite diversificadas leituras que
podem processar-se em diversos nveis
5.3 Leitores de uma mesma tragdia de abstrao e de entendimento, a
respeito dos mesmos fatos e do mesmo
Na modernidade, Hegel texto, como demonstra Kathrin
enfatizou em Antgona o conflito Rosenfield.145 Rosenfield assinala que
essencial entre a famlia e o estado, existe uma diferena entre uma
enquanto Hlderlin considerou a pea categorizao estrita, como a atribuda a
de Sfocles como um espao potico Hegel, que representa Antgona como o
nebuloso.144 Leituras, certamente, conflito entre a famlia e o estado e
distintas, mas que demonstram como a aquela encontrada em Hlderlin, o
natureza e o significado de Antgona grande poeta alemo do sculo XIX,
que recupera o passado mitolgico e
144
ROSENFIELD, Kathrin H. Getting Inside
145
Sophocles Mind Through Hlderlins ROSENFIELD, Kathrin H. Getting Inside
Antgone, In: New Literary History 30. 1, Sophocles Mind Through Hlderlins
1999. p. 108. Antgone, In: New Literary History 30. 1,
1999.

86
procura privilegiar o papel das emoes
e sua insero no pensamento grego
arcaico. Trata-se, nas palavras de
Rosenfield,146 de buscar o pensamento
selvagem e a lgica das ideais racionais,
das normas e da lei positiva que fornece
a estrutura do pensamento discursivo da
polis clssica.
Diferentes interpretaes
foram feitas da pea de Sfocles,
destacando-se na modernidade aquela
escrita por Hegel:
[Antgona ]... uma das mais
sublimes obras de todos os tempos,
primorosa sob todos os aspectos. Nesta
tragdia tudo conseqente: encontra-
se em disputa a lei pblica do Estado e
o amor interno da famlia e o dever para
com o irmo. O pathos de Antgona, a
mulher o interesse da famlia; e o de
Creonte, o homem, o bem-estar da
comunidade. Polnices lutando contra a
sua prpria cidade-ptria, tinha morrido
nas portas de Tebas; e Creonte, o
soberano, atravs de uma lei
estabelecida publicamente, ameaa com
a morte a todo aquele que conceda a
este inimigo da cidade a honra dos
funerais. Mas Antgona no se deixa
afetar por este mandato, que se refere
somente ao bem pblico da cidade;
como irm cumpre o dever sagrado do
146
Ibidem. p. 108.
sepultamento, segundo a piedade lhe
dita o amor ao seu irmo. Apela, assim,
para a lei dos deuses; mas os deuses que
ela venera so os deuses inferiores do
Hades147 (he xynoikos tn kto then
Dke), a interioridade do sentimento, do
amor, do sangue, no os deuses do povo
livre, consciente de si, e da vida do
Estado.148
A interpretao de Hegel
privilegia a dimenso do espao da
famlia e dos laos de amor, que a
tornam possvel. Ao mesmo tempo,
mostra como se torna possvel a
considerao do valor do bem pblico
independente dos valores individuais e
familiares. Encontramo-nos, assim, face
ao confronto dos valores prprios do
espao pblico e aqueles pertencentes
sociedade civil, especificamente a
famlia. Hegel, entretanto, considera a
defesa de Antgona manifestao do
papel da mulher, pois seria
caracterstica do gnero feminino o
compromisso mais imediato com a
famlia e os seus valores, entendidos
como parmetros fundadores da
sociedade civil. O argumento de
Creonte, na interpretao hegeliana,
expressaria o compromisso com o
Estado, que pressupe a obedincia lei
147
SFOCLES. op. cit. v. 451.
148
HEGEL, G. W. F. Esttica. Trad. R. Gabs.
Barcelona: Ediciones Pennsula, 1991. p. 43.
87
como condio de sobrevivncia da
sociedade poltica.
O texto de Hegel refere-se
como na Antgona encontra-se uma das
mais sublimes representaes
piedade, que se expressa como a lei da
mulher.149 Essa lei, para Hegel, tem
uma substancialidade subjetiva, a
imagem de uma lei eterna que ningum
conhece a sua origem, e representada
em oposio lei manifesta, aquela do
Estado150. Hegel acrescenta que essa
oposio entre a lei eterna e a lei
positiva do Estado a oposio moral
suprema e, em conseqncia, a mais
trgica.
Outro entendimento
Antgona e que poder permitir que se
situe o papel da tragdia na reflexo
jusfilosofica contempornea encontra-se
no texto clssico de Reinhard.151 A
tragdia de Sfocles ser concebida de
maneira inteiramente diversa
formulada por Hegel:
Os deuses de Sfocles no
trazem nenhum consolo ao homem e
quando dirigem seu destino para que ele
se conhea, ele se apreende como
149
HEGEL, G. W. F. Principes de la
philosophie du droit. Trad.Andr Kaan. Paris:
Gallimard, 1940. p. 205.
150
Ibidem. p. 205.
151
REINHARDT, Karl. Sfocles. Trad. M.
Fernandez - Villanueva. Barcelona: Destino,
1991.
homem apenas em seu entregar-se e
abandonar-se. Somente no
despedaamento sua essncia parece
sair de sua dissonncia, tornando-se
da pura para ganhar o estado de uma
harmonia com a ordem divina. Por isso,
os heris trgicos de Sfocles so
indivduos isolados, arrancados de suas
razes, expulsos: monomenoi, philoi,
phrens, oiobtai, e como os muitos
outros nomes que fornecem significado
a isso. Todavia, o desenraizamento
violento no seria sentido de maneira
to dolorosa, no fosse o enraizamento
to profundo. 152
A espinha dorsal da leitura de
de Reinhardt encontra-se na alternativa que
apresenta interpretao hegeliana.
Reinhardt sustenta que as categorias
com que, desde Hegel, se procurou
penetrar no mago da tragdia de
Antgona a causa vitoriosa e a causa
da perdida, o jogo e o contra jogo, o direito
contra o direito, a idia contra a idia, a
famlia contra o Estado, a culpa trgica
e a expiao, a liberdade pessoal e o
destino, o indivduo e a comunidade
poltica (Estado, polis) so
demasiadamente amplas, parecem
adequar-se a Antgona, mas no se
encontram em qualquer outra tragdia
de Sfocles. Logo, conclui Reinhardt,
152
Ibidem. p. 11
88
so critrios limitados.
Reinhardt prope, ento, uma
leitura mais sofisticada do drama. Isto
porque em Antgona as contradies so
muito profundas, sendo que os nossos
conceitos atuais, ou os que foram
usados para a sua interpretao e leitura,
no do conta da heterogeneidade das
categorias e dos valores envolvidos na
tragdia. Assim, escreve Reinhardt, de
um lado, o sangue, o culto, o amor
fraternal, o imperativo divino,
juventude, a entrega de si prprio at o
sacrifcio; e, de outro lado, a afirmao
da vontade de domnio, a razo de
estado, a moral da cidade, a maldade, a
rigidez, a mesquinharia, a cegueira da
idade, a afirmao do eu em nome da
justia at a transgresso dos preceitos
divinos.
A diversidade de elementos e
valores envolvidos na ao pode levar-
nos a supor que ocorre uma luta de
idias, que procede de uma idia. A
originalidade da leitura de Reinhardt
permite que se analise em que medida
se estabelece os fundamentos da ordem
jurdica em Antgona. Acentua,
tambm, como a luta entre Antgona e
Creonte no conflituosa por si mesma,
pois nenhum dos dois representa um
alvo para o outro, nenhum procura fazer
com que o outro aceite o seu modo de
ser, a sua legalidade, a sua moral. Para
Creonte, continua Reinhardt, Antgona
no uma vtima que, por razes de
Estado, teria que sacrificar; e, da mesma
forma, Antgona no necessita forar a
sua natureza e sua inclinao inata para
a obedincia a ponto da auto-imolao.
Creonte no tem conscincia de ter
perpetrado a violao de uma lei ao
condenar Antgona e termina
perecendo, no por ter sido injusto de
acordo com a lei humana, nem pelo
a pecado de ter derramado sangue, mas
sim porque perde toda a medida e
precipita-se na hybris em virtude de sua
prpria cegueira.
Por sua vez, argumenta
Reinhardt, Antgona no expressa um
conflito de normas, mas a tragdia de
duas dimenses do homem, separadas
por natureza, mas que se unem pelo
damon ou dimenso patolgica e
demonaca do indivduo. a luta de um
forma de ser contra outro e, portanto, o
que se encontra em jogo so conflitos
mais amplos e mais essenciais, que
terminam por questionar os imperativos
humanos e as normas divinas. Desse
modo, conclui Reinhardt, em Antgona
encontramos uma espcie de
dialtica, um fenmeno novo no
teatro grego, uma coliso gradual e
continuada que se dirige para um final
obscuro e passa de uma para outra
situao, mudando de um lado para o
89
outro, j no mais como uma
contraposio de atitudes, nem um
destino contra outro, mas uma vontade
diante da outra, um poder contra o que
lhe resiste, uma ao contra a outra..., a
experincia em que o divino se compraz
em descobrir o humano em sua
humanidade e em transformar intenes
e objetivos em destino e fatalidade.153
5.4 O argumento central em Antgona
A pea de Sfocles se inicia
no momento em que a morte dos dois
irmos, representa o momento final de
uma luta fratricida, iniciada quando
Polnices impedido, por Etocles, de
dividir o exerccio do trono de Tebas.
Segue-se, ento, a fuga de Polnices ,
que ir aliar-se a frastos, rei de Argos,
na tentativa de conquistar Tebas. O ato
de traio ir servir como justificativa
para que Creonte, que assumiu o trono
de Tebas com a morte de seus dois
sobrinhos, tomasse a deciso de no
permitir que um deles fosse sepultado.
De sua deciso e do impasse provocado
pela atitude de Antgona outras solues
poderiam ser encontradas. Creonte, por
exemplo, poderia ainda voltar atrs em
sua deciso e consentir, enfim, honras
fnebres para Polnices. Mas todas as
153
Ibidem. p. 99.
portas se fecharo sucessivamente:
Antgona e Creonte no conseguiro se
entender sobre a hierarquia dos direitos
aplicveis; instruindo o processo de
Antgona, Creonte no lhe reconhecer
causa de escusa ou de justificao, nem
circunstncias atenuantes; o indulto lhe
ser assim recusado; interpelado por
Hmon, seu filho e noivo de Antgona,
que o convida a rediscutir a orientao
de sua poltica, Creonte recusa todo
questionamento de suas aes. Em suas
palavras:154
Creonte -... J do
conhecimento de todos que os dois
rebentos msculos da estirpe de dipo
caram na batalha, cada um maculado
pelo sangue do outro, cabendo a mim
agora sentar no trono e assumir todos os
seus poderes como parente mais
prximo dos mortos... Etocles, que
morreu defendendo a cidade, dever ser
sepultado com todas as pompas
militares dedicadas ao culto dos heris.
Mas seu irmo, Polnices, amigo do
inimigo que nos atacava Polnices
que voltou do exlio jurando destruir a
ferro e fogo a terra onde nascera e
conduzir seu prprio povo escravido,
esse ficar como os que lutavam a seu
lado cara ao sol, sem sepultura.
154
OST, Franois. A Antgona de Sfocles. op.
cit. p. 183.
90
Ningum poder enterr-lo, velar-lhe o guerra conduzira morte mtua os dois
corpo, chorar por ele, prestar-lhe enfim irmos e herdeiros do trono de Tebas.
qualquer ateno pstuma. Que fique Na trama, porm, Sfocles deixa
exposto voracidade dos ces e dos entrever solues (uma sociedade
abutres, se que esses querero se composta de homens e de mulheres
alimentar em sua carcaa odienta. livres, que pudessem conviver e
Essa radical determinao de solucionar os impasses sociais) e,
Creonte provoca a clebre resposta de sobretudo, sugere os limites da
Antgona: autonomia poltica. Nesse contexto,
Creonte (para Antgona) acentua Ost, evidencia-se como tanto o
Agora responde, sem muitas palavras, justo legal, como o bem poltico, podem
minha proibio no tinha chegado ao se revelar injustos e maus, quando se
teu conhecimento? arvoram em verdades absolutas,
Antgona Como podia algum impostas a despeito da dimenso
ignorar? Foi divulgada na cidade inteira. humana do espao social em que se
Creonte Foi ento um desafio realizam.
bem premeditado? Dessa forma, a tragdia nos
Antgona Tu o permite identificar como se tecem os
compreendeste. A tua lei no a lei dos fios dos fundamentos de uma ordem
deuses; apenas o capricho ocasional de jurdica, a realizar-se no quadro do
um homem. No acredito que tua estado democrtico de direito, que
proclamao tenha tal fora que possa privilegia a garantia da pessoa humana,
substituir as leis no escritas dos atravs de um sistema normativo
costumes e os estatutos infalveis dos legitimado pelo humanismo e
deuses. Porque essas leis no so leis de solidariedade entre os indivduos. Em
hoje, nem de ontem, mas de todos os Antgona iremos descobrir as primeiras
tempos: ningum sabe quando evidncias de como a questo da
apareceram. legitimidade e do justo representam
A tragdia desenrola-se em condio de possibilidade para a
torno dessas duas posies radicalmente construo do sistema jurdico. E,
auto-excludentes, que iro terminar tambm, demonstra Antgona, a co-
terminam por conduzir destruio originalidade dos valores morais, dos
recproca dos dois principais valores do justo e da natureza e funo
protagonistas, da mesma forma que a da norma. Isto porque na philia, essa

91
manifestao pr-societria e,
entretanto, fundamento da prpria
sociedade, que iremos encontrar as
razes da ordem social e jurdica.
5.5 Temas e argumentos jusfilosficos
na Antgona
Como vimos, acima, o texto
da Antgona de Sfocles pode ter
diferentes leituras, que permitem, em
funo do argumento central, desvelar
as razes temticas da teoria da justia.
Cabe, portanto, propor uma leitura do
texto trgico, que privilegie as
principais indagaes de ordem tico-
filosfica constitutivas do ncleo central
da reflexo jusfilosfica
contempornea.
a) A aporia do direito natural
versus o direito positivo
Sfocles explicita um debate,
que encontra acento filosfico
na Retrica de Aristteles, onde
ocorre a oposio da razo
Estado, de um lado, expressa
pela vontade de Creonte, e a
objeo de conscincia, face
aplicao da lei positiva que
viola valores supra-legais. A
pea reflete o momento de crise
da democracia grega, onde se
perdia a noo exata do que
seria justo, como escreve Ost.155
Sfocles inicia a pesquisa do
saber nomolgico dos gregos
de seu tempo, buscando, o que a
teoria da justia contempornea
tambm busca, vale dizer, como
ordenar a sociedade para que as
relaes entre os homens seja
justa. O direito serve ento como
limite nas relaes sociais, mas a
questo adiantada pelos gregos,
e que permanece na atualidade,
diz respeito legitimidade da
fonte do direito e do exerccio
do poder.
b) Os dois tipos de justia: Thmis
e Dik os gregos distinguiam
entre a existncia de dois tipos
de justia. A primeira, Thmis,
refere-se a uma justia divina,
enquanto Dik expressa uma
justia mais comprometida com
o humano, que na pea tratada
como uma justia superior, fruto
da equidade.
Nomos e nomina essas duas palavras
possuem repercusses opostas na teoria
do direito e expressam um tema
jusfilosfico que perpassa toda a
tragdia. Antgona rejeita o nomos de
Creonte, qualificado por ela como
simples proibio. No texto da
tragdia, nomina ir significar as leis de
origem divina, as leis que se encontram
no na vontade do governante, mas
naturalmente na conscincia dos
155
OST, Franois. op. cit. p. 189.
92
homens. Essas so as leis fundamentais nascemos mulheres, no podemos
e no escritas, fundamento e critrio da
competir com os homens; segundo
justia, a que faz referncia Aristteles
na Retrica, 156 assim, por exemplo, que somos todos dominados pelos
aparece dizendo a Antgona de
que detm a fora e temos que
Sfocles, que justo, apesar de
proibido, dar sepultura a Polnices, obedecer a eles, no apenas nisso,
porque isto naturalmente justo.
mas em coisas bem mais
c) Bem pblico e tirania Creonte
humilhantes...no tenho como
expressa uma concepo do bem
resistir aos poderosos.
pblico que no leva em
d) Direito ideal e direito positivo
considerao a variedade dos
podemos tambm identificar na
agentes encontrados na
pea dois nveis de direito, um
comunidade poltica. Neste
ideal e outro positivo. Ost157
sentido, Creonte afirma que no
mostra como esses dois nveis
ter a menor condescendncia
aproximam-se na relao
com quem desobedecer a sua
existente entre as fontes
proclamao, pois para ele o
materiais e as fontes formais do
sepultamento de Polnices, seria
direito. O direito ideal seria
obra das intrigas dos cidados,
instituinte, enquanto o direito
que conspiram e murmuram,
material da ordem do
abanando a cabea com
institudo. Somente aceitando
descrena. E, principalmente,
essa distino que se pode
se recusam a curvar a nuca ao
corrigir, atravs do judicirio, a
jugo do poder. Cabe Ismnia,
lei que se revele injusta em
irm de Antgona, expressar a
determinado caso. Ost
passividade feminina, diante da
acrescenta que o mrito do
vontade tirnica, que se
direito ideal no somente
identifica com a aceitao
procedimental, isto porque
tambm passiva da ordem
mobiliza valores substanciais
autoritria pelo povo:
que serviro para questionar a
Ismnia - No,
positividade do direito
temos que lembrar, primeiro, que
constitudo.
156
ARISTTELES, I 1.373 b 4 , in
Obras, Trad. e notas de Francisco de P.
Samaranch. Madrid: Aguilar, 1964. 157
OST, Franois. op. cit. p. 204.

93
 e) O universo
unidimensional o universo das
tiranias, como o regime
governamental de
reduz-se reafirmao
permanente da lei, pois a idia
de que uma lei possa tornar-se
injusta na sua aplicao, ou
mesmo, com o correr do tempo,
uma idia ausente do universo
mental do tirano. Por essa razo,
a caracterstica unidimensional
do universo jurdico das tiranias
impede que a aplicao da lei,
tendo em vista o caso concreto,
possa enriquecer a regra e dot-
la de uma segunda ou terceira
dimenso.
f) A razo de Estado encontra-se
na tragdia de Sfocles
formulao da prevalncia da
razo de Estado
conscincia e a vontade do
indivduo. Creonte encarna a
racionalidade da razo de Estado
ao afirmar, falando aos cidados
de Tebas, que:
Quero vos
ouvir sempre os mais sbios, calar
quando preciso, falar se necessrio e
jamais colocar o maior interesse do
melhor amigo e do mais ntimo parente
acima da mais mesquinha necessidade
do povo e da ptria. Com esta regras
jurdico simples, agirei sempre para que esta
cidade de memria curta no esquea
mais uma vez quais foram os resultados
Creonte, da batalha e no confunda, mais uma
vez, o suor dos que combateram
furiosamente com o suor do medo
misturado poeira da fuga.
A concepo de exerccio do
poder de Creonte autoritria, centrada
na sua vontade e descomprometida com
a diversidade das opinies e interesses
de uma comunidade de indivduos
livres. Historicamente, Creonte
representa a ruptura com a concepo
familiar do Estado, baseado na poltica
do genos, quando imperava a lei da
famlia como ncleo e elemento
propulsor da vida poltica. Por sua vez,
Creonte, ao representar essa nova
a concepo de Estado, termina por
reduzir o vnculo poltico relao de
sobre a dominao, o que se evidencia quando
considera todos aqueles que discordam
de suas ordens, Antgona, antes de tudo,
e seu filho Hmon, noivo de Antgona,
como selvagens, portanto, fora do
contexto da sociedade poltica
prometer organizada na plis.
h) O processo truncado a razo
de Estado faz com que Creonte se negue
a considerar qualquer argumento, como
o apresentado por seu filho Hmon,
contrrio ao seu edito. Hmon no
discute o direito com o seu pai, mas ao
94
contrrio reconhece que Creonte pode
baixar editos necessrios ordem
pblica. Pergunta Creonte:
Creonte (para Hmon) Por
acaso vens envenenado de dio contra
mim ou reconheces que como chefe de
Estado agi em defesa da Ptria e, como
pai, procurei o teu beneficio? Ests
comigo em qualquer deciso ou, como
outros, procuras analisar
maliciosamente cada gesto que fao?
Hmon Meu pai, eu te
perteno. E tua sabedoria desde cedo
traou para mim as regras que eu sigo
sem hesitao. Nenhum noivado
poderia ser mais importante do que te
conservar como guia.
Hmon, entretanto, introduz
no seu argumento uma dimenso que ir
de encontro ao argumento de Creonte:
Hmon Pai, a maior virtude
do homem o raciocnio. No tenho a
capacidade e muito menos a audcia
para duvidar da sensatez do que
disseste. Contudo, posso admitir que
haja outra opinio igualmente sensata.
Com essa frase, Hmon inicia
o processo de eroso nas relaes com
seu pai que termina perguntando a seu
filho se ele, na verdade, no estaria
defendendo desordeiros. Isto porque
Hmon pedira ao pai que dominasse a
sua clera e cedesse naquilo que justo.
Hmon traz ao pai notcias sobre o que
corre na cidade:
Hmon A ti, nenhum
cidado viria dizer o que se murmura na
sombra e nas esquinas: Nenhum
mulher murmuram todos jamais
mereceu menos destino to cruel, morte
to infamante. Essa que ousou tudo para
no deixar o irmo ser pasto dos ces, e
dos abutres, devia ser coroada pelo
povo, carregada em triunfo, vestida
numa tnica de ouro.
E ento Creonte surdo aos
argumentos do filho termina por
formular o iderio bsico de todos os
autoritarismos:
Creonte fraqueza fazer
menos do que eu fiz. No basta apenas
destruir o traidor. preciso que seja
exposto execrao para que fique o
princpio; OS QUE SE DEIXAM
CORROMPER SO ABATIDOS. Se a
minha mo tremer, estou perdido. Se a
minha voz hesitar, cairo sobre mim. E
tu, que ignoras tudo ou quase tudo,
pedes-me que escute a voz do povo.
Essa voz que gagueja frases sem
sentido. Para fertilizar o solo
necessrio fora. No se pergunta ao
solo se deseja a lmina do arado.
i) A resistncia ao poder
tirnico - a sada encontrada por
Sfocles para a intransigncia de
Creonte consistiu no aprofundamento,
95
tambm radical, da resistncia. Essa
resistncia, entretanto, diferencia-se da
desobedincia civil da modernidade,
ainda que tenha pontos em comum e se
constitua como alicerce da teoria
contempornea. O gesto de revolta de
Antgona, e de Hmon, afirma a
contradio explcita, encontrada em contemporaneidade,
determinada sociedade, no caso, a
sociedade de Tebas, entre uma ordem
ideal de princpios e uma ordem real,
estabelecida pelas normas do poder.
Como observa Ost,158 a proclamao e a
recusa da ordem julgada injusta, tanto
na Tebas de Antgona, quanto na
modernidade, somente torna-se possvel
porque um indivduo afirmou-se a si
mesmo como ser livre no determinado,
nem por uma natureza qualquer (de
mulher e de jovem), nem por um
estatuto social imposto de fora, a
vontade autocrtica de Creonte.
5.6 Da resistncia teoria da
desobedincia civil
A teoria da desobedincia
civil contempornea, entretanto,
pressupe sociedades democrticas no
contexto do estado de direito. O
contestador civil contemporneo vale-se
dos princpios fundadores da sociedade
158
OST, Franois. op. cit. p. 244.
poltica, para invocar a desobedincia
da lei no quadro de uma ordem jurdica,
com base na existncia de valores
superiores como alicerce da base do
corpo social. Essa teoria tem sido
analisada, e proposta, pelos mais
diferentes autores na
como elemento
essencial e central da teoria da justia
contempornea. Rawls159 define
desobedincia civil como sendo um ato
pblico, no violento, decidido em
conscincia, mas poltico, contrrio lei
e efetuado na maioria das vezes para
produzir uma mudana na lei ou ento
na poltica do governo. O que se
objetiva, nesse tipo de ao, acentua
Rawls, o senso de justia da maioria
da comunidade, declarando-se que,
segundo uma opinio maduramente
refletida, os princpios de cooperao
social entre indivduos livres e iguais
no so atualmente respeitados.
Prope Ost,160 na esteira de
Rawls, que se realize a comparao
entre sete caractersticas da
desobedincia civil:
a) A desobedincia civil
uma transgresso de uma regra de
direito positivo. Antgona sabe que
viola uma lei, tanto que se
159
RAWLS, John. A Theory of Justice.
Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press
of Harvard University Press, 1971. p. 364.
160
OST, Franois. op. cit. p. 225.

96
autodenomina, no verso 74, de
santamente criminosa;
b) Ao contrrio da
desobedincia criminal, a desobedincia
civil traduz-se em atos pblicos e apela
conscincia pblica. Quando Ismnia,
sua irm, recomenda que Antgona
guarde segredo do sepultamento de seu
irmo, esta lhe responde:
Antgona No,
denuncia! Fala a todos, conta a qualquer
um! Se pretendes com o silncio
diminuir o meu dio, estars cometendo
um erro irreparvel. Proclama o que eu
fao em toda parte.
c) a desobedincia civil
no um ato isolado, mas pressupe a
participao de um grupo de pessoas.
Aparentemente, Antgona no satisfaz
essa exigncia. Mas uma anlise mais
cuidadosa da pea, revela que Antgona
tenta obter o apoio de Ismnia e que,
como informa Hmon a seu pai, surgia
em Tebas um grupo de partidrios de
Antgona;
d) a desobedincia civil
pacfica, pois apela conscincia moral
da maioria. No caso de Antgona, ela
diz que escolheu partilhar o amor e no
o dio. Da mesma forma, ela inocenta
o guarda que a prende e, tambm, sua
irm Ismnia, afastando a possibilidade
da punio de Creonte e da violncia
contra todos os cidados que
consideraram seu ato digno de elogios.
e) o desobediente civil ao
violar a lei, assume, ao mesmo tempo, o
risco da punio. Antgona afirma no
temer a punio a morte por lapidao
nem a morte.
f) o propsito da
desobedincia civil o de revogar ou
modificar a norma contestada. O
objetivo final de Antgona termina
sendo alcanado, pois Creonte, no final,
acabar (sob a ameaa dos deuses) por
revogar o seu dito, assegurando, ele
prprio, as honras fnebres ao cadver
de Polnices.
g) a caracterstica da
desobedincia civil tem sido a de apelar
para princpios superiores, que
representam os alicerces da sociedade
poltica. O discurso de Antgona volta-
se para evocar esses princpios, sob a
forma das nomina e a referncia
constante dik como princpio de toda
a justia.
O argumento de Antgona
aponta para uma concepo da ordem
jurdica, e de sua aplicao, como um
sistema de normas obediente a um
entendimento cosmopolita da
humanidade. Ao proclamar que, frente
morte, comum a todos os homens, um
homem um homem e, como tal,
detentor de direitos e de uma dignidade
97
prpria, Sfocles estava sublinhando,
assim, uma concepo de pessoa
humana e de sociedade, que possibilita
a fundamentao moral da sociedade
democrtica, e de uma forma especfica
de regime, o estado democrtico de
direito.
6 Razes filosficas do
estado democrtico de
direito
A expresso filosofia do direito
surgiu somente, no incio do sculo
XIX, ainda que a temtica deite as suas
razes nas origens da cultura jurdica e
poltica do Ocidente. Pode-se mesmo
datar o uso do termo, quando da
publicao dos Princpios da Filosofia
do Direito, de autoria de Hegel, em
1821. Hegel inicia o seu texto,
destinado a servir para o curso por ele
dado de filosofia do direito, referindo-se
cincia filosfica do direito, que James Tulle e trad. Michael Silverthorne.
teria por objeto a Idia do direito, que
compreenderia o conceito de direito e
sua realizao161. Kant, por sua vez,
tratou da temtica da filosofia do
direito, mas usou outros termos para a
ela referir-se: doutrina do direito ou
metafsica do direito. Antes de Kant,
outros filsofos, como Pufendorf162,
Burlamaqui163 ou Wolf utilizaram
outros termos, como teoria do direito
natural, princpios de direito natural,
ou ainda, cincia do direito natural
para tratarem dos temas prprios da
filosofia do direito.
A rea de conhecimento da
filosofia do direito situa-se em patamar
diferenciado da cincia do direito ou da
doutrina do direito positivo. A filosofia
do direito, que se constitui num ramo da
filosofia pura, consiste numa reflexo
filosfica sobre o fenmeno jurdico.
Duas perguntas podem ser feitas quando
tratamos das caractersticas e da
utilidade da filosofia do direito. A
primeira refere-se ao tema de
investigao privilegiada nessa rea de
estudos filosficos, qual seja a anlise
da idia do direito e de sua realizao.
161
HEGEL, Friedrich. Principes de Philosophie
Du Droit. Trad. Jean Hyppolite. Paris:
Gallimard, 1940. p. 47.
162
PUFENDORF, Samuel. On the Duty of Man
and Citizen According to Natural Law. Ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 1991.
163
BURLAMAQUI, Jean-Jacques . The
Principles of Natural and Politic Law. Ed.
Petter Korkman e trad. Thomas Nugent.
Indianopolis : Liberty Fund, 2006.
98
A segunda tem a ver como essa idia ir
ser transformada em conhecimento
objetivo e que tenha repercusso no
universo jurdico.
Para que a filosofia do direito
possa preencher essa dupla funo, ela
trabalha com conceitos abstratos,
necessrios para o estabelecimento de
um discurso racional comum entre a
filosofia e o Direito. A funo do
Direito consiste, ento, em apropriar-se
desse conhecimento e empreg-lo para
que se possa justificar como as normas
jurdicas, que so gerais e abstratas,
podem ser aplicadas em cada caso
concreto. As dificuldades encontradas
nessa passagem entre um tipo de
conhecimento e outro permitiram que se
explicitasse, principalmente no
positivismo jurdico, uma radical
oposio e excluso entre a filosofia do
direito e a cincia do direito.
Permaneceram as interrogaes de
como a filosofia poderia contribuir para
a realizao do direito ou em que
medida a reflexo filosfica sobre o
direito poderia dot-lo de uma funo
crtica de seus prprios pressupostos
teorticos e permitir uma avaliao
valorativa da sua prtica. Em outras
palavras, quais seriam as condies de
possibilidade de uma reflexo que
superasse a idia do Direito redutvel ao
fato?
O modelo epistemolgico do
positivismo jurdico transmitiu para a
formao do jurista a desconfiana de
que o Direito encontrava-se trado pela
filosofia,164 desconfiana que se
expressa, principalmente, nas perguntas
feitas pelos estudantes de direito. O
curso de filosofia do direito aparece
como uma perda de tempo e que nada
representa diante de suas preocupaes
mais imediatas e prticas. Estudar a
filosofia do direito serviria unicamente
para atender s exigncias do currculo
mnimo do curso de bacharelado em
direito.
A partir da promulgao da
Constituio de 1988, entretanto, pelas
razes que procuraremos explicitar a
seguir, passou-se a examinar qual a
possvel contribuio da filosofia do
direito para o direito e, especificamente,
para a aplicao da Constituio e das
leis positivas pelo poder judicirio.
Existem razes para que o estudante de
direito deva aplicar-se nesse tipo de
estudo terico, abstrato, aparentemente
distante dos cdigos e da vida dos
tribunais? Por que, enfim, estudar a
filosofia do direito?
O interesse pela temtica da
filosofia do direito um fenmeno
164
ARNAUD, Andr-Jean. Le droit trahi par la
philosophie. Rouen : CESPJ, 1977.
99
cultural e poltico que se manifesta no e incompreenso, a rejeio da filosofia
espao pblico de todas as sociedades do direito continua presente nas salas e
contemporneas. Naes tradicionais, corredores dos cursos de direito no
com culturas jurdicas sedimentadas, Brasil.
bem como naes recentemente Existem dois fatores tericos que
estabelecidas, reclamam uma grande explicam o retorno da reflexo
dose de reflexo filosfica sobre o filosfica sobre o direito como valor de
Direito e a Lei. Isto porque as referncia na sociedade democrtica
sociedades democrticas tm como contempornea: a eroso do marxismo
princpio nuclear o exerccio da como principal projeto ideolgico do
liberdade, tendo o direito a funo de anti-jurisdicismo e as dificuldades
ordenar o exerccio da liberdade internas do individualismo liberal. Essa
individual. Por essa razo, as ltimas reavaliao da instncia jurdica
dcadas presenciaram uma mar constitui assim um fato que aparece no
crescente de democratizao, que se campo da teoria e da prtica poltica.
caracterizou pelo revigoramento e o Pergunta-se, entretanto, se necessria
estabelecimento de instituies uma reflexo propriamente filosfica
democrticas. Essa instituies exigem, sobre o direito e, caso necessrio, em
por sua prpria natureza, para o seu que sentido preciso de filosofia estamos
funcionamento, uma ateno falando. Uma filosofia no direito ou
permanente para a questo da liberdade, uma filosofia do direito?
da igualdade, da responsabilidade, dos Em primeiro lugar, necessrio
direitos humanos, todos temas da que se estabelea com preciso qual a
filosofia do direito. funo especfica do direito no contexto
Antes de poder responder democrtico da contemporaneidade.
concretamente s questes acima Constata-se que se atribui ao direito
formuladas, parece-me oportuno uma funo crtica.165 O direito na
examinar a resistncia e a desconfiana tradio sempre exerceu de uma forma
que se manifesta no meio jurdico em ou de outra uma funo crtica, que se
relao filosofia do direito. Ainda que manifestou contra a injustia do
de uns tempos para c essa resistncia chamado fato totalitrio, representando
encontre-se em franco processo de
eroso, isto no impede que em virtude 165
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas.
Philosophie du Droit. Paris : Presses
de mais de um sculo de mal-entendidos Universitaires de France, 1991. p. 26.

100
o direito um instrumento de crtica e de funo crtica. Se a cincia do direito
combate; mas tambm nas sociedades reduz-se, como na perspectiva
liberais, o direito serviu como kelseniana, a uma anlise da estrutura
instrumento de correo dos abusos e interna do direito positivo, ela no pode
contradies implcitos no uso das integrar em suas consideraes as idias
liberdades individuais. Para alm de do justo e do injusto, fazendo com que
regular os conflitos inter-individuais, o no se possa realizar uma verdadeira
sistema jurdico tem uma funo crtica avaliao do sistema jurdico,
que o situa como o parmetro valorativo principalmente, daquele que consagra
e normativo da continua avaliao dos situaes de injustia.
mecanismos institucionais. O direito A negao ltima da funo
deixa, ento, de ser um sistema de crtica do direito pode ser constatada
normas fechado, e passa a ser um nas prprias palavras de Kelsen166:
sistema de normas que tem a dupla
funo de regular conflitos e, tambm, totalmente sem
sentido a afirmao
estabelecer critrios valorativos sobre a de que no
despotismo no
ordem vigente. existe uma ordem
jurdica, mas que
O desafio diante do qual se prevalece a vontade
encontra o direito contemporneo, do dspota [...]
quando o estado
entretanto, encontra-se no paradoxo despoticamente
governado tambm
provocado pela convivncia de duas tiver qualquer
ordem de
heranas que dominaram o universo comportamento
humano [...] essa
intelectual dos juristas e dos filsofos ordem
no sculo XX. Na cincia do direito, a precisamente a
ordem jurdica.
influncia marcante do positivismo, e na Negar-lhe o carter
de direito
filosofia, o historicismo. A construo simplesmente uma
ingenuidade ou
de uma nova forma de pensar a funo arrogncia do
direito natural [...].
do direito vem sendo desenvolvida face Aquilo que
aos dois obstculos acima referidos, apontado como
sendo vontade,
principalmente, tendo em vista que a smente a
possibilidade
teoria de Kelsen contrapondo teoria jurdica do
Aristocrata chamar
geral do direito e filosofia do direito,
afastando todo o debate sobre o direito 166
KELSEN, Hans. Algemeine Staatslehre, apud
Strauss, Leo (1954). Droit Naturel et Histoire.
natural, retirou do direito qualquer Paris, 1925. p. 335-336.

101
 cada deciso a si Outra objeo encontrada nos
[...]. Tal situao
uma situao de meios jurdicos filosofia do direito a
direito, ainda
quando for de que ela , simplesmente, intil,
considerada
desvantajosa. Mas ineficaz e sem relevncia para a prtica
tambm ela tem quotidiana do jurista. Esse argumento,
seus aspectos
positivos. O clamor entretanto, no se expressa por uma
a favor da ditadura,
que no raro no recusa da filosofia do direito, pois isto
estado de direito
moderno, significaria a admisso de tal filosofia.
demonstra isso
claramente.
O argumento central dessa
argumentao consiste em demonstrar
167
Strauss comenta como Kelsen, que a filosofia do direito no traz
no tendo alterado a sua posio a nenhuma contribuio que no seja
respeito do direito natural, omitiu esse assegurada pela cincia do direito.
significativo trecho na traduo inglesa Aquilo que no explicado pelas
do seu livro, intitulada General Theory cincias do direito so temas e questes
of Law and State (1949)168. puramente especulativas ou
Quais as razes para tal especulaes metafsicas. Ainda que
rejeio? Podemos distinguir duas no se seja contra esse tipo de
razes: a primeira, origina-se numa especulao, evidente que o
concepo da filosofia do direito, argumento sustenta que as cincias do
considerada como uma razo direito devem ocupar com legitimidade
ordenadora, que regularia atravs de o lugar deixado vazio pela retirada
mximas morais a vida na sociedade (forada) da filosofia do direito. A
democrtica; a segunda razo seria a de filosofia do direito torna-se, assim, um
que a filosofia do direito intil em devaneio, um passa-tempo ou uma
face das exigncias do direito atividade quase-espiritual, que os
contemporneo, que teria a seu dispor juristas podem mesmo cultivar nas suas
recursos ditos cientficos para a sua leituras e conversas com seus colegas.
aplicao. uma atividade de lazer, o que significa
que a filosofia do direito deve ser
deixada na esfera da imaginao. Isto
167
STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire. significa que ningum nesta posio
Paris: Librairie Plon, 1954. p. 335.
168
KELSEN, Hans. General Theory of Law and doutrinria contra a filosofia do
State. Trad. Anders Wedberg. New York:
Russell & Russell, 1949. direito, mas simplesmente sustenta que

102
ela um conhecimento intil para o
desenvolvimento da cincia do direito.
Considero que essa constatao
de fatos, que se expressam nas formas
de resistncia/ desconfiana que
encontramos nos meios jurdicos contra
a filosofia do direito, refletem a herana
tumultuosa do perodo no qual a
filosofia do direito julgava-se uma
espcie de cincia-me e negligenciou o
dilogo com a experincia prtica dos
juristas e com o desenvolvimento dos
diferentes discursos cientficos do
direito, como nos referimos. Isto no
mais possvel na atualidade, pois se
corre o risco de reduzir a filosofia do
direito ao papel de comentarista das
obras clssicas ou ainda torn-la um
exerccio semntico e sistmico, que
gira em torno de si mesmo. O primeiro
desafio do ensino da filosofia do direito
seria, portanto, o de superar
desconfiana profissional dos juristas
contra o discurso vazio e arrogante e
provar que pode contribuir de forma til
e original para o direito.
Tentemos ento responder a
nossa pergunta inicial, mostrando como
historicamente e a prpria natureza da
filosofia do direito demonstram como a
sua temtica pode contribuir para o
estabelecimento do estado democrtico
de direito. Para tanto vamos procurar
desenvolver um argumento que situa a
filosofia do direito como Acompanhante
do projeto jurdico moderno, no que se
refere aos argumentos e s razes.
O fato de conceber a filosofia do
direito como Acompanhante do projeto
jurdico moderno significa a renncia a
toda inteno Ordenadora, tanto do
ponto de vista filosfico, quanto do
ponto de vista jurdico. De fato, se pode
afirmar que a filosofia do direito, muitas
vezes adotada pelos filsofos de
profisso ou vocao pode ser
caracterizada pela elaborao de uma
Razo Ordenadora e as conseqentes
formas de Direito Ideal; por outro
lado, a filosofia do direito dos juristas
pode ser caracterizada como fundada na
idia de uma Experincia Ordenadora,
implicando nas formas correspondentes
de Direito Verdadeiro. Essa ltima
corrente no se denomina filosofia do
a direito, mas filosofia jurdica. Ora,
ainda que possamos considerar o
confronto entre essas duas correntes
como relevantes, isto no impede que
toda a filosofia do direito que na
atualidade pretenda exercer a funo de
Ordenadora ir privar-se de um
produtivo dilogo com o direito positivo
(vlido) , assim como com a dimenso
democrtica do direito que deve, a meu
ver, caracterizar o projeto jurdico
moderno, como pretende a nossa
Constituio de 1988.
103
 Deve-se aceitar o fato de que a
filosofia do direito no pode ter a
pretenso de explicar o direito, pois este
j se encontra suficientemente explicado
por suas prprias foras; e, tambm,
deve renunciar pretenso de possuir
uma sabedoria ou conhecimento
que poder contribuir substancialmente
para qualquer aspecto do projeto
jurdico. Na medida em que a filosofia
do direito renuncia ao seu papel de
Ordenadora, parece-nos que lhe resta
o papel, no menos importante e
relevante, de acompanhante
projeto jurdico. A filosofia do direito
nesse papel ir estudar os valores
fundamentais da ordem jurdica e como
se expressam atravs dos argumentos e
razes do projeto jurdico. Ela no
possui, dessa forma, qualquer resposta
ou receita para os problemas jurdicos,
mas participa sem absorver, e sem
privilgios, da reflexo sobre
complexidade jurdica contempornea.
Assim sendo, a filosofia do direito serve
como instrumental crtico,
desconstruir os modelos jurdicos,
atravs de uma atividade intelectual
argumentativa.
Em resumo, a filosofia do direito
tem um papel a exercer
contemporaneidade, que deve refletir-se
no ensino jurdico, papel esse que
consiste em acompanhar
desenvolvimento dos argumentos e das
razes do projeto jurdico. Ela faz com
que tenhamos uma abordagem crtica do
Direito e da Lei, submetendo os valores
subjacentes e os critrios de aplicao a
uma constante avaliao crtica.
Por outro lado, a filosofia do
direito deve servir para identificar os
diferentes parmetros culturais ou
filosficos que justificam o Direito e a
Lei. atravs da filosofia do direito
que iremos analisar as diferentes
concepes sobre as relaes entre o
do direito e a moral, entre a sociedade e o
indivduo, a responsabilidade dos
indivduos, como agentes morais e
jurdicos, as diferentes concepes de
justia e outros topos do mesmo gnero.
A filosofia do direito no analisa as
qualidades formais do direito, domnio
prprio das cincias jurdicas, mas
simplesmente acompanha o sentido e o
a horizonte do projeto jurdico moderno.
A questo central da filosofia do
direito contempornea reside na
para necessidade de um dilogo contnuo
com as cincias e, especialmente, com a
cincia do direito, para que possa ter
acesso a informaes empricas, que
sirvam de alimento reflexo crtica
na sobre o projeto jurdico moderno. O
kantismo jurdico, representado de
modo privilegiado por Hans Kelsen,
o prejudicou a reflexo jurdica crtica ao
104
procurar, certamente contra a inteno EE. UU, o Tribunal Constitucional da
do prprio Kant, aprisionar o projeto Alemanha e o Supremo Tribunal,
jurdico moderno num espao de pureza tenham que decidir, no somente, e
e recusando-se a dialogar com as principalmente, em funo das
convices polticas, sociais, morais e determinaes da lei positiva, mas em
religiosas dos indivduos. relao a interlocutores que so
A filosofia do direito nesse papel responsveis, portanto, seres morais,
crtico deve servir para desconstruir o como autores e destinatrios de direitos.
paradigma, tanto ontolgico, como A filosofia do direito serve para que se
epistemolgico e axiolgico, do possa fundamentar e analisar os
positivismo jurdico, marca da cultura argumentos, que se cristalizam na
jurdica brasileira durante o ltimo deciso judicial. Quando os juzes
sculo. Por essa razo, a filosofia do tomam posio em relao ao aborto,
direito no serve ao direito positivo, eutansia, aos direitos das minorias e
mas ao projeto jurdico, pois o outros temas, eles no oferecem uma
reducionismo, que caracteriza o soluo definitiva para essas questes,
positivismo jurdico, faz com que nos mas sim como partcipes e
esqueamos de que as questes do interlocutores privilegiados no debate
direito referem-se, na prtica, a questes moral e jurdico que se processa no
dos direitos que nos obrigam espao pblico.
mutuamente e intersubjetivamente. O A filosofia do direito no tem,
direito encontra na lei a sua portanto, a funo de arbitrar o debate
normatividade, sendo normativo no pblico, mas unicamente de
sentido de que a questo dos direitos se acompanhar os argumentos e as razes
inscreve sob a forma de um dever ser, do projeto jurdico. A filosofia do
que nos define como autores e direito no expressa uma filosofia da
destinatrios de direitos que conscincia (Kant, Fichte e Hegel),
reconhecemos intersubjetivamente. pois o julgamento do projeto jurdico
Os problemas com que se por uma pessoa individual importa
defrontam nossos tribunais, em alguns pouco. A filosofia do direito , assim,
pases de modo mais evidente do que uma forma de reflexo crtica, que
em outros, fazem com que os juzes, participa do discurso em torno do
principalmente aqueles dos tribunais projeto jurdico da sociedade
superiores, como a Suprema Corte dos democrtica contempornea. Por essa

105
razo, as razes e argumentos da
filosofia do direito devem ser postos
prova no espao pblico, pois neste
espao que o peso, o valor ou a racional da vontade e da razo.
importncia de cada argumento ou
razo ser debatido por todos e com o
conhecimento de todos. Procurando
elaborar a produo dos argumentos e
das razes, como o fator principal do
projeto jurdico, a filosofia do direito
acompanha praticamente esse projeto,
demonstrando que a racionalidade
prtica qual se refere o direito se
encarna nos discursos pblicos. Todo o
processo de debate no espao pblico de
uma sociedade democrtica ocorre
atravs do discurso, como prtica
interindividual entre sujeitos de direito,
e caracteriza-se por produzir
argumentos e razes, submetidas ao
auditrio pblico com vistas a serem
avaliadas e validadas.
A vocao da filosofia do direito
a de que se destina ao espao pblico
tem a ver com uma concepo
especfica do direito, entendido como
essencial para assegurar e desenvolver a
formao comum da vontade e da
opinio relativas ao projeto jurdico
moderno. E a primeira caracterstica
dessa concepo especfica do Direito controlam a atividade coletiva. A
a de que se acha tributria do fato de
que, na medida em que o direito refere-
se primeira pessoa do plural ns ,
a filosofia do direito deve referir-se aos
debates e aos discursos crticos que
ocorrem no espao pblico e formao
Esse modo de considerar a
filosofia do direito, como vinculada ao
desenvolvimento de bons argumentos e
da razo esclarecida, revela-se como
uma posio filosfica. Essa concepo
filosfica, que se encontra subjacente ao
entendimento que se possa ter da
natureza e da funo da filosofia do
direito, conseqncia, por sua vez, de
uma concepo democrtica do direito.
Para que se entenda tal
concepo democrtica do Direito,
necessrio que se assinale que essa
concepo diferencia-se da concepo
do direito liberal, que se constitui no
ncleo do ensino jurdico na Amrica
Latina. A concepo do direito liberal
fundamenta-se numa filosofia do
direito, que sustenta a existncia pr-
poltica de um feixe de princpios e
regras a priori e na crena de que o
direito tem como pressupostos certos
direitos morais, entendidos como a
expresso de direitos individuais
inerentes ao cidado e que asseguram,
ao mesmo tempo, liberdades negativas e
democracia na sociedade liberal seria
um instrumento para garantia desses
106
direitos individuais, formalizados no valores constitutivos de uma filosofia
sistema do direito positivo. entendida como prtica democrtica.
O objetivo e a concepo
democrtica do direito tem como
pressuposto a considerao de que a
democracia tem um valor moral em si
mesmo. De fato, se verdade, como
Kant afirmava que a filosofia do direito
representa a libertao do homem do
reino da heteronomia (os argumentos de
autoridade) para o reino da autonomia
(os argumentos da conscincia
individual formulados pela razo do
indivduo), faz com que esta autonomia
constitua-se no ncleo de uma
concepo democrtica do direito. A
democratizao do projeto jurdico
caracteriza-se, assim, por projetar a
autonomia no espao pblico, retirando-
a do mbito restrito das
individualidades e considerando todos
os sujeitos de direito, como autores e
destinatrios de direitos, normas e
instituies. Esse o carter
diferenciador de uma ordem jurdica
democrtica face ordem jurdica
liberal.
O papel da filosofia do Direito 7 Da interpretao
na contemporaneidade consiste em hermenutica constitucional
conciliar no interior do projeto jurdico
o lado prtico do direito, com o lado
prospectivo da filosofia, e,assim, 7.1 Um deus habilidoso
recuperar para o projeto jurdico os

107
 A palavra hermenutica
origina-se do latim tardio,
hermeneuticus, que por sua vez deita
sua raiz no grego, hermeneuein. A
palavra, tanto em grego, como em latim,
refere-se s atividades da inteligncia
humana que, de uma forma ou de outra,
lembram as faanhas do deus grego
Hermes. Deus de segunda categoria,
no se posicionando no nvel mais alto
da hierarquia do Olimpo, Hermes,
entretanto, representou no mundo
mitolgico helnico qualidades e dos homens levando para esses as
caractersticas, que tambm podem ser
encontradas na hermenutica
contempornea. Desde as primeiras
vinte e quatro horas de sua vida,
Hermes, filho de Zeus e da ninfa Maia,
demonstrou habilidades que
diferenciariam dos demais deuses
gregos. No dia do seu nascimento, fugiu
do bero e, encontrando uma tartaruga,
matou-a e fabricou a primeira lira; no
mesmo dia, chegou a Piria, onde
roubou 50 cabeas de gado pertencentes
a Apolo, matou duas delas e fez o
primeiro sacrifcio religioso, com carne
animal, oferecido aos deuses. Hermes
foi, tambm, o emissrio de importantes
misses divinas, tendo sido ele que,
como mensageiro de Zeus, transmitiu o
ultimato a Prometeus. Como
mensageiros dos deuses, Hermes tinha
trs qualidades: conhecia a lngua dos
deuses e a lngua dos homens e, mais
importante, sabia como interpretar a
vontade dos deuses. Por todos os seus
feitos, Hermes um deus hbil, mais
interessado em convencer do que em
impor a sua vontade, sendo conhecido
por seus dotes de disfarce, mgicos, de
engano, e por isso foi chamado nos
Hinos Homricos de prncipe dos
ladres. Era, portanto, um mensageiro
qualificado que servia de canal de
comunicao entre o Olimpo e o mundo
mensagens, as notcias e as ordens dos
deuses. Hermes , portanto, um deus
que para bem cumprir a sua misso
conhecia mltiplas tcnicas e as artes da
magia. Trata-se, portanto, de um
o personagem habilidoso em esconder os
seus reais objetivos, como usar
sandlias para disfarar as marcas dos
seus ps. Exatamente, por recorrer mais
inteligncia do que fora, Hermes
o menos guerreiro dos deuses
mitolgicos, preferindo a persuaso ao
uso das armas, sendo com freqncia
considerado como o patrono dos
oradores.
A capacidade de interpretar
a vontade de Zeus transmitindo-a aos
homens mortais fizeram de Hermes o
inspirador da idia de que se torna
necessrio haver uma mediao entre a
formulao da lei e a sua compreenso
108
por parte dos homens. A palavra descrio. Essa a caracterstica
hermenutica refere-se a essa fundamental da hermenutica
capacidade de Hermes de transmitir, em contempornea, diferenciada da simples
lnguas diferentes, a vontade divina. interpretao descritiva de fatos e
Encontra-se, assim, no prprio cerne da normas sociais.
atividade hermenutica contempornea,
a idia de que a interpretao comporta 7.2 Desnudando os textos
ardis e enganos, como o deus que lhe
deu origem. A transmisso da Na Antigidade, o termo
mensagem divina - de um centro - aos hermenutica foi usado de forma
homens foi imaginada pelo neo- espordica. Aristteles intitulou de Peri
platonismo sob a forma de crculo, o Hermeneias a obra na qual analisava a
crculo hermenutico. Essa imagem, a lgica das afirmaes, atravs do exame
partir da Idade Mdia, passou a da estrutura gramatical do texto, onde o
representar a relao entre Deus - sujeito e o predicado uniam-se no
eterno, onipresente e onisciente - e o discurso humano para explicar a
mundo criado. As mltiplas facetas do natureza das coisas. A atividade
trabalho de Hermes, fizeram com que a interpretativa dos textos, legais ou no,
modernidade necessitasse de uma srie somente veio a ser praticada como uma
de palavras, que tornassem possvel disciplina autnoma, depois da
delimitar o universo no qual o deus Renascena e da Reforma. No entanto,
grego transitou como intrprete da encontra-se na escolstica medieval as
vontade divina: competncia lingstica, razes do que, atualmente,
comunicao, discurso, compreenso e denominamos como hermenutica, que
interpretao. Todas essas palavras se inicia nos trabalhos dos intrpretes e
induzem o intrprete a procurar dos glossadores dos textos do direito
desvendar a estrutura lgica e romano e do direito cannico.
gramatical e, assim, descobrir o sentido A interpretao, desde a
de um texto e, tambm, a trabalhar com Antigidade, e durante sculos,
a idia de que a idia de interpretao , respondeu necessidade de explicar
em si mesma, uma idia interpretativa. textos, cujo sentido no se encontrava
Em outras palavras, existem alguns claro. A atividade interpretativa
conceitos que no so apreendidos tornava-se necessria, portanto, quando
exclusivamente atravs da sua simples a estrutura gramatical do texto no fosse

109
suficiente para o entendimento do seu hierarquia eclesistica, eram os nicos e
sentido. A hermenutica contempornea legtimos critrios para definir o
resultou de trs modelos de entendimento e a compreenso das
interpretao que procuraram, desde a Sagradas Escrituras. O Conclio de
Grcia Antiga, decifrar o sentido de Trento, em 1546, face ao desafio
diferentes tipos de textos: a anlise da luterano, que tratava principalmente de
linguagem e do texto literrio; a exegese entendimentos diferentes sobre os
da literatura bblica e a interpretao das mesmo textos sagrados, reafirmou essa
leis.169 A preocupao com a posio doutrinria da Igreja Catlica.
compreenso do sentido do discurso Com isto, no seio do movimento
humano acentuou-se durante a Idade protestante comearam a desenvolver-se
Mdia no contexto da cultura teolgica novos tipos de mtodos para a leitura
da poca, desenvolvendo-se, no entanto, bblica.
no mbito restrito da interpretao A primeira contribuio
gramatical e lgico-sistemtica. A dada pelos telogos protestantes
hermenutica entendida como uma consistiu em introduzir na interpretao
atividade de anlise que se projeta para dos textos sagrados o princpio da
alm das categorias tradicionais da perspicuitas, que estabelecia a
interpretao - a interpretao transparncia, clareza e auto-suficincia
gramatical, a lgico-sistemtica, a das Sagradas Escrituras. O mais
histrica e a teleolgica - representa o importante telogo protestante, e
termo de um longo processo, que se defensor de novos mtodos
inicia no movimento da reforma interpretativos, foi Mathias Flavius
protestante do sculo XVI. A ruptura do Illiricus, que escreveu a Clavis
modelo escolstico da interpretao e o Scripturae Sacrae (1567). Nessa obra,
incio do processo epistemolgico que Illiricus sistematizou a interpretao dos
levou construo da nova cincia da textos sagrados, partindo da concepo
hermenutica deveram-se reao dos luterana de que esses no comportavam
telogos protestantes contra a posio uma nica compreenso. Illiricus
catlica de que a autoridade da Igreja e estabeleceu, tambm, dois princpios
a tradio, tal como estabelecida pela que deveriam ser aplicados aos estudos
bblicos, mas que mais tarde serviriam
169
BLEICHER, Joseph. Hermenutica
Contempornea. Lisboa: Edies 70, 1992. p. como instrumentos profcuos no
24.
desenvolvimento da hermenutica. O

110
primeiro deles sustentava que, gregos e latinos. Nas universidades e
exatamente por no haver uma leitura academias renascentistas
uniforme do texto sagrado, a Igreja no desenvolveram-se aperfeioados
deveria impor uma nica e dogmtica mtodos de interpretao crtica, que em
interpretao; a discordncia sobre a torno da Ars Critica, buscavam
leitura dos textos somente seriam estabelecer a autenticidade dos textos
superadas na medida em que os clssicos e recuper-los na sua verso
intrpretes fossem melhor preparados, original. Os filsofos iluministas, por
tendo mais conhecimentos lingsticos e sua vez, trouxeram uma peculiar
quando fossem aplicados aos estudos contribuio hermenutica ao
bblicos as modernas tcnicas de desenvolverem mtodos interpretativos
interpretao. O segundo princpio de que, partindo de princpios, pudessem
Illiricus afirmava que as Sagradas levar sistematizao de todo o
Escrituras mantinham no seu todo uma conhecimento humano. Os iluministas
coerncia e continuidade, fazendo com consideravam a interpretao como
que cada passagem particular, para que pertencendo ao domnio da lgica, mas
fosse devidamente entendida, deveria foi o projeto iluminista, que introduziu
ser lida luz dessa organicidade na interpretao lgica do discurso
inerente aos textos bblicos. A princpios gerais e conceitos
construo interpretativa dos telogos unificadores. Foram essas novas
protestantes constituiu-se, assim, em categorias que possibilitaram a
uma das fontes nas quais deitou as suas elaborao de uma teoria geral da
razes a hermenutica contempornea. hermenutica.170 Nesse sentido, de
Ao lado do trabalho teoria geral, que Hans Gadamer ir
desenvolvido pelos telogos determinar os parmetros conceituais da
protestantes, a hermenutica resultou, hermenutica contempornea, ao
tambm, da conjugao de mtodos escrever que a hermenutica deixou de
interpretativos desenvolvidos em trs ser restrita ao domnio de uma aplicao
reas do conhecimento, a filologia especializada e ocasional e entrou no
clssica, a cincia do direito e a vasto campo das problemticas
filosofia. Os estudos de filologia
clssica originaram-se do interesse dos
170
MUELLER-VOLLMER, Kurt.
humanistas da Renascena na Introduction, em The Hermeneutics Reader.
Edited by Kurt Mueller-Vollmer. New York:
recuperao da literatura clssica do Continuum, 1997. p. 4.

111
filosficas.171 A hermenutica escreveu o primeiro tratado abrangente
adquiriu, assim, um status propriamente e sistemtico do direito na histria do
filosfico pois transcendeu os limites Ocidente, talvez, na histria da
das disciplinas individuais e passou a humanidade.172 No livro, conhecido
analisar os prprios fundamentos de simplesmente como o Decretum,
cada cincia, principalmente atravs de Graziano reuniu e organizou
seus mtodos interpretativos. sistematicamente cerca de 3800 cannes
A outra fonte da ( canones da palavra grega kanon,
hermenutica contempornea foram as regra), com vistas a resolver antinomias
cincias jurdicas. O estudo sistemtico e repeties, encontradas na legislao
do direito romano, que passou a ser da Igreja. O Decretum serviu durante
realizado pelos comentadores e sculos como a estrutura dentro da qual
glosadores da primeira Renascena interpretava-se e aplicava-se a lei
italiana, durante o sculo XII, medieval. A atividade interpretativa,
caracterizou-se pelo esforo de desenvolvida pelos monges e juristas
interpretar o Cdigo de Justiniano (533 medievais, fez com que no final da
A.D.) luz da doutrina e das normas da Idade Mdia j existisse um corpo de
Igreja Catlica. A incorporao da problemas e experincias, que criaram
dialtica escolstica na formao da um caldo de cultura propcio ao
cincia do direito ocidental processou- aparecimento de uma reflexo e
se exatamente em virtude da sistematizao do processo
necessidade desse tipo de interpretao, interpretativo. Em 1463, Constantius
que implicava na sistematizao da Rogerius publicou o Singularis
variada e esparsa legislao cannica, e Tractatus de Iuris Interpretatione,
na adaptao das normas do Cdigo de introduzindo as quatro formas clssicas
Justiniano cultura medieval. de interpretao jurdica - a corretiva, a
Foi o monge bolonhs, extensiva, a restritiva e a declaratria.
Graziano, que realizou esse processo de Esse modelo, como o modelo de
integrao e ordenao da ordem Graziano, serviu durante sculos como
jurdica cannica. Ao publicar, em o parmetro nico da interpretao
1140, o livro intitulado Concordantia legal, vindo a ser questionado, somente
discordantium canonum, Graziano
172
BERMAN, Harold J. Law and Revolution.
171
GADAMER, Hans-Georg. Langage et Cambridge: Harvard University Press, 1983. p.
Vrit. Paris: ditions Gallimard, 1995. p. 232. 143.

112
no incio do sculo XIX, quando
Savigny prope a alternativa do modelo
histrico na interpretao do direito.
7.3 Liberalismo e interpretao legal
Moeller-Volmer chama a
ateno para o fato de que o ncleo
desenvolvimento da interpretao
jurdica, ou o processo de conhecer o
verdadeiro sentido do que se encontra
estatudo nos textos legais, encontra-se
intimamente ligado ao aperfeioamento
e evoluo da interpretao filolgica,
ocorrendo uma transferncia de idias e
conceitos de um campo para outro.173
Essa ligao esteve presente desde o
sculo XVI, quando em 1559,
Franciscus Hieronimus publicou o livro
Iurisconsultus sive interpretandi cum in
genere omnis alias orationis, tum in
species leges romanas, onde estabelecia
a interpretao gramatical como
constituindo a base da interpretao
legal. Em 1689, o jurista alemo
Johannes Felde, entretanto, lanou-se
em empreitada mais ambiciosa ao
procurar estabelecer normas
interpretao que seriam vlidas para
todos os tipos de texto, tanto literrios,
quanto jurdicos, tendo em vista no
somente as relaes lgico-gramaticais
173
MUELLER-VOLLMER, Kurt. op. cit. p. 3.
do texto, mas principalmente princpios
gerais a serem descobertos no discurso
humano. Essa investigao sobre
princpios gerais foi sistematizada na
obra de Schleiermacher, telogo e
filsofo alemo, no incio do sculo
XIX. O filsofo alemo estabeleceu o
dessa teoria geral do
conhecimento humano na idia de razo
humana, que deveria substituir a idia
central de Deus, passando ento todo o
conhecimento a ser referido a este novo
centro. O bigrafo de Schleirmacher, o
historiador e filsofo, Wilhelm Dilthey,
iria popularizar a idia do crculo
hermenutico, como sendo a estrutura
necessria para a construo de uma
teoria geral do conhecimento humano,
no mbito das cincias sociais e estudos
literrios.
Enquanto a literatura e as
cincias sociais desenvolviam-se nessa
linha de interpretao, o direito
permaneceu prisioneiro do mtodo
clssico de interpretao, o gramatical e
lgico-sistemtico. A questo da
interpretao legal, portanto, terminou
de por destacar-se do movimento mais
amplo da hermenutica, para ficar
reduzida leitura estrita do texto legal,
mesmo quando Savigny procurou
inserir na sua temtica a dimenso
histrica. A reduo da interpretao
jurdica, a um nico vetor, o da leitura
113
gramatical e lgico-sistemtica do texto,
teve papel determinante no pensamento
jurdico, pois terminou por restringir a
atividade do intrprete
estabelecimento do sentido literal da lei,
e, mesmo assim, cabendo somente nos
casos em que o emprego da lngua
comum no fosse suficiente para a
compreenso do texto legal.
O surgimento do estado
liberal de direito, forma jurdica da
sociedade capitalista-industrial, trouxe
consigo exigncias de segurana
jurdica no seio de uma sociedade com
interesses de classe definidos e com
uma crescente pluralidade poltico-
ideolgica, o que levou busca de
mtodos interpretativos que atendessem
s novas realidades sociais.
formalismo jurdico do direito liberal
pretendia garantir a segurana jurdica
atravs de um modelo racional e
doutrinrio, que tinha na interpretao
lgico-gramatical e sistemtica
espinha dorsal da sua implementao.
Foi esse modelo do direito e do estado
liberal, que comeou a ser questionados
no bojo da chamada crise
liberalismo, provocada por fatores
endgenos sociedade liberal.
inadequao de novos agentes e fatores
sociais e econmicos ao modelo do
estado de direito liberal, comeou a
evidenciar, desde os meados do sculo
XIX, que a forma do sistema jurdico
exigia modificaes substantivas,
modificaes essas que implicavam o
ao emprego de novos mtodos de
interpretao jurdica. Diversas
tentativas tericas procuraram superar
os impasses em que se encontrava a
ordem jurdica liberal e a interpretao
formalista da ordem jurdica: o
chamado mtodo histrico, a escola
livre do direito e a da jurisprudncia dos
interesses, representaram momentos
nesse processo de adoo de novos
mtodos interpretativos.
7.4 A refundao da interpretao do
direito
O No contexto histrico da
crise da sociedade e do estado liberal
que a interpretao clssica demonstrou
a sua insuficincia, face s realidades
peculiares de uma sociedade que se
a democratizava. A interpretao jurdica
procurou responder com a elaborao
de novos modelos e mtodos, que
atendessem s exigncias encontradas
do na aplicao do direito na sociedade
democrtica e pluralista do sculo XX.
A Mas ao contrrio do que ocorreu no
mbito das demais cincias humanas e
sociais, a cincia do direito deixou-se
ficar prisioneira, at recentemente, das
limitaes impostas por um modelo de
114
interpretao dogmtico e positivista. O diversas, uma teoria geral, que, sem
fracasso intelectual dos movimentos abandonar os mtodos clssicos da
renovadores da interpretao jurdica interpretao jurdica, pudesse
fez com que, principalmente depois da incorporar dimenses polticas,
crise dos totalitarismos no sculo XX, econmicas, sociais e culturais, at
conseqncia do esgotamento do ento, ignoradas pelo intrprete do
modelo liberal, os moldes clssicos da direito. Nesta etapa da evoluo da
interpretao do direito fossem interpretao jurdica, que podemos
submetidos a uma avaliao crtica. fazer referncia plena integrao da
Esse movimento crtico, que se cincia do direito no movimento da
manifestou em diversas variantes hermenutica contempornea,
tericas, voltou-se para a necessidade de especificamente com o surgimento da
construo de uma nova fundamentao hermenutica constitucional,
terica para a leitura do direito, diferenciada da redutora interpretao
principalmente do direito constitucional. constitucional clssica e dogmtica,
A anlise da evoluo da caracterstica do direito liberal, e mais
interpretao na cultura jurdica do comprometida com uma leitura
Ocidente mostra como, tendo em vista abrangente do fenmeno poltico e
as necessidades prticas de leitura dos jurdico.
textos constitucionais que Atualmente, o termo
estabeleceram o estado democrtico de hermenutica expressa uma
direito, na segunda metade do sculo preocupao compartilhada por
XX, tornou-se necessria a refundao diferentes campos do conhecimento:
da interpretao jurdica, inserindo-a no filosofia, sociologia, histria, teologia,
corpo do movimento hermenutico da psicologia, direito, crtica literria e as
atualidade. Diferentes autores, como humanidades de uma forma geral. Em
Max Ascoli, Jurgen Habermas, Paul alguns ambientes intelectuais, a palavra
Ricoeur, Friedrich Mller, Ronald hermenutica assumiu um carter de
Dworkin, Recasens Siches, J.J. Gomes moda, como se fosse uma nova
Canotilho, Robert Alexy, Chaim tendncia ou movimento intelectual
Perelman, Theodor Viehweg, Miguel como o estruturalismo ou o ps-
Reale e Trcio Sampaio Ferraz, entre estruturalismo. Os mais lcidos
outros, procuraram estabelecer, de intrpretes da contemporaneidade,
perspectivas filosficas e tericas entretanto, tm enfatizado o fato de que

115
a hermenutica no consiste em novo leitura da dogmtica jurdica e, em
paradigma do conhecimento. Esse conseqncia, de construir-se uma
sentido abrangente do termo, ocorreu, concepo no exclusivamente
como verificamos acima, a partir da dogmtica do direito.
obra de Friedrich Schleiermacher, no A interpretao
incio do sculo XIX, e de Wilhelm constitucional, entretanto, somente
Dilthey nos ltimos anos do sculo aparece como problema a preocupar os
passado. A obra desses dois autores, no constitucionalistas h poucas dcadas.
entanto, preocupou-se somente em fazer A explicao deve-se, talvez, ao fato de
com que a hermenutica deixasse de ser que as constituies escritas do estado
o estudo e sistematizao de regras moderno raramente contm dispositivos
especializadas de interpretao, concernentes ao poder de interpretao.
utilizadas por telogos e juristas, e se Alm disso, os chamados grandes
constitusse em disciplina filosfica, princpios da filosofia poltica
habilitada a construir uma teoria geral (soberania, representao, separao dos
das cincias humanas e sociais. A poderes, etc.), que foram temas de
preocupao terica integradora dos debates nas assemblias constituintes do
fundadores da hermenutica visava final do sculo XVIII e com os quais os
somente proporcionar um nvel terico, autores modernos expem os
suficientemente universal, ao fundamentos do Direito positivo, no se
estabelecer parmetros de referncia constituem em conceitos dos quais os
para as cincias humanas e sociais, que juristas possam retirar princpios e
as caracterizassem como tipos de argumentos racionais, constitutivos de
conhecimento cientfico, ainda que com uma teoria geral da interpretao
mtodos distintos do mtodo das jurdica.
cincias fsicas e naturais. O desafio da
hermenutica constitucional 7.5 Uma teoria matricial
contempornea consiste, ento, em
inserir-se nessa tradio hermenutica, O carter francamente
fazendo uma leitura mais sofisticada do hegemnico da teoria pura do direito no
texto constitucional, analisando as pensamento jurdico contribuiu,
razes da ordem jurdica. Criam-se, tambm, para limitar as possibilidades
dessa forma, as condies de da construo de uma teoria geral,
possibilidade de realizar-se uma nova hermenutica, da interpretao jurdica.

116
Isto porque, como sabemos, Kelsen no como a moral, a idia de justia e os
resolveu a questo da interpretao no vrios valores e crenas sociais, fatores
corpo da teoria pura do direito, esses a serem, necessariamente,
precisamente, quando se tornava considerados no processo hermenutico.
teoricamente necessrio estabelecer uma Em outro texto, pouco analisado por
teoria da interpretao que possibilitasse seus intrpretes, Kelsen reconhece
a integrao do binmio norma / explicitamente a sua renncia em
realidade, sollen / sein. A dificuldade desenvolver uma teoria da interpretao
no resolvida na teoria pura, prende-se que procurasse unir norma / realidade,
ao fato de que Kelsen, ao distinguir dois ao afirmar que : A teoria pura do
tipos de interpretao - a interpretao direito sendo somente um conhecimento
autntica (aquela realizada pelos rgos do direito positivo, e no uma
aplicadores do direito) e a interpretao prescrio para a sua produo correta,
cientfica ou no-autntica -, no pretende responder questo de
privilegia a primeira. Para o pensador saber como so feitas boas leis, nem
austraco, a interpretao deve-se ater muito menos dar conselhos sobre as
ao quadro do prprio direito: se condies nas quais podem-se tomar
entendemos por interpretao a boas decises baseadas no quadro das
determinao pela via do conhecimento leis.175 A concluso da Teoria Pura
do sentido do objeto a interpretar, o reduz a funo interpretativa aplicao
resultado da interpretao jurdica pode da lei, ou interpretao autntica, no
ser somente a determinao do quadro representando a interpretao, mesmo a
que o direito a ser interpretado cientfica, fator de criao da lei, mas
representa e, portanto, o simplesmente o conhecimento do
reconhecimento das diferentes significado das normas jurdicas.176 A
possibilidades existente no interior imobilizao do aplicador da lei dentro
desse quadro.174 Dessa forma, Kelsen de um sistema de normas, que muitas
recua diante da necessidade de vezes chocava-se com a realidade
defrontar-se com fatores que possam social, acabou constituindo-se em
tornar impura a teoria pura do direito,
175
KELSEN, Hans. Juristischer Formalismus
und reine Rechtslehre (1929), apud Olivier
174
Jouanjan, Presentation, In: Friedrich Mller,
KELSEN, Hans. The Pure Theory of Discours de la Mthode Juridique. Paris:
Law. Transl. by Max Knight. Berkeley: Presses Universitaires de France, 1996. 9 n.21.
176
University of California Press, 1970. p. KELSEN, Hans., The Pure Theory of Law,
351. ed..cit.. p. 370.

117
obstculo para a implementao das A questo, entretanto, que
normas jurdicas no estado democrtico se coloca para o intrprete e o aplicador
de direito, que pressupe para a prpria da lei contemporneo, extravasa o
eficcia da normatividade campo estrito do conflito intersubjetivo.
constitucional, a considerao de fatores As prprias relaes privadas no mbito
que se encontram, necessariamente, fora da sociedade complexa e pluralista da
do sistema jurdico. atualidade, que encontra no estado
Ao lado da fora da teoria democrtico de direito a sua formulao
pura do direito, um outro fator mais de jurdica, perderam o seu carter
natureza adjetiva do que substantiva, estritamente privatista e inserem-se no
parece explicar a escassez de autores no contexto mais abrangente de relaes a
campo da teoria hermenutica serem dirimidas, tendo em vista, em
constitucional, que contemplem as ltima instncia, o ordenamento
dimenses metajurdicas na aplicao constitucional. As fronteiras entre o
da lei. A predominncia dos mtodos pblico e o privado desaparecem
interpretativos peculiares ao direito progressivamente e, assim sendo, a
privado, onde a interpretao era, at interpretao da ordem jurdica deixa de
recentemente, concebida como uma ser prisioneira de procedimentos
atividade associada jurisdio, tornou- restritos ao direito privado do estado
se predominante na doutrina do direito. liberal clssico.177 As normas jurdicas
Se interpretar consiste em determinar o do direito privado passaram a ser, em
sentido, para a maioria dos autores certo sentido, dotadas de
quando o sentido no est claro, constitucionalidade, pois integradas
particularmente quando ele discutido, num sistema jurdico que supe para a
que se torna necessria a sua plena eficcia, em todas as esferas
interpretao. Trata-se de um das relaes sociais, o respeito aos
instrumento a ser utilizado, valores da ordem constitucional.
principalmente, na soluo de conflitos. Vemos, assim, como se torna necessria
A interpretao torna-se parte da a construo de uma teoria da
aplicao contenciosa das leis, i.e., os hermenutica jurdica que se distinga da
juristas discutem essencialmente os
177
limites e o modo de exerccio de uma PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito
Civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de
competncia que eles consideram como Janeiro: Renovar, 1997. TEPEDINO, Gustavo.
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
definidas em lei. Renovar, 1999.

118
interpretao privatista, porque no interpretao constitucional, acima
conflituosa, mas voltada para a referida, pois remete no mais normas,
realizao de uma ordem socialmente mas a princpios que so produto de
justa. valores e conceitos, que antecedem a
A transposio desses ordem constitucional, ressurgindo,
problemas para a teoria constitucional ento, no pensamento social e jurdico a
contempornea suscitou problemas em interrogao sobre a conceituao de
dois nveis: em primeiro lugar, quando a uma legitimidade constitucional,
constituio estabelece um controle da colocada acima da constituio e qual
constitucionalidade, afirma, ipso factu, esta deve estar subordinada. Os
a submisso de toda a ordem jurdica ao dispositivos constitucionais, em
princpio da legalidade, o que parece particular as emendas, que estejam em
resolver de forma simples e direta o contradio com esses princpios
problema da interpretao. A realidade, devem, nesse entendimento
no entanto, no to simples, pois interpretativo, ser anulados pelo juiz
quando analisamos essa constitucional. Revive-se, assim, em
institucionalizao da interpretao outro contexto, determinado por fatores
constitucional sob o ngulo de uma sociais diferentes, a problemtica
teoria hermenutica, verificamos que os suscitada pela tradio jusnaturalista na
poderes do rgo de controle fazem da qual a validade das normas jurdicas
constituio um sistema de rgos, que dependeria do respeito a princpios
tm a competncia para determinar em meta-jurdicos.
comum a sua prpria competncia. O
rgo de controle torna-se, dessa forma,
um poder constituinte, que se insere
num sistema complexo, cujos diversos
elementos fazem com que a distino 7.6 Desafios de um modelo
entre normas constitucionais e atos hermenutico
infra-constitucionais percam o seu
sentido.178 O segundo problema,
origina-se na prpria concepo de A questo hermenutica no
estado democrtico de direito encontra-
178
TROPER, Michel. Pour une Thorie se, portanto, balizada, de um lado, pelo
Juridique de ltat. Paris: Presses Universitaires
de France, 1994. p. 307. modelo kelseniano e, de outro, pelo

119
chamado renascimento do direito
natural. O n grdio da questo da
hermenutica jurdica contempornea
consiste em avaliar as possibilidades e
os limites de um projeto hermenutico,
que se proponha a superar os impasses
encontrados na interpretao clssica,
sem cair na idealizao das correntes
jusnaturalistas, face aos problemas da
sociedade pluralista e democrtica
contempornea. A anlise do modelo
hermenutico de Ronald Dworkin pode
servir de teste sobre a viabilidade de um
projeto de interpretao metajurdica
dessa natureza. Ainda que o pensamento
de Dworkin esteja em permanente
elaborao, podemos destacar no corpo
de sua ampla obra alguns conceitos
bsicos, que servem como parmetros
definidores do seu pensamento.
A obra de Dworkin participa
do amplo movimento de crtica
concepo fundamental do positivismo
jurdico, a de que as consideraes de
carter moral so irrelevantes para o
direito. E quando falamos em
positivismo jurdico, torna-se necessrio
distinguir duas tendncias, encontradas
nesta corrente do pensamento jurdico.
A primeira sustenta que o positivismo
pretende descrever o que o direito,
sendo o direito um complexo de fatos
sociais normatizados e cuja funo na
sociedade consiste na resoluo de
conflitos. O exemplo mais significativo
dessa tendncia encontra-se na obra
clssica de Hart, onde, no prefcio, o
filsofo ingls afirma que, ao lado de
analisar a linguagem jurdica, procura
desenvolver uma sociologia descritiva
do direito,179 pois parece-lhe falsa a
idia de que a anlise do significado das
palavras lance luz exclusivamente sobre
o sentido das mesmas. Hart considera
que o discurso legal deve ser
socialmente contextualizado para que
possa ser interpretado plenamente.
A outra tendncia refere-se
ao carter prtico do direito. Alguns
autores180 sustentam que o positivismo
pode ser lido como uma doutrina
liberal, pois, independentemente do fato
de que, historicamente, tenha havido um
crescimento paralelo do positivismo e
do liberalismo, durante o sculo XIX, o
positivismo jurdico sempre enfatizou a
idia de que o direito deveria expressar
uma normatizao pblica e que,
atravs dela, o cidado seria capaz de
separar e situar-se entre a esfera do
pblico e a esfera do privado. A ordem
jurdica do estado liberal de direito teria
ento, no entendimento de Bobbio, uma
179
HART, H.L.A. The Concept of Law. op.
cit..,p. VIII
180
BOBBIO, Norberto. El Problema del
Positivismo Juridico. Trad. Ernesto Garzn
Valds. Buenos Aires: Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 1965. p. 47. GUEST, Stephen.
Ronald Dworkin. 2nd.edition. Edinburgh,
Edinburgh: University Press, 1997. p. 11.
120
funo moral, qual seja a de garantir o modelo dworkiniano constituem dessa
direitos e liberdades individuais, atravs forma um terreno frtil, onde podero
de sua positivao, sem a qual no ser examinadas as possibilidades
poderia garantir os direitos do cidado. racionais para a construo dos
E Bobbio mostra como na histria do princpios bsicos de uma hermenutica
estado moderno foi precisamente esse constitucional.
sistema jurdico que exerceu o papel de O pensamento de Dworkin
protetor dos direitos individuais e no que se refere hermenutica
alternativa aos regimes autoritrios. constitucional desenvolve-se, desde o
Neste sentido, Dworkin seu primeiro texto sobre a matria,182
aceita a premissa bsica do positivismo at o mais recente,183 atravs de
jurdico, mas dela se afasta ao enfatizar sucessivas modificaes na sua
e aprofundar a idia liberal do direito estrutura, mantendo, entretanto, uma
igualdade, mostrando como o continuidade temtica em funo da
reconhecimento das igualdades significa qual a interpretao jurdica ser
a aceitao de diferentes concepes do realizada, pelo que Dworkin chama da
direito, consideradas elas prprias como melhor interpretao de prticas sociais
questes jurdicas. Mas Dworkin insiste objetivas, e, baseada na presuno de
no critrio comum ao positivismo que todas as pessoas so iguais como
jurdico de que a vontade legal deve ser seres humanos, independente das
formulada por orgos pblicos circunstncias sociais do seu
obedientes ao princpio dworkiniano da nascimento. A garantia dessa igualdade
181
consistncia articulada. O filsofo que ser a caracterstica essencial de
norte-americano constri uma teoria da uma ordem social e politicamente justa.
interpretao jurdica, situada num Dworkin considera, portanto, a
patamar terico, que fornece os realidade social como ela se apresenta
elementos necessrios para que se ao observador, mas introduz um
procure um modelo hermenutico para elemento valorativo - o da igualdade -
alm do entendimento clssico da como base para a aplicao das leis, e,
interpretao jurdica, como restrita em conseqncia, um tipo de
interpretao legalista. As indagaes e interpretao especfica. As leis devero

182
Idem. Judicial Discretion, em Journal of
181
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Philosophy 60, 1963. p. 624.
183
Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. Idem. Freedoms law. Cambridge: Harvard
162. University Press, 1996

121
ser interpretadas de forma que o
processo interpretativo evidencie a sua
melhor forma ou, em outras palavras,
como na sua aplicao podero atender
sua prpria natureza. O argumento
central de Dworkin reside em
considerar a lei como parte de um
argumento, que se desdobra
materializa na sua aplicao, momento
em que se evidencia a peculiaridade do
direito, que exige para a sua
materializao uma atitude
argumentativa em relao lei.184 A
resposta preliminar de Dworkin ao
positivismo jurdico encontra-se, assim,
em transferir para a busca do melhor
argumento a justificativa da lei, saindo
do mundo restrito do sistema formal
para a realidade. O melhor argumento,
por sua vez, ser explicitado no
processo de confrontao racional, a ser
realizado sob a gide do princpio da
igualdade.
A interpretao no
pensamento dworkiniano caracteriza-se,
portanto, no como simples descrio
de situaes sociais empricas, mas
como uma atividade intelectual
necessariamente normativa. Isto porque
o conceito de direito pertence
categoria de conceitos na qual o
entendimento ocorre somente quando
184
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. op. cit.
p. 7.
so plenamente interpretados. Neste
sentido, Dworkin sustenta que o melhor
argumento e o mais legtimo ser
atingido quando se esgotar o processo
da argumentao racional, que explique
e situe a funo da lei na sociedade. Os
aspectos descritivos fundem-se, no
e pensamento dworkiniano, com a prpria
interpretao, rejeitando-se, assim, a
simplificao de que a norma legal
refere-se exclusivamente a fatos, que
devem por ela serem integrados no
sistema normativo. Para Dworkin, os
advogados e juizes, argumentando e
decidindo sobre casos legais, apelam
no somente para as normas
positivadas, mas tambm para outros
critrios chamados de princpios
legais,185 que expressam valores e
conceitos, anteriores ordem
normativa.
Ao perguntar-se como a
interpretao de uma forma geral pode
aplicar-se prticas sociais como o
direito, Dworkin considera trs
perspectivas analticas, correspondentes
a estgios interpretativos, que procuram
responder questo acima: o estgio
pr-interpretativo, o interpretativo e,
finalmente, o ps-interpretativo.186
Esses trs momentos do processo de
185
DWORKIN, Ronald. Taking rights. op. cit. p.
46.
186
Idem. Laws Empire. op. cit. p. 65-66.

122
interpretao convergem no pensamento
dworkiniano para que
conceituar o direito como um conceito
interpretativo. Analisando no a idia de
direito, mas de cortesia, Dworkin
procura mostrar como racionalmente
partimos de uma
absolutamente emprica,
existncia das regras de cortesia na
sociedade, para chegarmos concluso
de que a cortesia, como uma prtica
social, somente pode ser devidamente
explicada e compreendida na medida
em que o analista procure descobrir qual
o sentido e a funo da cortesia e,
assim, identificar em que consiste essa
prtica social.
Entre os trs estgios da
interpretao, o terceiro representa para
Dworkin o estgio mais aprimorado,
pois estabelecem quais as caractersticas
determinantes e diferenciadoras
prtica social a serem descobertas pelo
intrprete, caractersticas essas que
evidenciam o sentido e a funo da
prtica no contexto social. O terceiro
estgio do processo hermenutico,
proposto por Dworkin, admite como
pressuposto de carter geral, que em
todas as prticas sociais
procurar o denominador
unificador de suas
manifestaes. No que se refere ao
direito, sustenta Dworkin, no existe um
critrio lingstico comum que nos
se possa ajude a diferenciar, por exemplo, o justo
do injusto. Os mais acirrados debates,
por exemplo, sobre a implementao da
justia referem-se a testes que buscam
comprovar, ou no, idias gerais sobre a
constatao justia, e no so processos que
como a determinam se os fatos satisfazem
algum critrio comum aplicvel ao caso.
Nesse sentido que Dworkin sugere
uma caracterizao geral e abstrata do
processo de interpretao, como sendo o
processo que procura retirar de um
objeto ou de uma prtica social
interpretada aquilo que de melhor ela
representa para a sociedade.187
O problema central no
projeto hermenutico de Dworkin, que
ao afirmar como objetivo do processo
de interpretao o de situar o objeto ou
a prtica social interpretada sob o
da ngulo de sua melhor natureza, situa-se,
assim, fora do mbito da interpretao
tradicional e possibilita um novo e mais
sofisticado tipo de interpretao, a
interpretao hermenutica no mbito
do direito. O processo hermenutico
desenvolve-se em dois momentos: no
primeiro momento, o objeto
deve-se interpretado qualificado, e, no
comum, segundo, o intrprete escolhe entre
diferentes diferentes opes de escolha que se
187
Ibidem. p. 77.
123
opem. Essa estrutura hermenutica
encontra-se, constatam Dworkin e de argumentos, tecidos em funo de
outros autores, como Hannah Arendt,188
na prpria estrutura das reas de
conhecimento que implicam numa
escolha, como a tica e a esttica. Em
ambos os campos do conhecimento,
ocorre processo semelhante de
avaliao e escolha. Pessoas diversas
podero ter respostas diferentes para o
mesmo problema moral ou diante da
mesma obra de arte. Essa possibilidade
permite que sejam dadas respostas
tambm diferentes. A de existirem
vrias escolhas ou julgamentos
serviram, entretanto, para justificar
empiricamente os diferentes ceticismos
no pensamento filosfico e social. No
pensamento jurdico, o ceticismo
assumiu diversas formas, desde os
questionamentos sobre a possibilidade
da construo de princpios
interpretativos gerais at o relativismo a
respeito do justo e do injusto.
O pensamento de Dworkin
voltou-se, num segundo plano, contra o
argumento do ceticismo no pensamento
social, nele identificando uma das
dificuldades bsicas que ameaam a
prpria concepo do direito e de sua
finalidade ltima, a justia. O ceticismo
ARENDT, Hannah. Lectures on Kants
188
Political Philosophy. Chicago: The
University of Chicago Press, 1992.
identificado no direito como o culto
dispositivos legais, que terminam no
proporcionando respostas coerentes e
racionais para o caso examinado. A
dana do ceticismo189 recusa,
preliminarmente, que possa haver uma
resposta certa ou errada para os
problemas ticos e estticos, e sustenta,
em conseqncia, que todas essa
opinies so criadas pela inteligncia
humana e projetadas, e no descobertas,
na realidade. Dworkin mostra como o
ceticismo representa, na verdade, uma
posio metafsica e no uma atitude
interpretativa ou moral e, portanto, no
pode afirmar o que belo ou feio, justo
ou injusto, pois nega a possibilidade de
um acordo hermenutico. O cptico tem
opinies sobre Hamlet ou sobre a
escravido e argumenta porque prefere a
sua opinio s opinies dos outros, mas
por sustentar que essas opinies nada
tm a ver com a realidade, pois para o
cptico qualquer julgamento moral ou
esttico to bom quanto qualquer
outro, termina por no poder afirmar
que em sua opinio a escravido
injusta.190 O argumento dworkiniano
procura, assim, demonstrar que o
positivismo e os ceticismos so formas
189
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op. cit. p.
86.
190
Ibidem. p. 85.
124
metafsicas de rejeio da possibilidade
das relaes entre o direito e a melhor
forma de organizao social.
O nascimento
hermenutica jurdica ocorre, portanto,
quando o filsofo do direito inicia o
trabalho de superao dos dois estgios
preliminares do modelo dworkiniano
aceitando a identificao
interpretativa do domnio legal, o fato
da existncia de normas jurdicas, e os
paradigmas at ento utilizados para
interpret-lo, caracterstica do segundo
estgio. Mas para que possa superar os
dois primeiros estgios do processo
hermenutico, o filsofo
encontrar um conceito central de direito,
que possa abarcar concepes diversas.
Dworkin prope, no uma definio
apriorstica do direito,
argumento justificador do direito. Isto
significa que, para Dworkin, o direito
somente pode ser entendido na medida
em que o consideramos
envolvendo idias que
argumentos controversos. No existe
para o filsofo norte-americano um
conceito de direito em funo do qual
desenvolve-se uma interpretao
sistemtica. O prprio direito um
processo interpretativo.
Esse tipo de argumento ser
construdo a partir de
constataes racionais elementares,
referentes natureza e funo do
poder, do governo e do direito. O
governo, qualquer governo, tem alguns
da objetivos: pretende fazer com que as
naes governadas sejam prsperas ou
poderosas; procura, tambm, meios para
manter-se no poder; usa a fora coletiva
monopolizada para atingir as suas
pr- finalidades principais e outros objetivos
secundrios. O argumento central
justificador do direito, como norma
emanada de um poder soberano,
construdo em torno dessa idia central.
Essa idia consiste, nas palavras de
Dworkin, no estabelecimento do ponto
necessita mais abstrato e fundamental da prtica
legal, que consiste em guiar e controlar
o poder governamental. O ncleo da
definio do direito reside, assim, na
mas um identificao de uma funo especfica
para a ordem jurdica, qual seja, o
controle do poder governamental. Para
Dworkin, entretanto, o controle do
como poder governamental, atravs do direito,
implicam implica no atendimento condio
original da ordem jurdica do estado de
direito, que tem como caracterstica o
fato de que a fora somente pode ser
usada, quando autorizada ou exigida
para a defesa de direitos individuais ou
ento para assegurar o cumprimento de
responsabilidades decorrentes de
algumas decises polticas anteriormente
125
tomadas sobre quando a fora coletiva impasse provocado pela batalha em
justificada.191 (grifo nosso) torno dos textos legais, que no conclu
O conceito de direito, que sobre o justo ou o injusto. O primeiro
ir implicar em diferentes tipos de modelo conceptual de resposta s trs
interpretao da ordem constitucional, perguntas acima pode denominar-se de
pode, no entendimento de Dworkin, ser convencionalismo legal: o
estabelecido em funo da resposta a convencionalismo responde primeira
trs tipos de perguntas: a) qual a pergunta aceitando a relao necessria
justificativa da obrigao poltica ou da entre o direito e os direitos, ou seja,
obedincia aos ditames legais?; b) em obedecemos antes de tudo porque existe
que medida o uso da fora somente um dever estabelecido no texto legal;
pode ser justificado nos casos em que segunda pergunta, o convencionalismo
estejam envolvidos direitos e legal responde afirmando que no existe
responsabilidades, estabelecidas em uma relao necessria entre o uso da
decises polticas anteriormente fora e decises polticas passadas,
tomadas?; c) o qu se entende por porque essa questo encontra-se
anteriormente tomadas, ou seja, qual esgotada pela segurana e igualdade
o nvel de consistncia entre aes e processual asseguradas pelo estado de
decises atuais e decises polticas direito, ou, em outras palavras, a prpria
anteriores, justificadoras do liame entre prtica do estado de direito justifica
o direito e a fora? quando necessrio o uso da fora; a
A resposta a cada uma terceira pergunta respondida da
dessas questes permite que se tenham seguinte forma: um direito ou
trs diferentes concepes do direito e, responsabilidade decorre de decises
em conseqncia, trs possveis anteriores quando se encontram
interpretaes tericas da nossa prtica explcitos e podem tornar-se explcitos
legal. Dworkin pretende que cada uma somente atravs de mtodos e tcnicas
dessas concepes traduzam temas e de interpretao aceitas pela
idias de um tipo de interpretao, que comunidade legal.
no se identifica com a interpretao O segundo modelo,
semntica, pois faz com que o intitulado por Dworkin, de
argumento entre elas se sobreponha ao pragmatismo legal, expressa um
entendimento cptico do direito.
191
Ibidem. p. 93. Sustenta o pragmatismo legal que as

126
decises judiciais devem ser tomadas
em funo do que for melhor para o
futuro da comunidade, no importando
que haja qualquer consistncia com
decises passadas. O pragmatismo legal
recusa, assim, a existncia do direito e
de direitos a serem exigidos em funo
de direitos anteriormente assegurados
aos indivduos, negando qualquer
possibilidade de continuidade
necessria na aplicao do direito. Cada
caso um caso e em funo de suas
caractersticas peculiares o juiz deve
decidir, criando a lei aplicvel.
O terceiro modelo, o do
direito como integridade, permite que
se avalie at que ponto a hermenutica
dworkiniana representa um passo
frente no pensamento jurdico
contemporneo. s trs perguntas
iniciais, Dworkin responde sustentando
que as limitaes impostas pelo direito,
e, em conseqncia, o uso da fora,
beneficiam a sociedade no somente
porque garantem a segurana nas
relaes jurdicas ou o devido processo
legal, mas porque asseguram um tipo de
igualdade entre os cidados que faz com
que a comunidade torne-se mais
solidria. Essa qualificao de uma
comunidade como solidria implica na
introduo de um valor moral no
exerccio do poder poltico. Os direitos
e responsabilidades advm de decises
passadas no somente quando so
explicitados nessas decises - por
exemplo, no texto constitucional - mas
tambm quando resultam de princpios
de moralidade individual e poltica,192
ou seja, por aqueles princpios que
garantam a existncia de uma
comunidade solidria. Com essa atitude
interpretativa, Dworkin foge da
armadilha do formalismo legalista,
buscando nos princpios os recursos
racionais para que se possa evitar o
governo da comunidade por regras, que
possam ser incoerentes em principio.193
Nesse contexto que se
pode avaliar e entender o conceito de
hard cases194 na hermenutica
dworkiniana.195 Em torno do argumento
racional, onde a norma positiva, o fato
jurdico e o valor da moralidade nele
envolvidos, constituem fatores
essenciais no processo argumentativo
que ir conceituar o direito, procura-se
aplicar a lei constitucional, que no
poder ser interpretada no sentido
estrito do termo, mas que necessita de
incorporar na sua leitura dimenses no
192
Ibidem. p. 96.
193
Idem. Law, Philosophy and Interpretation",
In: Archiv fur Rechts-und- Sozialphilosophie,
vol.80, 4. Quartal, 1994. p. 471.
194
Hard cases, no entendimento de Dworkin,
caracterizam-se por ser uma situao jurdica
onde ocorrem dvidas sobre a verdade de uma
norma, que no podem ser solucionadas pelos
simples fatos determinantes da questo.
195
DWORKIN, Ronald. Taking rights. op. cit. p.
81.
127
consideradas no quadro da interpretao
semntica. Dworkin abre, portanto,
perspectivas tericas para que se possa
construir uma teoria hermenutica, que
atenda complexidade do direito na
sociedade contempornea. Isto porque
encontramo-nos no limiar de uma teoria
da prtica legal, que no se fundamenta
exclusivamente na semntica, mas que
procura estabelecer uma interpretao
geral dessa prtica.
Para que seja possvel essa
construo racional, legitimadora da
ordem jurdica, torna-se necessrio
estabelecer o ponto mais alto da
concepo do direito, ou em outras
palavras, dar consistncia idia de
comunidade solidria. A sugesto de
Dworkin, que se procure essa
referncia superior no valor poltico da
justia. Atravs da idia da justia que
se pode fazer o trmite legitimador entre
decises do constituinte e o uso da
norma jurdica, aparecendo ento o
antigo debate sobre as relaes do
direito com a moral, sob uma nova
perspectiva. Recupera-se, portanto, uma
temtica central na tradio do
pensamento poltico e jurdico do
Ocidente, atualmente tratada por
diferentes autores, que procura
estabelecer uma nova leitura do texto
constitucional196 (Habermas, 1997;
Dworkin, 1996; Walker, 1990). O valor
de justia, entretanto, ser fruto de um
processo argumentativo a ser
desenvolvido entre pessoas racionais e
iguais. No ser definido por uma teoria
abstrata, ideal, mas estar
necessariamente vinculado a uma
prtica poltica e social objetiva, tendo
em vista parmetros racionalmente
construdos. A organizao do estado
contemporneo, sob as suas formas de
estado liberal, da estado do bem-estar
social e de estado democrtico de
direito, evidenciam diferentes
momentos histricos e processos de
construo do justo.
O estado democrtico de
direito do ponto de vista jurdico-
constitucional expressa, assim, uma idia
moral de organizao do poder poltico,
antes de ser uma ordenao dos poderes
do Estado e de definio de direitos e
garantias individuais e coletivas. ,
portanto, conseqncia, e no fonte, de
uma determinada concepo do homem e
da sociedade, do homem considerado
como ente moral, dotado de direitos
anteriores prpria organizao estatal.
196
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia,
entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. DWORKIN, Ronald.
Freedoms law. Cambridge: Harvard University
Press, 1996. WALKER, Graham. Moral
Foundations of Constitutional Thought.
Princeton, Princeton: University Press, 1990.

128
Esses direitos representam uma relacionais, que iro se materializar nas
dificuldade intelectual, aparentemente condies de participao do indivduo
intransponvel, para o formalismo- na sociedade. Essas condies no
dogmtico clssico, mas inspiram e pensamento dworkiniano podem ser
regulam o funcionamento da sociedade resumidas a trs: a participao do
poltica no estado democrtico de direito, indivduo nas decises polticas, o
ou seja, a concepo da sociedade como interesse individual nessas decises e a
sendo o espao onde se equilibram os independncia do cidado em relao a
diferentes interesses e valores elas.
individuais. Nesse sentido, que a O processo da hermenutica
constituio do estado democrtico de constitucional supe, portanto, a
direito "une questes legais e morais, ao considerao de valores e condies
afirmar que a validade da lei depende da sociais e polticas, que deitam suas razes
resposta a complexos problemas morais, num entendimento moral do corpo
como o problema de determinar se uma poltico. No se confunde com o jogo
lei particular respeita a igualdade inerente semntico ou com o entendimento da
197
a todos os homens". A interpretao aplicao da lei como a simples
constitucional, portanto, para o filsofo subsuno da norma positivada aos fatos
norte-americano, somente poder sociais. Por essa razo, a hermenutica
realizar-se plenamente na medida em que constitucional no pode ficar restrita aos
se processe atravs de argumentos processos interpretativos caractersticos
racionais, entre indivduos que pertenam do entendimento do direito, como um
198
a uma comunidade moral. Esse tipo de sistema dogmtico a ser lido
comunidade ser determinada por fatores semanticamente. O processo
histricos e, principalmente, pelo que hermenutico pressupe mais do que
Dworkin chama de condies uma simples, e redutora, constatao e
relacionais, que so aquelas que aceitao da existncia de normas. A
asseguram ao indivduo o status de hermenutica constitucional
cidadania moral. A cidadania moral ser contempornea, precisamente para
materializada, no entendimento de atender a funo de interpretar normas
Dworkin, por essas condies especficas, que se encontram legitimadas
pelo estado democrtico de direito,
197
DWORKIN, Ronald. Taking rights. op. cit. p.
185. realiza-se no processo argumentativo,
198
Idem. Freedoms law. op. cit. p. 24.
onde esto presentes os valores que

129
antecedem prpria construo da ordem interpretao histrico-evolutiva e a
constitucional. A hermenutica interpretao teleolgica) para um tipo
constitucional contempornea vive de interpretao mais abrangente e que
situao semelhante quela encontrada atenda prpria natureza do regime
quando do surgimento da interpretao democrtico. Neste contexto, que
protestante no corpo da tradio: no se podemos situar o novo paradigma como
trata tambm, atualmente, da criao de sendo hermenutico, vale dizer, de
novos mtodos mecnicos, que natureza propriamente filosfica,
substituam os antigos, mas de uma nova ultrapassando, assim, as limitadas
concepo do objeto analisado, no caso o possibilidades do paradigma
fenmeno jurdico, atravs de sua leitura positivismo jurdico implementado pelo
hermenutica. Somente, assim, poder a formalismo jurdico.
interpretao jurdica integrar-se no Para que se possa
quadro mais amplo da hermenutica dimensionar as caractersticas e os
contempornea, como se encontra limites do novo paradigma da
formulada e aceita no campo das cincias interpretao do direito, torna-se
humanas e sociais. necessrio uma construo terica, a ser
levada a efeito em dois momentos
7.8 Da intersubjetividade ao sujeito de epistemolgicos. No primeiro, quando
direito: um novo paradigma da se procura definir o novo sujeito de
hermenutica jurdica direito, nascido no contexto histrico
das sociedades democrticas; no
A sociedade democrtica segundo momento, o momento
contempornea suscita para a reflexo propriamente hermenutico, ir trazer
jurdica e, especificamente, para a para o mbito prprio da aplicao do
filosofia do direito, alguns desafios, que sistema jurdico do estado democrtico
tm a ver com os fundamentos da de direito, essa nova concepo de
ordem democrtica. Entre esses desafios sujeito do direito, elaborada no primeiro
destaca-se a necessria construo de momento.
um novo paradigma de leitura do A anlise desse processo,
fenmeno jurdico, que dever situar-se que em ltima anlise histrico, da
na passagem da aplicao dos mtodos passagem da idia de sujeito de direito,
clssicos de interpretao direito (a restrita ao mbito das
interpretao lgico-sistemtica, a intersubjetividades, para o novo sujeito

130
de direito, peculiar s sociedades indagaes sobre a natureza moral ou
democrticas contemporneas, implica no do pesquisador.
na considerao preliminar da funo O mesmo no ocorre nas
do sujeito conhecente. No se trata aqui chamadas cincias do esprito, onde
do sujeito de direito considerado, e investigador e objeto investigado
definido, somente no quadro do sistema imiscuem-se numa srie de relaes
jurdico positivado, mas sim de um onde em determinadas situaes no se
sujeito que antes de tudo um ser pode mesmo distinguir um do outro. O
cognoscente, e, portanto, constitui-se, intrprete do direito contemporneo
antes de tudo, em agente moral. Neste defronta-se com um outro fator, que se
sentido que o entendimento do acresce s peculiaridades da
cidado democrtico como agente moral investigao cientfica e que ir
torna-se condio necessria para que se contribuir decisivamente para a
possa especificar o estatuto do direito conceituao do sujeito de direito da
no estado democrtico de direito. Isto sociedade democrtica. Esse fator pode
porque somente os seres morais podem ser compreendido atravs da seguinte
ser sujeitos de liberdades e passveis de constatao: encontramos, na
contrair obrigaes face aos seus atualidade, e, principalmente, na
semelhantes e comunidade. sociedade democrtica, uma crescente
O procedimento contestao do subjetivismo e do
hermenutico prprio das cincias do individualismo, considerados como
esprito pressupe uma conceituao sendo a raiz longnqua da servido
peculiar do sujeito conhecente, que ser totalitria tecno-burocrtica dos tempos
diferenciado do pesquisador nas modernos. Ao mesmo tempo, a cultura
cincias exatas, que no processo de cvica contempornea tem recorrido a
investigao cientfica distancia-se e uma certa idia de pessoa, que no
distingue-se do objeto pesquisado,como contexto das sociedades burocratizadas
condio mesma para a objetividade de acaba por ter negado toda possibilidade
suas concluses finais. As interferncias e, portanto, todo o direito de constituir-
pessoais, ainda que reconhecidas na se no fundamento dos seus prprios atos
investigao das cincias exatas e da e pensamentos, de ser sujeito e no
natureza, so de pouca monta, no objeto. Esse indivduo transformou-se
havendo, entretanto, quaisquer em suporte coisificado de uma

131
manipulao infinita,199 que excluiu linhas mais gerais, na construo do
qualquer possibilidade de uma modelo da tica da discusso.
fundamentao racional para legitimar o Entretanto, coube a Apel a faanha de
sistema de normas jurdicas, tanto na elaborara tese da semitica
sua criao, como na sua prtica. transcendental, como sendo o processo
A reconstruo desse sujeito atravs do qual o paradigma clssico da
ameaado foi realizada, durante o filosofia primeira seria ultrapassado e,
sculo XX, em trs momentos ao mesmo tempo, conservado. O
reflexivos. O primeiro, pelo prprio Habermas reconhece a dvida
desconstrucionismo de Heidegger, para com Apel, com palavras que no
seguido pela reflexo de Karl-Otto Apel deixam dvidas sobre a importncia da
e de Jrgen Habermas. Considerando-se contribuio deste ltimo na
a obra de Heidegger como referencial determinao da funo transcendental
obrigatrio para o entendimento das da comunidade ideal de comunicao.
razes filosficas da hermenutica Escreve Habermas: neste ensaio
jurdica contempornea, iremos nos fascinante (Habermas refere-se ao livro
deter sobre a tentativa de Apel de de Apel, A Transformao da
transformao da filosofia Filosofia), onde Apel resume a sua
transcendental. Isto porque nos parece grandiosa tentativa de reconstruo,
que os fundamentos filosficos de uma desenvolve-se a hiptese fundamental
possvel hermenutica jurdica deitam da tica comunicacional, de acordo com
suas razes tericas na integrao a qual, a busca da verdade, com o
dialtica da crtica heideggeriana ao pressuposto de um consenso
sujeito com o projeto de Apel da intersubjetivo, deve igualmente
transformao pragmtica da filosofia antecipar a moral de uma sociedade de
transcendental. comunicao ideal.200
Antes de examinarmos a A grandiosa tentativa de
contribuio de Apel, necessrio que Apel em desenvolver uma anlise
enfatizemos a importncia da obra de crtica da filosofia contempornea e
Habermas no contexto do debate explicita-se o chamado projeto da
hermenutico. Habermas aplicou o semitica transcendental. No primeiro
projeto delineado por Apel, em suas volume, que tem como subttulo

199 200
RENAUT, Alain. Lre de lindividu. Paris: HABERMAS, Jrgen.. Raison et Legitimit.
Gallimard, 1989. p. 18. Paris: Payot, 1978. p. 204.

132
Analtica do discurso, semitica e fundamentos da filosofia transcendental
hermenutica, Apel analisa clssica e tambm, na teoria da cincia,
criticamente os limites da filosofia fruto da filosofia analtica. Pretende,
analtica da linguagem e da assim, superar os dois modelos de
hermenutica na obra de Heidegger e raciocnio encontrados no corpo dos
Wittgenstein. O segundo volume dois sistemas epistemolgicos
intitula-se O apriori da comunidade fundamentais da cultura filosfica
comunicacional e nele encontramos a contempornea, que no so por ele
crtica do cientificismo, da considerados vlidos. Procura mostrar
hermenutica e das filosofias dialticas como, tanto a tese da conscincia pura
de Hegel e Marx, para em concluso da filosofia clssica, como o
desenvolver o projeto da semitica fundamento semitico da teoria
transcendental. cientfica moderna da linguagem, so
A pergunta que se encontra insuficientes no plano dos princpios e
subjacente ao projeto de Apel, e de cuja para fundamentar uma epistemologia.
resposta ir depender uma nova Em primeiro lugar, Apel
concepo do sujeito de direito, que se sustenta que o grande desafio para a
situe em plano superior ao da reflexo filosfica contempornea
intersubjetividade, base do estado consiste em superar o paradigma da
liberal, a seguinte: por que filosofia da conscincia, sustentado por
necessrio construir-se uma ponte entre Kant, e, tambm, utilizar o instrumental
a filosofia analtica moderna e a da filosofia analtica para ultrapass-la
filosofia transcendental tradicional? Em de forma enriquecedora, pois permitir
que medida a idia de uma pragmtica conservar a ambas. Somente atravs da
transcendental da linguagem tornar pragmtica transcendental da
possvel a construo dessa ponte? linguagem, por ele proposta, que se
Essas duas questes situam-se no plano poder superar o paralogismo abstrato
estrito da epistemologia, mas so do kantismo, que delimita o indivduo
precisamente essas indagaes, que iro desenraizando-o de sua insero
permitir o estabelecimento dos critrios histrica. No entendimento de Apel,
racionais com vistas determinao do essa concepo abstrata do indivduo ir
novo sujeito de direito. acarretar uma concepo do homem e
Apel constata a existncia da sociedade, que somente poder ser
de um paralogismo abstrato nos superada na medida em que a

133
linguagem sirva como referencial filosofia analtica da linguagem,
epistemolgico. desenvolvida por Wittgenstein. Em
Apel atribui o surgimento ambos, Apel constata a reduo ou
do paralogismo abstrato na filosofia excluso final do sujeito, sendo que em
contempornea, ao pensamento de Kant, considera Apel, ocorre a priso do
Descartes, que negligencia a dimenso sujeito no solipsismo.
do a priori da linguagem, ao estabelecer O projeto de Apel permite
a filosofia do idealismo da conscincia . que se faa uma reavaliao crtica do
Apel assinala que a concepo pensamento kantiano e, por mais
cartesiana do cogito ser, assim, o paradoxal que possa parecer, ir
prottipo da conscincia. No conhecido fornecer o instrumental crtico
exemplo do sonho, o sujeito adota, necessrio para a superao do
metodicamente, uma atitude cptica em individualismo e da prpria sociedade
relao ao mundo exterior. Essa atitude liberal. Tanto Apel, como Habermas,
indica que o sujeito concebe-se em si fornecem os elementos tericos que
mesmo, independente dos signos e dos mostram como a atividade
objetos reais no mundo exterior. A comunicacional exige a renovao dos
crtica de Apel ao cartesianismo reside esquemas clssicos da filosofia do
no argumento de que no se leva em direito. A comunicao intersubjetiva,
conta no modelo cartesiano a dimenso sustentam Apel e Habermas, condio
a priori do jogo da linguagem. O ponto de possibilidade para o funcionamento
central da argumentao de Apel reside, ideal da comunidade e para a
assim, em sustentar que a atitude compreenso intersubjetiva. Essa
cartesiana de radicalizar a dvida para compreenso intersubjetiva que ir
conhecer a realidade do mundo exterior possibilitar a formao do consenso,
no tem sentido, a no ser quando o a mas para que ela possa ocorrer
priori transcendental, que existe como necessrio que se processe atravs da
condio de possibilidade da certeza da observncia de regras. Nas palavras de
existncia do mundo exterior, pudesse Apel: Da mesma forma que uma
ser transformado em um a priori da comunicao efetiva da argumentao, a
argumentao. justificativa lgica do nosso pensamento
Esse modelo foi aceito tanto pressupe (...) tambm uma obedincia
na filosofia transcendental de Kant, a uma norma moral fundamental.
como na teoria do conhecimento da Mentir, por exemplo, tornar

134
manifestamente impossvel o dilogo de redimensionar a influncia da tradio
sujeitos que argumentam. Mas isto vale kantiana na elaborao do conceito de
tambm quando recusamos a um novo sujeito de direito. Para isto,
compreenso crtica, assim como a torna-se necessrio, mostrar como
justificao e a explicao de iremos encontra na prpria tradio
argumentos(...) A comunidade de kantiana, especificamente na obra de
argumentao pressupe o Johann Fichte a argumentao
reconhecimento de todos os membros necessria para que se possa
como partcipes da discusso com fundamentar uma nova hermenutica
igualdade de direitos.( Apel, Sobre a jurdica.
idia de uma pragmtica transcendental Uma das categorias
do discurso, 1974). SEM temticas centrais da filosofia do direito
PGINA!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! a do contratualismo, ou seja,
A ocorrncia da considerar a lei como o fruto de um
argumentao tem como pressuposto o acordo entre vontades particulares,
reconhecimento reciproco de pessoas, sendo o indivduo a fonte do direito. O
enquanto sujeitos de argumentao estado liberal baseia-se nessa concepo
lgica. Esse reconhecimento de de que o indivduo o ncleo da
reciprocidade realiza-se atravs de uma estrutura social e a sua vontade
dimenso jurdica, que se expressa no individual que ir definir o espao
direito igual de comunicao e no de poltico e jurdico da sociedade. A
fazer valer os seus argumentos para originalidade de Apel encontra-se em
todos os membros da comunidade considerar que a existncia do indivduo
argumentativa. Dessa forma, ir ocorrer pressupe um fundo de comunicao,
uma substituio no paradigma clssico que ir possibilitar a comunidade
da filosofia do direito: no lugar do argumentativa. Desse modo, a
paradigma do sujeito, individualizado e comunidade argumentativa e o seu
prisioneiro de si mesmo, surge o direito precedem conscincia
paradigma da comunicao como individual, que supe para a sua
condio de existncia da sociedade. , existncia a coletividade.
precisamente, nesta confluncia entre a O projeto da comunidade
subjetividade, fundada no argumentativa de Apel necessita,
individualismo, e a comunicao, fruto entretanto, de uma complementao
do linguistic turn que poderemos substantiva, que atenda, inclusive,

135
necessidade de justificar racionalmente
a normal moral fundamental. Esse
procedimento de reelaborao do
paradigma contratualista na perspectiva
de uma comunidade argumentativa,
pode encontrar sua justificativa no
criticismo clssico em Kant ou, no que
se refere ao Direito, em Johann Fichte.
No livro, Fundamento do
Direito Natural (1796-1797), Fichte
desenvolve no captulo, intitulado sobre
a deduo da intersubjetividade, o
argumento que servir para uma leitura
mais consentnea do contratualismo,
sob a tica da semitica pragmtica de
Apel. Fichte desenvolve o seu
argumento atravs de teoremas. Parte,
em primeiro lugar, da constatao de
que o sujeito para que possa ser
diferenciado das demais coisas,
necessita ser concebido como detentor
de sua prpria causalidade, vale dizer
poder exercer sua autonomia (Teorema
I); o sujeito, por sua vez, no pode
atribuir-se uma causalidade no mundo
sensvel sem atribu-la, da mesma
forma, aos outros seres racionais, alm
dele prprio (Teorema II); e de maneira
mais radical, considera que o ser
racional completo no pode admitir
outros seres racionais completos, alm
dele prprio, sem colocar-se como
tendo com eles uma relao
determinada, que denominamos de
relao jurdica(Teorema III).
Em outras palavras: para
Fichte, os sujeitos somente podem
reconhecer-se como sujeitos na medida
em que exista uma lei comum que os
obrigue, uns em relao aos outros, e
que tenha como contedo o
reconhecimento conjunto dos limites
estabelecidos. Nesse sentido que se
pode afirmar que o sistema jurdico
um conjunto de normas que ir
assegurar direitos e liberdades, que se
constituem elas prprias em limites ao
exerccio das mesmas pelos outros
indivduos. A lei, portanto, que torna
possvel a conscincia individual e no
o contrrio. Se a conscincia existe, a
comunidade jurdica dos homens deve
possuir uma realidade fenomenolgica e
cabe cincia do direito examinar as
condies de sua existncia.
A concluso da
argumentao de Fichte a de que no
a conscincia que se constitui em fonte
do direito, mas sim o direito que torna
possvel a emergncia das conscincias.
Desse ngulo, algumas categorias
cannicas do direito moderno, como,
por exemplo, o contrato, poder ser lido
de uma maneira mais crtica e
conseqente no que se refere a sua
prpria natureza e funo na ordem
social. Na escola do Direito Natural, a
136
categoria do contrato representava a Gadamer201 procura desvendar a
etapa inicial do processo de natureza prpria da hermenutica
institucionalizao da sociedade, vindo jurdica,, mostrando como esse processo
a vontade geral, fonte da ordem jurdica, de interpretao da aplicao do direito
como a expresso desse acordo anterior no se pode realizar no plano restrito do
de vontades. No contexto de uma texto, na anlise de suas origens ou do
sociedade comunicacional, o contrato sentido da inteno do legislador. Como
seria posterior manifestao da Gadamer acentua, a hermenutica
vontade geral, ocorrendo, assim, uma jurdica, por ter uma natureza filosfica,
inverso na ordem de valores a ser no pode ficar prisioneira da dimenso
considerada na interpretao da lei. gramatical, histrica ou teleolgica. Ela
Vemos, ento, que a pressupe uma tenso entre sentido
considerao de valores antecedentes jurdico primeiro e o sentido jurdico
criao da sociedade, implica na presente.202
afirmao de direitos que no podem ser Por essa razo, e essa a
considerados como direitos naturais concluso de Gadamer,203 existe uma
dogmticos, como se acham no ntima e necessria relao entre a
jusnaturalismo. A idia da sociedade compreenso e a aplicao, pois quando
como originada na comunicao o jurista, exercendo a funo de juiz,
dialogal entre os indivduos implica, considera-se autorizado, face ao sentido
por outro lado, numa nova concepo original da lei a complet-lo, estar
da ordem jurdica e, em conseqncia, realizando exatamente aquilo que se
na substituio da teoria geral da encontra em todo o tipo de
compreenso e interpretao dos textos, compreenso. No caso do direito, a
vigentes na atualidade, por uma aplicao, como nas demais cincias do
hermenutica jurdica de natureza esprito no consiste na aplicao de
especificamente filosfica. uma regra universal, face a um caso
A primeira dificuldade que concreto. A aplicao o prprio
se aponta na construo de um novo universal, que se encontra no texto
paradigma jurdico hermenutico examinado. A compreenso revela-se
consiste em superar a simplificao da
interpretao jurdica clssica, que se
201
GADAMER, Hans-Georg. Vrit et
constitui em simples acessrio na Mthode. op. cit. p. 347.
202
Ibidem. p. 348.
aplicao pratica do direito. 203
Ibidem.. p. 362.

137
um modo de ao e desta ao ela tem pleno era aquele que era proprietrio. O
conscincia.204 sujeito de direito definia-se, portanto,
Neste contexto que como o indivduo que pudesse exercer
podemos analisar o processo de direitos e liberdades, no quadro
passagem do individualismo, fonte do jurdico-constitucional.
intersubjetivismo e ncleo ideolgico Esse entendimento do
do estado liberal, para um novo tipo de sujeito de direito como indivduo
sujeito de direito. Ao contrrio do que isolado, solipsista, permitiu que se
pode parecer primeira vista, a idia de construsse um sistema de normas
indivduo no quadro da sociedade jurdicas, que tinham como principal e
liberal referida relaes excludente objetivo a hegemonia da
intersubjetivas e, particularmente, s vontade de entes livres. A contradio
relaes entre proprietrios. Os agentes existente no seio do projeto liberal,
detentores da liberdade plena no estado entre uma proposta de liberdade e outra
liberal so os proprietrios, sendo a de sujeio dos espaos de autonomia s
ordem jurdica construda e as normas relaes sociais, construdas para a
jurdicas aplicadas em funo e pelos proteo da sociedade, terminou por
detentores da propriedade. Por essa provocar o esgaramento dos laos de
razo, a idia de contrato, regulador de convivncia social, que terminaram por
relaes sinalagmticas, como o se dissolver na dissoluo do
instrumento jurdico, por excelncia, no individualismo. A chamada crise do
quadro do estado liberal de direito. Estado e do Direito Liberal encontra-se
Na ordem jurdica liberal, diretamente ligada fragilidade com
portanto, o critrio que credenciava o que o individualismo tem tentado
agente poltico era o ttulo de responder aos desafios de uma
propriedade. Assim, as constituies sociedade complexa, multicultural. O
liberais do sculo XIX, tinham o indivduo e o sujeito de direito
cuidado de prever nveis de participao terminam por desaparecer nesse
poltica, seja para votar, como para ser caldeiro de perplexidade com que se
votado. Por exemplo, a Constituio do defronta o homem contemporneo.
Imprio Brasileiro de 1824, consagrava A proposta de alguns
esse entendimento de que o cidado autores (Renaut) propem repensar o
sujeito de direito fora do quadro restrito
204
Ibidem. p. 362. da intersubjetividade e recuper-lo

138
dentro de uma nova perspectiva. Essa democrtico de direito? Certamente no
perspectiva ser definida em funo da basta a interpretao gramatical,
ligao intrnseca entre a subjetividade histrica ou teleolgica do texto
e a intersubjetividade, isto , o homem constitucional. Antes de tudo, porque
como senhor autnomo do seu destino, esse texto deixou de ser simples
que se realiza no quadro mais repositrio de normas jurdicas e
abrangente de uma intersubjetividade ganhou um status ntico peculiar, pois
para alm das relaes sinalagmticas mais do que lei positivada e constitui a
prprias de um determinado tipo de realizao emprica de valores do
arranjo social e momento histrico. sistema jurdico-consticuional. Mas o
Trata-se, assim, de situar a questo do fato de estar embebido por valores no
novo sujeito de direito, dentro de uma significa que encontramo-nos diante de
sociedade democrtica, o que implicar uma mnada dogmtica, que determina
num novo paradigma de leitura do o qu, como e quando fazer. Pelo
sistema jurdico. contrrio, quando consideramos a
Para tanto, necessrio que natureza da constituio no estado
se tenha em conta o texto democrtico de direito, estamos fazendo
constitucional, no na letra estrita da lei, referncia a normas que se realizam
mas naquilo que uma pragmtica prtica como condio moral da prpria
transcendental pode contribuir para o existncia da sociedade. Neste sentido a
ato de compreenso, que se constitui em norma moral fundamental de Apel
si mesmo uma forma de ao. Essa ganha sentido, no sendo em nenhuma
identificao do compreender com o hiptese assemelhada s normas
agir provoca uma ruptura no paradigma dogmticas do jusnaturalismo.
do conhecimento e da interpretao A argumentao de Apel
jurdica. Isto porque o intrprete permite que se responda a pergunta
abandona a abordagem pura, como eticamente relevante no contexto de
queria Kelsen, do fenmeno jurdico, e uma sociedade democrtica de direito:
passa a consider-lo como uma possvel estabelecer uma norma tica
manifestao do prprio ser no mundo fundamental que torne obrigatria a
objetivado. concordncia de todos os indivduos
Qual seria, ento, a com um acordo comum? Essa pergunta
indagao a priori que se deve fazer ao os fundadores do estado liberal
interpretar a ordem jurdica do estado responderam afirmando que o

139
pressuposto de um contrato social
original atende a essa exigncia. Apel
argumenta que essa resposta
garante uma obrigatoriedade moral do
contrato social. Escreve Apel que nesse
sentido o direito positivo no ser
normativamente obrigatrio a no ser
que se baseie no pressuposto tcito de
uma tica; ele ser apenas efetivo, na
melhor das hipteses. E acrescenta:
muito elucidativo que um sistema
jurdico que perde seu crdito moral na
sociedade tambm costume com o
passar do tempo, sofrer perdas em sua
efetividade. 205
Esse argumento, sustenta
Apel, mostra a inconsistncia das
teorias liberais da moral e do direito,
que tm a pretenso de estabelecer a
validao subjetiva das normas em
funo de um individualismo metdico
ou de um solipsismo metdico, ou seja,
que se pretenda fund-la apenas na
unificao ou mediatizao emprica
dos interesses individuais.
inexistncia de um princpio tico que
seja tanto normativamente obrigatrio
quanto intersubjetivo, implica que a
205
APEL, Karl-Otto. Transformao
da
Filosofia II, O a priori da Comunidade
de Comunicao, Trad.bras. So Paulo:
Edies Loyola, 2000.,p. 424.
responsabilidade tica em princpio no
logra transcender a esfera particular. 206
no Podemos ento estabelecer
os resultados prticos que iremos
constatar na sociedade humana regida
por essas variantes de relativismo
moral. Em primeiro lugar, os acordos
que se cristalizam no corpo das
constituies democrticas deixam de
ter qualquer obrigatoriedade moral.Mais
do que isto, conclui Apel: isso equivale
a dizer que as decises morais dos
indivduos, regulamentadas por
convenes, mas no de forma
expressa, e tomadas no dia-a-dia e em
situaes-limite existenciais, no esto
materialmente submetidas
obrigatoriedade de se prestar contas
exigncia que a humanidade faz de uma
responsabilidade solidria.207
A natureza dessa ordem
jurdica que ir determinar at que
ponto o sujeito de direito por ela
A pressuposto e da qual ela o fruto de
sua vontade neste sentido a vontade
geral antecede o contrato social e no o
contrrio como queriam os pensadores
liberais dever ter algumas
caractersticas. O processo
hermenutico ir trabalhar com
categorias e conceitos, e no
206
APEL, ob.cit.., p.425
207
APEL, ob.cit., p. 425
140
simplesmente com o texto legal 8. Michel Villey, um crtico
positivado, pois a aplicao da lei dos direitos humanos
implica na ao que se materializa na
rede das relaes sociais objetivas. O
Os direitos humanos nascem
sujeito de direito no estado democrtico
no contexto dos movimentos
de direito , antes de tudo, uma vontade
revolucionrios do sculo XVIII, como
que se manifesta e fonte de uma
uma idia-fora revolucionria, mas que
vontade coletiva. Essa vontade, por sua
desde a sua primeira institucionalizao
vez, no se identifica com os interesses
jurdica na Declarao dos Direitos do
individuais ou grupais particulares, e
Homem e do Cidado de 1789
nem mesmo com uma vontade
receberam crticas e interpretaes
considerada em situao ideal, como a
negativas. Pensadores franceses,
vontade da posio original imaginada
alemes, ingleses, de diferentes
por Rawls. Trata-se de uma vontade
coloraes ideolgicas, como liberais,
geral, que ir nascer e ser construda
contra-revolucionrios, reacionrios, de
atravs do dilogo.
esquerda ou de direita desenvolveram
uma crtica contundente da idia de
direitos humanos.
As dimenses atingidas pelos
direitos humanos na contemporaneidade
exigem que se avaliem os seus
fundamentos legitimadores no quadro
de uma sociedade democrtica,
legitimao esta que se encontra para
alm dos marcos constitucionais
positivados. Torna-se, assim, necessrio
que nesse trabalho de avaliao crtica
dessa categoria de direitos os
argumentos contrrios aos direitos
humanos sejam sopesados.
Qual o foco central dessas
crticas que alinhavou diferentes
pensadores representantes de escolas de

141
pensamento e ideologias to se detiveram no exame das
heterogneas entre si? O nome desse insuficincias da tradio dos direitos
denominador comum, sugere humanos e, como escreveria Burke,
Binoche,208 a idia da continuidade sobre o idealismo abstrato da prpria
histrica das comunidades humanas. idia dos direitos humanos. Destaca-se
Todos esses autores, desde Burke at entre esses autores o filsofo e
Marx, criticam a idia dos direitos historiador do direito, Michel Villey.
humanos porque negariam e fariam Villey inicia a anlise crtica
abstrao dessa continuidade, vale da tradio dos direitos humanos,
dizer, do que identifica as naes enfatizando que essa categoria dos
atravs dos tempos. Os direitos direitos na contemporaneidade vivencia
humanos pretenderiam apagar o um duplo desafio. Ao mesmo tempo em
passado, o que iria provocar, fatalmente, que vive o znite de sua histria,
os piores despotismos, que consagrado na maioria esmagadora dos
racionalizaram o terror em nome do sistemas constitucionais
Direito, como, por exemplo, aconteceu contemporneos, a sua legitimao
durante a Revoluo Francesa. terica e sua aplicao prtica
Exemplos desses crticos encontram-se contestadas por sua
podem ser sistematizados nos seguintes sistemtica violao. Reconhece Villey
grupos: a crtica tradicionalista, que nunca os direitos humanos
realizada por Burke; a crtica estiveram em semelhante lugar de
providencialista de Joseph de Maistre; o destaque, mesmo que tenham tido
historicismo racionalista expresso por presena importante no final do sculo
pensadores diferentes, como Condorcet XVIII, durante o caso Dreyfus, no final
e Auguste Comte; o historicismo do sculo XIX, por ocasio da fundao
organicista representado por Savigny e da Liga dos Direitos do Homem, aps a
Hegel; e o historicismo materialista do I Guerra Mundial, e quando da queda de
jovem Marx. Hitler. 209
Nessa tradio de crtica da O argumento central de Villey
idia dos direitos humanos encontram- o de que os direitos humanos
se na atualidade alguns pensadores, que representam uma abstrao esperanosa
face insuficincia das leis em coibir as
208
BINOCHE, Bertrand. Critiques des droits de
lhomme. Paris: Presses Universitaires de
209
France, 1989. VILLEY, Michel. op. cit. p. 8.

142
injustias e violncias perpetradas na meios para discutir as condies de
sociedade contempornea. A idia dos trabalho.
direitos humanos seria uma abstrao, Villey procura responder a
que tinha tomado conta da imaginao e uma pergunta bsica: os direitos
que se expressavam por palavras, humanos trouxeram alguma
empregadas para representar, nas contribuio positiva para a vida dos
palavras de Villey, a nossa nica indivduos e das sociedades? Responde
esperana de salvar o direito da negativamente em virtude das seguintes
esclerose, e o nico instrumento do seu razes:
progresso.210 a) Os direitos
A crtica de Burke no sculo humanos, sustenta
XVIII sustentava que o texto da Villey, no
Constituio Francesa que proclamava o asseguram direitos
carter inviolvel e sagrado da reais, isto porque
propriedade e o direito de todo homem as suas grandiosas
s garantias jurdicas no impediram o promessas so
confisco das propriedades dos inimigos desmentidas na
da Revoluo e a sua execuo na prtica econmica
guilhotina. Bentham tinha a opinio de e poltica: o seu
que os direitos humanos eram puro erro de prometer
nonsenses. A Igreja Catlica at o muito : a vida a
papado de Joo XXIII e Paulo VI cultura- a sade
considerava os 17 artigos da declarao igual para todos :
revolucionria francesa como, nas um enxerto de
palavras de Pio VI, contrrias corao para
religio e sociedade. Marx atacou as todos os
liberdades formais de 1789, que cardacos... O
assegurariam o direito natural dos dissidente
proprietrios e a liberdade contratual, Boussowski ficou
instrumentos de privao das massas maravilhado
trabalhadoras da propriedade real e dos quando viu na
Amrica ser
proclamado o
210
Ibidem. p. 10 direito

143
 felicidade. Quid, racistas ou aos
perguntou ele, se falsos
a felicidade de M. testemunhos.
X ... fosse a de c) Os direitos
matar a sua humanos no so,
211
esposa. tambm, direitos,
Apesar de se no sentido do
encontrar inscrita positivismo
na Carta jurdico do termo,
pretensamente mas um ideal,
universal das modelos de
Naes Unidas, os realizao da
direitos de liberdade
participao individual e da
poltica, eleies igualdade.
livres, acesso ao Representam os
lazer e cultura, direitos humanos,
em trs quartos ao ver de Villey,
dos pases do simples
globo, essas alternativas
frmulas so retricas aos
indecentes, projetos de ao
escreve Villey. poltica concreta,
b) As frmulas das aos planos de
declaraes so reforma da
incertas, sociedade, ainda
indeterminadas, que representem
proclamam, por programas morais
exemplo, sensatos. 212
liberdades, que se d) Os direitos
revelam dbeis humanos so
face s violncias entrpicos porque

211 212
Ibdem. p.11. Ibidem. p. 12.

144
 pretendem tornar aos direitos
as mulheres formais, ou
juridicamente liberdades de
iguais aos primeira gerao,
homens, os bebs agregaram-se os
aos mais velhos, e direitos
os pobres aos substanciais ou
ricos, o que sociais e
significar econmicos.
destruir a Para que fossem
variedade e considerados
riqueza do mundo. direitos humanos
Villey identifica, com carter
em conseqncia, universal, Villey
vcios de um sustenta que se
regime igualitrio somaram uma
e totalitrio, que gama de direitos
se encontrariam caracterizados por
virtualmente categorias sociais,
contidos na idia como os direitos
dos direitos das mulheres, dos
humanos.213 idosos, das
e) O programa das crianas (nos
Declaraes dos quais o
Direitos Humanos movimento anti-
contraditrio. aborto incluiu o
Villey considera direito do foetus) ,
que contm uma dos
profuso de homossexuais, do
direitos que tm pedestre, etc. etc.
uma inspirao Cada um desses
heterognea, pois direitos foi, por
sua vez
213
Ibidem. p. 12. fracionado em

145
 diferentes colossais
componentes, desigualdades de
como o direito ao bens materiais,
sol, direito dos produzidas pelo
215
jovens serem eles capitalismo.
mesmos e Do mesmo modo
demais direitos se levarmos a
frutos da srio o direito ao
imaginao.214 trabalho, sade,
f) Os direitos ao lazer e
humanos, alm de cultura, vamos
serem verificar que
potencialmente dificilmente sero
contraditrios, so compatveis com
excludentes, pois o direito de greve
uma categoria e as liberdades.
exclui a outra. g) Os direitos
Assim, escreve humanos
Villey, caso terminam por
tomemos a srio inibir a garantia
os direitos- de suas prprias
liberdades, a promessas. Assim,
propriedade e a por exemplo, para
liberdade Villey o direito
contratual, segurana ser
terminaramos por uma palavra oca
privar as massas se no for
trabalhadoras do acompanhado por
direito ao mnimo medidas de ao
vital e de policial, que
conden-las as possam limitar as
monstruosas e garantias dos

214 215
Ibidem. p. 12-13. Ibidem. p. 13.

146
 cidados. O as origens do direito no estado
direito vida moderno. Como, escreve Rabbi-Baldi,
no se coaduna Villey desenvolve a anlise critica dos
com a liberdade direitos humanos, tendo como
de abortar; o pressuposto uma noo especfica de
direito de pessoa.217 A pergunta que Villey
casamento com o procura responder se expressa na
direito de aparente contradio entre o homem
divorciar. O individual, a natureza genrica do
direito de a homem e a idia de direito.
mulher trabalhar Villey contesta a tradio do
ir negar o direito contrato social ao afirmar que
da criana impossvel que do homem singular
educao. Cada possa nascer a idia de direito. Em
um dos conseqncia, a pessoa por si mesma,
pretendidos enfatiza Villey, no portadora de
direitos humanos, direitos. Alguns autores, como Rabbi-
escreve Villey, a Baldi, sustentam que a dificuldade de
negao de outros Villey em lidar com a categoria dos
direitos direitos humanos no se resume s
humanos,e possveis contradies e repdio ao
assegurados idealismo neles contidos, mas em algo
separadamente mais profundo.
gerador de O estudo clssico de Villey
injustias.216 sobre as origens da idia de direito
subjetivo no pensamento jurdico
A pergunta que se faz permite que se identifique qual o cerne
diante da argumentao de Villey a de do argumento de Villey em relao aos
218
quais seriam as fontes do seu direitos humanos. Para Villey, a
pensamento a respeito dos direitos
217
humanos, que conflitam com o seu RABBI-BALDI, Renato. La Filosofia
Juridiica de Michel Villey. Pamplona: Ediciones
prprio entendimento sobre a natureza e Universidad de Navarra, S.A., 1990. p. 501 e
segs.
218
VILLEY, Michel. Leons dHistoire de la
Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1962. p.
216
Ibdem.. p. 13. 221 e segs.

147
pessoa no reconhecida como tal em O tema da cidadania tem sido
virtude de seus atributos prprios, mas tratado na bibliografia da teoria do
sim em virtude da posio que ocupa na estado e do direito constitucional, no
sociedade. Brasil, de forma reducionista, na
No mbito jurdico, Villey define medida em que se encara esse conjunto
a pessoa sob a perspectiva do papel por de direitos e obrigaes sob o ngulo
ela exercido na sociedade. Desconhece, exclusivamente jurdico. Para sua
assim, as razes da prpria conceituao devida compreenso deve-se levar em
de pessoa pelo direito, que a idia da conta o carter poltico, que
dignidade humana. Isto porque no determinar, inclusive, a natureza da
concorda como a liberdade e igualdade cidadania jurdica. A cidadania de uma
das pessoas constitui-se em estatuto sociedade democrtica, por ser
ontolgico anterior, sendo mais democrtica, traz para o conceito
importante, do que o papel significados e conseqncias jurdicas
desempenhado por cada pessoa na especificas, que a diferenciam, por
sociedade. No entanto, , precisamente, exemplo, da cidadania liberal. O
o valor da dignidade humana que ir objetivo desse trabalho o de analisar o
permitir a estruturao racional da grau de insuficiente elaborao
teoria justificadora dos direitos conceitual da cidadania na literatura
humanos. Villey, em ltima anlise, jurdica nacional, tendo em vista que a
apesar de reconhecer o papel histrico e prpria Constituio de 1988
contingente dos direitos humanos na chamado pelo deputado Ulysses
afirmao de direitos e liberdades, Guimares de Constituio-cidad
termina por negar toda a filosofia que se supe para a sua plena compreenso e
encontra nas razes dos direitos eficcia uma conceituao poltica
humanos. especifica da cidadania. Da relao
entre os fundamentos polticos e a
formulao jurdica que se poder
dimensionar as conseqncias poltico-
institucionais do conceito moderno de
cidadania.
9. O conceito moderno de
cidadania O exame preliminar das
especificidades da cidadania na
Constituio de 1988 mostra que a atual

148
carta magna ampliou a sua abrangncia doutrinria do autoritarismo,
em relao quela encontrada na encontrada, principalmente, na obra de
tradio constitucional e poltica Francisco Campos. Para ambos os
brasileira. Uma simples leitura modelos, serviu o formalismo jurdico,
comparativa das nossas cartas magnas como fonte legitimadora da lei. O culto
aponta para trs tipos de tratamento da desordenado do direito adjetivo em
questo nas constituies brasileiras: as detrimento do substantivo, levou ao
constituies liberais, e as autoritrias paroxismo a fora legiferante. Neste
que so as constituies anteriores de sentido, pode-se dizer que o formalismo
1988 e a Constituio atual. E a jurdico, entendido como a obedincia
diferena reside, precisamente, no que mais ao processo do que as bases da
se refere consagrao na atual carta ordem jurdica, servir tanto ao estado
magna de direitos e obrigaes, que liberal, como ao autoritarismo no Brasil.
pressupem para a sua implementao o A doutrina constitucional
exerccio da cidadania atravs da brasileira, portanto, somente observou
participao poltica dos cidados. uma das linhas de investigao sobre o
Temos, assim, de um lado a cidadania tema da cidadania. No acompanharam,
liberal das cartas at 1988 com as na sua maioria, os nossos juristas a
excees dos dois textos autoritrios transformao do estado liberal, no
(1937 e 1969) e, de outro, a cidadania sentido de sua democratizao
liberal-democrtica, ou do estado progressiva que iria provocar, tambm,
democrtico de direito consagrado no uma reviso conceitual nas prprias
texto atual. instituies polticas. Reviso essa que
Esses trs tipos constitucionais se processou em outros pases de forma
de cidadania refletiram-se de forma concomitantemente, e, s vezes,
diversa na produo doutrinaria antecedentes s prprias modificaes
nacional. O tema cidadania liberal foi no sistema jurdico. A cidadania no seu
entendido por nossos juristas e momento liberal consistiu na atribuio
constitucionalistas no mbito estrito do de direitos e deveres aos indivduos,
estado liberal, e caracterizou-se por restritos a regular diferenas polticos
privilegiar a organizao e o controle do qualitativas219 entre os homens. As
Estado. A cidadania do autoritarismo,
expressa principalmente na carta de 219
DAHRENDORF, Kalf. O Conflito Social
Moderno, Rio de Janeiro, Zahar Editores/Edusp,
1937, foi precedida pela elaborao 1992. p. 55-61.

149
diferenas econmicas qualitativas, que
irromperam na sociedade liberal, foram
ignoradas pela maioria dos nossos
doutrinadores, prisioneiros de uma
metodologia restrita ao mundo das
normas do estado liberal.
Na verdade, a doutrina brasileira
refletiu somente a teoria poltica e
constitucional dos ltimos dois sculos,
que privilegiou o papel do Estado na
sociedade moderna. Os autores
clssicos da teoria geral do estado e de
direito constitucional aceitaram sempre
o pressuposto bsico da prevalncia do
Estado sobre a sociedade civil. Em
conseqncia, concentrou-se a produo cidadania na doutrina liberal do Estado.
doutrinaria jurdica na analise do
Estado, como nico agente da ordem
poltica e jurdica220. A sociedade civil,
e, principalmente, o seu papel no
processo de transformao do Estado,
foi marginalizado, sendo essa temtica
mais desenvolvida pelos cientistas
sociais e filosficos. A caracterizao
do Estado como uma das expresses do
fenmeno do poder, realizada pela
cincia poltica da segunda metade do
sculo XX, est assim a exigir uma
220
Vide, nesse sentido, alguns autores clssicos,
como: Jellineck, Georg, Teoria General del
Estado, Buenos Aires, Editorial Albatrios, 1970;
Bluntschli, J.R., Thori Gnrale de lEtat,
Paris, 1881; Queiroz Lima, E. Teoria do Estado,
Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1936; Carr de
Malberg, R., Contribution a la Thori
Gnrale de lEtat, Recueil Sirey, 1920.
reviso metodolgica por parte dos
estudiosos da teoria do estado e do
direito constitucional brasileiros.
A temtica do Estado, dentro da
teoria do estado liberal, restringia-se a
alguns aspectos considerados
relevantes: a forma do estado, os
regimes de governo, os sistemas de
governo, a nacionalidade e as relaes
entre os diferentes Estados. A prpria
teoria da representao poltica foi
desenvolvida, principalmente, pelos
tericos polticos, e no pelos juristas,
do sculo XIX. Explica-se, portanto, a
reduzida ateno dada ao tema da
A hiptese desse trabalho o de que,
atravs da analise do conceito de
cidadania, de sua evoluo, de sua
funo no processo de democratizao
do estado liberal clssico, pode-se
apreender em toda sua complexidade o
estado democrtico de direito, como
proclamado pela Constituio de 1988.
trata-se, assim, de resgatar o conceito de
cidadania, privilegiando-o em face dos
institutos da teoria do estado liberal
clssico.
Essa investigao deve, antes de
tudo, recuperar o sentido histrico da
cidadania como ideal poltico. A
primeira formulao do que se entende
por cidadania na cultura ocidental foi
feita em 431 a.C., pelo homem de
150
estado ateniense, Pricles. Quando a comunidade. Entre as cidades gregas,
cidade grega homenageou os seus dizia Pricles, os atenienses eram os
primeiros mortos da Guerra do nicos a acreditar que um homem que
Peloponeso, Pricles, em nome dos seus no se interessa pela poltica deve ser
cidados, disse que os que tinham considerado, no um cidado pacato,
morrido, morreram por causa nobre, a mas um cidado intil221.
causa de Atenas. Isto porque Atenas A realidade poltica e social de
destacara-se, entre as cidades da Grcia, Atenas no correspondia,
em virtude de trs qualidades: a evidentemente, aos ideais proclamados
primeira, residia no fato de que o por Pricles. O chamado sculo de
regime poltico ateniense atendia aos ouro ou o sculo de Pricles foi uma
interesses da maioria dos cidados e no poca de alto nvel de vida para os
os de uma minoria, e, por essa razo, atenienses e de grande brilho para as
Atenas era uma democracia; a segunda artes e a literatura. Mas, como
qualidade, encontrava-se na igualdade Tucdides escreveu, posteriormente, o
de todos perante a lei e na adoo do regime poltico da poca de Pricles era
critrio do mrito para escolha dos somente no nome uma democracia,
governantes; e, finalmente, Atenas mas, na realidade, o governo de um s
destacava-se porque a origem social homem.
humilde no era obstculo para a Esses ideais do discurso de
ascenso social de qualquer cidado. Pricles acabaram incorporados
Esse clebre discurso de Pricles cultura poltica do ocidente, sendo,
enunciou um conjunto de direitos, que durante sculos, a fonte onde a maioria
iriam, sculos depois, formar a dos movimentos polticos contra as
substancia da cidadania moderna: a tiranias foi buscar inspirao.
igualdade de todos perante a lei, a Representaram, assim, valores ideais
inexistncia de desigualdades sociais em funo dos quais procurou-se, em
impeditivas do acesso social e no diferentes momentos da histria,
emprego do mrito como critrio de apresentar-se uma alternativa diante do
escolha dos governantes. Pricles, status quo.
entretanto, percebeu que esses ideais da
civilidade somente poderiam ser
realizados atravs da participao 221
TUCIDIDES. La Guerre du Ploponse,
Paris,: ditions Gallimard, Pliade, 1964. p.
poltica dos cidados no governo da 813.

151
 Na prpria Grcia Antiga, esse si prprio, mas que tudo pertence
ideal foi interpretado de forma diferente cidade224.
pelos seus dois maiores filsofos. Plato Essa concepo da cidadania
sustentava que a massa da populao clssica, austera e obrigando o cidado
deveria ficar afastada da participao como um todo, transmitiu-se para o
poltica. E, por sua vez, aqueles que pensamento moderno, principalmente
detinham o poder poltico na utopia atravs de Rousseau. Depois de referir-
platnica, no podiam ter vida se s leis da liberdade como sendo to
privada. A elite poltica de Plato no severas como o julgo do tirano, o
teria, assim, posses, vida familiar ou filsofo sublinhava a necessidade de
propriedade privada. Dessa forma, obrigar-se o homem a ser livre225. Esse
achava Plato, os governantes poderiam entendimento de Rousseau teve como
dedicar-se, exclusivamente, ao bem conseqncia uma concepo monstica
pblico222. e espartana da cidadania, que
Essa concepo de cidados influenciou diferentes movimentos
dedicados, exclusivamente, ao bem polticos e sociais durante os dois
pblico de um lado, e de cidados ltimos sculos.
excludos das decises governamentais, Na Revoluo Francesa j se
de outro, reduzidos, portanto, vida distinguiam as duas categorias de
privada, foi contestada por Aristteles. cidados, que iriam caracterizar o
O cidado foi definido pelo filsofo estado liberal clssico: o cidado ativo e
estagirita, na linha de Pricles, aquele o cidado passivo. O cidado ativo
que participava nas decises e nas deitava suas razes no status do homem
funes governamentais223. Mais privado, ao mesmo tempo educado e
adiante, Aristteles acentua as virtudes proprietrio226. O instrumento jurdico,
da cidadania clssica, insistindo na que formalizava a diviso entre os dois
necessidade de praticas comuns tipos de cidados, era o voto censitrio.
religiosas e uma regulamentao Atravs dele, o estado liberal clssico
bastante ampla da vida privada e da regulou o exerccio pleno da cidadania,
moral pessoal. Isto porque, para excluindo da participao nas decises e
Aristteles no se deve mesmo 224
Ibidem. livros 7 e 8.
225
considerar que um cidado se pertence a ROUSSEAU, J.J. Contrato Social, livro I,
cap. VII.
226
HABERMAS, J. Mudana Estrutural da
222
PLATO. A Repblica, livro 5, esp. 456-70. Espera Pblica. Rio de Janeiro: Tempo
223
ARISTTELES. Poltica livro 3, cap. 1. Brasileiro, 1984. p. 106.

152
no governo aqueles que no tivessem participao dos cidados. O prprio
um mnimo de renda. A cidadania funcionamento da justia baseava-se na
liberal do inicio do sculo XIX deitava, participao dos cidados, como
assim, suas razes no status econmico condio para sua eficcia228. A
e, por essa razo, no inclua como participao encontra-se na natureza
participantes do processo poltico a ontolgica do liberalismo desde suas
maioria da populao. O sculo XIX vai origens, sendo a apatia a maior ameaa
presenciar uma alterao progressiva na liberdade em consequencia dessa
estrutura do estado liberal, provocando tendncia intrnseca equalizao no
o deslocamento de suas bases sociais, exerccio da liberdade e no acesso ao
que deixam de ser, exclusivamente, de poder.
proprietrios e passaram a englobar no A passagem da cidadania liberal
proprietrios operrios. O acesso de um para a cidadania moderna do estado
contingente crescente de eleitores democrtico de direito ocorreu, assim,
participao no poder foi denominado, no bojo da sociedade liberal, alterando
por diversos autores, como o processo as relaes de poder. Para a
227
de democratizao do estado liberal . compreenso dessas alteraes
A teoria poltica liberal, ainda progressivas no conceito de cidadania
que consagre as desigualdades pode-se utilizar o modelo interpretativo
econmicas e sociais, proporcionou de T.H. Marshall. Apesar de ser um
uma expectativa de participao no esquema, que no leva em conta as
poder poltico para todos os cidados. superposies entre os diferentes
Ao possibilitar o acesso ao poder, estgios histricos formadores da
disciplinando o exerccio do poder cidadania moderna, bastante til para
monrquico atravs do estado que se tenha uma perspectiva histrica
constitucional de direito as ampla229.
constituies liberais do inicio do Marshall diz que a cidadania
sculo XIX foram exemplo desse novo moderna um conjunto de direitos e
tipo de ordem poltico-institucional -, o obrigaes que compreendem,
estado liberal pressupunha, para seu
228
funcionamento certo nvel de MACEDO, Stephen. Liberal Virtues,
Oxford: Clarendon Press, 1991. p. 99.
229
MARSHALL, T.H. ob.cit. p.. 63-114. Para
uma anlise crtica do esquema de
227
Vide, a propsito, Macpherson, C.B., A MARSHALL, T.H., veja Hirschmann Alfred Q.
democracia Liberal, Rio de Janeiro, Zahar A Retrica da Intransigncia, S.P., Companhia
Editores, 1978. das Letras, 1992.

153
atualmente, trs grupos de direitos. Os de primeira gerao, como sendo os
direitos civis caractersticos, no antecedentes dos direitos de segunda
esquema de Marshall, do sculo XVIII; gerao ou sociais231.
os direitos polticos, consagrados no Encontramos ento no ncleo do
sculo XIX e, finalmente, os direitos estado democrtico de direito direitos
sociais do sculo XX. A utilidade do contra o Estado e em defesa do
esquema de Marshall reside, individuo que corresponderiam aos
principalmente, em destacar no direitos civis (igualdade no acesso
processo de democratizao do estado justia, liberdade de culto, liberdade de
liberal momentos em que um desses expresso, liberdade de ir e vir, direito
grupos de direitos tiveram sua propriedade) e aos direitos polticos
predominncia. (direito de votar e de ser votado, direito
Uma anlise cuidadosa da de participao no governo); surgiram
evoluo do estado de direito mostra tambm, os direitos sociais, oriundos da
como a afirmao inicial dos direitos interveno do Estado, que procurava
civis e, posteriormente, dos direitos diminuir as desigualdades econmicas e
polticos no ocorreu em todos os sociais, provocadas pela economia livre
pases. O caso tomado, como de mercado.
paradigmtico por T.H. Marshall, o da A chave para determinar a
Gr-Bretanha, no foi o mesmo natureza especfica da cidadania
encontrado na Frana ou no Brasil. Os moderna encontra-se, precisamente, na
direitos polticos na Frana foram analise do processo de democratizao
230
antecedidos pelos direitos civis , mas do estado liberal. Os trs grupos de
no de forma to diferenciada, como foi direitos, na sociedade feudal, no se
o caso da Gr-Bretanha; no Brasil, por diferenciavam entre si, enquanto que o
sua vez, os direitos polticos nascimento da sociedade moderna
antecederam os direitos civis, o que ocorreu em funo de um processo de
explica, talvez, a ausncia de elaborao diferenciao crescente de direitos, e
terica sobre esse grupo de direitos na dos poderes do Estado. Isto tinha a ver
cultura jurdica brasileira. Por essa com o que F. Maitland escreveu,
razo, Bobbio sugere que se denomine referindo-se histria constitucional
os direitos civis e polticos de direitos inglesa. Quanto mais revemos nossa

230
Vide TOCQUEVILLE, Alxis de, LAnien
231
Regime et la Revolution. Paris: Gallimard, 1953. Bobbio, Norberto, op. cit. p. 5-6.

154
histria, mais impossvel se torna traar processo histrico diferenciado para
uma linha de demarcao rigorosa entre cada grupo de direitos, mais unido por
as vrias funes do Estado: a mesma um denominador comum, que
instituio uma assemblia legislativa, representa o corao da cidadania
um conselho governamental, um moderna. A analise desse processo de
tribunal de justia... Em toda parte, constituio de uma nova forma de
medida que passamos do antigo para o cidadania originou-se, precisamente, de
moderno, vemos o que a filosofia da como esses direitos foram elevados ao
moda chama de diferenciao232. status constitucional que hoje ocupam.
Enquanto os direitos civis polticos e Resta determinar qual essa marca
sociais eram locais na Idade Mdia, a diferenciadora do conceito moderno da
cidadania moderna nasceu de um cidadania.
processo de fuso territorial e separao Deixando de lado a preocupao
funcional. Fuso territorial, pois os de Marshall sobre a funo da cidadania
direitos constitutivos da cidadania na alterao dos padres de
deixaram de ser locais e passaram a ter desigualdades social, pode-se privilegiar
validade nacional; separao funcional, na analise desse processo o aspecto
pois cada um dos grupos de direitos poltico-constitucional, buscando-se,
seguiu seu prprio caminho, assim, uma compreenso dos
impulsionados por seus princpios. No mecanismos polticos e legais,
sculo XX esses trs grupos de direitos, expresso de novas realidades
em virtude da maior democratizao no econmicas e sociais, que marcaram a
exerccio do poder sofreram um evoluo constitucional dos trs ltimos
processo de convergncia, constituindo- sculos.
se no ncleo da cidadania do estado A sedimentao dos direitos
democrtico de direito. civis caracterizou-se por ser a afirmao
O estgio atual, em que ao lado da sociedade diante do poder da
da expanso dos direitos, cria-se uma monarquia absoluta. Foi um longo
interdependncia poltica e jurdica dos processo histrico, que deita suas razes
direitos constitutivos da cidadania, muito antes do sculo XVIII, mas que
caracteriza-se por ser o resultado de um encontrou no sculo das razes a sua
consagrao final. Tratava-se da
232
MAITLAND, F. W., The Constitutional
History of England. Ed. H. A. L. Fisher. necessidade de criar direitos, que
Cambridge: Cambridge University Press, 1963,
p. 390. viabilizassem a nascente economia de

155
mercado. Os direitos civis tiveram uma Industrial alterar o sistema produtivo
funo primordial, qual seja, a de para que se tornasse necessrio
garantir a igualdade de todos, mas incorporar ao conjunto de cidados
principalmente, assegurou a igualdade plenos, aqueles que em virtude das
de direitos e obrigaes entre os que se modificaes na economia,
dedicavam atividade econmica. A participavam como produtores e
condio necessria para que consumidores dos produtos industriais.
funcionasse a economia de mercado Quando esse processo de
residia, portanto, numa ordem jurdica incorporao poltica cidadania plena,
que no privilegiasse indivduos e atravs da extenso de direito do voto e
grupos detentores dos meios de de numero crescente de indivduos
produo. Algumas liberdades, como a atingiu o seu auge, provocou,
de manifestao do pensamento, concomitantemente, uma mudana
aparentemente distantes dos problemas qualitativa na ordem jurdica. As leis
relativos ao funcionamento da economia deixaram e isto ocorreu em pocas
de mercado, serviram, perfeitamente, diferentes, em pases diferentes de
para a critica entre concorrentes privilegiar os interesses da burguesia, e
comerciais ou industriais. o poder legislativo passou a legislar
Os direitos polticos direito de tambm para os no-proprietrios.
participar no exerccio do poder Nesse momento que se inicia a poca
poltico, como eleito ou eleitor da legislao social233. O poder publico
tiveram o sculo XIX como referencia, intervm, nascendo o estado social de
porque foi o momento do surgimento do direito234.
estado de direito, que substituiu o A marca diferenciadora do
ancien regime do absolutismo conceito moderno de cidadania
monrquico. O estado liberal ao basear- encontra-se patente nos trs momentos
se na representao poltica e na lei deu de afirmao dos conjuntos de direitos.
forma poltico-institucional sociedade Todos esses direitos foram reconhecidos
de mercado. Serviu, portanto, no inicio em funo da participao de diferentes
do sculo XIX, para garantir poltica e grupos sociais face ao status quo.
juridicamente a economia de mercado 233
Vide, a propsito, o clssico POLANYI,
que ainda engatinhava, baseada na Karl. The Great Transformation. New York:
Octagon Books, 1975.
agricultura e explorao das riquezas do 234
DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad
Democrtica. Madrid: Editorial Cuadernos para
Novo Mundo. Foi preciso a Revoluo El Dialogo, 1975.

156
Afirmaram-se quando os componentes decises, e de real participao dos
de segmentos sociais uniram foras mesmos nos lucros da produo235. A
polticas, sociais e econmicas diante do cidadania do estado democrtico de
poder. Nasceram, esses direitos, direito tem, portanto, uma dupla face:
definidas e duramente conquistadas. O ela se realiza atravs da participao do
estado liberal de direito consagrou esses poder poltico, e, tambm, no sistema
direitos civis e polticos e somente econmico.
democratizou-se, quando os segmentos A Constituio de 1988 consagra
no-proprietrios da sociedade os direitos civis e sociais a serem
comearam a participar no exerccio do implementados pelo exerccio de
poder. As reivindicaes sociais direitos polticos. O principio da
ganharam o status de direitos, perdendo participao poltica divide-se em face
o carter de benevolncia publica ou da carta magna em dois tipos: a
privada, que tinham desde as Poor Laws participao atravs da representao
da rainha Elizabeth I da Inglaterra, no poltica e a participao direta. O atual
sculo XVI. texto constitucional consagra ambos ao
O que nos remete ao ideal declarar em seu art. 1 que todo o
helnico da participao. A cidadania poder emana do povo, que exerce por
moderna caracterizou-se, no processo meio de representantes eleitos ou
de sua formao, por exigir a diretamente, nos termos desta
participao dos segmentos sociais na constituio. O art. 14 estabelece, por
sua definio e implementao. Os sua vez, os trs institutos atravs dos
mecanismos constitucionais, que quais ocorrer participao popular
definem a cidadania no estado direta: o referendo, o plebiscito e a
democrtico de direito tem implcita a iniciativa popular legislativa. A
participao como condio poltica iniciativa popular legislativa prevista
para sua implementao. para os trs nveis de poder admitida
A democracia exige pela Constituio de 1988 (art. 61, 2,
participao real das massas, escreve art. 27, 4 e art.29, IX), juntamente
Elias Diaz e pode nesta perspectiva com a participao poltica atravs do
definir-se a sociedade democrtica sistema partidrio (art. 17), pretende
como aquela capaz de instaurar um
235
Ibidem. p. 141. Para uma anlise terica da
processo de efetiva incorporao dos autogesto industrial, veja PACTEMAN,
Carole. Participation and Democratic Theory.
homens... mecanismos de controle das Cambridge, 1970.

157
que o mecanismo legislativo possa
refletir com razovel preciso a vontade
popular236.
O texto constitucional,
entretanto, no suficiente para moldar
uma realidade social obediente norma.
A tradio brasileira da lei, ineficaz e
inconseqente, mesmo a constitucional,
aponta para dificuldades intrnsecas
prpria organizao social, que
explicariam o alto nvel de diferentes
formas de desobedincia civil e o
grande numero de diplomas legais.
Torna-se, assim, um exerccio de
analise poltica procurar estabelecer os
vnculos entre o que pressupe a
Constituio para o funcionamento do
estado democrtico de direito e dos
obstculos concretos encontrados no
sistema poltico e social.
A realidade social, que coloca
entraves implementao da
Constituio, moldado por dois
fatores: a cultura cvica237, de um lado,
236
Para anlise desses institutos, veja
BENEVIDES, Maria Victoria. A Cidadania
Ativa. So Paulo: Editora tica, 1991.
* NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Direito
da Participao Poltica, Rio de Janeiro,
Renovar, 1992.
237
Entende-se por cultura cvica o conjunto de
crenas de uma comunidade relativo ao governo
e aos seus direitos e deveres. Esse conceito,
formulado por Gabriel Almond e Signey Verba
no livro The Civic Culture, (1965), vem sendo
retomado por alguns cientistas sociais e
brasileiros, como Amaury de Souza e Bolvar
Lamounier, A feitura da nova Constituio: um
reexame da cultura poltica brasileira, in De
Geisel a Collor: o Balano da Transio, So Janeiro, Jos Olympio Editora, 1992.
o sistema poltico de outro. A questo
da cultura-cvica tema, alis, que tem
pouco interessado os nossos estudiosos
de direito constitucional e cincia
poltica pede explicao as prticas
polticas e a legislao que as permito.
Trata-se de procurar a vinculao entre
o sistema legal e a sedimentao de
prticas e valores, que contribuem para
dificultar, antes de tudo, o cumprimento
do esprito de constituio. Nesse
contexto, as mudanas na lei dos
partidos e no sistema eleitoral torna-se
essenciais para modificao dos valores
consagrados na cultura cvica.
O instrumento bsico do estado
democrtico de direito a participao
poltica acha-se comprometido,
precisamente, pelas peculiaridades da
cultura cvica nacional. Os dispositivos
constitucionais revelam toda a sua
impotncia, quando os mecanismos
sociais e polticos sobrepem-se
ordem jurdica, desobedecendo-a,
ignorando-a ou fraudando-a. A
participao poltica ainda no adquiriu
a funo poltico-institucional que lhe
reservou a Constituio e, por essa
razo, um tema distante das
Paulo, Sumar, 1990, e Wanderley Guilherme
dos Santos, Fronteiras do Estado mnimo:
indicaes sobre o hibrido constitucional
brasileiro, in Brasil e as Reformas Polticas,
org. Joo Paulo dos Reis Velloso, Rio de
158
preocupaes dos nossos regime poltico, garantindo a plena
constitucionalistas e publicistas. eficcia da ordem constitucional.
A Constituio de 1988 A consolidao do estado
sintonizou a demanda difusa e democrtico de direito passa pelo
anrquica de maior participao e entendimento de que os direitos
controle do governo, encontrada na humanos constituem os ncleos ptreos
sociedade, e procurou dar-lhe da vida em sociedade, regulando de
instrumentos polticos-insticucionais forma absoluta as relaes
as formas de democracia direta e a interindividuais e entre a coletividade e
representao poltica que determinam os indivduos. Por essa razo, torna-se
por entrar em conflitos com as prticas necessrio a constante adequao
institucionais e sociais existentes. lgico-racional do princpio da
Torna-se, assim, urgente o dignidade humana a cada caso,
desenvolvimento de pesquisas retirando o mesmo do invlucro
multidisciplinares, que estudem as adjetivo em que foi envolvido pela
peculiaridades da cultura cvica prtica jurdica.
brasileira e suas repercusses na prtica
social e poltica, e, tambm, na
legislao brasileira.
bastante claro que a cidadania
moderna diferencia-se da cidadania
clssica e da cidadania liberal. Mas a
cidadania do estado democrtico de
direito exige uma complementao,
tanto legislativa (uma nova lei partidria
eleitoral), como poltica (a utilizao em
todos os nveis de governo dos
instrumentos previstos na carta magna
para a prtica da democracia direta),
para atender ao que pretende a
Constituio de 1988 (art. 1, , nico).
A pratica da democracia que ir criar
uma nova cultura cvica e um novo

159
 necessria dimenso de
responsabilidade, que se constitui no
eixo das relaes sociais e as torna
possveis e previsveis. A
responsabilidade constitui-se, assim, na
categoria central do sistema social e
jurdico e serve como parmetro de
10 Teoria da Justia e
imputao dos atos individuais. O tema
Responsabilidade da responsabilidade, por perpassar a
multiplicidade dos atos humanos pode
10.1 Duas responsabilidades e uma ser analisado sob trs perspectivas
problemtica comum diferenciadas: a responsabilidade moral,
a responsabilidade jurdica e a
Quando falamos em responsabilidade coletiva. 238
responsabilidade estamos fazendo Quando Nietzsche refere-se
referncia a dois tipos de conceitos: um longa histria da responsabilidade
moral e outro jurdico. Em ambos, humana, acentua o fato de que se tratou
entretanto, encontra-se a idia de que os de um processo no qual se procurou
seres humanos consideram-se uns aos responder ao desafio de tornar o
outros como agentes morais, ou seja, homem at certo ponto necessrio,
seres capazes de aceitarem regras, uniforme, igual entre iguais, constante,
cumprirem acordos e de agirem e, portanto, confivel 239
. A construo
obedecendo a essas determinaes. Em da moralidade surge neste contexto no
torno desses compromissos, que se qual o homem em perodo pr-histrico
constitui o tecido de direitos e consegue tornar-se confivel. O
obrigaes regulatrio da vida social argumento de Nietzsche o de que o
humana, que tem na pessoa o seu homem, apesar de conservar na sua
epicentro.
238
A vida social objetivada RIBEIRO, Luiz Antnio Cunha.
Responsabilidade, in Dicionrio de Filosofia
atravs de atos individuais, que do Direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro,
Editora UNISINOS e Editora Renovar, 2006.
expressam a vontade do indivduo, NEUBERG, Marc. Responsabilit , in
Dictionnaire dthique et de philosophie
agente moral dotado de racionalidade e morale, sous la direction de Monique Canto-
autonomia. Por essa razo, os atos Sperber. Paris, PUF, 2003.
239
NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da
humanos caracterizam-se por uma Moral, trad. Paulo Csar de Souza. So Paulo,
Companhia das Letras, 2005. p. 48.

160
personalidade caractersticas de tirania, Nietzsche, entretanto,
dureza, estupidez e idiotismo, passou a sustentou a tese oposta a aquela
ser confivel atravs da ajuda da encontrada na tradio da filosofia e da
moralidade e da camisa-de-fora social moral do Ocidente. Essa tese
240
. Em torno da confiana, portanto, de argumentava que a origem da
uma relao moral, o indivduo imputao de aes a agentes
abandona o seu estado primitivo pr- encontrava-se no espao da liberdade do
histrico e passa a participar de relaes arbtrio. O argumento do filsofo
com os seus semelhantes, pautadas em alemo, a contrario sensu, considerava
valores definidos no patamar da que o vnculo da imputao, em virtude
moralidade. da liberdade humana, consistia numa
A vida humana, portanto, forma pela qual os homens foram
vivel na medida em que cada indivduo considerados como livres para que
possa ser considerado responsvel pudessem ser julgados, punidos e
moralmente por atos praticados, que considerados como culpados. Na frase
tenham repercusses em suas relaes de Nietzsche: os homens foram
sociais. Esses atos so considerados pensados como livres para que
morais porque expressam a pudessem ser julgados e punidos para
manifestao da vontade autnoma do que pudessem ser culpados.241
indivduo, e permitem a atribuio de Na filosofia moral
responsabilidade moral a cada um. A encontramos duas justificativas tericas
responsabilidade resulta, assim, da diferentes para a idia de
aplicao de critrios racionais sobre o responsabilidade moral. De um lado, a
que o certo ou o errado em face proclamao da liberdade e da
de atos praticados pelos indivduos. O autonomia individual como o ncleo
julgamento moral, portanto, ocorre no caracterizador dos agentes morais; de
mbito da reflexo tico-filosfica, outro, o argumento de Nietzsche que
somente sendo inteligvel em virtude da procura demonstrar como o livre
pessoa humana ser caracterizada como arbtrio uma armadilha do
agente moral, dotado de autonomia da racionalismo, armada com vistas
vontade e da liberdade de escolha. culpabilizao do indivduo. Essa

241
NIETZSCHE, Friedrich. Crepsculo dos
dolos: Os quatro grandes erros.Rio de Janeiro,
240
Ib.,p. 29. Relume Dumar, 2000. p. 154.

161
tenso ser tentativamente superada por aplicao do sistema jurdico a um
Kant ao erigir uma concepo positiva conjunto de valores ticos, sociais e
de liberdade, onde haver uma polticos, que caracterizam o momento
referncia obrigatria da vontade do estado democrtico de direito.
humana evidncia da vontade de um Deitando, assim, as suas razes na
ser racional lei moral. Como escreve tenso provocada no corpo da cultura
Giacoia242 essa relao de causalidade ocidental pelas duas concepes
possvel entre as idias da razo e as antagnicas da natureza do ato moral,
aes humanas que permite que essas como vimos acima, a responsabilidade
aes sejam pensadas como podendo e jurdica na contemporaneidade
devendo ser determinadas pela razo e pressupe a definio do sujeito de
no por causas empricas, externa direito como sendo, antes de tudo, um
vontade humana. Dessa forma, agente moral, passvel de ser
vontade humana manifesta-se atravs da responsabilizado em virtude da
autonomia que a capacita a provocar manifestao de uma vontade racional.
uma srie de eventos. Com isto torna-se A responsabilidade jurdica
possvel a conceituao de uma tem caractersticas prprias, que iro
responsabilidade jurdica que tenha ao diferenci-la da responsabilidade moral.
mesmo tempo uma justificativa Isto porque ela se objetiva no contexto
propriamente moral para suas de instituies sociais e sistemas de
imputaes. normas jurdicas, exigindo para a sua
A responsabilidade jurdica concretizao o estabelecimento de
moderna ir, por sua vez, ser definida critrios especficos, atravs de normas
em dois momentos histricos: no que determinem os contornos prprios
primeiro, quando no quadro do estado desse tipo de responsabilidade. A
de direito limita-se a refletir uma hiptese que se pretende desenvolver
regulao especificamente jurdica, neste texto a de que, em primeiro
sendo consagrada na ordem jurdica do lugar, existe uma ligao estreita entre a
estado liberal; o segundo momento, responsabilidade moral e a
quando, como o caso da Constituio responsabilidade jurdica, e, em
de 1988, a prpria carta magna remete a segundo lugar, que essa ligao somente
poder ser racionalmente explicvel no
242
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Livre arbtrio quadro de uma nova teoria da
e responsabilidade. In: Filosofia UNISINOS,
vol. 8, n.1, janeiro/abril, 2007. p.. 23 -24. responsabilidade.

162
 Na teoria da responsabilidade falar de uma teoria da responsabilidade
jurdica distinguem-se dois tipos de moral e jurdica. Essa possibilidade
responsabilidade, j referidos por tornou-se possvel na medida em que o
Aristteles243: uma que ocorre na prprio agir humano sofreu no curso da
relao entre indivduos e que serve histria radicais transformaes,
como critrio resolutrio de litgios ou fazendo com que o mbito da moral
nas questes indenizatrias; outra forma ficasse diferenciado do mbito do
de responsabilidade jurdica a direito. A distino entre a teoria da
244
responsabilidade penal, quando o ato do virtude e a teoria do justo , que
indivduo confronta-se com as normas perpassa a histria do pensamento
de toda uma sociedade. A tese filosfico, expressa a progressiva
problemtica que se discute no campo separao entre dois tipos de sistemas
penal, consiste em afirmar-se que uma normativos, ainda que o estado
deciso penal para ser justa, moralmente democrtico de direito pressuponha a
certa, necessita originar-se de uma necessria complementaridade entre a
responsabilidade moral, mesmo quando moralidade e o direito.
atende s finalidades especficas do A etimologia da palavra
sistema jurdico. responsabilidade mostra como se
considerava responsvel todo o
10.2 As transformaes do agir indivduo que pudesse ser convocado
humano e a responsabilidade pelos tribunais em virtude de sobre ele
pesar certa obrigao, dvida
Ainda que a questo da procedente, ou no, de um ato de
responsabilidade moral tenha se vontade livre. Esse o significado
encontrado presente, desde os jurdico original da palavra, encontrado
primrdios da elaborao tico- no direito romano. Tratava-se, portanto,
filosfica na Grcia clssica, somente a de uma prestao determinada pela lei e
partir da sua tipificao como categoria que seria finalmente resolvida nos
jurdica que iremos ter condies de tribunais, caracterizando-se, assim, a
responsabilidade como referida ao
243
ARISTTELES. , tica a Nocomaco, V, 5,
1131 a 3. in: Obras, Trad. e notas de
Francisco de P. Samaranch. Madrid:
Aguilar, 1964. 244
ONEIL, Onora. Em direo justia e
virtude trad. Leila Mendes. So Leopoldo:
Editora UNISINOS, 2006.

163
futuro, mas conseqncia de um ato
pretrito.
O cristianismo incorporou o
termo jurdico em universo conceitual
mais amplo. Estabeleceu-se, ento, o
vnculo da categoria jurdica de
responsabilidade com a moral do
cristianismo245. Procurou-se justificar
teologicamente essa relao, partindo-se
da aceitao de que existia uma
prioridade hierrquica da lei divina no
sistema normativo da sociedade
humana. A lei divina legitimaria a lei
humana e traria consigo sanes que
estabeleceriam os critrios bsicos para
o julgamento das aes individuais. Ao
contrrio da justia humana, que tem
por finalidade decidir litgios entre
diversos sujeitos de direito, sejam eles
indivduos, grupos sociais ou sociedade,
a justia divina ocupa-se,
exclusivamente, de um nico sujeito. A
originalidade do cristianismo consistiu,
assim, em considerar, em primeiro
lugar, a responsabilidade como sendo o
elo entre um nico indivduo e o
Criador, numa relao bilateral em que
a pessoa tinha uma posio dependente
e subordinada; em segundo lugar, o
cristianismo estabeleceu critrios para
considerar algum responsvel por atos
245
VILLEY, Michel,. Esquisse historique sur
le mot responsable. In: Archives de
Philosophie du Droit, 1977. tome 22.
a serem definidos em funo da
inteno subjetiva desse indivduo em
sua relao de conscincia com Deus.
A responsabilidade deixa o
campo estrito da juridicidade, como at
ento fora considerada pelo direito
romano, e vai encontrar a sua morada na
conscincia da pessoa, sendo um dos
componentes da lei moral natural.
Escreve Villey que o homem passou a
ser responsvel diante da sua
conscincia, da sociedade e do futuro,
246
esses substitutos de Deus .
Constata-se, assim, o surgimento de
uma responsabilidade metaindividual,
caracterstica da sociedade
tecnocientfica e que provoca no campo
das engenharias genticas indagaes de
carter, ao mesmo tempo, ticos e
jurdicos.
Como o homem destina-se por natureza
a conviver com os seus semelhantes, a funo
primordial da norma jurdica seria regular
deveres mtuos, que tornassem possvel essa
convivncia social. O direito passa a ser
formulado e aplicado como um sistema de
normas destinado a governar a conduta humana.
Para que tal sistema pudesse funcionar, o direito
passou a utilizar alguns conceitos e categorias,
que forneceriam uma base racional para a
soluo dos conflitos. A idia clssica de justia
ou da justa distribuio de bens, como se
246
Ib., p. 54
164
encontrava no direito romano, esvaziou-se
morais a serem consagrados pelo sistema
progressivamente do seu sentido original. A
jurdico; assim, a regra cristo-estica de que
responsabilidade passou a ser estabelecida em
cada indivduo deve cumprir a palavra
funo da imputabilidade da ao do indivduo
empenhada, ir servir de fundamento para a lei
dos contratos pacta sunt servanda. As razes
ao que se encontrava previsto em lei. Introduziu-
se no conceito original a dimenso da
morais da responsabilidade civil encontram-se
subjetividade, que iria resguardar o exerccio da
sistematizadas em regras jurdicas medievais e no
autonomia e da liberdade individual. A atribuio
pensamento de filsofos, como por exemplo,
247
de imputabilidade provocar uma conseqncia
Toms de Aquino , seguida pelos escolsticos
lgica na aplicao da lei, qual seja a de que os
espanhis e os moralistas do sculo XVII. Em
atos imputveis ao indivduo trazem consigo uma
todos, determinava-se que cada indivduo tinha a
obrigao. obrigao de restituir ou reparar os danos
Por sua vez, a responsabilidade penal,
provocados por atos culposos ou dolosos.
que at o Iluminismo era determinada em funo Esse preceito de natureza estritamente
de leis morais, ganhou autonomia prpria. A
moral foi consagrado como regra de direito.
pena justificava-se, desde os Dez Mandamentos,
Assim, por exemplo, Grotius estabelece que entre
como um ressarcimento violao de uma lei
os trs axiomas a que se reduz o direito
divina, enquanto lei em matria penal copiava propriamente
a dito encontra-se o de reparar o
lei divina. A influncia do Iluminismo no corpo
dano provocado por sua culpa (Prolegomenos:
248
do Direito Penal provocou uma revoluo
8) . O Cdigo de Napoleo, no art. 1382,
copernicana no Direito e na legislao. O
incorporou a frmula grociana e evita mesmo a
palavra responsabilidade. Somente durante as
indivduo tornou-se o responsvel nico por seus
atos, sendo que a pena passou a ser aplicada na
primeiras dcadas do sculo XIX que a
sua pessoa e nela extinguindo-se, eliminando-se
doutrina jurdica ir elaborar uma teoria da
as penas extensivas a familiares. A pena passouresponsabilidade
a civil, especificamente jurdica,
ser aplicada em obedincia ao princpio moral de
liberta de seus vnculos morais.
que a responsabilidade tem a ver com aes, que
so manifestaes do exerccio consciente da
10.3 A responsabilidade como questo
vontade do indivduo, no uso e gozo de suas
filosfica: a resposta kantiana
faculdades mentais.
O direito civil moderno ordenou-se
247
como um prolongamento desse sistema de TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 2-
2. q.62.
moralidade. Neste contexto, o jusnaturalismo
248
GROTIUS, Hugo. Del derecho de la Guerra
y de la Paz, trad. Jaime Torrubiano Ripoli.
representou um conjunto sistemtico de preceitos
Madrid, Editorial Reus (S.A.), 1925.

165
 A responsabilidade, entretanto, antes de
razes da responsabilidade encontravam-se na
ser jurdica, permanece como uma questo
moralidade.
filosfica, pois suscita a indagao a respeito da Neste contexto, a teoria do direito prev
a tipos de responsabilidade legal civil, penal
unidade da pessoa, sobre a identidade pessoal, trs
respeito de quais so os limites da autonomia
e coletiva - que suscitam problemas
racional e como se situa a questo da alteridade.
diferenciados para a justificativa dos seus
A idia de responsabilidade justifica-se como
fundamentos. A responsabilidade, entretanto, no
sendo a espinha dorsal da vida social em virtude
consegue separar-se como pretende o positivismo
da qual os homens concebem-se uns aos outros
jurdico em duas esferas de atuao nitidamente
como pessoas morais, i.e., seres capazes de atos
separadas, pois mantm uma dupla funo:
racionais que se formalizam atravs de direitos submete
e a pessoa livre ao julgamento de sua
deveres. Considerar algum responsvel, ou no,
conscincia ou faz com que o sujeito de direito
por um ato, consiste em estabelecer o ncleo
responda pelas conseqncias de suas aes nas
moral ptreo da vida social, que se molda por
relaes sociais. Tanto a responsabilidade moral,
atitudes de aprovao ou reprovao em relao
como a responsabilidade jurdica, terminam por
ao outro. O problema filosfico dos fundamentos
encontrar sua justificativa comum na
da responsabilidade encontra-se, assim, em
possibilidade de comunicao entre os homens.
verificar se os critrios sobre os quais atribumos A noo de responsabilidade
responsabilidades podem ser considerados como
subjacente, na obra de Kant, supe uma idia de
critrios morais, racionalmente estabelecidos. inter-subjetividade, que rompe os quadros do
A responsabilidade legal parece
individualismo abstrato, argumento principal da
necessitar de uma justificativa moral. O problema
crtica ao filsofo alemo. A responsabilidade
da responsabilidade legal, principalmente aquela
ser determinada pela imputao de um ato a um
necessria em virtude das aplicaes cientficasindivduo.
e Ocorre a imputao quando o sujeito
tcnicas da contemporaneidade, necessita de um
considerado como causa livre de uma ao. A
horizonte hermenutico mais amplo. O papel
imputao jurdica implica na atribuio de
organizador dos sistemas jurdicos na sociedade
efeitos jurdicos, previstos em lei, ao
exige o estabelecimento de critrios especficos
individual. A idia de responsabilidade moral,
para que se determinem os nveis e caractersticas
argumenta Kant, refere-se ao princpio do querer,
que bom em si mesmo249, enquanto que a idia
da responsabilidade, critrios esses a serem
positivados em lei. A positivao legal dos
critrios de responsabilizao representou 249 o KANT, Immanuel. Mtaphysique
des Moeurs. Doctrine du Droit. Trad. A.
passo definitivo dado pela teoria positivista do
Philonenko. J.Vrin. Paris, 1971, p. 93.
direito, que rompeu com a tradio, onde as .

166
de responsabilidade jurdica implica na
essas normas conferem a qualidade de atos legais
ou atos classificados como contra o direito252.
qualificao de um ato interpretado como um
fato conforme ou no ao estabelecido na lei A ntida separao entre o direito e a
positiva. moral, operada por Kelsen, tem como
conseqncia que: O julgamento (Urteil) que
A idia de responsabilidade torna-se
impensvel quando ignoramos a definio de
afirma ser um comportamento concreto justo ou
pessoa formulada por Kant: uma pessoa um
injusto representa um julgamento (Be-urteilung),
sujeito cujas aes so suscetveis de imputao,
portanto, uma avaliao do comportamento. O
enquanto as coisas so tudo aquilo que no comportamento
que um fato natural (Seins-
250
suscetvel de imputao. A imputao moral
faktum), existente no tempo e no espao,
faz a pessoa responsvel por um ato bom ou mau,
confrontado com uma norma de justia que
enquanto, essencialmente, ela seja a causa livreestabelece
e um dever (Sollen). O resultado um
suscetvel de ser determinada, a no ser por julgamento
si que declara ser o comportamento de
mesma. A imputao jurdica, por sua vez, faz tal
a ordem que est de acordo com a norma de
pessoa responsvel por um ato justo ou injusto na
justia, quer dizer, esse comportamento tem um
medida em que transgrida ou no aquilo que deve
valor, a saber, um valor de justia positiva; ou
estar de acordo com a norma jurdica. A
ento, pelo contrrio, o comportamento no de
responsabilidade moral remete-nos, portanto, tal
a ordem que possa estar de acordo com a norma
constatao da livre subjetividade do agente. de justia, mas justamente contrrio a ela,
Em conseqncia dessa idia de pessoa
permite afirmar que esse comportamento
humana, a responsabilidade jurdica tem por
estranho a qualquer valor, possuindo, assim,
unicamente um valor de justia negativa253. Na
condio a possibilidade de mediao de uma
legislao externa, mais precisamente, escreve
continuao, Kelsen sustenta que somente a
Kant, a mediao realizada atravs de leis
realidade pode ser valorada, somente ela ter ou
positivas, que exclui todo elemento de
no ter valor. Essa definio da
251
moralidade. . Kelsen sustenta que em virtude
responsabilidade jurdica, determinada no
da operao de qualificao pela qual as
contexto restrito das relaes de imputao,
normas jurdicas servem de esquema de
termina, como escreve Goyard-Fabre, por colocar
interpretao e de avaliao dos fatos, somente
entre parnteses a interioridade da pessoa, pois o
ato acaba sendo examinado somente em funo

252
KELSEN, Hans. The Pur Theory of Law
ob.cit.
250 253
KANT, Immanuel. Ob.cit..p.98 KELSEN, Hans. Justicia y Derecho
251
Ibidem. E Natural. op. cit.

167
de sua conformidade ou no conformidade
responsabilidades em virtude do exerccio de
exterior a uma norma legal positiva.254 uma vontade autnoma e racional. Em
conseqncia, essas aes, manifestao dessa
10.4 A teoria da responsabilidade e vontade
a autnoma, portanto, moral, poder ser
problemtica da justia encontrada em duas dimenses diferentes. Na
teoria kantiana da responsabilidade, a questo
A insuficincia da fundamentao
analisada em duas dimenses. Em primeiro lugar,
clssica da teoria da responsabilidade, no mbito
ao investigar as suas razes morais e, ao mesmo
da teoria do direito, evidencia-se pelos impasses
tempo, tendo o cuidado de diferenciar a
encontrados na aplicao das normas jurdicas na
responsabilidade moral da responsabilidade
sociedade tecnocientfica contempornea. A
jurdica. Trata-se, entretanto, de uma
reflexo jusfilosfica enfrenta, assim, o desafio
diferenciao e no de uma separao radical
de recuperar a dimenso perdida da idia de
entre duas ordens normativas, que se excluem.
responsabilidade e situ-la no espao da
Pelo contrrio, no pensamento kantiano ocorre
moralidade, que lhe prprio. Dessa forma, uma
o relao de complementaridade entre a moral
debate sobre a teoria da justia contempornea
e o direito.
poder ser significativamente enriquecido e No entanto, a teoria kantiana no
contribuir para a reformulao da teoria da
desenvolveu o argumento sobre a possvel
responsabilidade. vinculao da idia de responsabilidade, como
Uma contribuio relevante neste
formulada por Kant, e a idia de uma ordem
sentido encontra-se no pensamento de Paul
jurdica justa. Essa limitao da teoria kantiana
Ricoeur (1913-2005). A reflexo de Ricoeur
tem a ver com o entendimento de que a questo
sobre o tema da responsabilidade ganha
da responsabilidade encontra-se no espao do
importncia para a cultura jurdica, na medida em
indivduo e das relaes intersubjetivas. A
que se possam estabelecer as suas relaes com
prpria concepo kantiana do direito leva-nos,
uma teoria da justia, no quadro do estado
entretanto, ainda que, implicitamente, a
democrtico de direito. As questes analisadas
considerar a responsabilidade moral e jurdica
pela biotica pressupem, tambm, essa insero.
como constituindo o fator determinante da justia
social. 255
Situando-se numa vertente kantiana,
Ricoeur, como Kant, parte da idia de pessoa A fundamentao kantiana, lida de uma
moral, considerada o ente capaz de assumir
tica social ou coletiva, e no individualista,
pode ser utilizada no quadro do projeto de Paul
254
GOYARD-FABRE, Simone. Responsabilit
morale et responsabilit juridique selon Kant ,
255
In : Archives de Philosophie du Droit, tome 22, Ver a propsito, o argumento de HFFE,
1977. p. 120. Otfried. Les Principes du Droit. op. cit.

168
Ricoeur, permitindo que se faa, sob do
a sujeito de direito podem determinar-se, no
perspectiva da teoria da justia, uma nova leitura
exclusivamente, em razo do disposto na lei
da responsabilidade moral e jurdica. Na verdade,
positiva, mas tambm, e principalmente, em
como procuraremos demonstrar, Ricoeur
funo da resposta que se d seguinte questo
geral: a quem se pode imputar a ao humana?.
possibilita, atravs da anlise da idia de
responsabilidade, uma abordagem original da
Note-se, nesse passo, que Ricoeur abandona o
espao restrito da legalidade jurdica onde
teoria da justia. Para que se possa chegar ao
pleno entendimento do conceito de
sujeito de direito o ente capaz de direitos e
responsabilidade e suas repercusses para uma
deveres na ordem civil (art. 1, Novo Cdigo
teoria da justia, torna-se necessrio atentar para
Civil Brasileiro) - e remete a questo para uma
a indagao preliminar de Ricoeur: quem indagao
o mais geral e abrangente.
sujeito de direito?256 A prpria pergunta implica na
A tradio do dogmatismo jurdico
ressalva de que existem pessoas que no
define o sujeito como a pessoa fsica ou jurdica
podem ser responsabilizadas por seus
capaz de assumir direitos e obrigaes, definidos
atos ou omisses. Dessa forma, a
em lei. A crtica preliminar de Ricoeur consiste
reflexo tico-filosfica parte da
em desconsiderar essa definio, pois, a seu ver,
constatao de que a pessoa,
ela insuficiente para a construo de uma teoria
precisamente por no ser um ente
da responsabilidade, que atenda s exigncias da
imutvel no tempo histrico, somente
sociedade contempornea. Por essa razo,
pode ser concebida no quadro de sua
procura demonstrar como uma leitura
evoluo moral. Na anlise das razes
contempornea da teoria da responsabilidade
da responsabilidade, Ricoeur identifica
pressupe uma investigao prvia sobre oa tema central em torno do qual se pode
espeficidade do sujeito de direito no plano da
acompanhar e avaliar a lenta evoluo
antropologia filosfica. da conscincia moral do ser humano.
O sujeito de direito, do ponto de vista O processo de evoluo da
antropolgico, tem por sua prpria natureza um
moralidade iniciou-se, na histria da
conjunto de valores, consubstanciados no
humanidade, quando o homem deu o
princpio da dignidade humana, que o tornam
primeiro passo em direo ao seu
digno de respeito; ao mesmo tempo, e, tambm,
aperfeioamento moral. Esse
por sua prpria natureza, tem diferentes nveis de
aperfeioamento formalizou-se,
capacidade. Segundo Ricoeur, essas capacidades
principalmente, na substituio dos
procedimentos de vingana por
256
RICOEUR, Paul. Le Juste. Paris: ditions
Esprit, 1995. exigncias mais complexas da justia,

169
que iro se evidenciar na adoo do condies de possibilidade para a sua
critrio da reparao dos danos sofridos, concretizao: a aceitao do outro,
em virtude da ao de outrem. A como tendo finalidades em si mesmo, e
passagem do estado vingatrio para um um sistema de direitos e obrigaes pr-
estado de justia - descrito por squilo definidos. O agente moral passa ento a
na trilogia Orstia, escrita no sculo V ser o indivduo definido,
a.C. representou o que Ost 257 chamou preliminarmente, como aquele que tem
de ato fundador do direito. na igualdade o critrio valorativo bsico
A pea de squilo foi para exercer direitos e assumir
representada para uma platia ateniense, obrigaes.
quando Atenas estabelecia as origens da A anlise de Ricouer se
democracia e substitua a lei do talio desenvolve, no primeiro momento,
por um sistema de justia construdo levando em conta a idia clssica de
atravs de argumentos racionais, que responsabilidade, investigando-se o
exigia provas fticas dos atos a serem conceito fundador, procurando
julgados no contexto de uma lei demonstrar que o mesmo extrapola o
comum. Nesse contexto, que se pode campo jurdico-conceitual e situa-se, na
constatar como nas origens da ordem realidade, no campo da filosofia moral,
jurdica do Ocidente encontra-se a fora do qual no ter consistncia
ligao umbilical entre o Direito, a lgico-argumentativa. No segundo
Moral e o Estado Democrtico de momento, Ricouer trilha o caminho
Direito. 258 oposto, ao partir do conceito jurdico e
Esse momento da histria da constatar como as interpretaes
humanidade representa, assim, a realizadas pela doutrina do direito,
superao do perodo da culpa grupal e tornaram a idia de responsabilidade
a inaugurao do perodo da desenraizada no contexto social,
personalizao da responsabilidade, econmico e poltico da sociedade
definida em funo e como critrio de tecnocientfica contempornea.
avaliaes, antes de tudo morais. Essas A idia de responsabilidade, por
referncias pressupem, entretanto, duas sua vez, desenvolveu-se no direito
moderno em duas variantes: a primeira,
257
OST, Franois. Contar a Lei as fontes do. no direito civil, onde a responsabilidade
op. cit.
258
ROMILLY, Jacqueline de. La Loi dans la foi definida como a obrigao de
Pense Grecque. Paris : Les Belles Lettres,
2002. reparar a perda (pr-juzo) causada por

170
 261
uma falta pessoal e determinada em lei; se refere responsabilidade coletiva;
262
a segunda vertente, no direito penal, Jean-Marie Domenach situa o
define a responsabilidade como a conceito de responsabilidade como o
obrigao de receber a punio prevista fundamento de uma nova civilidade. A
legalmente em virtude de atos responsabilidade, portanto, escreveu
delituosos. Ricouer, para demonstrar a Henri Batifol, supe questes de ordem
necessidade da teoria da filosfica, que ultrapassam as
responsabilidade ser repensada, possibilidades da teoria jurdica, j que
argumenta no sentido de que o termo da se trata de uma noo que extrapola o
linguagem jurdica no repercute na prprio direito; isto porque essa idia
linguagem corrente, onde se emprega a pressupe a idia de liberdade e suscita
palavra de forma imprecisa e a questo da causalidade, que obriga,
abrangente, abarcando diferentes tipos inelutavelmente, a considerao da
263
de situaes, que no so problemtica da justia . Ocorre,
necessariamente jurdicas. Entretanto, ento, a evidncia da necessria
apesar de toda essa elasticidade em seu complementao entre a moral e o
emprego, a palavra responsabilidade direito.
conserva uma referncia comum Ricoeur procura reformular o
obrigao, que, na concepo de conceito jurdico e o conceito moral de
Ricoeur, excede o quadro da reparao responsabilidade, levando em
civil e da punio penal. considerao a realidade social e
Na filosofia moral econmica do final do sculo XX.
contempornea, a expresso Desde o ponto de vista do direito, a
responsabilidade aparece, por sua vez, responsabilidade civil perdeu o carter
como tema central no pensamento de de punio do culpvel, dando lugar
diversos autores. Hans Jonas consagra o responsabilidade sem culpa, nas
princpio responsabilidade,259 H. L. palavras do filsofo francs 264
,
A. Hart260 analisa as razes morais da fundamentada na idia de solidariedade,
punio e suas relaes com a questo muito mais do que na necessidade de
da responsabilidade; Ronald Dworkin punio, que atende unicamente o

261
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op.cit..
262
DOMENACH, Jean-Marie. La
259
JONAS, Hans. Le Prncipe Responsabilit. Responsabilit. Paris. Hairiwe, 1994.
263
Paris: Les ditions du Cerf, 1995. BATIFOL, Henri. Prface, in Archives de
260
HART, H.L.A. Punishment and Philosophie du Droit. 1977, tome 22.
264
Responsibility. Oxford: .Clarendon Press, 1970. RICOEUR. op. cit. p. 58.

171
objetivo de seguridade social. Em
conseqncia, a imputao
responsabilidade, que no passado se
restringia ao autor do ato imputvel, na
atualidade se volta para a vtima,
privilegiando-a e garantindo o direito de
indenizao. Essa mudana na nfase da
idia de responsabilidade jurdica
expressa a repercusso no campo da
teoria do direito de uma transformao
no conceito moral de responsabilidade.
265
No plano jurdico, o agente
torna-se responsvel, preliminarmente,
por outra pessoa. Desloca-se, portanto,
o foco da responsabilidade daquele que
responsvel pela ao, para um novo
objeto, vale dizer, para aquele que
vtima da ao; j no se menciona a
culpa, tampouco, pela via
conseqncia da responsabilidade
pessoal, seno da responsabilidade
frente ao outro. Dentro
perspectiva da moralidade possvel
enquadrar a responsabilidade moral de
uma gerao para outra,
responsabilidade que no se personaliza,
mas que, na expresso de Ricoeur, se
inflaciona. Todas as questes relativas
ao meio ambiente, engenharia gentica
e energia nuclear, podem assim, ganhar
265
HUSSON, Leon. Les Transformations de la
Responsabilit. Paris: PUF, 1947..
sentido moral e repercusso jurdica
da quando interpretadas sob este ngulo.
Essa nova idia da
responsabilidade traz consigo trs tipos
de dificuldades, que, ao serem
analisadas, permitem estabelecer uma
ponte entre a teoria moral e jurdica da
responsabilidade e as teorias
contemporneas da justia. Ricoeur
prope trs tipos de aporias: na nova
idia de responsabilidade torna-se difcil
identificar o autor do ato; a segunda
dificuldade consiste na manuteno da
relao com a determinao no espao e
o tempo de uma responsabilidade que
apresenta autores identificveis e que a
assuma, o que remete s dimenses
planetrias e csmicas em que vive o
homem contemporneo; finalmente,
de como assegurar uma reparao quando
no existe uma relao de causa e efeito
subjetiva entre o autor do ato e suas
dessa vtimas. As bases da teoria clssica da
responsabilidade jurdica mostram-se
claramente insuficientes para responder
uma aos problemas de uma sociedade
multicultural, pluralista e democrtica,
como a sociedade contempornea. O
desafio para a reflexo jurdica da
atualidade consiste, assim, em elaborar
uma nova teoria da responsabilidade,
que se volte para a realidade social
objetiva e estabelea a sua legitimao
moral e jurdica.
172
 As trs aporias aqui
apresentadas tiveram na teoria clssica
respostas diretas e imediatas. No que se
refere identificao do responsvel faz a respeito da cincia e da tcnica no
pela ao, o direito civil estabelecia uma
relao de causa e efeito entre a ao e
seus efeitos danosos. Entretanto, a
complexidade das relaes sociais
contemporneas fez com que, tal idia
da individualizao da responsabilidade,
em muitas situaes, tenha se tornado
problemtica, pois a vida cotidiana
tecida atravs de uma infinidade de
pequenos atos, micro-decises, que se
processam dentro de estruturas
impessoais e imensas; como o sistema
ecolgico, a burocracia, tanto estatal
como privada e a rede do sistema
financeiro, provocando o surgimento da
figura jurdica, todavia pouco estudada,
da responsabilidade annima.
No tocante s repercusses da
responsabilidade no tempo e no espao,
Ricoeur recorda a observao de Kant,
de que a cadeia dos efeitos empricos de
nossos atos virtualmente infinita. Essa
observao se adapta com perfeio aos maneira. Alguns autores, como, por
tempos modernos, onde as decises
adquirem uma escala csmica e cujas
conseqncias podero prolongar-se por
muitos sculos. O que resulta da idia
de reparao quando no existe relao regulao social, poltica e econmica, a
objetivada entre o autor ou os autores de
atos delituosos e as vtimas,
desaparecendo aquilo que os juristas
chamam de nexo de causalidade? Essa,
talvez seja, a grande interrogao que se
campo das cincias da vida.
Neste contexto, pode-se
delimitar a temtica da justia,
incorporando-se na anlise do tema as
reflexes de Ricoeur sobre o conceito
de responsabilidade. medida que o
conceito jurdico e moral de
responsabilidade tornam-se
insuficientes em seu marco clssico para
solucionar os problemas da sociedade
complexa e pluralista, fica evidente a
necessidade de que sejam repensados.
Desde o ponto de vista jurdico, buscou-
se substituir a idia da falta e a pena
conseqente, em virtude da prpria
impossibilidade objetiva de determin-
las, pela idia do risco e do seguro a ser
pago. Essa noo aparentemente
simples, que se encontra na base dos
sistemas securitrios da atualidade,
permitiu que as questes referentes
justia fossem consideradas de outra
exemplo, Franois Ewald266, sustentam
que, enquanto a idia de
responsabilidade individual constituiu
para o estado liberal o princpio de sua
266
EWALD, Franois. Histoire de ltat
Providence. Paris: Grasset, 1996.
173
idia de solidariedade, como critrio destinavam, no criao de problemas,
para determinao da responsabilidade, seno a suas solues. A questo
servir como o ncleo moral do estado consiste em distinguir na ao humana
do bem-estar social. dois tipos de atitude moral: o primeiro,
Contudo, corre-se o risco de atribuindo boa inteno ou boa
que o direito e a moral busquem superar vontade a razo suficiente para que se
as deficincias encontradas pela teoria desculpem todas as conseqncias
clssica da responsabilidade, atravs de danosas; e coincide com a clssica
uma desculpabilidade individual atitude dos radicalismos
absoluta, o que ter como conseqncia contemporneos, nos quais as boas
o surgimento de uma sociedade de causas terminam por justificar a
vtimas, em busca de culpados negao dos bons objetivos. Por outra
institucionais e de indenizaes para parte, escreve Ricoeur, a assuno de
compensar situaes socialmente todas as conseqncias de forma
injustas. Assim sendo, trata-se de indiscriminada retorna para o agente, no
reavaliar a idia de que a limite, tornando-o totalmente
responsabilidade nasce na obrigao irresponsvel. Esse fatalismo encontra
moral individual e de que se realiza, sua expresso na denncia da premissa
exclusivamente, no campo de uma terrorista: Todos so responsveis por
relao intersubjetiva de onde se tudo e culpveis por tudo!.
poderia determinar a relao de causa e A soluo de Ricoeur para o
efeito entre o ato, o agente e a vtima. problema da responsabilidade no tempo
a resposta terceira aporia parte da aceitao do fato de que no
que permite a introduo da idia de suficiente a extenso do imperativo
solidariedade na reflexo de Ricoeur. O kantiano s geraes futuras, isto
filsofo francs emprega a distino porque a vontade do homem tem sua
entre efeitos pretendidos da ao e origem no foro interior da pessoa, mas
efeitos no pretendidos ou imprevistos; se realiza atravs de atos que modificam
alguns socilogos chamam esses efeitos uma dada existncia atual, sendo a
267
de perversos , pois seriam vontade responsvel. Em conseqncia,
conseqncias de aes pblicas que se escreve Ricoeur, a ao humana apenas
ser possvel quando for considerada a
267
BOUDON, Raymond. Efeitos Perversos e dimenso de suas conseqncias
Ordem Social. Trad. Analcia T. Ribeiro. Rio
de Janeiro. Zahar Editores, 1979. previsveis e, ao mesmo tempo,

174
contemplar uma viso de longo alcance: quadro da teoria geral do direito civil
a completa negligncia dos efeitos clssico.
laterais da ao a torna desonesta, mas Talvez o conceito de
uma responsabilidade ilimitada torna a responsabilidade de Ricoeur sirva para
ao impossvel.268 se ter uma ponte entre a moral e a
A contribuio de Ricoeur poltica, onde uma concepo do
para a teoria contempornea da justia homem e da sociedade, que contemple o
talvez consista na possibilidade de individual e o coletivo de maneira
aplicao do conceito de integral, venha a ser o conceito
responsabilidade em sua dupla fundador dessa ordem jurdica do sculo
dimenso ao tema. A mais relevante XXI. Assim, o princpio da
elaborao terica sobre a questo que solidariedade ganha um contedo
pode ser encontrada na obra de John jurdico, visto que em funo deste
Rawls269 prope um modelo que o outro, o nosso semelhante, surge
procedimental que, na anlise de como uma pessoa com finalidade em si
Ricoeur, busca articular uma mesma, a ser garantida atravs da ordem
perspectiva deontolgica com uma jurdica, que deixa de ser estritamente
perspectiva contratualista. Mas, individualista e incorpora a dimenso da
exatamente, o carter formal da teoria pessoa como agente moral, membro de
da justia de Rawls faz que os dois uma coletividade e, portanto, sujeito da
princpios da justia nas palavras de vontade coletiva. No se pode esquecer
seu formulador, um ponto e considerar o fato de que a prpria
arquimediano para avaliar as crise da teoria da responsabilidade
instituies existentes, assim como os clssica foi provocada tendo em vista
desejos e as aspiraes por elas novas realidades sociais e econmicas,
270
produzidas necessitem de que passaram a exigir a reavaliao da
categorias jurdicas para que possam ser ordem jurdica individualista da
aplicados. Assim, torna-se necessrio a sociedade liberal burguesa.
construo de novos contedos jurdicos A reflexo de Ricoeur
que no se podem ser identificar no aproxima-se da anlise de poucos
tericos do direito que perceberam a
268
RICOEUR, op. cit. p. 68. insuficincia da resposta dogmtica
269
RAWLS, John A Theory of Justice.
Cambridge, Massachusetts. Harvard University clssica para a questo da
Press, 1972.
270
Ibidem. p. 520. responsabilidade na contemporaneidade.

175
Civilistas perceberam as sentido somente no quadro de uma
transformaes da responsabilidade reflexo moral para que possa,
271
no direito moderno, ensinando como inclusive, servir como categoria
a sua concepo, herdada do direito jurdica.
romano, atravs do Cdigo de
Napoleo, no lograva responder aos 10.5 As novas dimenses da
desafios sociais e econmicos responsabilidade.
encontrados na sociedade pluralista e
democrtica do mundo contemporneo. As biotecnologias ao
Pode-se mesmo explicar a chamada mesmo tempo em que abrem
crise do direito contemporneo como perspectivas de melhoria da vida
uma crise do conceito fundamental da humana, tambm podem trazer efeitos
responsabilidade, que se evidencia nos nefastos para a vida humana. Tcnicas
obstculos encontrados pela teoria do que tinham por objetivo principal a
direito ao tentar utilizar um conceito melhoria da sade do homem
esgotado na soluo dos novos e produziram, no exerccio da medicina e
complexos problemas da ps- nas possibilidades que abriram para
modernidade. O direito contemporneo manipulaes, uma gama de
abre-se, assim, para comportamentos intervenes que em vez de serem
jurdicos valorados, provocando um curativas, tornaram-se fonte de
corte no vertical, mas transversal do patologias. A inquietao provocada
fenmeno jurdico 272. pela aplicao de tcnicas com
A crise conceitual, e por conseqncias contraditrias fez com
conseqncia normativa, para Ricoeur, que se procurasse um equacionamento
poder ser superada na medida em que tico que servisse na regulao dessas
se busquem solues fora do mbito novas relaes sociais. Os avanos da
restrito da dogmtica jurdica. A biotecnologia trouxeram consigo uma
responsabilidade assume, no gama de questionamentos ticos, que
pensamento do filsofo, a posio de terminaram por demonstrar a
um dos vetores essenciais na construo insuficincia terica dos fundamentos
de uma ordem justa, e, portanto, adquire da teoria clssica da responsabilidade e
da justia.
271
HUSSON, Leon. op. cit.
272
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do A idia de justia serviu
Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2003. p. 304 como eixo regulador das relaes

176
sociais na sociedade liberal, sendo a sua surgidos na conscincia do homem
concepo a justificativa ideolgica da contemporneo, e, portanto, a idia de
sociedade e do direito no estado liberal. responsabilidade empregada at ento
O paradigma tico da justia prprio se torna defasada. Alguns autores tm
dessa idia de justia - constituiu-se, demonstrado como a teoria da justia
historicamente, em funo de trs liberal esta a exigir uma substantivao,
valores fundamentais: a autonomia para alm do espao da autonomia e dos
individual, a dignidade da pessoa direitos individuais.273
humana e os direitos humanos. Os Em conseqncia, o processo de
desafios morais encontrados na responsabilizao tambm ser atrado
sociedade tecnocientfica exigiram, por dois plos. De um lado a realidade
entretanto, uma nova abordagem do tecnocientfica e de outro a
julgamento dos atos sociais e de suas judicializao da responsabilidade em
conseqncias jurdicas, e, portanto, do dimenses coletivas. A idia de
sistema de responsabilizao. responsabilidade pode ser desmembrada
A teoria tica da justia em trs componentes: a imputao, o
encontra-se contestada por essa sentimento e a judicializao. A
realidade tecnocientfica, produzida pela responsabilidade implica um agente
prpria sociedade liberal moderna. Isto moral, fazendo com que a vida tica,
porque, o paradigma da teoria da prpria dos seres morais, seja
responsabilidade clssica tem como caracterizada em funo da atribuio
ncleo central os direitos individuais, o de responsabilidades especficas
contrato entre duas partes e a atribuveis a cada agente moral. Essa
propriedade individual. As questes responsabilidade tica torna-se evidente
ticas na contemporaneidade em trs tipos de situaes: a) podemos
transcendem o espao restrito das ser responsveis em relao a ns
relaes inter-individuais, pois em mesmos; b) podemos ser responsveis
virtude da tecnocincia refletem os em relao a outrem; c) podemos ser
problemas encontrados no mbito da
ecologia, da natureza humana e do
futuro da espcie humana. As teorias
clssicas, como a mais significativa
dentre elas, a teoria da justia de Rawls, 273
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of
Justice. Cambridge, Massachusetts. Harvard
no respondem aos questionamentos University Press, 2006.

177
responsveis em relao a um estado de cientfico, mas como elemento
coisas. 274 humanizador. A teoria da
O problema moral central na responsabilidade contempornea,
contemporaneidade talvez se encontre especificamente levando em conta a
no cerne das indagaes ticas a realidade tecnocientfica, dever
respeito do progresso cientfico e privilegiar essas duas faces de uma
tcnico, principalmente, no campo das mesma moeda.
cincias da vida. E esse problema A tentativa de normatizar o
nuclear consiste no embate entre duas progresso e o bem no contexto da
concepes de responsabilidade. Trata- sociedade tecnocientfica, atravs dos
se da construo de uma concepo princpios clssicos da biotica
humanista da tica, que seria beneficncia, autonomia e justia
caracterizada pela subsistncia de duas torna-se insuficiente, pois esses
responsabilidades, que no seriam princpios correm o risco de serem
excludentes, a responsabilidade do bem aplicados de forma mecnica ou
que obriga a preservao - e a dogmtica. O processo de subsuno
responsabilidade do melhor que prprio da aplicao do sistema
determina o progresso ou o jurdico, quando usados no julgamento
aperfeioamento qualitativo da vida tico esvaziam o mesmo de sua
humana. 275 dimenso maior. A biotica
Dessa forma, teramos uma principialista termina por ser uma
tica que refletisse e fornecesse tentativa de dogmatizar aquilo que no
argumentos para preservar o ritmo do pode ser dogmatizado, vale dizer, o
progresso cientfico e tcnico, prprio comportamento de um agente moral.
da contemporaneidade, e o bem maior Falta na biotica principialista uma
que reside na qualidade de vida da teoria propriamente tica, que
pessoa humana. O componente possibilite uma unidade sistemtica na
propriamente tico dessa cultura, que se sua aplicao, isto porque esses trs
constri em torno da cincia, servir, princpios originam-se em trs matrizes
assim, no como limitador do progresso diferentes da filosofia moral: o da

274
beneficncia nasce do utilitarismo de
LADRIRE, adrire, Jean. Lthique dans
lUnivers de la Rationalit. Qubec: ditions Stuart Mill; o da autonomia, da filosofia
Fides, 1997. p. 155.
275
CASTILLO, Monique. La Responsabilit des moral de Emanuel Kant e o da justia,
Modernes.Essai sur luniversalisme kantien.
Paris : ditions Kim, 2007. p. 245 do contratualismo de John Rawls.

178
 Torna-se v a tentativa de moral que se assume diante da pesquisa,
ordenar e prever todas as situaes do paciente e da natureza. Abandona-
humanas em torno de princpios se, portanto, a casustica dos comits de
abstratos, desencarnados da real biotica, e constri-se em seu lugar um
situao da pessoa humana. A modelo em que a prtica das virtudes
determinao da responsabilidade substitua os mecanismos abstratos e
pressupe, assim, um procedimento intelectuais. Esse o grande desafio
racional que no se satisfaz com a para a teoria da responsabilidade na
subsuno, mas mais sofisticado, pois sociedade tecnocientfica: considerar a
exige a considerao de dois momentos. dignidade da pessoa humana como a
O primeiro momento considera um categoria primordial da Biotica, a
princpio moral universal: a ao para servir como princpio em torno do qual
ser moral deve ser universalizvel no se procura responder pergunta sobre o
negando o respeito devido a todos os tipo de pessoa que queremos ser e qual
indivduos; o segundo momento a sociedade que pretendemos construir.
considera que as aes somente sero
responsveis e boas quando avaliam as
condies e as possveis conseqncias
da interveno no mundo da vida. 276
Esse paradigma tico, que
Junges ressalta deitar as suas razes no
personalismo, mostra um novo caminho
para o estabelecimento da
responsabilidade no campo da
engenharia gentica. No se trata mais
na fixao da responsabilidade atravs
de um processo de subsuno do caso a
um princpio abstrato. O procedimento
exigido mais sofisticado, pois se volta
para a prtica da virtude ou da atitude

276
11 Tolerncia, excluso social
JUNGES, Jos Roque. Biotica,
perspectivas e desafios. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 1999., p. 69-70. e os limites da lei

179
11.1 Introduo Ocidente, mostrar como correntes
representativas do pensamento social
As sucessivas guerras civis, a moderno no consideram vivel a
violncia nas cidades e no campo, as concretizao jurdica dessa virtude
diferentes formas de fanatismo poltica nas democracias pluralistas; e,
religioso, os dios raciais e os conflitos finalmente, discordando dessas
tnicos retratam uma civilizao correntes, investigar quais seriam as
dividida internamente e ameaada de bases conceituais da nova tolerncia,
extino. A busca de solues para considerada como princpio social e
esses problemas no final do sculo XX poltico essencial para o funcionamento
exige a reavaliao de alguns valores, do direito e do regime democrtico.
considerados os alicerces da nossa
civilizao, entre os quais se destaca o 11.2 A evoluo de uma idia
valor da tolerncia, e de como a ordem
jurdica, tanto na sua elaborao como, A palavra tolerncia advm do
principalmente, na sua aplicao acha- latim, tolerantia, tendo sido empregada
se comprometida por esses valores por escritores na Antigidade para
fundamentais. Torna-se necessrio, significar a aceitao submissa e
portanto, que essa avaliao seja conformada diante da dor e da
precedida pela recuperao dos adversidade. O Dictionnaire de
diferentes sentidos assumidos por essa lAcademie Franaise (1694), em sua
virtude poltica na histria do Ocidente, primeira edio, definiu a palavra
e pelo entendimento de como os tolerance como significando
sistemas jurdicos, principalmente nos condescendncia, indulgncia diante
pases da Amrica Latina, por no terem daquilo que no podemos impedir.
incorporado valores como o da Durante o sculo XVI, a palavra
tolerncia na prxis poltico- tolerncia comeou a ser empregada
institucional, terminaram por constituir- preferencialmente para significar a
se em instrumentos de aprofundamento permisso, particularmente quando dada
das diferenas socioeconmicas e da pelo governo, da prtica de culto
excluso social. religioso; a expresso referia-se,
Assim, pretendemos: situar portanto, aceitao da liberdade
historicamente o significado da palavra religiosa. O tema central do debate, que
tolerncia na cultura cvica do ocorreu no pensamento teolgico,

180
durante as primeiras dcadas da Idade Cristandade. A discusso poltica
Moderna, no contexto da Cristandade ocorreu entre cristos, que, apesar de
dividida pela Reforma Luterana, residiu no estarem unidos em torno de uma
na questo se era permissvel ou mesma igreja, no renunciavam
tolervel a convivncia de duas ou mais mensagem do Cristianismo. A
religies dentro de um mesmo estado tolerncia, portanto, no tratava das
cristo. A eventual permisso relaes entre cristos e no-cristos,
governamental, entretanto, no mas servia como valor poltico,
representava a aprovao ou mesmo a fundador de uma ordem jurdica que
aceitao de uma religio no-oficial, estabelecia os limites da convivncia
como, alis, fica bem claro na mxima civil entre catlicos romanos e
da Paz de Augsburg (1555): cujus regio, protestantes; refletia, assim, no
eius religio. Cada estado conservava a preocupaes intelectuais, mas
sua prpria confisso religiosa, que era realidades sociais e polticas e tinha por
a religio oficial, sem prejuzo, objetivo o estabelecimento da pax
entretanto, do culto de outras civilis 277
confisses. O primeiro autor a defender esse
A prtica da tolerncia, portanto, ponto de vista e a sistematizar a
surgiu no contexto interno da questo, em termos filosficos, foi John
Cristandade, onde o catolicismo romano Locke nas cinco cartas sobre a
ou o protestantismo eram a religio do tolerncia A Letter Concerning
Estado; e referia-se ao estabelecimento Toleration (1688)278. O filsofo ingls
de relaes civis paralelas, que sustentou o argumento de que a
assegurassem a prpria sobrevivncia tolerncia era uma permisso da qual
da sociedade, colocada em risco pelas deveriam beneficiar-se somente alguns
guerras religiosas. Dessa forma, a idia cristos, estando dela excludos os
da tolerncia - significando a aceitao 277
CHRISTIN, Olivier. La Paix de Religion,
das convices dos outros - foi usada lautonomisation de la raison politique au XVI
e. sicle. Paris: Seuil, 1997. p. 21-45.
inicialmente nos debates teolgicos -
278
tendo sido empregada, posteriormente, LOCKE, John. Carta sobre a
no debate poltico - servindo como Tolerncia. Trad. Joo da Silva Gama.
Lisboa: Edies 70
justificativa racional para o
estabelecimento do pluralismo religioso
dentro do Estado e da prpria

181
catlicos romanos, porque deviam
obedincia no Coroa Inglesa, mas ao
Vaticano, uma potncia estrangeira. Os
argumentos de Locke em favor da
tolerncia baseavam-se na idia da
separao entre a comunidade religiosa,
a Igreja; e a comunidade poltica, o
Estado, sendo que a tolerncia seria um
dos direitos civis do indivduo a serem
garantidos pela comunidade poltica.
Os limites da tolerncia seriam
definidos, no entendimento de Locke,
pelos tribunais civis e se materializavam
nos controles institucionais das prticas
religiosas. Assim, por exemplo, Locke
condenava a Inquisio Catlica porque
a seu ver a observao emprica
demonstrava que no era uma poltica
eficiente conseguir, pela fora, a adeso
de algum a uma crena religiosa; isto
porque o Estado poderia at obrigar
uma pessoa a praticar uma religio, mas
no conseguiria impor conscincia
individual uma crena verdadeira. O
argumento da Inquisio era, sob esse
aspecto, rejeitado por Locke, no por
razes morais, mas por habilidade
poltica, pois a seu ver, a imposio pela
fora de uma crena religiosa traria
como conseqncia um mau maior para
a comunidade, que seria o aumento da
hipocrisia civil. Por ter sua preocupao
essencialmente voltada para os
interesses da comunidade poltica,
Locke entendia que a tolerncia no
deveria ser estendida s pessoas cujas
convices poderiam ameaar as
instituies; por exemplo, a tolerncia
no pensamento lockeano, no procurava
garantir direitos civis para os ateus.
Locke justificava a excluso dos ateus
dos benefcios do estado de direito
sustentando o seguinte argumento: os
ateus, por definio, no podiam jurar,
pois no acreditavam em Deus, e, em
conseqncia, no se obrigavam em
conscincia a cumprir os acordos
firmados, que constituam o fundamento
da sociedade civil.
O argumento desenvolvido por
Pierre Bayle, no Commentaire
Philosophique (1686),279 apresentou
uma defesa terica da tolerncia, que
retirou o problema do campo religioso.
Bayle transferiu a questo para o mbito
da legislao moral, fruto do emprego
da razo prtica, independente da f
religiosa. O filsofo francs sustentava
que as disputas provocadas por
discordncias teolgicas poderiam
encontrar soluo no nvel moral, onde
a razo fala da mesma forma para todos
os seres humanos. O pensamento de
Bayle procurou estabelecer uma forma
positiva de tolerncia, baseada na
279
BAYLE, Pierre. De La Tolerance.
Commentaire Philosophique Presses Pocket,
1992.
182
relao entre a opinio e a sinceridade
das pessoas na defesa
convices. O erro do indivduo, sob o
ponto de vista de
convico religiosa, no traria consigo a
sua condenao ontolgica,
sustentava a Inquisio;
estabeleceu, assim, as
tolerncia moderna, que veio basear-se
no direito conscincia errnea. A idia
da conscincia errnea subverteu a
concepo tradicional do cristianismo
de que na mensagem, revelada pela
Igreja Catlica, encontrava-se a verdade
ltima para o ser humano. Bayle
procurou demonstrar que essa verdade
poderia ser interpretada e encontrada
por diferentes caminhos racionais, que
seriam legitimados na medida em que se
garantisse o direito inalienvel do
indivduo em professar
consideradas por ele, em conscincia,
como verdadeiras. A liberdade de
conscincia aparece, assim,
pensamento de Bayle, como a mais alta
expresso das relaes entre o Homem e
o seu Criador, e, por expressar esse
vnculo, qualquer tentativa de controle
clerical ou poltico da conscincia
individual seria considerado como um
estupro espiritual.280 Ainda
280
LABROUSSE, Elizabeth. Pierre Bayle.
Paris: Albin Michel, 1996.
referida problemtica religiosa, a
de suas teoria da tolerncia de Bayle permitiu
que se explicitasse racionalmente o
determinada papel da liberdade de conscincia do
indivduo como o fundamento de uma
como sociedade, integrada por seres criados
Bayle imagem e semelhana do prprio Deus,
razes da tendo na razo o instrumento para
fundamentar determinados direitos, que
antecediam o Estado. Durante esse
perodo, a tolerncia representou uma
atitude mais intelectual do que poltica,
que procurava estabelecer normas para a
coabitao pacfica entre catlicos
romanos e protestantes. Essa idia
medida que se transferiu do campo
religioso para o poltico, comeou a ser
empregada de forma extensiva,
significando um princpio garantidor da
convivncia, no somente de credos
doutrinas religiosos diferentes, mas de convices
polticas divergentes. Essa nova
concepo da tolerncia que foi
no considerada, pelos primeiros pensadores
liberais, como sendo uma virtude social
necessria para o funcionamento da
ordem constitucional liberal. O advento
do pensamento liberal trouxe consigo o
entendimento de que a tolerncia
passava a ser necessria no somente no
que campo das relaes religiosas, mas
principalmente nas relaes polticas e
civis.
183
 Foi o filsofo ingls John Stuart
Mill quem sistematizou os argumentos
que estabeleciam as relaes do
conceito de tolerncia com o de
liberdade. O argumento justificador de
Mill procurava atender pergunta
bsica em seu pensamento: quais seriam
os direitos que permitiriam ao homem
conduzir livremente a sua vida? Mill
identificou esses direitos como sendo
aqueles que se originavam no exerccio
da autonomia individual; no princpio
da autonomia individual face ao Estado,
Mill situava o ncleo do argumento
liberal em favor da tolerncia. A
autonomia individual no pensamento do
filsofo ingls viria a expressar-se,
preliminarmente, atravs do exerccio
do direito opinio divergente. Em
torno desse direito, Mill considerava a
tolerncia como a virtude social
primordial para que fosse garantida a
liberdade de opinio. A tolerncia
liberal, entretanto, restringia-se ao
mbito exclusivo da liberdade de
opinio281, que garantiria para Mill a
plena realizao do princpio da
autonomia. No se tratava, portanto, de
uma virtude aplicvel ao exerccio dos
demais direitos e nem, muito menos, a
281
MILL, John Stuart. On LIberty. Ed. Gertrud
Himmelfarb. Harmondsworth, Penguin, p. 46 e
segs. 198
indivduos e grupos sociais que no
participavam do sistema poltico.
A crise da tolerncia no final do
sculo XX deve ser inserida na
interpretao tradicional de Mill e de
como essa interpretao entrou em
conflito com interesses e agentes sociais
que surgiram no processo de
democratizao da sociedade liberal. Os
desafios sociais e polticos que a ordem
jurdica liberal encontrou, face aos
problemas sociais e polticos das
sociedades pluralistas e de massas do
sculo XX, fizeram com que se
explicitassem os limites da tolerncia
nos termos defendidos por Stuart Mill e
pelos pensadores liberais de uma forma
geral. A tolerncia liberal revelou-se
insuficiente para preencher a sua funo
de virtude poltica destinada a garantir
relaes sociais e polticas igualitrias e
estveis - quando novas formas de
intolerncia entre grupos sociais e
naes, provocadas por fatores tnicos,
religiosos e polticos, comearam a
ameaar a prpria sobrevivncia da
sociedade.
A histria contempornea
obrigou reformulao do conceito
liberal de tolerncia, fazendo com que o
pensamento social revisse a idia
original de Mill, ampliando a sua
abrangncia ao demonstrar que existem
laos necessrios, no somente entre a
184
tolerncia e a liberdade, como ordem jurdica que terminava por
principalmente entre a tolerncia e o consagrar a intolerncia; o segundo tipo
pluralismo religioso, cultural e poltico. de resposta, nascida no seio do
Em outras palavras, constata-se uma pensamento liberal, sustentava a
explcita relao de causa e efeito entre incompatibilidade do regime
o pluralismo e a prtica da tolerncia, o democrtico com a formalizao
que permite que se constate jurdica da tolerncia. Entre essas duas
empiricamente como o crescimento da correntes doutrinrias que se opem,
intolerncia surge precisamente em mas que terminam, no que se refere ao
sociedades onde se nega o tema da tolerncia, por a negarem, o
282
pluralismo. Introduz-se dessa forma pensamento social contemporneo tem
no debate sobre a tolerncia a idia da procurado redefinir o conceito, com
igualdade de valores e prticas polticas, vistas sua elaborao de maneira
sociais, culturais e religiosas diversas. similar quela empregada nos sculos
Desafiada precisamente pela XVI e XVII, tendo, entretanto, o
diversidade dos conflitos tnicos, objetivo comum de estabelecer a pax
religiosos e polticos, a reflexo civilis.
filosfica passou a procurar uma O pensamento social
justificativa moral para a virtude da contemporneo procura, depois de
tolerncia na sociedade democrtica reconhecer a importncia funcional da
contempornea. Duas respostas foram idia de tolerncia para a prtica poltica
dadas para o problema, que, no lugar de e a ordem jurdica, preencher o vazio
solucion-lo, serviram de argumento que mina a expresso, provocado pelo
para agravar as situaes de relativismo e falta de convices
intolerncia. Em primeiro lugar, intelectuais na sociedade
desenvolveu-se o argumento totalitrio contempornea, onde a tolerncia
que procura programar a crena na acabou por significar o nivelamento
soluo nica e definitiva para as comum de todas as idias e convices,
divergncias morais e polticas, como se todas tivessem o mesmo valor.
advogando o estabelecimento de uma Pensadores contemporneos reagiram
ao relativismo reinante, voltaram-se,
282
MENDUS, Susan. Toleration and the Limits como fizera Bayle, h quatro sculos,
of Liberalism. Atlantic Highlands: Humanities para a construo de um fundamento
Press International, 1989.
racional comum para a idia. A

185
convivncia cvica estabelecida atravs torna-se essencial para o funcionamento
do respeito aos outros em suas de uma ordem jurdica, fundada na
convices, que consistia na idia liberdade, na igualdade e na
central do pensamento de Bayle, solidariedade.
representou o passo inicial no processo
de determinao de um conjunto de 11.3 Uma relao conflituosa
princpios vlidos e eficientes para a
soluo dos problemas da atualidade. A investigao sobre a natureza
Alguns autores, como das relaes da tolerncia com a
Ricoeur,283 fizeram meno de duas democracia tem levado muitos autores
fontes para um programa prtico de a descobrirem uma incompatibilidade
tolerncia: a primeira o princpio de entre os dois conceitos, chegando-se
absteno ou da no-interveno, do mesmo a afirmar que existe uma
laissez-faire, apropriado ao estado relao excludente entre a democracia e
liberal clssico, que se caracteriza pela a tolerncia. A argumentao que
indiferena na sua aplicao ao procura demonstrar esse conflito parte
exerccio dos direitos dos outros; a da tese de que a tolerncia somente
segunda fonte consiste, principalmente, uma idia, tendo representado um
no princpio da admisso importante papel na histria dos
desconhecido nas formulaes liberais - direitos e da democracia, mas que na
que deita as suas razes no respeito aos atualidade esgotou a sua funo poltica
direitos dos outros. A formulao do e social. A tolerncia seria ento mais
princpio da admisso insere-se no um ideal contingente, restrito na sua
contexto de diferentes correntes da utilizao a uma determinada poca
filosofia moral contempornea, que histrica, tendo sido til no complexo
buscam estabelecer critrios racionais e processo de transio da ordem poltica
prticos para normatizar as relaes medieval para a Idade Moderna.
sociais e, portanto, definir a ordem Exercido esse papel de princpio
jurdica. Nesse contexto que a garantidor de um processo histrico-
tolerncia recupera o seu sentido de poltico, a tolerncia perdeu, no
virtude poltica, cuja sua utilizao entendimento desses autores, a sua
utilidade, principalmente tendo-se em
283
RICOUER, Paul. Em torno do poltico. Trad. vista que o estado moderno nasce
Marcelo Perine. So Paulo: Edies Loyola,
1991. p. 174 absolutista e depois se transforma em

186
liberal, mas no em democrtico. Por constitucional do princpio da
essa razo, a tolerncia no pode ser tolerncia. Os crticos da possibilidade
considerada como um princpio da tolerncia integrar-se na prtica
constitucional, pois existe, democrtica sustentam que se torna
preliminarmente, uma necessria a excluso desse princpio da
incompatibilidade entre a linguagem da anlise jurdico-poltica, pois somente
tolerncia e a dos direitos; assim sendo, assim a democracia deixa de correr o
considerar o princpio da tolerncia risco alternativo284, com que se
como tendo um carter central na depara, na medida em que a prtica da
democracia pluralista constitui, ao ver tolerncia pode levar ao relativismo ou
desses autores, um sofisma do ponto- a considerar-se a democracia como uma
de-vista jurdico e poltico, pois a sua espcie de religio civil, restrita a
aplicao perde o sentido face alguns grupos sociais, onde no
realidade da sociedade atual. poderiam ser contempladas as mltiplas
A defesa da tese acima expresses etno-culturais que
esboada baseia-se no entendimento de coexistem no seio da sociedade
que a estrutura constitucional do estado pluralista.
contemporneo caracteriza-se por O argumento final refere-se
sustentar-se em funo de um conjunto irrelevncia da tolerncia sob o ponto-
de direitos e liberdades, que se de-vista jurdico, que procura mostrar
reconhecem juridicamente na aceitao como a estrutura jurdico-constitucional
do status da igualdade na titularidade e do estado liberal-democrtico no
exerccio desses direitos. A ordem comporta a prtica da tolerncia. O
constitucional liberal parece, ento, princpio da tolerncia no somente por
como suficiente para garantir a paz ser histrico, mas tambm e
social e poltica, que representaram principalmente por no encontrar uma
historicamente os objetivos ltimos da expresso jurdica no arcabouo
prtica do princpio da tolerncia nos constitucional, torna-se, na opinio
primrdios da Idade Moderna, pois a desses autores, irrelevante para o
ordem jurdico-poltica liberal j direito. A razo para tal afirmativa
incorporou a tolerncia na sua reside na constatao de que havendo
formulao; na verdade, essa ordem
284
PARAMO, Juan Ramn. Tolerncia y
tornou-se possvel graas precisamente Liberalismo. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, p. 51 e segs., 1993
ao exerccio e consagrao

187
um conflito entre o exerccio da
tolerncia e a prtica jurdica, o
princpio da tolerncia, por ser histrico
e no sendo normatizado pela ordem
jurdica, acaba esvaziado em suas
possibilidades normativas, no
servindo, portanto, para atender os
objetivos ltimos da ordem jurdico-
constitucional. A anlise dos elementos
caracterizadores da tolerncia liberal (a
assimetria nas relaes entre indivduos
e grupos sociais, a superioridade de
quem tolera a contradio entre a
ordem normativa positivada e a ordem
normativa tolerante e a ausncia de
garantias jurdicas, a no ser a vontade
do tolerante) retrata com fidelidade
como os mecanismos polticos e sociais
da sociedade liberal-burguesa
provocam uma dinmica geradora de
excluso social.
Nesse contexto, que se
desenvolveu a idia de que a tolerncia
serviu exclusivamente como argumento
em determinado momento da histria
do estado moderno; mas o Estado
Liberal, nascido sob a sua inspirao,
trouxe consigo o seguinte paradoxo: a
tolerncia liberal ao admitir a presena
daquele que se trata de tolerar,
considera o tolerado como um mal em
relao aos valores sociais comuns,
mas que em circunstncias de crise e
ameaa sobrevivncia da sociedade
deve ser tolerado. Essa excluso latente
na prtica poltica liberal deita suas
razes na prpria concepo de cidado
no liberalismo, pois a autonomia
individual, ainda que admitida na
teoria, na prtica social somente
reconhecida naquele que compartilha
laos sociais comuns, definidos em
termos religiosos, lingsticos e tnicos.
Percebe-se, portanto, como o paradoxo
liberal segrega o vrus da excluso
social e, em ltima anlise, da
intolerncia.
As dificuldades no
entendimento da funo da tolerncia
na modernidade aparecem, tambm, na
teoria social e poltica. A teoria
contempornea da justia, desenvolvida
principalmente por John Rawls,
contempla a tolerncia com um lugar
relevante,285 considerando-a como uma
virtude poltica relativa equidade. O
argumento central de Rawls, no que se
refere tolerncia, parte da constatao
de que as democracias liberais
contemporneas caracterizam-se por
serem pluralistas, onde coexistem uma
pluralidade de concepes do bem; o
Estado nesse contexto no pode
empregar a fora para impor os valores
ou crenas da maioria aos grupos
minoritrios. O princpio da tolerncia
285
REFERNCIA NO LOCALIZADA NO
TEXTO********************************
188
imprime ao do poder pblico a contrafao. Todas
as duas so
necessria neutralidade face aos valores despticas; uma se
arroga o direito de
e prticas religiosas, morais e estticas, proibir a liberdade
de conscincia, a
que no sejam compartilhadas pela outra a de conced-
maioria da coletividade. A teoria la. Uma como um
papa brandindo o
poltica e social rawlsiana avana em fogo e a lenha, o
outro como um
relao concepo original da pontfice vendendo
ou concedendo
tolerncia, pois incorpora na teoria da indulgncias. A
primeira representa
justia a idia de que alm das a Igreja e o Estado,
convices religiosas, o Estado deve a segunda a Igreja
e o trfico.
ficar neutro diante dos conflitos a
Os direitos reconhecidos pelas
respeito da moral que aparecem na
constituies liberais referem-se,
sociedade pluralista.
entretanto, a direitos do indivduo, que
Os autores clssicos do
no se encontram no espao pblico,
liberalismo no sculo XVIII e nas
mas no espao privado. As liberdades
primeiras dcadas do sculo XIX
do espao privado acham-se
afirmavam - e encontramos nessa
suficientemente protegidas pela ordem
postura a explicao para a reduo da
jurdica liberal, sendo que a tolerncia
idia da tolerncia sua funo
no espao pblico ou poltico no
histrica, isto , a tolerncia no tinha
encontra guarida no universo
mais razo de ser, pois j se encontrava
intelectual dos autores liberais. Assim,
reconhecida nas declaraes universais
por exemplo, Voltaire afirmava que o
dos direitos do homem e do cidado.
dogmatismo e a intolerncia, em
Thomas Paine escreveu a propsito da
virtude de motivos religiosos eram
Constituio francesa de 1791:286
irracionais e condenveis, enquanto que
[...] a Constituio
francesa renunciou a intolerncia justificada por razes de
tolerncia como
intolerncia e ordem poltica ou de segurana poderia
estabeleceu um
DIREITO DE ser aceita.287 A tolerncia liberal,
CONSCINCIA
UNIVERSAL. A portanto, referia-se a um tipo de
tolerncia no liberdade, a liberdade religiosa e a de
mais o contrrio da
intolerncia; ela expresso, no contemplando as demais
smente a sua

286 287
PAINE, Thomas. The Rights of Man. New VOLTAIRE, Tratado sobre a Tolerncia.
York: Dolphin Books, 1961. p. 323-324. So Paulo: Martins Fontes, 1993.

189
situaes sociais e polticas do escolha implcita de Rawls consiste em
indivduo, considerado in abstracto e admitir como sujeito de direito o
desvinculado da realidade social cidado do estado liberal, ou seja,
objetiva em que se encontra inserido. aquele que pode participar do jogo
Nos regimes liberais, a poltico como eleitor e representante
questo da tolerncia foi teoricamente poltico. As constituies liberais,
resolvida, pois tendo sido consagrada principalmente as do sculo passado,
no texto da lei, presume-se que se como a Constituio brasileira de 1824,
encontra plenamente consagrada nos estabelecem essa definio legal do
direitos definidos pelo prprio texto da cidado, vinculando-a renda pessoal.
lei, no cabendo a sua aplicao A mesma linha de
naquelas situaes, que no tenham argumentao, na qual o sujeito de
tido a previso legal. A teoria da justia direito j se encontra definido, isto ,
de Rawls ao avanar na reflexo sobre trata-se do cidado reconhecido pela
a tolerncia levou-a, entretanto, para ordem constitucional liberal, serve,
um novo impasse. Enquanto o tambm, como pressuposto na teoria de
liberalismo clssico proclamava a Michael Walzer (1983). As esferas da
tolerncia como prpria do espao justia constituem espaos onde a
privado, ainda que com status distribuio de bens implica no
constitucional, Rawls deslocou o debate reconhecimento de fronteiras, que
para o mbito da distribuio eqitativa logicamente admitem a existncia de
dos custos e vantagens na sociedade, includos e excludos. Em torno dessa
que definiro uma sociedade justa. definio constitucional dos includos
Rawls procurou responder os processa-se o debate contemporneo,
problemas que surgiram no seio da ainda que a aceitao do pressuposto de
sociedade contempornea, mas que no que no h excluso quando a ordem
foram respondidos pela ordem jurdica jurdica no se refere explicitamente a
liberal, estabelecendo para isso critrios indivduos e grupos, e afaste da anlise
a serem observados na distribuio de aqueles que a prtica social, poltica e
bens e encargos sociais. O ncleo do jurdica exclui dos benefcios da
pensamento rawlsiano sobre a sociedade moderna.
distribuio eqitativa dos bens
encontra-se no pressuposto de quem
11.4 As aporias da tolerncia liberal
ser o sujeito de direito na sociedade. A

190

Os dois blocos de argumentos
crticos tolerncia na modernidade,
que foram acima explicitados - o
poltico-jurdico e o social - padecem,
entretanto, das mesmas insuficincias
analticas; ambos acham-se prisioneiros
de uma interpretao reducionista do
princpio da tolerncia, que consiste em
privilegiar o seu papel histrico e
consider-lo irrelevante no estado
democrtico de direito. Ainda que o
princpio da tolerncia tenha tido uma
aplicao histrica, a permanncia do
tema mostra como a soluo liberal
torna-se insatisfatria e insuficiente
para solucionar os problemas
suscitados na sociedade
contempornea. O entendimento de que
se torna necessrio repensar o problema
supe que se leve em considerao as
caractersticas dessa ordem poltica e
jurdica liberal, que proclama um
sistema de direitos, mas no soluciona
os problemas das novas formas de
intolerncia. Dentro da ordem liberal
ocorrem situaes de incluso e sociedade poltica diante daqueles que
excluso, que obrigam a teoria da
justia a considerar esses casos limites,
pois eles evidenciam exatamente os
desafios centrais com que se defronta o
estado liberal.
A questo nuclear parece ser a
da definio dos sujeitos de direito,
para alm da dogmtica da ordem
jurdica liberal. Essa questo que no
foi suficientemente elaborada por
tericos como Ralws (1972), Ackerman
(1980), Nozick (1974) e Raz (1990),
torna-se fundamental para que se tenha
uma apreciao objetiva e no terica e
abstrata da tolerncia. Isto porque no
se trata mais de problemas que podero
ser resolvidos no quadro das
convices individuais e, portanto, no
espao privado, pois envolvem a
aceitao de diferenas entre grupos
sociais, relativas distribuio de bens
e ao acesso s garantias jurdicas do
estado democrtico de direito; sob esse
ponto-de-vista, pode-se dizer que a
teoria constitucional do estado de
direito ressente-se precisamente de uma
reflexo sistemtica sobre a justia, que
se fundamente nos fatos sociais da
excluso, da discriminao e da
opresso no espao pblico. A lgica
constitucional liberal passa ao largo
dessa questo, pois ela tergiversa e no
afirma quais as obrigaes de uma
no se acham poltica e socialmente
integrados.288
288
GALEOTTI, Anna Elisabetta. Tolrance et
justice sociale, em Pluralisme et quit. Paris:
ditions Esprit, 1995. p. 116.
191
 A questo da definio do A tolerncia no final do sculo
sujeito de direito permite que se tenha XX refere-se, principalmente, a dois
uma abordagem do problema da tipos de problemas, que em certas
tolerncia na sociedade contempornea circunstncias polticas e sociais podem
sob um ngulo que leve em ocorrer de forma simultnea: a
considerao quais os indivduos e as tolerncia poltica, que tem a ver com a
razes pelas quais so excludos na aceitao numa determinada ordem
sociedade. Trata-se de analisar quais poltica de convices ideolgicas e
so as justificativas morais, que crenas partidrias diferenciadas,
procuram legitimar o tratamento caracterstica da sociedade liberal; e a
diferenciado dado a alguns indivduos tolerncia social, relativa convivncia
no espao pblico. Essa argumentao numa mesma sociedade poltica de
remete-nos anlise da questo da comunidades culturalmente e
igualdade, o que permite que se economicamente diferenciadas, prpria
dimensione a verdadeira dimenso da das sociedades democrticas e
intolerncia, expressa na excluso da pluralistas. Em ambos os casos, o
ordem poltica e jurdica daqueles que direito tem uma funo especfica,
se diferenciam da maioria da sociedade, podendo servir como fonte de correo
seja por motivos culturais ou sociais. A de situaes desiguais e injustas, ou
tolerncia no como equidade, mas ento legalizando diferentes formas de
como igualdade, acaba constituindo-se opresso. O dilema da ordem jurdica
em parmetro objetivo para a democrtica consiste, precisamente, na
democracia, pois perpassa todas as incorporao dessas duas dimenses da
polticas sociais que pretendem no tolerncia na formulao e na aplicao
estado liberal realizar a justia social. da norma jurdica, como procuraremos
Para isto, no entanto, necessrio demonstrar.
estabelecer princpios racionais que As relaes da tolerncia com a
permitam a definio de uma ordem ordem jurdica supem,
jurdica e informem o intrprete na sua necessariamente, o entendimento da
aplicao. Esses princpios devero mudana da natureza da tolerncia em
resultar de um processo no qual o virtude dos problemas, originados no
intrprete parta da experincia emprica seio da sociedade complexa da
para a formulao terica e venha, atualidade. A ordem jurdica liberal, que
desta ltima, para a prxis jurdica. tinha na tolerncia poltica o

192
pressuposto implcito para o seu legais, como fora do mbito e da
funcionamento, demonstrou durante o proteo da ordem social e jurdica, e,
sculo XX a sua incapacidade em lidar portanto, passveis de punio em nome
com problemas que escapavam da da sobrevivncia da sociedade; agregou-
lgica interna do modelo liberal; se, assim, ao tema central do debate na
tornou-se, assim, necessrio a sociedade liberal, ou seja, o da liberdade
elaborao de uma ordem jurdica que de opinio, a questo da tolerncia
pudesse estabelecer normas para as como aceitao de diferentes culturas e
novas relaes sociais e culturais e que valores pela sociedade e pelo estado
fosse ativada por um novo tipo de democrtico. O processo de
tolerncia, que no encontrava respaldo democratizao do estado liberal
nos quadros do estado liberal clssico. refletiu-se no somente na participao
A crise que se observa em diferentes de novos agentes sociais no sistema de
pases, como Frana, Estados Unidos e poder, mas tambm no reflexo que essa
Alemanha, provocada por polticas participao trouxe para a ordem
pblicas relacionadas com minorias jurdica, que passou a contemplar
tnicas e religiosas, deitam, demandas e proclamar direitos que
provavelmente, as suas razes na pretendem assegurar a participao
tentativa de aplicao do direito liberal poltica e o acesso aos benefcios da
onde as relaes sociais e culturais sociedade de grupos sociais at ento
tm como uma de suas caractersticas o excludos. A juridificao ocorrida no
envolvimento de reduzido nmero de garantiu, entretanto, a implementao
agentes sociais sociedade complexa dessa nova ordem jurdica, que, muitas
da atualidade, que supe para o seu vezes, estabelece direitos e garantias
funcionamento o concurso de vrios e nos textos legais, mas no os
conflitantes agentes sociais. implementa nas polticas pblicas e nas
No se trata, portanto, mais e decises judiciais.
exclusivamente, da aceitao da O processo de globalizao da
tolerncia liberal, que solucionava os economia trouxe consigo um elenco de
conflitos nos limites do estado novos desafios, que no se limitaram,
constitucional de direito, considerando exclusivamente, discusso dos limites
na prxis jurdica as relaes sociais, os legais livre circulao de idias e
grupos e os indivduos, que no se opinies; os problemas provocados pela
enquadravam logicamente nas previses pobreza e as diferenas culturais

193
mostraram como os chamados direitos ltima anlise, consagra a excluso
sociais entraram em conflito com os social, atravs da impunidade.
direitos bsicos do estado liberal Em ambos os casos, o sistema
clssico, principalmente o direito de jurdico funciona dentro de rgidos
propriedade, na sua concepo clssica, parmetros de legalidade, sendo esta
e no se inseriram na estrutura lgica do empregada para consagrar precisamente
regime jurdico liberal. Esses direitos situaes de excluso, que deveriam ser
sociais no primeiro momento do corrigidas pela prpria lei. O legalismo,
processo de democratizao do estado que se caracteriza como o culto
liberal surgiram mais como formas exacerbado e imobilizador da lei, no
jurdicas desse processo, custando em deve ser confundido, entretanto, com o
muitos pases, como o caso do Brasil, devido respeito ao princpio da
a efetivar-se na prtica do direito. legalidade. Ao contrrio, na prtica o
judicirio, em muitos casos, por
11.5 A ordem legal e o vu da encontrar-se prisioneiro da interpretao
intolerncia restrita da lei, acaba transformando-se
na fonte da discriminao social e da
Na Amrica Latina, ainda que intolerncia. A caracterstica
existam em alguns pases formas de fundamental desse tipo de processo de
intolerncia tnico-cultural, a ordem aplicao da lei reside na ausncia de
jurdica no prev abertamente a qualquer considerao sobre as
excluso. A intolerncia relaciona-se conseqncias sociais das decises
mais com as grandes desigualdades judiciais, que leve em considerao os
econmicas e sociais, o que pode se diferentes interesses e expectativas da
constatado no campo do direito, sociedade. Ainda que o argumento
principalmente, em dois tipos de legalista, que procura justificar esse tipo
situao: na discriminao legal, que se de aplicao da lei sustente a sua
produz atravs da prtica jurdica que fidelidade ao princpio da legalidade
tem como conseqncia diferentes tipos caracterizado pela generalizao
de excluso social, consagrando igualitria da lei o que se revela,
comportamentos sociais eivados de muitas vezes, na prxis jurdica o
intolerncia; o segundo tipo ocorre carter subjetivo, que se revela
quando o sistema jurdico legaliza e, em discriminatrio, do procedimento legal.
A questo fundamental nesse processo

194
judicial distorcido reside na falta de como nas relaes do Direito com a
acesso justia em termos de igualdade, sociedade as penas aplicadas pelo
que garanta direitos proclamados na sistema judicirio no representam
constituio e nas leis; ocorre, portanto, segurana para a comunidade, alm de
um caso evidente de excluso social esvaziar o sentido simblico da ordem
atravs da aplicao do direito. jurdica na sua funo de garantir a
A conseqncia social desse tipo estabilidade das relaes sociais. Na
de legalismo consiste em excluir rea criminal, principalmente, a
pessoas e grupos sociais do sistema, condenao dos desigualmente
sendo que esses segmentos sociais favorecidos no garante punio e,
somente so considerados como agentes muitas vezes, serve de motivo para a
sociais quando enquadrveis pelo consecuo de outros crimes; o caso de
sistema legal na categoria de devedores, policiais culpados que terminam por
incriminados, culpados ou suspeitos. facilidades do processo no cumprindo
Em princpio, aqueles que por pena, mas que se voltam contra suas
circunstncias sociais e culturais no vtimas e seus familiares para um ajuste
participam dos benefcios e garantias do de contas, mostra como a impunidade
sistema so considerados sujeitos de uma das fontes geradoras da
direito na medida em que tm somente intolerncia. Isto porque a no-punio
deveres em relao sociedade e representa uma dupla violao dos
nenhum direito. Verifica-se, ento, direitos da vtima, que so
como na tradio jurdica latino- desrespeitados pelo ato de violncia e,
americana, baseada nos processos novamente, quando seus agressores
inquisitoriais herdados da Inquisio, e escapam da punio em virtude de
no legalismo positivista, que a aplicao interpretaes legalistas, que encobrem
do princpio da legalidade termina em o corporativismo policial ou a
muitos casos por criar, como diria solidariedade de classe.
Orwell, indivduos mais iguais do que A lenincia face ao fato
outros. criminoso impossibilita a convivncia
A aplicao distorcida do social fundada na tolerncia, ficando a
princpio da igualdade faz com que ordem jurdica privada da sua principal
outra situao social esteja presente nos virtude, que lhe garante o
pases da Amrica Latina. Trata-se da estabelecimento de relaes de respeito
questo da impunidade, que explica mtuo de direitos e deveres. Ao lado

195
desses aspectos, a impunidade faz com conflitos individuais e intergrupais
que indivduos que pertencem a grupos atravs de certas formalidades
de privilegiados, politicamente ou processuais;
socialmente, no necessitem comportar- b) o esoterismo das normas
se prevendo as suas aes, como devem jurdicas, que fazem com que a maioria
comportar-se os cidados de um estado da populao permanea distanciada da
de direito, onde os direitos e deveres linguagem e da realidade judiciria;
encontram-se previstos na lei; os c) o burocratismo ou a obsesso
recentes exemplos da ao policial em pelo procedimento, fazendo com que o
diversos estados brasileiros, quando ato de julgar esteja mais preocupado
policiais continuam a trabalhar nas ruas, com o formalismo legal do que com a
mesmo tendo respondido a processos questo substantiva geradora do
que indicavam um comportamento conflito;
arbitrrio e violento, mostram o carter d) a santidade mtica do sistema
perverso desses sistemas jurdicos. A judicirio, onde o juiz aparece como
impunidade, conseqncia de um sendo o defensor dos princpios do bem
sistema legal corporativista que submete contra o mal e, portanto, acima do
o policial infrator ao julgamento de seus controle poltico da sociedade.
pares e no da justia comum, permite a A cultura inquisitorial tem
reincidncia criminosa e fomenta a conseqncias prticas, que se revelam
intolerncia em relao aos mais fracos nas diferentes crises do sistema
socialmente, ocorrendo, ento, a quebra judicirio latino-americano, geradoras
da ordem jurdica. de injustias, opresses e desigualdades:
As causas para as distores a) a crise da eficincia, que se
encontradas na aplicao do direito nos evidencia no fracasso do sistema
pases latino-americanos encontram-se policial e judicirio na ao contra o
na sobrevivncia de uma cultura crime e na lentido na soluo das
inquisitorial nos meios jurdicos. As causas civis;
caractersticas tericas dessa cultura, b) a crise da impunidade,
comum na maioria dos pases latino- conseqncia da primeira crise, onde a
americanos, podem ser reunidas em impunidade dos poderosos desnuda a
quatro grupos: idia que perpassa toda a cultura
a) a mentalidade formalstica, inquisitorial: no existe igualdade na
que acredita poderem ser resolvidos os responsabilidade civil e penal;

196
 c) a crise dos direitos humanos,
constatada na prtica costumeira de
torturas, nas execues sumrias, no
fato de cidados serem mantidos presos
sem condenao, na ausncia de
advogados de defesa, etc.;
d) a crise da legitimidade, que se
expressa na descrena do povo no
sistema judicirio, como se tem
evidenciado nas mais recentes pesquisas
de opinio.
11.6 Tolerncia e estado democrtico
de direito
A questo da tolerncia nos
sistemas jurdicos de tradio positivista
refere-se, portanto, ao estabelecimento
de alguns princpios que possam servir
de guias para o aplicador da lei,
superando a sndrome inquisitorial do
sistema. Quando a Constituio
estabelece os princpios e os objetivos
do estado democrtico de direito,
desenha-se um quadro poltico e social,
que se diferencia essencialmente do
estado liberal democrtico. Os
princpios expressos pelo legislador
constituinte somente adquirem sentido
lgico, na medida em que se aceitar o
sistema jurdico do estado democrtico
de direito comprometido, tanto com as
liberdades negativas, como com as
liberdades positivas289 (BERLIN, 1971).
A sugesto de Paul Ricoeur de que as
duas faces da liberdade devem ser
entendidas como dois princpios,
quando relacionadas com a virtude da
tolerncia, permite que esta assuma
ento um carter positivo e no somente
passivo, como ocorria na sociedade
liberal-burguesa: o sentido da tolerncia
positiva consiste em agregar ao dever de
no-fazer e de no-interferncia do
Estado, o reconhecimento do direito de
existncia e de expresso de diferentes
grupos sociais e culturais. Nas palavras
do filsofo francs: do princpio da
absteno comeamos a construir o
princpio da incluso ou admisso.
Em torno do princpio da
incluso que se pode fazer uma
anlise sobre a natureza da tolerncia no
estado democrtico e pluralista. Isto
porque a tolerncia a virtude que pode
assegurar ordem jurdica a integrao
de direitos e liberdades de indivduos e
grupos sociais excludos; a ordem
jurdica que se fecha no culto do
fetichismo legal torna-se excludente,
pois rejeita aqueles que so excludos da
sociedade e permite a construo de
guetos de intolerncia.290 A dimenso
289
BERLIN, Isaiah. Four Essays on Liberty.
London: Oxford University Press, 1969. NO
FECHA O ANO (L 1971, AQUI 1969).
290
NEVES, Marcelo. Legalismo e impunidade:
intolerncia e permissividade jurdicas na
197
democrtica da nova tolerncia realiza- vez, definia-se pelo viver e deixar viver
se, assim, na admisso no texto da lei e estabelecido pelas leis do mercado,
na prtica jurdica daqueles que so sendo no fundo o reconhecimento do
considerados socialmente excludos, direito existncia de interesses opostos
mas que na verdade fazem parte da na sociedade. A tolerncia que constitui
comunidade cvica da nao. uma qualidade da sociedade pluralista
O papel da tolerncia na da atualidade tem, entretanto, como
superao dos limites da lei na ordem espinha dorsal, no somente a aceitao
liberal insere-se, por outro lado, no de valores e interesses divergentes, mas
entendimento da natureza e das relaes sobretudo o incentivo diversidade de
da sociedade pluralista com essa virtude grupos sociais primrios, que se
poltica. Na medida em que se possa integram no processo de funcionamento
contextualizar a sociedade que se e controle da sociedade.
poder definir o tipo especfico de Trata-se, portanto, de estabelecer
tolerncia a que estamos fazendo um conceito de tolerncia que se
referncia; por essa razo, para cada constitua numa virtude da sociedade
concepo ou defesa de um tipo de pluralista e democrtica. Enquanto o
pluralismo, existe um correspondente pluralismo liberal identificava-se com a
tipo de tolerncia.291 Na sociedade frmula da democracia liberal clssica
moderna, ps-medieval, quando se one man - one vote , o pluralismo
estruturou o estado moderno, a democrtico contemporneo constitui
tolerncia e, portanto, a aceitao de um instrumento moral neutro que
valores divergentes do credo oficial, afirma a necessidade de cada grupo ter a
eram um mal necessrio, aceito sua parte no todo social. A pergunta que
inclusive no seio das monarquias foi respondida negativamente pelos
absolutistas; destinava-se, como liberais de que haveria uma
propunha-se o Edito de Nantes (1598), a discordncia fundamental entre
salvar a sociedade da desintegrao tolerncia e pluralismo liberal, aparece
poltica. A tolerncia liberal, por sua na atualidade como condio mesma de
sobrevivncia da sociedade. Nesse
Amrica Latina. Rio de Janeiro, UNESCO/
UFRJ, mmo, 1994. sentido que se torna necessrio, na
291
WOLFF, Robert Paul. Beyond Tolerance,
in Wolff, Robert Paul, Barrington Moore Jr. e aplicao da lei, um entendimento que
Marcuse, Herbert. A Critique of Pure Tolerance.
London: Jonathan Cape, 1969. se situe para alm da lgica
constitucional restrita. Destaca-se,

198
assim, o papel do judicirio na social em termos de liberdade igual,
interpretao da verdade legal,292 que situando-a sob o ngulo restrito da
se encontra para alm do texto proclamao de uma igualdade jurdica
positivado. terica entre os indivduos e ignorando
Os exemplos dos pases latino- as distores na distribuio equnime
americanos demonstram que o princpio de bens. Nesse sentido que Galeotti
da incluso na aplicao da lei constitui escreveu: essas circunstncias [a
um instrumento a ser usado pelos juzes, manifestao de diferenas sociais entre
com vistas a contribuir para diminuir a grupos] so cruciais, pois elas tornam as
desigualdade social e, tambm, eliminar questes da tolerncia diretamente
os focos de intolerncia. A incluso, dependentes da realizao da justia
entretanto, somente torna-se um social e do progresso em direo
princpio na medida em que, na igualdade de considerao, que
aplicao do texto legal, tenha-se considero profundamente como mais
presente que ser utilizado no sentido de fundamental do que a igualdade
aperfeioar a ordem social face s econmica293 (grifo nosso). A
mudanas constantes de uma sociedade tolerncia torna-se dessa forma uma
complexa. O compromisso com esse virtude poltica essencial para a
aperfeioamento encontra-se inserido realizao dos objetivos ltimos do
nos fundamentos morais da ordem estado democrtico de direito e, como
constitucional que somente explicitou tal, faz parte integrante do arcabouo
de forma necessariamente parcial os hermenutico na aplicao da lei.
valores fundamentais da sociedade e do Como chama a ateno
estado. Garapon294 (1996) a metamorfose da
O ponto nodal da questo reside, idia da tolerncia tem a ver com a
certamente, na incorporao da temtica mudana ocorrida no sistema poltico,
da incluso social na ordem quando a monarquia absoluta fundada
constitucional. O estado democrtico de na f religiosa transformou-se no estado
direito deslocou a questo, rompendo o de direito baseado numa nova
crculo vicioso do constitucionalismo concepo de justia. A justia, tanto no
liberal, que considerava a incluso 293
GALEOTTI, Anna Elisabetta. op. cit. p. 119.
294
GARAPON, Antoine. Le droit,
292
nouveau langage de la tolrance, em
FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos
Diogne, 176, oct.-dec. 1996.
administrativos pelo poder judicirio. Rio de
Janeiro: Jos Kofino Editor, 1991.

199
quadro do absolutismo, quanto no 12. Reflexes sobre os
estado liberal de direito e, direitos sociais
principalmente, no estado democrtico
de direito, o referencial ltimo; ela,
12.1 Um novo paradigma jurdico
entretanto, no tem o mesmo sentido,
pois deixou de ter um contedo
O estado democrtico de direito,
substancial e passou a ser definida em
como estabelece o Prembulo da
termos mais procedimentais. Diante da
Constituio Brasileira de 1988,
lei, escreve Paul Ricoeur, os
destina-se a assegurar o exerccio dos
indivduos so reputados ter crenas,
direitos sociais e individuais, a
convices, interesses, que definem o
liberdade, a segurana, o bem-estar, o
contedo que a justia ignora, porque
desenvolvimento, a igualdade e a
ela a justia, isto o rbitro de
justia. No art.6, a Constituio
pretenses rivais, no o tribunal da
Federal estabelece quais so esses
verdade.295
direitos sociais: a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia e a
assistncia aos desamparados. Esses so
valores considerados pelo texto
constitucional como valores
supremos. Observa-se, entretanto, na
doutrina e na jurisprudncia, uma
profunda e sintomtica dificuldade em
lidar com a idia e o regime jurdico dos
direitos sociais, que perdem as
caractersticas de valores supremos da
ordem constitucional, consagrados na
lei magna (arts.6 a 11), e pertencentes,
assim, categoria dos direitos
fundamentais (Ttulo I da Constituio
295
RICOEUR, Paul. Lectures 1. Paris: Editions
de 1988). Os direitos sociais terminam,
du Seuil, 1991. p. 300. pelas razes que veremos a seguir,

200
rebaixados na hierarquia normativa, hermenutica constitucional que entra
reduzidos a simples normas em conflito com o prprio paradigma
programticas a espera de serem poltico e jurdico do estado
regulamentadas para produzirem democrtico de direito. Como
efeitos. argumenta com preciso Lnio Streck
O constituinte ao listar os esse tipo de organizao estatal
valores supremos do estado democrtico pressupe para a sua plena realizao
de direito, considerou os direitos sociais uma hermenutica peculiar, que supera
como categoria jurdica essencial do a hermenutica constitucional (a
regime que pretenderam estabelecer tcnica prpria e especfica de
atravs da Constituio, e, portanto, interpretar a Constituio) tradicional,
pertencentes mesma categoria diferenciando-se em virtude de ser uma
hierrquica dos direitos civis e polticos. hermenutica em que a Constituio
A hiptese a ser desenvolvida neste vista como uma ferramenta que est
trabalho a da que o legislador disposio do intrprete, sendo na
constituinte, ao assim proceder, refletiu linguagem heideggeriana um modo-de-
um novo paradigma, onde os direitos ser-no mundo do intrprete.296 Essa a
sociais tornam-se, nos termos em que se razo pela qual a parte programtica do
encontram expressos na Constituio, texto constitucional pode ser
direitos fundamentais que mantm considerada como tendo, ao lado do seu
relaes de igualdade com os direitos carter principiolgico, a funo de
civis e polticos. caixa de ferramentas com a qual dever
As dificuldades conceituais contar o intrprete para a plena
encontradas na leitura do texto realizao dos objetivos ltimos do
constitucional originam-se, sistema constitucional. Com isto, a parte
provavelmente, na falta de uma programtica da Constituio torna-se
fundamentao lgico-racional para os necessariamente impositiva,
direitos sociais, a fim de que possam ser independente, portanto, de arranjos
integrados no ncleo normativo do polticos, sociais ou econmicos.
estado democrtico de direito, ao lado Bobbio, em conhecida frase, que
dos direitos civis e polticos, expressa, afinal de contas, um trusmo,
consagrados no estado liberal. A
296
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio
excluso dos direitos sociais reflete, a Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2002. p. 194-
nosso ver, o predomnio de um tipo de 198.

201
afirmou que o problema fundamental resultou, assim, de argumentos que
em relao aos direitos do homem, hoje, aprofundaram a importncia da temtica
no tanto o de justific-los, mas sim o dos direitos humanos para a construo
de proteg-los.297 No se pode do estado liberal de direito.
discordar de Bobbio quanto ao desafio A tradio liberal, entretanto,
que representa a luta pela proteo dos que deita as suas razes no argumento
direitos humanos. No entanto, h casos de Locke (Segundo Ensaio sobre o
em que a justificao e a fundamentao Governo Civil), estabeleceu a questo
dos direitos etapa indispensvel e dos direitos humanos em funo,
indissocivel da sua proteo. A exclusivamente, da propriedade.299 Para
conceituao e o reconhecimento das Locke e os idelogos do estado liberal,
garantias dos direitos humanos nos o cerne dos direitos civis e polticos
diferentes sistemas normativos, encontrava-se no direito de propriedade,
nacionais e internacionais, resultaram que iria sedimentar, proteger e assegurar
do seu progressivo amadurecimento o produto do exerccio da autonomia, da
histrico. Quando avaliamos a evoluo liberdade e do trabalho humano. Essa a
298
poltica e legal dos direitos humanos razo pela qual o sistema poltico e
constata-se que a cidadania democrtica jurdico do estado liberal organizaram-
contempornea, alm de ser a se em funo e para a garantia do
vinculao jurdica do indivduo a um exerccio das liberdades e das
estado soberano, compreende tambm igualdades de uma sociedade de
uma srie de direitos e exigncias proprietrios. Processo semelhante ao
morais. Esses direitos civis e polticos, constatado na construo do estado
ncleo do estado liberal, foram sendo liberal, ocorre nos estgios de
consagrados nos sistemas jurdicos consagrao tica, poltica e
atravs de processo histrico especfico, constitucional dos direitos sociais,
onde o momento da sua justificativa e nascidos e afirmados atravs de um
fundamentao tornaram-se etapas processo de legitimao e efetividade
integrantes da sua implementao. A crescentes no mbito da prpria
proteo de que gozam, na atualidade, transformao do estado liberal em
os direitos de primeira gerao,

297 299
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 24. MACPHERSON, C. B. The Political Theory
298
MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe of Possessive Individualism. London: Oxford
Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, University Press, 1962.
1967. p. 57 e segs.

202
direo ao estado democrtico de econmica da sociedade liberal,
direito. constituem-se como ncleo normativo
O argumento que pretendo central do estado democrtico de
desenvolver parte de um pressuposto direito. Mas o seu aparecimento
radical, qual seja o de que os direitos provocou um entendimento preliminar
sociais no so meios de reparar de que ameaariam a propriedade e o
situaes injustas, nem so subsidirios contrato. Neste sentido, Weber aponta
de outros direitos. No se encontram, para a disfuno encontrada na
portanto, em situao hierarquicamente sociedade liberal, que se expressa no
inferior aos direitos civis e polticos. Os conflito entre a legalidade material e a
direitos sociais - entendidos como pessoa concreta, de um lado, face o
igualdade material e exerccio da formalismo e a fria objetividade
liberdade real exercem no novo normativa do governo burocrtico.
paradigma, aqui proposto, posio e Conclu Weber, afirmando que a
funo, que incorpora aos direitos soluo desse conflito cabe ao direito e
humanos uma dimenso ao governo que para isto devem estar a
necessariamente social, retirando-lhes o servio da nivelao das possibilidades
carter de caridade ou doao da vida econmica e social face aos
gratuita, e atribuindo-lhes o carter de possuidores, e somente podem
exigncia moral como condio da sua desempenhar esta funo, quando
normatividade. Constituem-se, assim, assumem um carter no formal, ou
em direitos impostergveis na seja, um carter substancialmente
300
concretizao dos objetivos ltimos tico. (grifo meu)
pretendidos pelo texto constitucional. Processa-se, assim, uma
O direito do estado liberal revoluo copernicana no paradigma
concebido no contexto do jurdico contemporneo no que se refere
contratualismo e centrado na ao contedo dos prprios direitos
propriedade, fechou-se no chamado fundamentais clssicos. Esses direitos,
imprio da lei e no formalismo jurdico consagrados e garantidos no estado
abstrato, impedindo a considerao dos liberal, ao perderem o seu carter
direitos sociais como direitos humanos. meramente formal, que visava a
Os direitos sociais, como direitos
nascidos, precisamente, em virtude e 300
WEBER, Max. Economia y Sociedad.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944. p.
como resposta desigualdade social e 735.

203
regulao de conflitos entre os direitos sociais integram os
proprietrios, ganham no contexto do ordenamentos jurdicos sob a regncia
estado democrtico de direito, novos dos quais vive a maior parte da
contedos e materializam-se sob a populao do planeta. Todavia, no que
forma de liberdades e igualdades reais. diz respeito prtica social e poltica,
Esse novo paradigma necessita ser poucos so os Estados que protegem
justificado racionalmente para que ampla e universalmente os direitos
possa ser aplicado eticamente, como sociais. Histrica e teoricamente tem-se
previa Weber. Somente ento teria justificado a baixa efetividade dos
sentido responder s quatro questes direitos sociais afirmando-se que no
bsicas, sistematizadas por Sarlet: em existe a indivisibilidade dos direitos
que medida os direitos a prestaes, em humanos, pois na prtica histrica e nos
virtude do disposto no art. 5, 1 da dispositivos legais, encontram-se
Constituio Federal, so diretamente diferentes nveis de direitos, sendo que
aplicveis; quais os efeitos jurdicos os direitos humanos reconhecidos como
inerentes eficcia jurdico-normativa direitos fundamentais nos textos
dos direitos sociais; esses direitos constitucionais seriam unicamente os
expressam um direito subjetivo direitos civis e polticos. Em
individual prestao? E, finalmente, conseqncia, estabelecem-se duas
como poder ser reconhecido.301 categorias de direitos humanos,
rompendo-se a unidade integradora do
12.2 A efetividade dos direitos sociais bloco sistmico dos direitos humanos
(direitos civis-sociais) como se encontra
Consagrados na Declarao determinado no texto constitucional. O
Universal dos Direitos Humanos (art. texto constitucional resultou, entretanto,
22), considerados por alguns autores da afirmao extensiva dos direitos
como frmula fraca e vazia de humanos, neles incluindo-se os direitos
efetividade302 e nos textos sociais, sendo essa a razo da
constitucionais da maioria dos Estados, recuperao na teoria dos direitos
humanos do significado lgico e
301
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos estrutural dos direitos sociais, como
Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados Editora, 2001. p. 258. pretendem as recomendaes da
302
CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo:
hacia une teoria de la ciudadana. Madrid: Conferncia de Viena de 1993.
Alianza Editorial, 1998. p. 86.

204
 Existem diferentes formas de exigncia tica, no sujeita a
argumentao que sustentam a negociaes polticas.304
inconsistncia dos direitos sociais como Os valores humanos da
direitos humanos fundamentais, vale liberdade, igualdade e da dignidade da
dizer, afirmados universalmente e pessoa humana, dos quais os direitos
consagrados no sistema jurdico sociais sero uma forma de
nacional. Todas partem do pressuposto manifestao, impem-se,
de que os direitos fundamentais sociais progressivamente, no contexto do
no so reconhecidos como modelo liberal, onde se torna
verdadeiros direitos.303 Uma das determinante na produo e na
formas mais comuns de se negar aplicao da lei o valor econmico da
efetividade aos direitos sociais retirar- melhor relao custo-benefcio para o
lhes a caracterstica de direitos investimento do capital. Esses valores
fundamentais. Afastados da esfera dos refletem a prpria natureza da sociedade
direitos fundamentais, ficam privados democrtica, que considera o social
da aplicabilidade imediata, excludos da como envolvendo todo o conjunto das
garantia das clusulas ptreas, e se relaes humanas. Esse entendimento
tornam assim meras pautas da natureza da sociedade tem sido tema
programticas, submetidas reserva do recorrente no pensamento social, desde
possvel ou restritos objetivao de as suas primeiras formulaes, na
um padro mnimo social. A doutrina Grcia Antiga, por Aristteles305 e que
jurdica contempornea oscila entre encontra no texto de Marshall306 a sua
esses dois plos argumentativos, sistematizao: a dimenso social
servindo, a nosso ver, para justificar abarca toda a sociedade, desde o direito
modelos polticos e sociais que se segurana at o mnimo de bem-estar
antepem idia central do estado econmico, materializa-se atravs da
democrtico de direito, que afirma ser a diviso da herana social, implicando na
observncia dos direitos sociais uma
304
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O
trabalhador e o direito sade: a eficcia dos
direitos sociais e o discurso neoliberal, em
Direito, cidadania e justia: ensaios sobre
lgica, interpretao, teoria sociolgica e
filosofia jurdica, coord. Beatriz di Giorgi,
Celso Fernandes Campilongo e Flvia Piovesan.
303
KRELL, Andras. Direitos Sociais e So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 135.
305
Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1097 b,
Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 10.
306
2002. p. 23. MARSHALL, T. H. ob.cit.. p. 87-107.

205
subordinao do preo de mercado
justia social, na substituio da livre
negociao por uma declarao de
direitos. Essa idia de considerar a
declarao de direitos como
instrumento prprio para a regulao
das relaes sociais na economia de
mercado, aponta para uma soluo
jurdica integradora dos aspectos ticos
e sociais da sociedade democrtica, pois
atribui ao social, esfera especfica de
manifestao da liberdade, a ltima
palavra na interveno do poder pblico
com vistas correo de desigualdades
sociais.
12.3 Falcias tericas sobre os direitos
sociais
A integrao dos direitos sociais
no quadro dos direitos humanos implica
logicamente em consider-los,
preliminarmente, sob a perspectiva da
sua universalidade. O ncleo
argumento central, que no inclu na
categoria dos direitos humanos os
direitos sociais, refere-se
universalidade. Argumentos tericos e
prticas, polticas e legislativas,
contestam essa universalidade,
separando os direitos sociais
direitos civis e polticos. A hiptese a
ser desenvolvida neste trabalho a de
que esses argumentos somente podero
ser superados se e quando situarmos os
direitos sociais numa dimenso
propriamente tica o que lhes trar,
assim como trouxe, historicamente, para
o os direitos civis e polticos, a qualidade
de direitos humanos universais. Torna-
se, assim, necessrio analisar os
fundamentos lgicos e empricos dos
direitos sociais para que se possa
verificar onde se situam os obstculos a
sua integrao no corpo dos direitos
humanos. Trata-se de construir um novo
paradigma, que justifique racionalmente
a integridade dos direitos humanos,
neles includos os direitos sociais.
O argumento mais difundido
contra a natureza de direitos humanos
dos direitos sociais refere-se sua
efetividade, pois os direitos sociais
diferenciar-se-iam dos direitos civis e
polticos pelo fato de terem carter
programtico. Os textos constitucionais
ao proclamarem e regularem os direitos
do sociais estabeleceriam normas de
carter programtico, dependentes de
regulao infraconstitucional posterior
sua e, por essa razo, esses direitos no
teriam a fora de direitos pblicos
subjetivos. Seriam to-somente direitos
pblicos negativos, mas que de qualquer
dos forma tornariam inconstitucional
qualquer medida do Poder Pblico
tendente a retroceder em matria de
direitos sociais.
206
Ocorre, porm, que nem mesmo esse doutrina no que se
aspecto de orientao negativa, oriundo refere excluso dos
de uma interpretao menos consistente direitos sociais da
do significado dos direitos fundamentais pauta dos direitos
sociais, tem sido observado na realidade humanos reside no
brasileira. A grande maioria dos direitos possvel conflito
sociais previstos na Carta de 1988 latente com os direitos
encontra-se aguardando regulamentao civis e polticos. Os
sendo mesmo considerada por direitos sociais seriam
doutrinadores e magistrados como no considerados como
obrigando ao seu cumprimento, seja sob referidos a dimenses
a forma de implementao de servios no-substanciais da
pblicos, seja na salvaguarda de direitos sociedade, pois seriam
adquiridos, como os da previdncia. O direitos que, para
detalhamento constitucional dos direitos serem implementados
sociais passa a servir de mero adorno ao - se isto fosse possvel
arranjo poltico que termina pr em virtude das
preservar as desigualdades sociais que a limitaes
prpria Constituio pretende corrigir. oramentrias,
Tendo como pano de fundo essa argumenta a doutrina
rejeio poltica da obrigatoriedade dos alem da reserva do
direitos sociais, construiu-se no mbito possvel -,
da teoria trs tipos de falcias, que violentariam os
sustentam a excluso dos direitos direitos constitutivos
sociais da categoria dos direitos do ncleo do estado
humanos fundamentais. Essas falcias liberal: as liberdades
ocorrem em trs tipos de questes: no individuais e a
mbito do conflito dos direitos, na propriedade. Como
307
concepo funcional dos direitos sociais escreve Krell, essa
e nas questes suscitadas pela aplicao posio doutrinria
do formalismo positivista na nasceu de
interpretao dos direitos fundamentais: circunstncias
a) O primeiro problema
enfrentado pela 307
KRELL, Andras. op. cit. p. 47.

207
histricas especficas, pblicas e individuais
quando o populismo da nao alem;
igualitarista e
coletivista do estado b) A segunda dificuldade
social-nazista, levou terica com que se
supresso das defronta uma
conquistas do estado justificativa dos
liberal. Em direitos sociais como
conseqncia, a direitos humanos,
doutrina do estado e o reside na concepo
sistema poltico da funcional dos direitos
Alemanha ps- sociais. Por concepo
Segunda Guerra funcional, entenda-se
Mundial aquela que atribui aos
estabelecido na direitos sociais uma
Constituio da funcionalidade
Repblica Federativa reparadora, situando-
da Alemanha de 1949 os face aos direitos
- tiveram a civis e polticos numa
preocupao de evitar relao de
308
a todo o custo que se subsidiariedade.
repetissem as Nessa linha de
condies sociais e argumentao, os
econmicas que direitos sociais seriam
serviram de caldo de direitos de segunda
cultura para o ordem a serem,
surgimento de eventualmente,
projetos polticos, respeitados, no
como o nazismo, que, porque tenham a
em nome da correo mesma natureza dos
da crise social, direitos fundamentais
provocou o sacrifcio
das liberdades 308
BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y
Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de
Deusto, 2001.

208
constitutivos da sobrevivncia.309
personalidade Ainda que Torres
humana, mas por introduza no debate
responderem a sobre o tema uma
demandas sociais e dimenso moral, qual
econmicas seja, a vinculao do
conjunturais. Essa exerccio da liberdade,
vertente terica valor superior no
derivada da teoria da estado constitucional
reserva do possvel, liberal, questo da
parte da mesma sobrevivncia,
premissa falaciosa, permanece sem
qual seja, a de que resposta a indagao
existe uma sobre em que medida
impossibilidade o valor da liberdade
objetiva na realiza-se atravs de
implementao dos condies sociais
direitos sociais. A especficas. E essas
teoria do mnimo condies referem-se,
social procura, em precisamente,
outras palavras, garantia de direitos
minimizar a sociais considerados
radicalidade da teoria como a materializao
da reserva do da liberdade;
possvel, ao
sustentar, nas palavras c) Outra dificuldade de
do seu mais insigne carter terico
formulador na cultura encontra-se na
jurdica brasileira, que concepo do
a pessoa sem o formalismo
mnimo necessrio 309
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania
existncia perderia a multidimensional na era dos direitos, em
Teoria dos Direitos Fundamentais, org. Ricardo
condio inicial da Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
262.
liberdade que a

209
positivista, que situaes sociais
entende o direito impeditivas da
como um sistema de implementao das
normas, onde o liberdades individuais.
imprio da liberdade
formal torna-se o Os trs problemas acima
princpio hegemnico referidos mostram faces de uma mesma
na aplicao da lei. idia, difundida na cultura jurdica
Essa concepo, contempornea. Essa idia encontra a
preponderante na sua formulao no argumento neoliberal
cultura jurdica de que os direitos sociais no passam de
brasileira, parte da promessas vazias e que, em ltima
ignorncia dos anlise, acabam sendo atentatrios s
contedos do direito, liberdades e direitos individuais.
como se o exerccio Sustenta-se, inclusive, nesta linha de
das liberdades argumentao, que muitas das normas
pudesse ocorrer no constitucionais sobre direitos sociais,
espao abstrato das por no possurem um mnimo de
regulaes legais e condies para a sua efetivao, acabam
no no contexto das servindo como libi para criar a imagem
relaes de poder de um Estado que responde
encontradas na normativamente aos problemas reais da
realidade social sociedade310 Existem aqueles que
objetiva. Isto porque atribuem uma funo
neste contexto que se preponderantemente ideolgica para os
realiza a autonomia do direitos sociais, que constituiriam uma
ser humano, onde se forma de manipulao ou de iluso, que
concretizam os imuniza o sistema poltico contra outras
direitos proclamados alternativas.311 O mesmo autor chama a
no texto
constitucional, 310
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito
podendo-se, ento, Constitucional e a efetividade de suas normas.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
atravs do sistema 311
KRELL, Andras. Controle judicial dos
servios pblicos bsicos na base dos direitos
jurdico, corrigir-se as fundamentais sociais, em A Constituio

210
ateno para o fato de que o exerccio estabelecida no prprio Prembulo da
dessa funo ideolgica no Constituio de 1988.
necessariamente nocivo, desde que no
se paralise por completo a 12.4 Falcias polticas sobre os direitos
implementao dos direitos sociais humanos e sociais
garantidos na Constituio. A funo
ideolgica positiva dos direitos As falcias mais usuais argidas
fundamentais sociais programticos da contra a natureza de direitos humanos
Carta de 1988 residiria em seu papel de dos direitos sociais deitam suas razes
referncia, atuando como um ideal que no fato de que esses direitos sociais
pudesse contribuir para a transformao encontram-se no estgio de sua
progressiva do sistema social. justificativa e fundamentao, e, por
Essa idia difusa sobre a essa razo, recebem fortes crticas
natureza dos direitos sociais repercute relativas possibilidade de sua
no processo judicial, onde grande parte implementao no estado democrtico
da magistratura brasileira emprega de direito. A hiptese que pretendemos
formas de interpretao constitucional, examinar a de que as falcias polticas
calcadas no formalismo jurdico utilizadas para, junto com as tericas,
positivista, corrente terica excluir os direitos sociais do mbito dos
predominante na formao de geraes direitos humanos fundamentais,
de profissionais do direito. Resiste, evidenciam somente relaes sociais e
assim, no quadro do estado democrtico econmicas especficas, centradas na
de direito, um modelo formal de propriedade e na economia de mercado
argumentao em segmentos livre, e no social. Algumas
representativos da doutrina e da constataes empricas mostram como,
jurisprudncia no Brasil, que no por detrs dos argumentos tericos,
permite a integrao de pontos de vista escondem-se posies ideolgicas e
valorativos, ligados justia material no polticas que necessitam serem
processo judicial, o que representa, em explicitadas. Essas falcias polticas
ltima anlise ignorar a exigncia assumem a forma de trs argumentos
principais, que procuram justificar a
excluso dos direitos sociais da

Concretizada. Porto Alegre: Livraria do categoria dos direitos humanos

Advogado Editora, 2000. p. 13.
fundamentais.

211
 1 argumento os direitos sociais fundamentais; na verdade, a
so direitos de segunda ordem salvaguarda desses direitos civis e
Essa falcia poltico-ideolgica polticos, originrios do estado liberal
sustenta que os direitos sociais so clssico, passou no contexto do estado
categorias jurdicas de segunda ordem, democrtico de direito a pressupor a
pois no participam do momento realizao dos direitos sociais.
fundador do estado de direito, que foi Estabeleceu-se, portanto, ao contrrio
estruturado em funo e para assegurar, do que afirma a falcia examinada, uma
preliminarmente, os direitos civis e relao de reciprocidade e integrao
polticos. O estado de direito, na entre dois tipos de categorias dos
primeira fase do liberalismo, estruturou- direitos fundamentais.
se em funo de agentes polticos Os direitos sociais, portanto,
privilegiados os proprietrios- com no so categorias jurdicas de segunda
vistas a regular os conflitos em torno de ordem, pois a prpria natureza dos
ncleos de direitos, chamados de civis, direitos civis, pressupe a sua
porque visavam assegurar aos cidados, corporificao atravs desses direitos
aqueles que por lei participavam do sociais. Essa relao torna-se ainda mais
sistema poltico, social e econmico, evidente quando constatamos que a
um conjunto de direitos e garantias plena realizao dos objetivos da
individuais. A passagem do estado sociedade democrtica de direito, como
liberal para o estado democrtico de estabelecidos no texto constitucional,
direito fez-se pela extenso dos direitos tem com seu fundamento dois
civis e polticos (principalmente o instrumentos poltico-institucionais, os
direito de votar e ser votado) a um direitos civis e polticos, pr um lado, e
nmero crescente de cidados, que os direitos sociais, pr outro. Para tanto,
atravs da representao poltica e dos os direitos sociais entendidos como
movimentos sociais, alteraram igualdade material e liberdade real
substantivamente o sistema jurdico do constituem uma fonte substantiva, no
estado liberal clssico. Neste processo formal ou adjetiva, dos direitos
poltico, social e legislativo de fundamentais. E essa caracterstica faz
democratizao do estado liberal de com que os direitos fundamentais no
direito o seu fator determinante foi a quadro do estado democrtico de direito
incorporao dos direitos sociais ao sejam tais na medida em que assegurem
corpo dos direitos humanos e estabeleam direitos sociais.

212
 Tendem, portanto, a manuteno das prestaes sociais
convergir, os dois princpios bsicos do poderiam ser suportadas. Esse
estado liberal, at ento considerados argumento simplifica a complexidade
como autnomos e independentes: o do sistema econmico e social da
princpio da liberdade e o da igualdade, modernidade, pois parte do pressuposto
sendo o primeiro, na teoria liberal de que somente os pases ricos teriam
clssica, considerado hegemnico em condies de sustentar polticas sociais
relao ao segundo. Transitamos ento consistentes e que atendessem aos
para um novo patamar conceitual, onde ideais de justia social. Isto porque a
os direitos sociais iro representar a presena do poder pblico na
integrao dos princpios da igualdade implementao dos direitos sociais
material e da liberdade real, que no independe de mais ou menos recursos
aquela meramente proclamada nos pblicos, mas encontra-se diretamente
textos legais. Os direitos sociais ligada funo principal do Estado na
adquirem um novo papel no sistema sociedade moderna, qual seja, assegurar
jurdico, deixando de ser simples o bem comum. A alocao de recursos
expedientes funcionais, destinados a para suprir demandas sociais depende,
compensar situaes de desigualdade, e em ltima instncia, da vontade poltica
passando a atuar como ncleos que se expressa no estado democrtico
integradores e legitimadores do bem de direito atravs do sistema
comum, pois ser atravs deles que se representativo, quando ocorre a escolha
poder garantir a segurana, a liberdade, pelo eleitor dos projetos pblico de sua
a sustentao e a continuidade da preferncia. Tanto a questo da
sociedade humana. liberdade, como a da igualdade,
2 argumento os direitos constituem o pano de fundo diante do
sociais dependem de uma economia qual sero escolhidas as alternativas de
forte polticas pblicas apresentadas pelos
Outra falcia, usualmente partidos polticos. A sociedade que
argida em favor da excluso dos dever escolher quais as opes
direitos sociais da categoria de direitos poltico-econmicas e, portanto, em
fundamentais, consiste em sustentar-se quais setores sero aplicados
que a efetividade dos direitos sociais preferencialmente os recursos pblicos.
depende da existncia de uma Por outro lado, esse argumento
econmica forte, onde as cifras de no se refere ao fato de que, mesmo nas

213
economias fortes, continua-se a advogar estatal administrativo-judicial
a excluso dos direitos sociais da necessrio para garantir os direitos civis
categoria dos direitos fundamentais. e polticos. Portanto, a escassez de
Como sustenta Martinez de Bringas recursos como argumento para a no
(2001), a persistncia da excluso social observncia dos direitos sociais acaba
nas economias mais fortes do planeta afetando, precisamente em virtude da
expressa uma crena enraizada em integridade dos direitos humanos, tanto
setores do pensamento social e poltico os direitos civis e polticos, como os
de que uma fatalidade histrica a direitos sociais.
existncia das desigualdades sociais, Estabelecer uma relao de
pois estas tm a ver com a prpria continuidade entre a escassez de
natureza da sociedade humana. Esse recursos pblicos e a afirmao de
argumento tem como eixo principal a direitos acaba resultando em ameaa
crena ideolgica de que impossvel a existncia de todos os direitos. Supe,
considerao aprioristica da realidade alm do mais, que o sistema jurdico
social a ser caracterizado como um serviria para solucionar conflitos em
espao de ausncias de carncias. situao ideal de igualdade absoluta,
3argumento- o custo dos onde no houvessem carncias e
direitos sociais supera os recursos situaes sociais de necessidade,
oramentrios funcionando o direito no quadro de
Outro argumento falacioso relaes contratuais, sinalagmticas,
refere-se ao custo dos direitos sociais. entre agentes sociais com os mesmos
Chamada, tambm, da falcia da poderes. O no reconhecimento dessa
reserva do possvel representa um situao de desigualdade no direito
argumento preponderante no projeto liberal que permite que se argua como
neoliberal contemporneo. Vestida de os direitos sociais encontram-se fora do
uma ilusria racionalidade, que sistema de direitos fundamentais.
caracteriza a reserva do possvel A superao desse impasse no
como o limite fctico efetivao dos pensamento social contemporneo
direitos sociais prestacionais, esse somente poder ser realizada se os
argumento ignora em que medida o direitos sociais forem considerados,
custo consubstancial a todos os tanto no que se refere a sua
direitos fundamentais. No podemos fundamentao, como na sua
nos esquecer do alto custo do aparelho consagrao constitucional, sob um

214
paradigma diferente daquele encontrado
na teoria liberal do direito e do estado.
Para tanto, deve-se procurar estabelecer,
assim como no caso dos direitos civis e
polticos, uma fundamentao racional e
tica, que possa justificar e legitimar o
investimento pblico na proteo de
dignidades humanas vulnerveis e sociais de forma restritiva, esvaziando a
fracas. Essa fundamentao no estado
democrtico de direito ir sedimentar-se
atravs do procedimento democrtico,
implementado por indivduos racionais,
no exerccio do discurso pblico no
espao da cidadania participativa. Um
projeto pblico baseado na preservao
de direitos e liberdades proclamados no
corpo do estado liberal de direito
realiza-se, em ltima anlise, somente
no estado democrtico de direito, que se
caracteriza como um sistema poltico e
jurdico, legitimado pela integrao
terica e objetiva dos direitos humanos.
Neste contexto, ganha relevncia
o debate entre constitucionalistas
brasileiros sobre o conceito do mnimo
existencial. Inspirada na doutrina e na
jurisprudncia constitucional alem, o
mnimo existencial pretende atribuir
ao indivduo um direito subjetivo contra
o Poder Pblico, que seria obrigado a
garantir uma existncia mnima digna a
todos os cidados. Em nenhum
momento, pode-se, entretanto,
determinar em que reside esse mnimo
existencial, caindo-se, assim, no
argumento do voluntarismo poltico,
onde o mnimo para a vida humana fica
a depender da vontade do governante.
Essa teoria, por sua impreciso
bsica, tem servido de justificativa para
interpretar a aplicao dos direitos
sua amplitude e magnitude. Isto
significa que o princpio da dignidade
humana, basilar no sistema
constitucional, deixe de apresentar sua
dimenso social e econmica. Para
esses doutrinadores, a maximizao dos
direitos sociais implicaria no sacrifcio
do mnimo existencial, pois, no
havendo como assegur-los, o Estado
seria impotente para garantir aquele
mnimo, ainda que impreciso, e a ser
definido pela vontade poltica,
necessrio para garantir uma
sobrevivncia condigna dos cidados.
Torna-se, assim, necessrio que
se responda a uma questo bsica, se
pretendemos atribuir aos direitos sociais
o status de direito humano fundamental.
Quais seriam os valores sociais bsicos
do estado democrtico de direito?
Enquanto no estado liberal-democrtico
esses valores eram a liberdade, a
propriedade individual, a igualdade, a
segurana jurdica e a representao
poltica, no estado democrtico de
direito, no somente no se negam esses
215
valores, mas procura-se dar aos reconhecido em sua positividade.312
mesmos, contedos materiais para Entende-se, portanto, que existem e
torn-los mais efetivos. Por essa razo, devem existir direitos humanos, antes e
torna-se cada vez mais problemtica a fora do direito positivo, mas no
garantia da liberdade, quando a sua haveriam direitos fundamentais seno a
implementao no vier acompanhada partir da sua incorporao pelo direito
de condies existenciais que tornem positivo.
possvel o seu exerccio real. Os direitos fundamentais seriam
diferenciados dos direitos humanos na
12.5 Direitos sociais e direitos medida em que fossem reconhecidos
fundamentais como tais pelas autoridades s quais se
atribui o poder poltico de editar
A questo preliminar com que normas, tanto no interior dos Estados,
nos defrontamos, ao procurar quanto no plano internacional; so os
estabelecer os direitos sociais como direitos humanos positivados nas
direito humano fundamental, reside no Constituies, nas leis, nos tratados
prprio conceito de direito fundamental, internacionais. Essa noo, porm,
que tem duas principais acepes. Por revela-se radicalmente incompatvel
um lado, o termo direito fundamental com o reconhecimento da existncia de
pode ser empregado para designar direitos humanos, pois a caracterstica
certos direitos que reconhecem e essencial destes consiste, justamente, no
garantem a qualidade de pessoa ao ser fato de valerem contra o Estado.313 De
humano. Este o sentido filosfico da fato, se admitirmos que o Estado
expresso, mas, tambm, e nacional pode criar direitos humanos, e
principalmente, na doutrina alem no apenas reconhecer a sua existncia,
contempornea, tem sido empregada irrecusvel admitir que o mesmo
com o adjetivo fundamental Estado tambm pode suprimi-los, ou
Grundrecht- para referir-se aos direitos alterar de tal maneira o seu contedo a
que, apesar de serem aqueles que o ponto de torn-los irreconhecveis.314
homem deve gozar por ser pessoa, s Essa interpretao sobre a natureza dos
aparecem como fundamentais depois 312
BIDART, German J.; HERRENDORF,
que o direito legislado os tenha Daniel E. Principios de Derechos Humanos y
Garantias. Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 131.
313
COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao
Histrica .op. cit. p. 46.
314
Ibidem. p. 47.

216
direitos humanos explicita o argumento
de que eles no tm um carter
universal, e eticamente obrigatrios, o
que abre a possibilidade para a sua
dependncia da vontade do legislador.
No se trataria, assim, de atributos
inerentes condio humana, mas
unicamente a determinada
nacionalidade, regida pelo poder
coercitivo de um Estado determinado.
A teoria dos Grundrechtes,
portanto, exclui a caracterstica da
universalidade dos direitos humanos e
consagra alguns desses direitos como
fundamentais numa ordem jurdica
especfica e, finalmente, exclui dessa
categoria os direitos sociais, ou seja,
aqueles que dependem de uma atuao
positiva do Estado. Todavia, dentro de
uma interpretao tica dos direitos
humanos, fundada em valores
intrnsecos racionalidade humana,
deve-se compreender os direitos sociais
como direitos essenciais e inafastveis,
por conseguinte fundamentais. A partir
dessa eticidade dos direitos humanos,
pode-se falar em direitos fundamentais
sociais, quais sejam, aqueles que, em
vez de serem direitos contra o Estado,
se constituem em direitos atravs do
Estado, exigindo do Poder Pblico
certas prestaes materiais, como a
implementao de polticas sociais que
facultem o gozo efetivo dos direitos
constitucionalmente protegidos.315
Os direitos humanos situam-se,
em virtude de suas caractersticas
morais, - o que torna essa categoria
jurdica uma forma de contestao
radical teoria jurdica positivista - para
alm e acima da organizao estatal,
deitando as suas razes, em ltima
instncia, na conscincia tica coletiva.
A investigao sobre a natureza dos
direitos humanos tem a ver com a busca
dos modelos racionais e lgicos, que
deitam as suas razes na construo
historicamente verificvel de que esses
direitos visam a proteo de bens e
valores, que no seu todo constituem o
cerne da dignidade humana e que foram
sendo construdos no espao pblico da
sociedade democrtica nos ltimos dois
sculos. O princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana ganha,
assim, substncia moral e jurdica,
passando a integrar o sistema
normativo, perdendo o seu carter
adjetivo, no mais sendo um simples
ideal, pouco definido e dependente da
vontade mutante do legislador.
315
KRELL, Andras. Controle judicial dos
servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais, em A Constituio
Concretizada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2000.
217
 Essa constatao exige que se constitucional no seu sentido prprio e
situe a questo da fundamentao tica explcito. Isto para que o Direito
dos direitos sociais, para alm da expresso nas leis tenha um efeito
positivao jurdica. Trata-se, til,316 que no estado democrtico do
preliminarmente, de demonstrar que os direito tem a ver com os objetivos
direitos sociais tm as mesmas estabelecidos no Prembulo da
caractersticas de obrigatoriedade dos Constituio de 1988 e que perpassa
direitos humanos, participam tambm todo o seu texto.
de sua natureza tica, tendo
caractersticas de universalidade, a 12.6 Etapas na fundamentao tica
serem demonstradas atravs de uma dos direitos sociais
fundamentao racional. A
demonstrao dessas caractersticas dos Devemos examinar dois nveis
direitos sociais, como direitos humanos, de problemas, que se colocam no
pode ser elaborada em funo da processo da fundamentao tica dos
atribuio de qualidades que tm a ver direitos sociais e que podero servir
com a dignidade humana. Deste modo como dados a serem levados em conta
poderemos comprovar em que medida na nossa reflexo. Trata-se, no primeiro
os direitos sociais encontram-se no nvel, de consideraes de carter mais
mesmo nvel axiolgico das liberdades abstrato e terico, onde pontuamos o
individuais ou, ento, dos paradigma jurdico vigente nos dois
desdobramentos dessas liberdades, no ltimos sculos; o segundo nvel refere-
mbito da distribuio dos bens. A se questo das caractersticas objetivas
atribuio de uma natureza tica aos do sistema jurdico, oriundo da
direitos humanos e sociais concepo terica. Procuraremos
constitucionais vem de encontro ao que transitar por algumas falcias
pretendia o legislador constituinte, que epistemolgicas, que, quando
ao legislar procurou expressar o resolvidas, permitem que se desvendem
entendimento tico que a sociedade as razes pelas quais os direitos sociais,
tinha sobre o Direito e a organizao do para alguns autores, no se encontram
Estado. Atender, portanto, vontade consagrados na categoria dos direitos
expressa pelo prprio constituinte, humanos.
consiste, antes de tudo, em acatar as
316
MELLO, Celso Albuquerque de. op. cit. p.
palavras empregadas no texto 41.

218
 O primeiro momento da pacfica s se aperfeioou no sculo
comprovao da natureza tica e XVIII, com as primeiras Declaraes de
universal dos direitos sociais pode ser Direitos - so direitos de resistncia e
identificado quando se considera o oposio perante o Estado. Dotados de
direito igualdade, como critrio subjetividade, so faculdades ou
aferidor daquela universalidade. O atributos inerentes pessoa, oponveis
segundo momento desdobra-se em ao Estado e, que ao delimitarem o
conseqncia da leitura no reducionista espao intransponvel da autonomia
da filosofia poltica kantiana, que se individual, estabelecem os limites a
antepe leitura equivocada que tem serem observados pelo poder pblico.
servido, como veremos a seguir, de Representaram historicamente a
modelo terico para justificar a posio positivao da superao do
que considera os direitos sociais como absolutismo atravs do estabelecimento
naturalmente contingentes. do estado liberal de direito, que se
instituiu em funo e para preservar
12.7 Igualdade na liberdade como direitos do indivduo face ao Estado.
fundamento dos direitos sociais O valor que inspirou o
surgimento da primeira gerao de
Os direitos sociais, tambm direitos humanos foi a liberdade, mas
chamados direitos de igualdade, preciso ressalvar que a liberdade foi
correspondem segunda gerao dos interpretada em sua acepo negativa. O
direitos humanos. Surgiram em conceito de liberdade, no sentido
momento posterior aos direitos civis e negativo, tal como compreendido pelos
polticos, direitos de liberdade, que pensadores liberais, corresponde
integraram a primeira gerao de ausncia de restrio ou interferncia.
direitos humanos. A primeira gerao Liberdade negativa a situao na qual
de direitos humanos comeou a ser o indivduo tem a possibilidade de agir
discutida no eclodir da Idade Moderna. sem ser impedido, ou de no agir sem
A partir dos sculos XVI e XVII, a ser obrigado, por outros sujeitos. Nesse
reao contra os excessos do sentido, a liberdade consiste em fazer
absolutismo levou ao questionamento ou no fazer tudo que as leis, entendidas
sobre os limites do poder do Estado. Os em sentido lato, e no apenas no sentido
direitos da primeira gerao - direitos estritamente tcnico-jurdico, permitem
civis e polticos, cuja consolidao ou no probem fazer. Entretanto, essa

219
liberdade que serve de base aos direitos do livre jogo dos agentes no mercado na
da primeira gerao pode sujeitar-se a sociedade civil, sem a interferncia do
algumas restries, estabelecidas Estado.
principalmente pela lei, no interesse da A idia de um Estado de Polcia,
coeso, da justia e de outros valores isento e assptico, mero garantidor da
sociais, mesmo porque a garantia de liberdade de iniciativa, no demorou em
uma liberdade estritamente negativa no revelar-se uma iluso. O Estado liberal,
suficiente para permitir o adequado por trs de sua aparente neutralidade, na
desenvolvimento dos atributos do ser realidade estava a servio de uma classe
humano. social, a classe dos detentores dos meios
Com efeito, a ordem liberal de produo, que necessitavam de um
politicamente institucionalizada atravs sistema jurdico que regulasse de forma
dos direitos civis e polticos, assegurou igual os conflitos que ocorressem na
o estabelecimento de um sistema social sociedade civil e garantissem a
em torno da economia livre de mercado, atividade econmica da interveno do
economia esta que terminou por gerar Estado, para que assim pudesse ser
um quadro de profundas e injustas realizado o reino da autonomia e da
desigualdades sociais, sob a gide de liberdade individual. Acontece que no
um Estado mais preocupado em seio da prpria sociedade liberal
representar os interesses dos detentores ocorreram dissenses entre os
dos meios de produo do que em detentores dos meios de produo,
proteger os setores menos favorecidos tornando-se uns mais fortes do que
ou mais fracos da sociedade. O Estado outros, em virtude, muitas vezes, da
Liberal se comprometia apenas a ao do poder pblico estatal, renegada
garantir a liberdade dos cidados, e, por ideologicamente, mas bem-vinda
isso, pretendia apresentar-se como um quando atendesse ao interesse privado
instrumento neutro, afastado de sob as diferentes formas de incentivos e
qualquer implicao material de sua isenes fiscais. Ao mesmo tempo, os
atividade e voltado para estabelecer mecanismos de produo e distribuio
claramente os seus limites com a de riqueza da economia liberal
sociedade civil. A satisfao dos produziram prosperidade econmica
interesses e das necessidades crescente da sociedade como um todo,
individuais, de acordo com a ideologia acompanhada de profundas
liberal, deveria ficar, assim, dependente desigualdades sociais. Essas

220
desigualdades, que puniram durante negativus libertatis, que vedava a
dcadas a massa de trabalhadores, interferncia do Estado nas atividades
serviram como condies sociais da sociedade civil. A instituio dos
objetivas para o surgimento da categoria direitos sociais supunha tambm a
dos direitos sociais como direitos garantia do status positivus libertatis,
humanos, pois tinham a ver com a que compreende o terreno das
prpria sobrevivncia do indivduo, exigncias, postulaes e pretenses
prisioneiro das engrenagens da com que o indivduo, dirigindo-se ao
economia liberal. Os direitos sociais poder pblico, recebe em troca
vieram a servir como o instrumento prestaes. , portanto, o status
poltico e jurdico que serviu positivus que permite ao Estado
democratizao do sistema econmico e construir socialmente as condies da
social da sociedade liberal. liberdade concreta e efetiva. Deste
Nesse contexto de desequilbrio modo, o Estado Social de Direito,
entre as condies de vida de diferentes substituindo o Estado Liberal, inclui no
classes sociais, foram, assim, sistema de direitos fundamentais no s
formuladas as reivindicaes sociais as liberdades clssicas, mas tambm os
que serviram de fundamentos para a direitos econmicos, sociais e culturais.
segunda gerao dos direitos humanos, A satisfao de certas necessidades
os direitos sociais, econmicos e bsicas e o acesso a certos bens
culturais. Aps a consagrao dos fundamentais, para todos os membros
limites ao poder do Estado no quadro do da comunidade, passam a ser vistos
liberalismo, e depois que essas como exigncias ticas a que o Estado
limitaes contriburam para a excluso deve necessariamente responder.
de grandes massas dos benefcios da A idia de igualdade social,
sociedade industrial, tornou-se evidente prpria do Estado Social de Direito, no
a necessidade de democratizao dessas se identifica com a garantia de
liberdades conquistadas no contexto do igualdade perante a lei, mera igualdade
Estado liberal, para defesa, inclusive, formal. Exige, ao contrrio, um outro
dos prprios direitos fundamentais tipo de igualdade, material, que
desse sistema poltico. representa exatamente a superao da
Com a superao da tica liberal, igualdade jurdica do liberalismo. Pelo
o conceito de direitos fundamentais princpio da igualdade material, assim
deixou de estar circunscrito ao status desenvolvido, o Estado se obriga,

221
mediante retificao na ordem social, a
remover as injustias encontradas na
sociedade. Essa obrigao, entretanto,
processa-se no atravs da pura e
simples manifestao do voluntarismo
poltico, mas como conseqncia da
elaborao legislativa, que ir refletir as
demandas dos excludos dos benefcios
da sociedade liberal. Antepe-se,
portanto, a sociedade liberal e a
sociedade do estado democrtico de
direito, em virtude, precisamente, da
natureza e funo dos direitos civis e
polticos num sistema jurdico que
passou a ter nos direitos sociais a
condio para a implementao dos
objetivos ltimos estabelecidos no texto
consticuional. Deve-se enfatizar, aqui,
que o surgimento dos direitos sociais
no suprimiu nem apagou as conquistas
referentes aos direitos civis e polticos.
Ao contrrio, o que se observa que no
sculo XX, os direitos civis, polticos e
sociais sofreram um processo
convergncia, em virtude da maior
democratizao no exerccio do poder, e
passaram a constituir o ncleo da
cidadania no Estado Democrtico de
Direito.
Outra questo que necessita ser
analisada a de que no Estado
Democrtico de Direito contemporneo,
os direitos fundamentais bsicos esto
cada vez mais dependentes da prestao
de determinados servios pblicos, pois
os direitos fundamentais de defesa
somente podem ser eficazes quando
protegem as condies materiais
mnimas necessrias para a sua
realizao. Por exemplo, se o poder
estatal deixa de desenvolver esforos
para atender populao mais carente,
que no tem recursos para pagar um
plano privado de sade, essas pessoas
acabam sendo ameaadas diretamente
no seu direito vida e integridade
fsica. Os direitos sociais, no quadro
jurdico-poltico atual, concretizam a
obrigao do Estado de controlar os
riscos do problema da pobreza, que no
podem ser atribudos exclusivamente
aos prprios indivduos, restituindo um
status mnimo de satisfao das
necessidades pessoais. Os direitos
sociais, econmicos e culturais
constituem, junto com as liberdades
civis e polticas, o acesso a essa
de dimenso maior da liberdade.
12.8 Justia e dignidade da pessoa
humana
Alm dos valores da igualdade e
da liberdade - conjugados na forma de
igual direito liberdade - os direitos
sociais encontram fundamento tico na
exigncia de justia, na medida em que
so essenciais para a promoo da
222
dignidade da pessoa humana, e demonstrado claramente que o
indispensveis para a consolidao do reconhece como membro, inclusive,
Estado Democrtico de Direito. Esse atravs da garantia de seus direitos
regime, fundado sobre o princpio sociais bsicos. O reconhecimento de
democrtico, pretende assegurar a integrao na comunidade depende,
incluso social, o que pressupe deste modo, no apenas da garantia dos
participao popular e exerccio dos direitos civis e polticos, mas tambm
direitos de cidadania. A cidadania, em da participao nos direitos sociais
seu conceito jurdico clssico, indispensveis para ter uma vida digna.
estabelece um vnculo jurdico entre o Os direitos sociais derivam, em
cidado e o Estado. Esse vnculo, ltima anlise, do princpio
entretanto, no quadro do estado constitucional da dignidade da pessoa
democrtico de direito torna-se mais humana, atravs de uma linha de
abrangente, pois cidado aquele que eticidade. Assim, constata-se que no h
goza detm direitos civis (liberdades distino de grau entre os direitos
individuais) e polticos (participao sociais e os direitos individuais, pois
poltica), mas tambm direitos sociais ambos so elementos de um bem maior:
(trabalho, educao, habitao, sade e a dignidade da pessoa humana, que tem
prestaes sociais em tempo de duas faces, conectadas, sobretudo, por
vulnerabilidade). O vnculo da sua fundamentao tica, universal,
cidadania, sob esse ponto de vista, comum: a liberdade e a igualdade. por
materializa-se em duplo sentido. A essa razo que a eliminao das
cidadania permite que o indivduo sinta- desigualdades continua sendo uma
se partcipe da sociedade na medida em tarefa irrenuncivel - em primeiro lugar,
que esta sociedade se preocupe por razes de coerncia entre um
ativamente com sua sobrevivncia, e suposto ideal de igualdade e a prpria
com uma sobrevivncia digna. Assim, idia de democracia; em segundo lugar
verifica-se que a cidadania uma pela constatao de igual dignidade das
relao de mo-dupla: dirige-se da pessoas, apesar das desigualdades
comunidade para o cidado, e tambm fsicas e psicolgicas. Essa igualdade
do cidado para a comunidade. material que ir garantir a cada
Portanto, s se pode exigir de um indivduo o gozo de renda mnima,
cidado que assuma responsabilidades moradia digna, emprego, assistncia
quando a comunidade poltica tiver

223
sanitria, educao fundamental e apoio Metafsica dos Costumes) a idia de que
em tempos de dificuldade. se encontra implcito no exerccio das
liberdades, atravs da manifestao das
12.9 A fundamentao tica dos vontades autnomas, e estabelecimento
direitos sociais de limites comuns para o seu exerccio.
No mbito das liberdades, por
Torna-se necessrio que se referirem-se num primeiro momento a
estabeleam os parmetros tericos relaes intersubjetivas, a natureza tica
dentro dos quais poderemos investigar a das mesmas torna-se evidente. O
fundamentao tica dos direitos mesmo no ocorre, entretanto, com os
sociais, assim como foi extensamente direitos sociais, que so por natureza
elaborada a fundamentao tica dos direitos pblicos, a serem realizados
direitos civis e polticos no alvorecer do coletivamente.
estado liberal de direito. Os direitos O modelo terico do qual
relativos ao exerccio das liberdades e podemos nos socorrer para examinar a
do direito de propriedade, desde a fundamentao tica dos direitos sociais
formulao lockeana, que a considerava o kantiano. Torna-se, no entanto,
como uma das formalizaes jurdicas oportuno esclarecer duas questes
do exerccio da autonomia, so preliminares: primeiro,quais as
considerados como direitos universais e conseqncias prticas da atribuio do
que se legitimam eticamente. Isto carter tico aos direitos sociais; e
porque esses direitos expressam ou segundo, por qu Kant ?
resultam do exerccio da autonomia da Esses dois questionamentos
pessoa humana. Assim, por exemplo, podem ser, conjuntamente, respondidos.
Locke situava a origem do direito de A leitura de Kant tem sido, a meu ver,
propriedade (Segundo Tratado do realizada de modo reducionista,
Governo Civil, V) no exerccio pelo aceitando-se de forma a-crtica a
homem de atos que visam retirar, afirmao de que o filsofo alemo
atravs do trabalho, da propriedade erige a lei de moralidade como sendo,
comum, parte que passariam a principalmente, individual, aplicada
legitimamente integrar a propriedade exclusivamente aos indivduos. A
individual. A lei de moralidade, por sua contrario sensu, alguns autores317
vez, na primeira formulao kantiana,
317
HFFE, Otfried. Prncipes du Droi. op .cit;.
expressa (Fundamentao da CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo:

224
consideram que se pode, sem violao
do texto kantiano, afirmar-se que,
partindo-se da segunda formulao do
imperativo da moralidade seres
racionais esto pois todos submetidos a
esta lei que manda que cada um deles 13 Globalizao e
jamais se trate a si mesmo ou aos outros metaconstitucionalismo
simplesmente como meios, mas sempre
simultaneamente como fins318 -
13.1 As antinomias do processo de
podemos evidenciar como a
globalizao
fundamentao tica kantiana aponta
para a natureza social do ser humano.
Entramos no limiar do sculo
Em conseqncia, argumenta Hffe,
XXI com profundas transformaes no
podemos retirar das entrelinhas da obra
sistema das relaes interestatais. O
kantiana um outro tipo de imperativo, o
equilbrio entre as grandes potncias da
imperativo jurdico categrico.
Paz de Westphalia que tinha sido
Encontramos, assim, implcito em Kant
substitudo pelo equilbrio bipolar EE.
- que nunca empregou diretamente a
U.U. versus Unio Sovitica durante a
expresso imperativo jurdico
maior parte do sculo XX, com a queda
categrico - uma abertura
do sistema sovitico foi substitudo pela
metodolgica que nos permitir
hegemonia econmica e militar dos
desenvolver a idia de que os direitos
Estados Unidos. Ao lado dessa brusca
sociais tm carter de universalidade
mudana no cenrio poltico global,
obrigatria, isso por serem direitos que
pela primeira vez na histria da
se encontram nas origens da sociedade
humanidade um sistema econmico
humana, representando a dimenso da
pretende-se universal, surgindo
pessoa como bios politikn.
mecanismos de produo comuns a
todos os povos. Entretanto, a prpria
hegemonia da superpotncia, Estados
Unidos e o sistema de produo e
comercializao de riquezas vem-se
hacia une teoria de la ciudadana. Madrid:
Alianza Editorial, 1998. ameaados por foras polticas,
318
KANT, Immanuel. Fundamentao da
religiosas e militares, que tornam frgil
Metafsica dos Costumes. Ed.cit.. p. 76.

225
o poder do estado hegemnico. econmicos e sociais, encontrados nas
Envolvendo essas transformaes diferentes naes do planeta. Desde as
polticas, econmicas e sociais suas origens, a identificao da
encontra-se o processo da globalizao. globalizao com uma experincia
A expresso processo de nacional trouxe consigo distores na
globalizao, globalizao ou avaliao crtica do fenmeno. O
mundializao tem sido utilizada de argumento adiantado pelos tericos da
forma abrangente e procura expressar, globalizao neoliberal consistia em
na verdade, fenmenos sociais, proclamar as qualidades intrnsecas do
polticos, econmicos e culturais, projeto poltico e econmico norte-
muitas vezes correlatos, mas, s vezes, americano, pois ele, e somente ele,
excludentes. A maioria das vezes, representaria a etapa mais avanada da
principalmente na literatura das cincias democracia liberal. Essa apropriao da
sociais, o uso da expresso vem expresso, por uma forma especfica de
carregado de uma atribuio crtica e ideologia e sistema poltico, contribuiu
expressa julgamentos valorativos, quer para que aspectos da globalizao que
sejam positivos, quer sejam negativos. escaparam dos limites do projeto norte-
Essa caracterstica do uso da expresso americano passassem despercebidos dos
deve-se ao fato de que a globalizao analistas.
surge, antes de tudo, no mbito do As categorias clssicas do
capitalismo financeiro para ento Estado e do Direito liberal viram-se
repercutir e ganhar cores prprias nas confrontadas com desafios surgidos no
relaes intersubjetivas, intergrupais e seio do processo de globalizao e que
interestatais na contemporaneidade. O se referiam, principalmente,
termo globalizao foi, tambm, contestao de alguns princpios
associado a um projeto scio-poltico, a fundadores da sociedade liberal. A
Pax Americana, que aps a queda do dimenso da igualdade, por exemplo,
Muro de Berlim, foi considerado como viu-se questionada por fatores
hegemnico. produzidos no processo. Alguns autores
O projeto, tanto para alguns sustentam mesmo que a questo da
tericos, como na prtica das relaes igualdade encontra, precisamente, no
financeiras, passou a ser considerado pas modelo o seu grande desmentido.
como qualitativamente superior aos Assim, por exemplo, Habermas,
demais modelos de regimes polticos, ao tratar da incluso no estado liberal,

226
sustenta que a proteo igual sob a lei Os efeitos sociais da
no suficiente para que seja globalizao iro aparecer sob
constituda uma democracia diferentes formas de excluso, que
constitucional. No devemos somente negam, como sustenta Habermas, a
ser iguais sob a lei, mas devemos, prpria natureza de um estado
tambm, considerar que somos autores democrtico de direito. Essa questo
das leis que nos unem. Como escreve suscitada pelo filsofo alemo faz com
Habermas quando consideramos essa que a anlise do processo de
conexo interna entre a democracia e o globalizao deixe de ser
estado constitucional, seriamente, exclusivamente e principalmente
torna-se claro que o sistema do direito econmica e financeira e volte a sua
no cego face s condies sociais nfase nas conseqncias polticas,
desiguais e as diferenas culturais.319 sociais e culturais desse processo. Trata-
Habermas aponta, ento, o que parece se de encontrar solues que no se
ser o ponto nevrlgico da fragilidade do encontram no mbito da econmica e
estado liberal face aos desafios das finanas, mas sim da organizao
320
adiantados pela globalizao: poltica. Para tanto necessrio
verificar quais as caractersticas da
[...] a cegueira em globalizao considerada como
relao cor da
leitura seletiva processo social com mltiplas e
desaparece desde
que se assuma que variadas repercusses na sociedade
atribumos aos
detentores de contempornea.
direitos individuais
uma identidade que
concebida 13.2 A globalizao como processo
intersubjetivamente.
Pessoas, assim social
como sujeitos de
direito, tornam-se
individualizadas
somente atravs de
Distingue-se no processo de
um processo de globalizao dois fenmenos distintos,
socializao.
que ocorrem simultaneamente, mas que
provocam resultados objetivos

319
diferenciados: o primeiro deles,
HABERMAS, Jrgen. Struggles for
Recognition in the Democratic Constitucional acontece em funo da transformao
State. In: TAYLOR, Charles, Multiculturalism.
Princeton: Princeton Unversity Press, 1994. p. das cadeias de atividade econmica,
107.
320
Ibidem. p. 107. social e poltica, que deixaram de ser

227
nacionais, ganhando dimenses inter- tecnolgica, militar, jurdica, cultural e
regionais e intercontinentais; mas, por ambiental. Essas atividades tm cada
outro lado, a globalizao remete, uma de per si peculiaridades prprias, e
tambm, constatao de que existe todas elas refletem o produto do
uma intensificao e mudana na conhecimento e das tcnicas prprias de
natureza dos nveis de interao e uma civilizao tecnocientfica. Neste
interconexo dentro dos prprios sentido, o processo de globalizao
sistemas polticos nacionais, no mbito rene em todos os seus aspectos os
da interestatalidade e das conexes resultados da cincia e da tecnologia,
entre sociedades e culturas.321 sendo necessrio que se imaginem
A globalizao no consiste em novas formas de categorias e sistemas
processo linear, com princpio, meio e jurdicos que resolvam os conflitos
fim, desenvolvendo-se por etapas e encontrados nessa nova realidade.
momentos previsveis, explicveis em Talvez a questo central com
virtude de relaes de causa e efeito; que se defronta a globalizao, ao lado
trata-se de um fenmeno da constatao do fato cientfico e
multidimensional, envolvendo diversos tecnolgico como motor propulsor do
domnios da atividade e da interao processo, resida na necessria anlise e
humanas, tornando-se, assim, em ponderao dos diferentes nveis de
fenmeno complexo que exige a acesso ao poder e de sua regulao. As
formulao de polticas pblicas dificuldades oriundas do processo de
extremamente sofisticadas para a globalizao residem, em primeiro
soluo de seus problemas. lugar, no fato de que se trata de um
A anlise do processo de processo onde as relaes entre os
globalizao pressupe, portanto, a diversos agentes ocorrem no quadro de
considerao de trs blocos temticos, uma hierarquia que estabelece relaes
acima referidos. Organizam-se nesses assimtricas, tanto no acesso s redes
blocos os diferentes tipos de atividades globais, como na distribuio de infra-
que ocorrem na globalizao: a estruturas sociais e econmicas. Esse
atividade econmica, poltica, tipo de sistema assimtrico produz, em

321
conseqncia, efeitos socialmente
HELD, David. Democracy and
Globalization. In: Archibugi, Danielle, Held, nefastos, alimentando, assim, as mais
David & Khler, Martin (edits.). Re-imagining
Political Community. Stanford: Stanford acerbas crticas ao processo de
University Press, 1998. p. 13.
globalizao.

228
 De um lado, o processo conduz a prprio sistema econmico vamos
relaes de poder desiguais e, em constatar contradies que evidenciam
funo dessa desigualdade, permeia a um sistema ainda embrionrio, apesar
sociedade com ideais de consumo de extremamente poderoso e
somente acessveis a poucos; ao mesmo imprevisvel. Enquanto as relaes
tempo, para produzir esses benefcios, comerciais levaram as economias
aprofunda os nveis de desigualdade nacionais a uma feroz concorrncia, o
econmica e excluso social, afetando a sistema financeiro, a partir da
qualidade de vida de todos, inclusive liberalizao dos mercados de capitais,
dos que mais se beneficiam do no incio da dcada de 80, presenciou o
processo. Esse paradoxal efeito dos surgimento do mais integrado sistema
avanos tecnolgicos e do incremento de que se tem notcia na histria da
da desigualdade, que vai redundar humanidade. Implementando polticas
naquilo que os socilogos denominam prprias, independentes da vontade
sociedade de risco, exige uma reflexo e poltica das comunidades dentro das
uma participao sociais mais intensas quais atuam, as empresas
do que aquelas encontradas na multinacionais trouxeram para a cena
sociedade liberal. A natureza do poltico-institucional, fatores de
processo globalizador aponta, assim, desestabilizao, quando a autonomia
para o caminho da democracia e de governos eleitos democraticamente
transparncia no exerccio do poder tem sido, e de forma crescente,
pblico e privado. constrangida por fontes do poder
Dentro desses blocos temticos, econmico, no-eleitas e sem
que se referem aos tipos de atividade e representatividade.322 Corre-se o risco
interao encontrados na globalizao, de abandonar-se, assim, no processo,
surgem novos tipos de desafios e uma das conquistas mais significativas
perplexidades. A economia que foi o da cultura poltica dos ltimos dois
mbito da atividade humana onde se sculos: a representao poltica, como
manifestaram os primeiros indcios da fonte legitimadora da lei e do exerccio
globalizao implica em relaes efetivo do poder.
mltiplas e complexas, que se A indstria cultural, por sua vez,
desenvolvem no comrcio, finanas, expressa por vias prprias as mesmas
empresas multinacionais, indstria
cultural e meio-ambiente. No seio do 322
Ibidem. p. 18.

229
caractersticas dos demais instrumentos
de globalizao. A transnacionalizao
dos sistemas de televiso
cinematogrfico tende a uma
homogeneizao de padres e valores
culturais, ainda que haja uma crescente
reao de culturas locais a essa
tendncia. o caso, por exemplo, do
renascimento do interesse das novas
geraes por manifestaes artsticas e
culturais tradicionais, especficas de
comunidades, face pasteurizao
imposta pelos grandes sistemas de
comunicao. Observa-se, tambm, o
aparecimento dentro do prprio sistema
da Internet de uma individualizao
crescente no acesso informao e
comunicao. Entretanto, esse sistema,
que caminha para ser de propriedade de
oligoplios, um dos instrumentos
econmicos e jurdicos da globalizao,
tem sido o veculo de circulao de
idias e valores, que por sua prpria
natureza levam o usurio a encontrar
meios que superem as tentativas de
controle poltico da comunicao
globalizada.
O meio-ambiente constitui,
tambm, uma outra rea de atividades e
inter-relaes onde se delineiam novos
tipos de organizao dentro do processo
de globalizao. O aquecimento global,
o esvaziamento da camada de oznio,
junto com a expanso demogrfica,
principalmente, nas populaes mais
fracas economicamente, excludas
e socialmente, e a poluio constituem o
espao pelo qual transitam foras
econmicas, financeiras e polticas
descontroladas. Entre os processos
econmicos, talvez a deteriorao do
meio-ambiente, por ameaar de modo
mais evidente todas as naes do
planeta, ricas ou pobres, seja o setor
onde maior nmero de tentativas tm
sido feitas para que se estabeleam
acordos e normas de regulao globais.
Conferncias internacionais, como a do
Rio de Janeiro, em 1992, e organizaes
culturais, cientficas e de defesa do
meio-ambiente tm submetido governos
e empresas a crescentes procedimentos
de constrangimento e controle.
Outro tipo de atividade
caracterstica da globalizao tem a ver
com o Direito. Precisamente porque o
estado nacional soberano encontra-se
submetido a diferentes influncias
culturais, polticas e econmicas, o
Direito que dele emana como
manifestao de sua vontade poltica,
sofre no processo uma mudana radical.
A legislao do comrcio internacional,
da explorao e ocupao do espao, da
explorao dos oceanos e das reservas
silvcolas so exemplos de como a
outrora autnoma vontade estatal
encontra-se hoje limitada por acordos e

230
organizaes internacionais. O locus do como a sade, o bem-estar, a
poder real deslocou-se, por sua vez, no alimentao, a habitao, que no quadro
mbito interno do estado nacional, do da soberania clssica terminaram por
poder executivo para diferentes tipos de ficar prisioneiros de um aparelho estatal
agncias a nvel nacional, regional e dependente do prprio processo de
internacional, que procuram adequar os globalizao. Esses bens almejados e
sistemas nacionais s exigncias disputados por populaes inteiras,
reguladoras da globalizao. excludas de seus benefcios,
Trata-se, em outros termos, da transformam-se de forma crescente em
constatao de que a soberania, como causa para o aumento de presses
concebida pela tradio clssica do polticas sobre os estados nacionais.
pensamento poltico e jurdico, Neste contexto, o estado
encontra-se questionada por uma rede nacional situa-se como parte de um
de novos desafios. Surgem os desafios sistema global e regional, complexo e
encontrados na rea da ecologia, da com diferentes nveis, estando
complexidade tecnolgica crescente do submetido a diferentes tipos de
desenvolvimento e de suas presses, ainda que no tenha
conseqncias sociais, do subvertido a sua autoridade poltica,
aprofundamento do fosso entre naes modificam, entretanto, a natureza de sua
ricas e pobres, das correntes autonomia e soberania. Constata-se,
migratrias, internas aos prprios pases assim, que as relaes objetivas de
e entre pases, diante dos quais as poder, que ocorrem no processo de
respostas convencionais encontradas no globalizao, contriburam para a
estado e no direito clssicos tm sido instaurao de um sistema
insuficientes. internacional, que representa o
Quando analisamos os temas contraponto moderno e secular da
centrais desses novos desafios, organizao poltica medieval,
verificamos que o esvaziamento das caracterizada pela superposio de
possiblidades reais do estado soberano autoridades e lealdades divididas, entre
deve-se mais ao aparecimento das o monarca e a Igreja.
demandas valorativas, que tm a ver
com a prpria sobrevivncia da 13.3 O princpio moral da
humanidade no quadro da globalizao. responsabilidade
Existem bens comuns da humanidade,

231
 A conjugao de todos os fatores o que at ento somente tinha sido
especficos da globalizao faz com que imaginado na especulao filosfica ou
se fale em sociedade de risco. Essa ideolgica. Esse modelo, que dever
sociedade poderia ser caracterizada por responder s foras atuantes na
riscos e perigos de hoje, que se realidade poltica, social, econmica e
diferenciam das mesmas ameaas na cultural, tem um caminho determinado
Idade Mdia, por exemplo, e isto, em por referenciais comuns a todos os
virtude da globalizao.323 Observa-se, povos e naes. Esses referenciais que
por outro lado, um fenmeno poltico e serviro de fonte legitimadora de um
social que se torna cada vez mais novo sistema jurdico necessariamente
presente no cenrio nacional e universal.
internacional: medida que se fortalece A idia das comunidades de
a conscientizao poltica sobre o responsabilidade325 remete-nos para
necessrio respeito a valores e bens um novo quadro de relaes
comuns da humanidade, como dique internacionais, onde a ao poltica
mar montante dos malefcios de um deixa de refletir somente a vontade
processo, dito modernizador e que se soberana do estado nacional e expressa,
pretende global, esses bens e valores tambm, polticas pblicas que tenham
tornam-se cada vez mais indivisveis. por objetivo o atendimento das
Como escreve Badie, racional e necessidades das comunidades
eticamente esses desafios nos conduzem particulares. O papel do Direito ser o
a um tratamento global no qual o de estabelecer de forma intercultural,
princpio da responsabilidade se mais do que por instrumentos
substitua ao da soberania; cada estado interestatais, tipos de responsabilidades
o depositrio fiel da sobrevivncia do coletivas e particulares, a serem
planeta, do seu desenvolvimento e dos garantidas pelos estados. Abrem-se
valores construdos como universais.324 dessa forma possibilidades para a
Um modelo universal ou construo de uma nova ordem poltica,
cosmopolita de organizao poltico- no identificada com o governo
social encontra-se em fase de gestao, mundial, mas que supere as limitaes
do sistema poltico e da ordem jurdica
323
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: do estado soberano. O neologismo
hacia una nueva modernidad. Barcelona:
Paids, 1998. p. 28.
324
BADIE, Bertrand. Um Monde sans
325
Souverainet. Paris: Fayard, 1999. p. 166. Ibidem.

232
global-local, sugerido por alguns nacional soberano, nem muito menos de
autores,326 expressa a solidariedade que um estado mundial, mas sim de um
une duas novas tendncias da cena sistema jurdico que deite suas razes e
contempornea: de um lado a os seus limites em funo daqueles
globalizao, nutrindo-se da dinmica direitos comuns a todo o ser humano,
de fatores locais (produo, gesto, direitos esses que se expressam
iniciativas municipais, cooperao entre juridicamente nos direitos humanos,
organismos sociais); de outro lado, ela patamar moral legitimador das
se manifesta atravs da formao de soberanias e parmetro jurdico
regies transversais, como os grandes universal determinante de
conjuntos mundiais regionais. responsabilidades a serem estabelecidas
Nos interstcios desse sistema atravs dos diferentes estados nacionais.
surge uma nova dimenso poltica, que
tem a ver com a cidadania cosmopolita. 13.4 Da cidadania liberal cidadania
Ocorre um fenmeno poltico e social cosmopolita
que se torna cada vez mais presente no
cenrio nacional e internacional: na O desafio da engenharia poltica
medida em que se fortalece a do prximo milnio encontra-se em
conscientizao poltica sobre o estabelecer um sistema poltico,
necessrio respeito a valores e bens obediente a valores e normas nascidas
comuns da humanidade, como dique da realidade social e econmica, mas
mar montante dos malefcios do que oriente o sistema em direo a um
processo, esses bens e valores tornam-se maior equilbrio e distribuio de
cada vez mais indivisveis. Neste riquezas, tendo como sustentculo
sentido que se pode visualizar um moral e poltico os direitos humanos.
sistema que seja construdo em torno do Para tanto, torna-se necessrio
princpio da responsabilidade entre investigar quais as condies de
naes e comunidades o critrio possibilidade e as caractersticas desse
jurdico. Esse critrio, entretanto, no sistema poltico, resultante
ser o reflexo da vontade de um Estado necessariamente de um novo tipo de

326
poltica, chamada, por Habermas
Ibidem. p. 167. ROBERTSON, R.
Glocalization: Time-Space and Homogeneity- (1998), de poltica deliberativa. Em
Heterogeneity. In: M. Featherstone, S. Lash e
R. Robertson (edits.). Global Modernities. torno da idia de uma nova prtica
London: Sage, 1995. p. 1-24.
poltica que se pode verificar em que

233
medida o ncleo poltico e jurdico
dessa poltica deliberativa encontra-se
nos direitos humanos. Essa categoria de
direitos que poder estabelecer os
limites morais, polticos e jurdicos da
sociedade cosmopolita, ao mesmo
tempo em que serve como referencial
normativo para a sociedade
democrtica.
A ordem poltica cosmopolita,
entretanto, por sua prpria natureza,
pois se situa para alm do estado
nacional soberano, pressupe
estabelecimento de critrios que no se
identificam com uma determinada
comunidade poltica ou com uma
nao-estado. Nesse sentido, a proposta
central da Pax Americana, que se
expressa do ponto de vista econmico e
social pelo Consenso de Washington,
onde o capitalismo democrtico
torna-se o sistema ideal a ser
instrumentalizado atravs do
mercado global, como seu mecanismo,
contraditria, pois pretende transferir
para o mbito universal uma forma
nacional, no caso o modelo norte-
americano, de ordem poltica e sistema
econmico. Essa globalizao forada,
que nega precisamente as possibilidades
de uma ordem universal, transforma o
processo de globalizao na imposio
de um sistema econmico especfico.
Neste quadro que se torna necessrio
avaliar a funo da idia de sociedade
cosmopolita, de cidadania cosmopolita
e de direito cosmopoltico.
A palavra cosmopolita tem
suas origens na Grcia clssica e,
particularmente, no ideal dos filsofos
esticos que consideravam os seres
humanos como criaturas racionais com
direitos universais, sendo cidados da
Cosmpolis. Empregada,
inicialmente, na Europa durante a
efervescncia dos anos do Iluminismo,
o pelas elites intelectuais, a expresso
significava o universalismo poltico ou
cultural, que desafiava a particularidade
de naes e estados, de um lado, e as
pretenses do universalismo religioso,
de outro. Cosmopolita passou na
modernidade a designar o cidado do
mundo, aquele indivduo que se sente
em casa no importe onde se encontre.
A cidadania cosmopolita constituir,
livre assim, uma forma peculiar de vnculo
jurdico entre o indivduo e uma nova
ordem jurdica, ainda em gestao, que
no se identifica com a legislao do
Estado-Nao, nem com as leis
internacionais, estabelecidas entre
estados soberanos ou atravs das
Naes Unidas.
Quando falamos em cidadania
cosmopolita, estamos fazendo
referncia a um novo tipo de vinculo do
indivduo com uma determinada ordem
234
jurdica, que no se reduz quela do provocadas pelas prprias polticas
estado nacional. E quando nos referimos implementadoras suscitam novas
a uma ordem que se encontra para alm formas de organizao social e
do estado nacional, estamos tratando de econmica. Somos ento compelidos a
um processo, que num primeiro reconhecer a interdependncia de dois
momento, apresentou-se como sendo tipos de questes: a existncia de uma
especificamente econmico. poltica global, que visa todo o planeta,
Encontramo-nos diante de uma nova e e que se expressa atravs das polticas
complexa realidade, onde subsistem do Fundo Monetrio Internacional, do
estados nacionais e uma ordem Banco Mundial e das empresas
econmica internacional, mas tambm a multinacionais; mas, paralelamente,
afirmao de valores culturais locais, num movimento contrrio, surgem
dentro de cada estado. O direito de uma reaes a nvel social e poltico contra
ordem poltica cosmopolita poder, essa poltica uniformizadora.
ento, ser concebido como o domnio As naes-estado encontram-se
legal diferenciado da lei dos estados no meio dessa teia de relaes
nacionais e, tambm, da lei interestatal mltiplas. A proposta da teoria da
ou seja a lei internacional. A cidadania democracia cosmopolita baseia-se em
cosmopolita ser, portanto, aquela que algumas constataes empricas, em
ir assegurar direitos e liberdades a funo das quais pretende-se estabelecer
serem reconhecidos, no somente pelo os fundamentos de uma ordem
estado nacional, mas que perpassar democrtica, que deite as suas razes em
diversas ordens jurdicas. Ser uma redes regionais e globais de
cidadania que se define no somente por relacionamento e, tambm, em
um estado, mas atravs de diferentes comunidades nacionais e locais. Os
estados. melhores analistas do fenmeno da
O fato social e poltico relevante globalizao apontam para essa
que esse processo de globalizao tem convergncia emprica como forma de
provocado reaes as mais diversas, impedir que as foras econmicas,
tanto sob o aspecto poltico, como sob o determinantes no processo de
aspecto econmico. Constata-se que a globalizao, escapem dos mecanismos
imposio do modelo do Consenso de de controle democrtico (legitimidade,
Washington no se processa de forma transparncia e participao do poder
unilinear, pois as contradies internas pblico).

235
 Neste contexto, assume O sistema poltico e social da
relevncia a ntida diferena atualidade faz com que o Estado tenha
estabelecida por Habermas327 entre a um conjunto de novas
concepo liberal328 e a concepo responsabilidades, que ultrapassam os
republicana da poltica. A primeira, limites definidos no quadro do estado
concebe o processo democrtico com a liberal. As responsabilidades prticas do
funo de programar o Estado no estado, que se exercem atravs dos seus
interesse da sociedade, sendo que o poderes legais, comeam a mover-se em
processo poltico teria como finalidade duas direes, para baixo e para cima.
fazer valer os interesses privados da Ocorre o movimento para baixo das
sociedade em face do Estado; a responsabilidades do estado quando
segunda, entende o processo funes, antes restritas ao poder
democrtico, no como mediador entre pblico, passam a ser compartilhadas ou
interesses privados e o Estado, mas exercidas por organizaes no-
como garantidor do processo de governamentais, ou por grupos da
socializao coletivo. Torna-se, assim, sociedade civil. Esse movimento
claro que a poltica deliberativa, constatado na crescente presena das
instrumento peculiar democracia organizaes comunitrias, em
cosmopolita, vai alm do modelo do diferentes quadrantes do planeta, que
liberalismo clssico e reconhece a atuam junto e, s vezes, no lugar do
necessidade de que a legislao e o poder pblico. Por sua vez, o
controle do exerccio do poder sejam movimento para cima acontece quando
instrumentos essenciais na real os poderes legais, at ento exclusivos
democratizao dos mecanismos do poder soberano nacional, deslocam-
poltico-institucionais, sociais e se em direo s organizaes que
econmicos da sociedade cosmopolita. transcendem o estado nacional, que so
as organizaes regionais,
13.5 As razes da democracia transnacionais e globais. Este segundo
cosmopolita tipo de desenvolvimento dos poderes
legais do estado j se iniciou h
algumas dcadas, quando nasceram as
327
HABERMAS, Jrgen. Lintgration primeiras organizaes internacionais,
rpublicaine. Paris: Fayard, 1999, p. 259 e segs.
328
RAWLS, John. Political Liberalism. New constitudas por estados-membros,
York: Columbia University Press, 1993.
sendo que em algumas reas da

236
atividade poltica, econmicas, sociais e existncia da sociedade civil. Logo, a
culturais, incluram alm de globalizao para deixar de ser um mero
representaes de governos, arranjo econmico, dever estar inserida
representantes de rgos da sociedade no quadro desse amplo compromisso da
civil, que se fazem ouvir de forma democracia cosmopolita, como
crescente no frum internacional. condio mesma de sobrevivncia da
Existe, portanto, um novo tipo humanidade. A democracia cosmopolita
de regime democrtico que se delineia, consiste no regime poltico onde o
na medida em que os agentes do respeito universal e global dos direitos
processo legislativo e de controle do humanos, a igualdade cvica universal,
poder acham-se cada vez mais o estado de direito e uma sociedade
disseminados pela estrutura social. civil global constituem a sua espinha
Resta saber como e em que medida esse dorsal. O processo de globalizao
processo de democratizao do processo deixar ento de refletir a tentativa de
decisrio caminha de forma imposio de um modelo econmico
basicamente semelhante nos sistemas global, sob a forma do capitalismo
polticos diversificados e entre os democrtico universal,329 e permitir o
estados e organismos internacionais. surgimento de mltiplos capitalismos,
Para isto, torna-se necessrio que correspondero a diferentes
estabelecer os parmetros em funo vocaes sociais e culturais de um orbe
dos quais podemos caracterizar os pluralstico.
estados democrticos modernos. Em O modelo poltico-institucional
outras palavras, quais os fatores que ir assegurar a democracia
diferenciadores de um novo tipo de cosmopolita implica, por sua vez, numa
democracia, que alguns autores, reavaliao das formas polticas
seguindo a tradio iluminista kantiana, vigentes. Para que se possa caminhar
sugerem chamar de democracia em direo institucionalizao da
cosmopolita. democracia cosmopolita torna-se
Os estados democrticos necessrio que se considerem trs
modernos so usualmente fatores: em que medida as relaes da
caracterizados por serem qualificados comunidade com o poder pblico
pelo respeito aos direitos humanos e s
329
liberdades pblicas, igualdade de GRAY, John. Falso Amanhecer, os
equvocos do capitalismo global. Rio de
todos os cidados diante da lei e Janeiro/ So Paulo: Record, 1999. p. 13.

237
asseguram a governabilidade dessa nova vigente no quadro do positivismo
ordem poltico-institucional; quais as jurdico. O projeto epistemolgico do
relaes entre o sistema de produo metaconstitucionalismo privilegia,
econmica e a sociedade civil, vale como fonte terica e prtica da ordem
dizer, em que medida e atravs de quais constitucional da democracia
mecanismos pode a sociedade influir na cosmopolita, normas que no so
atividade econmica e contribuir para geradas pelo estado soberano nacional e
solues para alm do mercado, tendo nem so vlidas por causa do
em vista os desafios sociais; qual o reconhecimento estatal.
mecanismo poltico-institucional As normas metaconstitucionais
prprio para agregar de forma orgnica cosmopolitas so aquelas que exigem
os dois fatores acima adiantados. uma superioridade normativa sobre as
O problema central na normas constitucionais estatais, que elas
construo da democracia cosmopolita se propem autorizar, influenciar,
reside no modelo poltico-institucional a suplementar ou suplantar.330 O
ser estabelecido. A tradio do metaconstitucionalismo assume diversas
pensamento poltico e jurdico formas jurdicas, tais como, os acordos
consagrou a idia de que a fonte do internacionais referentes aos direitos
estatuto constitucional dos estados humanos que tm efetividade legal ou
soberanos, identifica-se com um ento leis no-constitucionais, como o
conjunto de normas geradas NAFTA ou o Acordo da Irlanda com o
internamente, sejam elas as normas de Reino Unido; esse novo tipo de lei no-
reconhecimento de Hart ou a norma constitucional trata das relaes
fundamental de Kelsen. A teoria interestatais, mas tm suficiente
constitucional moderna encontra-se na autoridade para estabelecer uma
atualidade questionada em seus prprios comunidade poltica no-estatal ou
fundamentos, havendo uma crescente meta-estatal, como o caso da Unio
demanda por uma reflexo Europia.
metaconstitucional para o entendimento Os tericos do
do estado democrtico de direito e suas metaconstitucionalismo apontam para a
relaes com a cidadania cosmopolita.
330
Essa reflexo apresenta-se como uma WALKER, Neil. Cosmopolitan meta-
constitutionalism. XIX World Congress on
alternativa ao paradigma, tanto Philosophy of Law and Social Philosophy
IVR: New York, 1999, mimeo.
cientfico, quanto poltico-institucional

238
necessidade da reconsiderao dos metaconstitucionalismo servir, ento,
fundamentos do direito constitucional, de espao terico onde sero
como exigncia para que se possa dar desenvolvidos os argumentos que
uma dimenso humana s novas assegurem a continuidade da dimenso
relaes estabelecidas pela do controle poltico, desde o nvel
globalizao. O modelo do comunitrio at o nvel cosmopolita.
constitucionalismo liberal caracteriza-se A teoria assim desenvolvida
por ser dificilmente modificado ou permitir dotar a democracia
superado, a no ser atravs de cosmopolita de argumentos
procedimentos constitucionais justificadores de instituies aptas a
especiais, como o quorum privilegiado, superar e corrigir os impasses e os
e tambm por basear-se numa efeitos equivocados do processo de
concepo unitria da autoridade. No globalizao. Essa estruturao da
atende complexidade da realidade da democracia cosmopolita deve supor, por
sociedade contempornea, pois um outro lado, uma teoria constitucional
paradigma auto-referente, voltado para que possa repercutir os valores polticos
dentro de si mesmo, que funciona encontrados na dimenso local e no
prisioneiro da camisa de fora espao global. A proposta do
positivista, inibidora de uma metaconstitucionalismo representa,
compreenso mais plural da sociedade. portanto, um primeiro exerccio de
Por reconhecer a natureza imaginao poltica, que tem por
complexa, plural e descentralizada da objetivo analisar quais os fundamentos
sociedade e do poder na terico-institucionais da organizao
contemporaneidade que o poltica de uma sociedade mutante,
metaconstitucionalismo procura complexa, plural e universal.
libertar-se das normas rgidas e A questo nuclear com que se
dogmticas constitutivas de um sistema defronta o metaconstitucionalismo
ao qual possa recorrer diante das encontra-se, antes de tudo, na sua
ambigidades da realidade social. As prpria conceituao, que no pode
suas razes deitam-se no discurso ficar reduzida a uma vaga referncia a
legitimador que se processa na princpios polticos ideais ou a tcnicas
sociedade contempornea, no sentido de de interpretao constitucional. Trata-se
controlar o exerccio do poder poltico e de formular com preciso quais os
do seu brao econmico. O princpios a que estamos fazendo

239
referncia e como eles se tornam fonte e e financeiros, pois se levantam,
parmetro hermenutico da constituio precisamente, contra os abusos desses
e da legislao infraconstitucional. O centros de poder.
principal desafio terico do Os direitos humanos adquiriram,
metaconstitucionalismo reside, portanto, a partir de 1945, uma fora prpria que
em buscar a fundamentao racional de cresceu progressivamente, vindo a
primeiros princpios, que justifiquem as expressar-se numa filosofia
constituies democrticas. Na tradio cosmopolita, num corpo de leis
da democracia ocidental, o regime dos internacionais, num conjunto de
direitos humanos, no seu sentido mais instituies com o objetivo de
amplo como conjunto de princpios e, administr-los e implement-los, alm
tambm, de normas e instituies de ser importante fator legitimador de
poder servir de matria-prima para a uma sociedade civil global emergente.
teoria metaconstitucional. Observa-se, assim, uma aceitao
crescente por diferentes povos dos
13.6 Direito Cosmopoltico e Direitos valores consubstanciados nos textos
Humano internacionais que proclamam os
direitos humanos e prevem
O projeto da democracia mecanismos processuais para a sua
cosmopolita, para que deixe de ser uma implementao. Neste contexto, os
proposta utpica e ideal, ser ento direitos humanos tm um carter de
analisado tendo em vista o contedo de universalidade que os aproximam do
normas que assegurem a realizao dos ideal democrtico, ideal este comum a
objetivos polticos dessa nova forma de todas as naes, e que se formula na
ordenao do poder poltico global. A hiptese de que todos os adultos so
proposta a ser desenvolvida na teoria capazes de escolha poltica desde que
metaconstitucional consiste em tenham informaes relevantes. Esse
considerar os direitos humanos como entendimento dos direitos humanos
sendo o contedo jurdico do projeto da aceito e proclamado com solenidade por
democracia cosmopolita. Esse ncleo governos e grupos sociais, no havendo
ptreo do projeto poltico da democracia discordncias quanto ao seu contedo,
cosmopolita encontra-se em gestao, mas muitas vezes termina negado na
para alm da vontade dos estados prtica das polticas pblicas.
nacionais ou dos interesses econmicos

240
 Diferenciam-se, entretanto, os desde os seus primrdios, com uma
direitos humanos do ideal democrtico conotao universalista. O
quando se verificam as limitaes universalismo dessa categoria de
universais da ordenao da democracia. direitos pode ser determinado em
No contexto do estado moderno, o funo de trs tipos de constataes
cidado, o votante, encontra-se definido empricas, que obrigam a construo de
em termos exclusivamente nacionais, no um novo sistema de normas jurdicas:
sentido de que o eleitor antes de tudo humanidade comum, ameaas
o cidado de um determinado estado; compartilhadas e obrigaes mnimas.
em conseqncia, a abrangncia dos Apesar das diferenas culturais e sociais
direitos democrticos tem sido entre os seres humanos, algumas
estabelecida nos limites territoriais do necessidades e capacidades entre todos
estado nacional. Neste sentido, estender os habitantes do planeta podem ser
o conceito de demos da nao para a consideradas comuns; assim, por
humanidade como um todo, implicar exemplo, todos os indivduos
no mesmo salto de imaginao que se necessitam de meios de subsistncia,
tornou necessrio no sculo dezoito para sobreviverem com dignidade,
para estender a democracia da reunio necessitam de segurana e respeito aos
da comunidade para o nvel do seus direitos fundamentais, mesmo
estado.331 E do ponto de vista quando a conceituao de dignidade,
institucional exige-se, tambm, a segurana e direitos fundamentais possa
mesma criatividade que instituiu o variar de cultura para cultura.
sistema da representao poltica A sociedade cosmopolita,
nacional, a fim de que atravs de novos projeto crescentemente universal,
mecanismos institucionais possa ocorrer caracteriza-se por pretender assegurar o
a sedimentao dos valores e projetos pleno desenvolvimento das capacidades
encontrados no processo global-local, individuais e coletivas com vistas a
acima referido. atender exigncias vitais comuns. As
A idia dos direitos humanos, ao prprias caractersticas culturais de
contrrio do ideal democrtico, surge, diferentes comunidades no apagam
331 essas demandas comuns a todas as
BEETHAM, David. Human Rights as a
Model for Cosmopolitan Democracy In: sociedades. A Resoluo das Naes
Archibugi, Danielle, Held, David & Khler,
Martin (edits.). Re-imagining Political Unidas sobre as Minorias, por exemplo,
Community. Stanford: Stanford University
Press, 1998. p. 59. afirma o direito diferena sendo uma

241
categoria de direitos humanos, que deita provocado o surgimento de uma
as suas razes no respeito igual de cada conscincia crtica e solidria, que
indivduo em relao aos outros, reclama, em fruns nacionais e
considerados como pessoas, portanto, internacionais, a restaurao dos
qua humanos.332 A recente pesquisa deveres mnimos do Estado, como
antropolgica mostra, a propsito, como obrigao moral da sociedade em
a espcie humana adquiriu durante o seu relao aos mais fracos e oprimidos.
processo evolutivo, desde o seu A tese neoliberal que rejeita
antepassado primata, caractersticas de qualquer dever no-contratual para alm
unicidade,333 que apontam para uma do dever negativo de no prejudicar o
efetiva unicidade bsica de todos os prximo, acaba provocando o fenmeno
seres humanos, independente de suas observado de forma crescente nas
manifestaes culturais. sociedades globalizadas: na medida em
Por outro lado, constata-se, que os governos negam-se a reconhecer
tambm, o reconhecimento de que para direitos positivos em relao aos mais
alm dos direitos individuais, fracos e pobres, os mais ricos so
proclamados e assegurados nas obrigados a construir formas crescentes
constituies liberais, existem deveres, de defesa do seu patrimnio, a comear
reconhecidos universalmente, que por suas vidas, contra o montante das
supem a interveno do estado. Os exigncias dos pobres. O fato
deveres mnimos de qualquer sociedade constatado no atual estgio do processo
em relao aos seus membros, que se da globalizao despolitizada (sem
originam do dever de solidariedade controle poltico democrtico) e
entre as pessoas humanas, manifestam- desumanizada (sem o respeito aos
se, tambm, nas mais diferentes culturas direitos humanos) reside na evidncia
e, portanto, expressam um carter de que o custo da rejeio dos direitos
comum e universal. Os efeitos nefastos humanos exportvel, sendo as suas
do processo de globalizao tm conseqncias sofridas no somente por
suas vtimas imediatas.
332
Ibidem. p. 60. A tendncia em direo a uma
333
TATTERSALL, Ian. Becoming Human. democracia cosmopolita na qual o
Evolution and Human Uniqueness. New York:
Harcourt & Company, 1998. CHOMSKY, sistema dos direitos humanos sirva
Noam et FOUCAULT, Michel. Sur la Nature
Humaine. Bruxelles: Editions Aden, 2006. como ncleo jurdico e temtico das
relaes polticas, sociais e econmicas

242
, por sua vez, um fenmeno que se de construo de sistemas polticos
constata em dois nveis poltico- transnacionais, em algumas reas
institucionais. No primeiro, pela geogrficas, evidencia como a
aceitao das proposies dos direitos democracia cosmopolita j se encontra
humanos pela comunidade em fase de gestao institucional, como,
internacional, mesmo por estados que por exemplo, no caso da Constituio
no cumpram os acordos assinados. No da Unio Europia. O tema da
segundo nvel, a organizao da democracia cosmopolita torna-se,
sociedade civil em organismos no- portanto, central para a reflexo terica
estatais, mas que atuam com eficincia e, tambm, como soluo prtica para
na formulao de polticas pblicas com superar os impasses sociais e polticos
vistas ao respeito dos direitos humanos, provocados pelo projeto econmico do
comprova, por sua vez, como os capitalismo global, centralizador e
prprios estados, muitas vezes destruidor de tradies culturais locais e
reticentes e contrrios ao regime dos nacionais.
direitos humanos, so obrigados a rever Encontramo-nos, assim, no
suas posies e aceitarem os seus limiar de uma nova era que exige do
princpios universais. Os direitos pensamento poltico projetos baseados
humanos podem ser considerados neste em realidades objetivas, mas que
contexto uma moralidade mnima tenham parmetros referenciais, que
universal e, tambm, um regime expressem valores nascidos no contexto
jurdico supranacional, constitudo por de comunidades locais e nas redes
instituies formais e informais, um globais. Essa repercusso de valores
direito cosmopoltico. locais no nvel global que assegura a
A democracia construo de um regime democrtico
cosmopolita, que tem na cidadania cosmopolita, que tenha mecanismos
cosmopolita a sua dimenso jurdica, institucionais prprios para realizar essa
identifica-se como o mecanismo funo. Para tanto no se pode ignorar,
institucional da era da globalizao e como pretende o neoliberalismo, o
ter nos direitos humanos o seu impulso papel do estado-nao como agente no
terico e poltico, mesmo quando, como processo global. O estado-nao
se observa nas ltimas dcadas, essa encontra-se presente neste processo
categoria de direitos no tenha sido como agente que ir equilibrar as duas
universalmente garantida. O processo pontas de um processo, o local e o

243
global, mas que atualmente encontra-se, liberdades pblicas, igualdade de
com todos os seus efeitos nefastos, todos os cidados diante da lei e
pendendo para o global. A insero do existncia da sociedade civil. Logo, a
estado-nao neste processo depende da globalizao para deixar de ser um mero
modificao das formas de atividade arranjo econmico, dever encontrar-se
poltica interna, modificaes estas a inserida no quadro desse amplo
serem provocadas por foras nacionais e compromisso da democracia
pela demanda crescente do respeito aos cosmopolita, como condio mesma de
mesmo valores humanos pela sociedade sobrevivncia da humanidade. A
internacional, no-estatal. democracia cosmopolita consiste,
Existe, portanto, um novo tipo assim, no regime poltico onde o
de regime democrtico que se delineia, respeito universal e global dos direitos
na medida em que os agentes do humanos, a igualdade cvica universal,
processo legislativo e de controle do o estado de direito e uma sociedade
poder acham-se cada vez mais civil global constituem a sua espinha
disseminados pela estrutura social. dorsal. O processo de globalizao
Resta saber como e em que medida esse deixar ento de refletir a tentativa de
processo de democratizao do processo imposio de um modelo econmico
decisrio caminha de forma global, sob a forma do capitalismo
basicamente semelhante nos sistemas democrtico universal,334 e permitir o
polticos diversificados e entre os surgimento de mltiplos capitalismos,
estados e organismos internacionais. que correspondero a diferentes
Para isto, torna-se necessrio vocaes sociais e culturais existentes
estabelecer os parmetros em funo num orbe pluralstico.
dos quais podemos caracterizar os Essa nova realidade poltica,
estados democrticos modernos. Em social e cultural que emerge no contexto
outras palavras, quais os fatores da globalizao pressupe para o seu
diferenciadores de um novo tipo de funcionamento novos procedimentos
democracia, a democracia hermenuticos. O paradigma vigente do
cosmopolita. constitucionalismo moderno
Os estados democrticos caracteriza-se por ser dificilmente
modernos so usualmente modificado ou superado a no ser
caracterizados por serem qualificados
pelo respeito aos direitos humanos e s 334
GRAY, John. op. cit. p. 13.

244
atravs de procedimentos identifica com a prpria luta por sua
constitucionais especiais, como o observncia. A fundamentao dos
quorum privilegiado, e, tambm, por direitos humanos deita as suas razes no
basear-se numa concepo unitria da pensamento iluminista e teve uma de
autoridade. No atende complexidade suas primeiras formulaes no texto de
da realidade da sociedade Kant: os povos da terra participam em
contempornea, pois um paradigma vrios graus de uma comunidade
auto-referente, voltado para dentro de si universal, que se desenvolveu a ponto
mesmo, que funciona prisioneiro da de que a violao do direito, cometida
camisa de fora positivista, inibidora de em um lugar do mundo, repercute em
uma compreenso mais plural da todos os demais. A idia de um direito
sociedade. cosmopolita no , portanto, fantstica
A complexidade da sociedade ou exagerada; um complemento
cosmopolita evidencia, de antemo, necessrio ao cdigo no escrito do
como uma simples teoria jurdico- Direito poltico e internacional,
interpretativa, ou que nome tenha, transformando-o num direito universal
insuficiente para substituir o paradigma da humanidade. Somente nessas
positivista por um outro paradigma que condies podemos congratular-nos de
tambm no seja informado por valores estar continuamente avanando em
morais e jurdicos. Esses valores so direo a uma paz perptua.335
peculiares e condio de possibilidade A idia cosmopoltica de Kant,
de sobrevivncia da democracia que tem sido retomada como fonte
cosmopolita, representando fonte e inspiradora na construo de uma
parmetro para a prtica ordem poltica e social mais justa e
metaconstitucional. O principal valor humana, encontra-se definida em
moral-jurdico encontrado como ncleo funo dos trs nveis de direito
ptreo de qualquer teoria que pretenda pblico, analisados pelo filsofo: o
superar o positivismo jurdico o direito cvico (jus civitatis), aquele dos
direito cosmopoltico, que encontra nos cidados no interior de um estado; o
direitos humanos a sua formulao direito das gentes (jus gentium), aquele
jurdica. dos povos, que internacional e rege as
Neste quadro, torna-se 335
KANT, Immanuel. Kants Political
necessria a fundamentao filosfica Writings. Ed. Hans Reiss. Cambridge:
Cambridge University Press, 1970. p. 107-108.
dos direitos humanos, desafio que se

245
relaes interestatais; e, finalmente, o o poder do estado soberano, isto porque
direito cosmopoltico, ou direito dos reflete os valores morais fundantes da
cidados do mundo, que vida social.
transnacional. De acordo com Kant, a
paz perptua somente concebvel na
medida em que se estabelea acima dos
estados nacionais soberanos uma ordem
jurdica capaz de limitar o seu poder.
Kant chamava essa ordem jurdica de
repblica universal (Weltrepublik),
mas rejeitava a idia de que a mesma
deveria tomar a forma de um super-
Estado ou Estado mundial.

13.7 Concluso

Neste ponto que a lio da

filosofia kantiana contribui para a
compreenso dos rumos da sociedade
globalizada e para a construo de uma
ordem jurdica com contedo moral e
jurdico, como condio de controlar e
humanizar o processo globalizador. Os
direitos humanos atendem, assim,
necessidade apontada por Kant, de
atribuir ao direito, e no a um
instrumento de poder universal, a
funo de assegurar uma paz justa. Para
tanto, o desafio consiste em pensar-se
uma categoria jurdica, no caso os
direitos humanos ou o direito
cosmopoltico kantiano, como uma 14 . Multiculturalismo e
fora normativa, que existe direitos humanos: um
conflito insolvel?
independente de sua identificao com

246
 dessa teoria tem a ver com a sua
fundamentao, pois ser atravs dela
14.1 guisa de introduo
que poderemos situar os direito
Uma das indagaes mais
humanos no contexto de uma sociedade
relevantes e recorrentes no debate
multicultural, atribuindo-lhe ou no
poltico e na teoria do direito refere-se
carter universal.
ao problema do universalismo dos
Essas indagaes, que
direitos humanos. Os direitos humanos
perpassam o debate contemporneo,
constituem-se numa categoria tico-
podero ser respondidas na medida em
jurdica com abrangncia universal? Ou
que se considere os direitos humanos
para serem considerados como direitos
como histricos e no manifestaes
devem responder somente s exigncias
abstratas da inteligncia humana. Nesse
de eficcia e validade, garantidas por
sentido, que se torna necessrio uma
um estado soberano? Na histria dos
elaborao terica sobre os
direitos humanos sempre esteve
fundamentos dessa categoria de direitos,
presente a indagao sobre a sua
mas que seja atenta, entretanto, s
natureza tica e jurdica. Desde as
peculiaridades empricas encontradas
proclamaes revolucionrias do sculo
nas diferentes culturas Quando falamos
XVIII, passando pelos debates sobre as
de uma teoria dos direitos humanos,
relaes do estado nacional com valores
podemos estar fazendo referncia a dois
e direitos que se pretendem universais,
tipos de anlise: em primeiro lugar,
durante os sculos XIX e XX, o tema
teoria jurdica dessa categoria de
serviu como referncia central e
direitos, que analisa o conjunto de
obrigatria para a teoria tica, poltica e
tratados, convenes e legislaes sobre
jurdica. Esse debate tem servido,
o tema, bem como a regulao dos
tambm, como arsenal ideolgico para
mecanismos, internacionais e nacionais,
justificar e promover revolues
garantidores dos direitos fundamentais
polticas e sociais. A teoria dos direitos
da pessoa humana; ou ento, poderemos
humanos, que procura construir uma
estar tratando, tambm, da anlise dos
fundamentao racional para essa
chamados fundamentos desses direitos,
categoria de direitos, constituiu-se, por
tema que se destaca na filosofia social e
outro lado, em etapa essencial e
poltica contempornea. A teoria dos
necessria no processo de sedimentao
direitos humanos implica, assim, na
desses direitos. E o argumento central
complementaridade necessria entre a

247
reflexo terica e a prtica, pois no concordaram que a questo dos direitos
teria sentido a anlise terica, abstrata, humanos deveria ficar adstrita aos
que no levasse em considerao os mecanismos garantidores desses
problemas reais que afetam direitos. Isto porque, como escreveu
quotidianamente a pessoa humana neste Jacques Maritain (1976), relator do
final de sculo (discriminaes sociais, texto final, no poderia haver uma
polticas e religiosas, falta de liberdade, concordncia a respeito dos
limpeza tnica, misria, analfabetismo, fundamentos dos direitos humanos entre
etc.) e, nem tambm, aceitar como concepes religiosas, culturais e
verdade ltima, universal e acabada, as polticas diversas sobre a natureza da
diversas situaes sociais do mundo pessoa humana e da sociedade.336 O
contemporneo. Torna-se, portanto, acordo entre culturas diferenciadas
irrelevante o argumento de que a prtica somente seria possvel em torno de um
o que importa na avaliao dos conjunto de direitos mnimos e,
direitos humanos, pois esta se acha principalmente, de mecanismos de
vinculada a argumentos tericos, que controle garantidores dos direitos
sempre impulsionaram a concretizao consagrados pelos estados signatrios
histrica dessa categoria de direitos. da Declarao.
O debate sobre os impasses Os autores da Declarao de
encontrados na relao do 1948 rejeitavam, portanto, a
multiculturalismo com os direitos possibilidade de haver um conjunto de
humanos tm a ver, principalmente, direitos humanos universais, vlidos,
com a questo da sua universalidade. que fossem independentes de sua
Quando da elaborao, depois da II consagrao nos textos constitucionais
Guerra Mundial, do projeto que serviu dos diferentes estados. Essa concepo
de fundamento para a Declarao dos teve como conseqncia reduzir o
Direitos do Homem das Naes Unidas, debate contemporneo sobre o tema ao
de 1948, o grupo de filsofos, cientistas, problema da sua eficcia, como
juristas e intelectuais, convocados pela pretende, por exemplo, Norberto
UNESCO, estabeleceram os limites do Bobbio.337 O cerne da questo residiria
debate sobre o tema da universalidade
336
dos direitos humanos. Os participantes MARITAIN, Jacques. Introduo, In: Los
Derechos del Hombre. Barcelona: Editorial
do grupo, independentes de crenas Laia, 1976.
337
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
religiosas ou filiaes polticas, op.cit. p. 25-26.

248
para esse tipo de interpretao na
eficcia ou no desses direitos, na
capacidade dos estados
respeitar o que se acha determinado nas
declaraes internacionais e nos textos
constitucionais. Direitos
seriam, assim, princpios que perpassam
diferentes culturas, mas
poderiam ser considerados
direitos, na medida em que fossem
incorporados pelos sistemas jurdicos
nacionais.
A Declarao Universal dos
Direitos do Homem das Naes Unidas
foi enriquecida por pactos polticos e
sociais, que acrescentaram
significativo de direitos polticos e
sociais ao documento de
Enquanto aumentava o nmero desses
direitos, proclamados nos documentos
internacionais, cresceram tambm as
sistemticas violaes dos mesmos e
dos pactos subseqentes, pelos prprios
estados signatrios da Declarao
Universal. Essa a razo pela qual, o
tema dos fundamentos dos direitos
humanos, at ento considerado como
superado, ainda que no resolvido,
tornou-se obrigatrio na agenda do
pensamento social, poltico e jurdico
contemporneo. Verificou-se que o
debate sobre a fundamentao racional
e, portanto, sobre a natureza e validade
universal dessa categoria de direitos,
achava-se intimamente relacionado com
a prpria eficcia dos mecanismos
fazerem garantidores do sistema dos direitos
humanos.338
humanos 14.2 Legitimao e eficcia
somente A questo da legitimao
como universal dos direitos humanos deixou
de ser terica e abstrata, e passou a fazer
parte do conjunto de fatores
determinantes de sua eficcia. A razo
nuclear para que se considere o
problema dos fundamentos dos direitos
humanos no mesmo nvel de
nmero importncia analtica da sua
positividade, encontra-se, portanto, no
1948. fato de que a eficcia dos direitos
humanos encontra-se ligada a sua
fundamentao. Isto ocorre porque o
respeito aos direitos humanos ocorre em
diversas etapas de sua positivao,
sendo que a primeira, e que ir definir o
escopo dentro do qual sero ou no
respeitados, encontra-se na anlise da
sua fundamentao tica.
Um dos principais argumentos
favorveis tese de que os direitos
humanos no so universais, baseia-se
na constatao emprica da existncia de
uma grande diversidade de moralidades
338
FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la
Justicia y Derechos Humanos. Madrid: Editorial
Debate, 1987, 110-111.
249
e de sistemas jurdicos. A pluralidade com as origens iluministas das
cultural, que se expressa nessa declaraes revolucionrias do sculo
diversidade, tornou-se o n grdio da XVIII, baseia-se na proclamao da
leitura dos direitos humanos dentro de existncia de valores da pessoa humana,
uma perspectiva universalista. O debate vlidos em todos os quadrantes do
sobre o multiculturalismo e os direitos planeta, que constituiriam o ncleo de
humanos tornou-se central na arena das resistncia aos absolutismos; a segunda
controvrsias polticas da atualidade, em nega essa pretenso fundamentao
virtude de, na cultura Ocidental, a universal dos direitos humanos,
excluso religiosa, social, econmica ou identificando-os como uma
poltica sempre ter refletido a violao manifestao do estado nacional de
dessa categoria de direitos. Essas direito, instrumento nico para a sua
violaes, entretanto, no representam a positivao. A primeira vertente da
negao e a rejeio dos direitos argumentao recebeu duas verses
humanos, nem, tambm, a sua reduo a tericas, uma expressa pelo monismo
ideais abstratos sem qualquer relevncia moral que afirma a possibilidade da
poltica e social. A histria tem razo humana determinar valores
demonstrado como os direitos humanos determinantes da melhor forma de vida
so idias-fora, que ao serem negados para o homem, vlidas para todas as
constituem-se em argumentos sociedades - e a outra pelo
poderosos contra os prprios atos de universalismo mnimo que reconhece
prepotncia, que os negam. Aceitar o a pluralidade moral, mas sustenta que
argumento de que a diversidade de esses diferentes sistemas podem ser
moralidades e de sistemas jurdicos, que avaliados em funo de valores
regulam de forma diferenciada uma universais.339
mesma categoria de direitos, implica em O cerne da questo sobre os
retirar o carter universal dos direitos fundamentos dos direitos humanos
humanos, conseqncia, assim, de encontra-se na busca de argumentos
uma leitura simplificada da questo. racionais, baseados na observao
O debate sobre os direitos emprica das diversas comunidades
humanos na sociedade pluralista tem 339
PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric
dois parmetros de referncia, que se universalism. In: Human Rights in Global
Politics, ed. Tim Dunne and Nicholas J.
explicitam em duas linhas de Wheeler. Cambridge: University Press,
Cambridge, 1999. p. 128 e segs.
argumentao: a primeira, identificada

250
humanas, que possam justific-los como democracia deliberativa, como proposto
uma categoria universal de direitos. por Benhabib.340
Esse desafio aparece na clivagem que
ocorre no pensamento social 14.3 Uma falsa dicotomia
contemporneo entre universalistas e
relativistas. A construo de uma teoria O argumento mais usualmente
justificadora dos direitos humanos, que aceito contra a universalidade dos
possa fundament-los e situ-los diante direitos humanos o elaborado pelas
de sistemas e prticas morais diversas, correntes relativistas, que se socorrem
supe a superao dessa dicotomia, com de uma leitura redutora do
vistas a demonstrar como na sociedade multiculturalismo encontrado na
multicultural podem ou no subsistir sociedade humana. A idia do
valores universais. Para que seja relativismo consiste em afirmar que no
possvel a construo de um argumento existe possibilidade de que se possa
universalista, que no fique prisioneiro satisfazer de forma igual e equnime as
do monismo moral, torna-se necessrio exigncias de bem-estar de todos os
no se abstrair das realidades sociais. seres humanos, isto porque, os seres
Neste sentido que a construo do humanos, no entendimento relativista,
argumento do mnimo universal passa no so semelhantes em nenhum
pelo reconhecimento de que possvel aspecto que comporte generalizaes.
chegar-se a algumas caractersticas Esse argumento resulta de uma
comuns dos seres humanos, constatao antropolgica, isto , a
caractersticas essas que servem de existncia na humanidade de diferentes
fundamento para o estabelecimento de valores, hbitos e prticas sociais, que
uma sociedade sedimentada nos laos se expressam sob variadas formas
de solidariedade. Esse processo do culturais.
descobrimento, no seio das diferentes A constatao de que em todos os
culturas e sociedades, de quais as grupos sociais e comunidades existem
caractersticas comuns dos seres tradies culturais mltiplas, representa
humanos, somente poder ocorrer para o relativismo a prova de que
atravs de um dilogo intercultural, a impossvel o estabelecimento de normas
ser realizado no contexto de uma
340
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture.
Princeton and Oxford: Princeton University
Press, 2002.

251
universais de comportamento social. A dotado de caractersticas universais, que
constatao emprica do ponto de vista seja transcultural. O primeiro tipo, por
antropolgico, entretanto, pode ser lida sua vez, fica prisioneiro da constatao
de forma no-reducionista, quando emprica de que a caracterstica da
estabelecemos a diferena entre as sociedade humana o
necessidades que so respondidas de multiculturalismo, que se expressa
maneira diversa em culturas diferentes, atravs de diversos sistemas morais e
e aquelas que tm a mesma resposta jurdicos, no havendo, portanto,
para todos os grupos humanos, ainda possibilidade de existir valores e
que essas respostas possam aparecer sob categorias jurdicas universais. A fonte
formas diferentes, mas todas indicando dos trs tipos de relativismo encontra-se
a existncia de uma mesma natureza na pesquisa antropolgica, que confirma
humana. Como escreve Parekh,341 a o fato bvio e facilmente constatvel da
natureza humana no um dado diversidade cultural. Por essa razo, a
constatvel empiricamente, mas uma argumentao construda sobre os dados
inferncia, no um fato, mas uma empricos, fornecidos pela antropologia,
teoria. merece um destaque especial na anlise
No pensamento social e do tema.
filosfico contemporneo encontramos O argumento antropolgico
trs tipos de relativismos, referentes baseia-se na constatao de que existe
contestao da idia dos direitos uma enorme variedade de formas de
humanos como universais: o relativismo vivncia nos grupos humanos, que iro
antropolgico, o relativismo servir de justificativa para a teoria do
epistemolgico e o relativismo cultural. pluralismo cultural. No entanto, a
Este ltimo sustenta o argumento prpria observao antropolgica
aceitvel de que as particularidades demonstra que algumas necessidades
culturais exercem um papel humanas so universais, e no
determinante na forma sob a qual os meramente locais, em seu carter,
valores assegurados pelos direitos podendo ser classificadas de
humanos iro formalizar-se. O segundo necessidades comuns a todos os grupos
tipo afirma a impossibilidade de se sociais ou humanas.342 O sentimento
produzir um discurso tico e, portanto,
342
PERRY, Michael. The Idea of Human
341
PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric Rights. Oxford: Oxford University Press, 1998.
universalism. ob. cit. p. 140. p. 66.

252
de afeio, a necessidade de expressando-se atravs do que alguns
cooperao, encontrada em todas as autores chamam da crtica interna,344
culturas, a identificao do status do exercida no contexto de culturas
indivduo na comunidade e a ajuda para aparentemente monolticas.
quem se encontra em necessidade so Esses valores, que se encontram
exemplos de que existem caractersticas escondidos sob a manta de
comuns do ser humano, que ultrapassam interpretaes e prticas hegemnicas
os limites das fronteiras culturais. da tradio cultural, aparecem sob a
Perry343 procura demonstrar forma de movimentos de protestos e de
como, da mesma forma que algumas heterodoxias, que vocalizam valores
necessidades so comuns a todos os comuns a todos os homens, mas que se
homens, existem, tambm, alguns encontram momentaneamente negados
valores que conduzem satisfao de pelo poder poltico ou religioso. Os
necessidades compartilhadas entre os movimentos de afirmao dos direitos
seres humanos. Em outras palavras, humanos, para o qual convergem
alguns bens so universais e no indivduos e grupos sociais, excludos
estritamente locais. A observao das dentro do seu prprio grupo social,
culturas locais demonstra, por outro evidenciam como em situaes
lado, que elas no se constituem em socialmente injustas e excludentes o
universos fechados, impermeveis s recurso aos valores expressos por essa
influncias exgenas e incapazes de categoria de direitos constituem um
serem contestadas por foras sociais mnimo moral e jurdico comum a todas
internas. A prpria cincia as sociedades.
antropolgica mostra como dentro das O exame do movimento dos
culturas encontra-se uma enorme gama direitos humanos nos pases islmicos,
de interpretaes da prpria tradio e por exemplo, demonstra precisamente o
das prticas culturais, podendo-se processo progressivo de conscientizao
afirmar, neste sentido, que todas as por parte dos governos e dos
culturas so pluralistas. O pluralismo movimentos religiosos, pressionados
supe, assim, a existncia de posies pelo movimento de crtica interna da
divergentes em relao interpretao prpria sociedade. Tomemos, por
oficial da tradio religiosa ou cultural, exemplo, o exame do caso da prtica

343 344
Ibidem. p. 66 e segs. Ibidem. p. 76.

253
cultural da mutilao genital feminina.
A primeira constatao a de que no
podemos racionalmente supor que essa
prtica tenha sido, durante sculos,
considerada, por todas as mulheres,
como necessariamente boa e aceitvel.
razovel supor que tenha havido
algum grau de insatisfao diante da
obrigao imposta pela tradio; tanto
isto verdade que ocorrem
atualidade, fugas de jovens em pases
africanos para escapar da mutilao. O
simples fato de existir esse nvel de
rebeldia em pases de cultura
tradicional, e teoricamente uniforme,
faz com que se admita a existncia de
grupos sociais, que se opem s prticas
tradicionais. Essas manifestaes de
revolta resultam das chamadas crticas
internas, desenvolvidas durante sculos,
do mesmo modo como os direitos
humanos no Ocidente resultaram de um
processo de contestao a valores e
prticas, dentro de uma mesma cultura.
Nesse contexto, a Declarao sobre a
Eliminao da Violncia contra as
Mulheres (1993), a declarao da
Subcomisso das Naes Unidas para a
Preveno da Discriminao e Proteo
das Minorias (1988) e a condenao da
mutilao genital feminina
Conveno sobre os Direitos
Crianas das Naes Unidas, adotam a
posio de que a circunciso feminina
viola os direitos humanos das mulheres
e crianas.
Vemos, portanto, que a leitura
antropolgica dos direitos humanos no
consegue ler na evidncia emprica a
possvel existncia de valores humanos
universais, pois existe pluralidade de
manifestaes culturais, quando, na
verdade, essas manifestaes culturais
na expressam de forma diferente o mesmo
conjunto mnimo de valores humanos.
Verificamos, assim, que no se encontra
uma mesma resposta sobre a natureza
dos direitos humanos, quando ficamos
prisioneiros da experincia cultural e
particular de cada povo. Trata-se de
uma questo que dever ser solucionada
no plano propriamente da reflexo
filosfica e no no terreno da pesquisa
social emprica, onde casos particulares
per se no confirmam, nem desmentem,
a possibilidade ou no da universalidade
de valores e normas.
Como observa Apel,345 o
conceito de uma ordem jurdica e
poltica de uma sociedade multicultural
comporta duas dimenses, que se
contradizem logicamente: a do
particularismo e do pluralismo das
tradies culturais, de um lado, e o
pela
345
das APEL, Karl-Otto. O problema do
multiculturalismo luz da tica do discurso,
In: Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1,
2000. p. 17.
254
aspecto unitrio e de sua fundamentao
moral no sentido da justia intercultural,
perpassando diferentes culturas,
outro. Esse conflito interno
sociedades contemporneas agrava-se
na medida em que o consideramos na
perspectiva global e cosmopolita.
Tornam-se, ento, ainda
acentuadas as dificuldades encontradas
para que se evite a construo de
sociedades multiculturais. Isto porque o
fato social do multiculturalismo,
constatado nas mais diferentes naes
do planeta, impe-se com a fora das
evidncias, constituindo um
paradigma a ser integrado na ordem do
direito cosmopolita aceitvel por todos
os homens.
14.4 O qu so os direitos humanos?
O prprio emprego
expresso direitos humanos reflete a
idia de direito cosmopolita da tradio
iluminista, tendo sido utilizada com
diferentes conotaes polticas
jurdicas. A expresso pode referir-se a
situaes sociais, polticas e culturais
que se diferenciam entre si, significando
muitas vezes manifestaes emotivas
face violncia e injustia; na
verdade, a multiplicidade dos usos da
expresso demonstra, antes de tudo, a
falta de fundamentos comuns que
possam contribuir para universalizar o
seu significado e, em conseqncia, a
de sua prtica. Nmero significativo de
nas autores tomaram a expresso direitos
humanos como sinnima de direitos
naturais, sendo que os primeiros
seriam a verso moderna desses
mais ltimos;346 ainda outros, empregaram a
expresso como o conjunto de direitos
que assim se encontram definidos nos
textos internacionais e legais, nada
impedindo que novos direitos sejam
consagrados no futuro.347
No pensamento social
novo contemporneo, encontramos a tentativa
de identificar os direitos humanos
fundamentais como a norma mnima
das instituies polticas, aplicvel a
todos os Estados que integram uma
sociedade dos povos politicamente
justa.348 Esse conjunto de direitos tem
da
um estatuto especial no direito interno
das naes, sendo exigncia bsica para
que um Estado possa integrar a
comunidade internacional. Os direitos
e
humanos, para Rawls,349 diferenciam-
346
FINNIS, John. Natural Law and Natural
Rights. Oxford: Clarendon Press, 1989. p. 198.
ROMMEN, Heinrich A. The State in Catholic
Thought. St. Louis, B. Herder Book Co, 1955. p.
624. MARITAIN, Jacques. Les Droits de
LHomme et la Loi Naturel. Paris: Paul
Hartmann diteur, 1947.
347
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos
Humanos e Conflitos Armados. op. cit.. p. 5.
348
RAWLS, John. Le Droit des Gens. op. cit., p.
74-75
349
Ibidem. p. 79.
255
se, assim, das garantias constitucionais palavras, estabelecer uma norma
ou dos direitos da cidadania comum, um direito cosmopolita, que
democrtica, e exercem trs papis servir como critrio universal para o
relevantes: em primeiro lugar, a reconhecimento dos sistemas polticos e
observncia dos direitos humanos jurdicos nacionais. No debate sobre a
representa a condio necessria para interveno em outros pases, o tema
que seja legitimado um regime poltico tradicional da guerra justa ser
e aceita a sua ordem jurdica; o respeito substitudo pela anlise da obedincia
aos direitos humanos, no Direito interno dos estados a essa moralia minima
das naes, representa para Rawls, internacional, que dever estar expressa
condio suficiente para que se exclua a no texto e na prtica constitucional.
interveno em seus assuntos internos A doutrina de Rawls tem
por outras naes, atravs, por exemplo, uma variante na qual se afirma que os
de sanes econmicas ou pelo uso da direitos humanos, proclamados nos
fora militar; finalmente, Rawls tratados internacionais, quando, como
sustenta que os direitos humanos o caso da Constituio brasileira de
estabelecem um limite ltimo ao 1988 (art. 5, 2), so expressamente
pluralismo entre os povos. reconhecidos na carta magna, tm status
Os direitos humanos, no de norma constitucional. Logo, a
pensamento rawlsiano, expressam-se, questo dos fundamentos dos direitos
portanto, atravs de normas jurdicas e humanos remetida para a vontade do
polticas, que se referem ao mundo das constituinte, que nada mais faz do que
relaes entre as naes, expressando aceitar o acordado entre os diversos
compromissos nacionais com valores, pases signatrios dos tratados. Ocorre o
destinados a estabelecer uma ordem fenmeno de incorporao ao corpo do
internacional politicamente justa. Trata- direito interno de um conjunto de
se, em outras palavras, da remisso dos normas elaboradas no mbito das
direitos humanos ao plano das relaes relaes de poder interestatais, sendo
entre os Estados que, para se que a sua validade aceita sem maiores
legitimarem na comunidade justificativas quanto natureza
internacional, devem ter como particular dessas normas, mas somente
fundamento dos respectivos direitos na medida em que so aceitas pela
internos o respeito norma mnima sociedade dos povos politicamente
internacional. Rawls procura, em outras justa, como argumenta Rawls.

256
 Vemos como a direitos do sculo XVIII, desenvolveu-
argumentao de Rawls desenvolve-se se a noo de direitos pblicos
sombra dos direitos naturais como subjetivos do indivduo no direito
modelo justificador do direito positivo. positivo dos estados europeus. At
Desde o final do sculo XIX, tornou-se ento, continua Jellineck, a literatura
claro que se tornava necessrio jurdico-poltica conhecia somente os
desenvolver um modelo terico, que direitos dos chefes de estado, dos
pudesse estruturar logicamente, do privilgios de classe, dos particulares e
ponto de vista jurdico, uma matriz de algumas corporaes, sendo que os
conceptual metajurdica, que seriam os direitos gerais dos cidados
direitos humanos, com a ordem jurdica manifestavam-se mais como deveres
positiva. Essa dificuldade, que para com o Estado do que ttulos
expressava as contradies da ordem jurdicos caracterizados.
jurdica liberal, fez com que a A Revoluo Norte-
imaginao doutrinria jurdica Americana de 1776 e a Revoluo
buscasse uma soluo para o impasse, Francesa de 1789 introduziram na
que prescindisse do modelo do ordem constitucional um novo tipo de
jusnaturalismo moderno, mas direitos relativos pessoa humana, que
respondesse questo da no encontrava a sua justificativa no
fundamentao do direito e, corpo da teoria dos direitos subjetivos.
especificamente, dos direitos humanos. Essa nova categoria, chamada de
O caminho encontrado por direitos humanos, levou elaborao
350
Georg Jellinek consistiu em trazer terica da categoria dos direitos
para a teoria do direito pblico uma pblicos subjetivos. Graas
nova categoria de direitos, os direitos Declarao dos Direitos do Homem e
pblicos subjetivos. Com isto, Jellinek do Cidado de 1789 formou-se em
pretendeu, num primeiro momento, toda a sua amplitude no direito positivo,
romper o vnculo que identificava os a noo, at ento somente conhecida
direitos naturais com os direitos no direito natural, dos direitos
humanos. Sustentava o jurista alemo subjetivos do membro do Estado frente
que sob a influncia das declaraes de ao Estado como um todo.351 Esses
direitos, proclamados face ao Estado,
350
JELLINEK, Georg. La Declaracion de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Trad.
Adolfo Posada. Madrid: Libreria General de
351
Victoriano Surez, 1908. P. 90-91. Ibidem. p. 91.

257
foram teoricamente sistematizados na
teoria dos direitos pblicos subjetivos,
que deita seus fundamentos
entendimento de que sendo a exigncia
prestao jurdica de natureza pblica,
assim tambm o direito do indivduo
fazer valer os seus direitos face
administrao pblica.352
A nova categoria jurdica
criada por Jellinek no se refletiu,
entretanto, na prtica jurdica e poltica
de governos e sociedades, tendo em
vista as caractersticas peculiares
assumidas pelos direitos humanos no
final do sculo XIX. No mbito da
teoria do direito, o tema dos direitos
humanos serviu como tema central do
clebre debate de Jellinek com Emile
Boutmy353 sobre as origens
declaraes de direitos. O jurista francs
sustentava que os direitos humanos
tinham uma carter eminentemente
francs, encontrando-se a sua origem no
pensamento filosfico do sculo XVIII,
principalmente em Rousseau; ao que
respondia Jellineck:354 se
argumento fosse correto, como explica-
se o fato de que somente ouviu-se falar
de declaraes de direitos depois da
Revoluo Americana? Como explicar
352
Ibidem. p. 595.
353
BOUTMY, Emile. tudes Politiques. In:
Droits de lHomme et Philosophie. Presses
Pocket, 1993. P. 437-443.
354
JELLINEK, Georg. op. cit. p. 205.
continua Jellineck, que os franceses
tenham esperado um quarto de sculo
no para assimilar essa doutrina e para
transform-la, ainda que fosse somente
como teoria e no papel, numa lista de
diferentes direitos? Essa identificao
do estado nacional como a fonte dos
direitos humanos, acabou por repercutir
na reflexo terica e na prtica.
14.5 Nacionalismo e direitos humanos
A primeira resposta a ser
dada ao problema, ocorreu no quadro
dos estados nacionais soberanos do
sculo XIX. O texto clssico de Hannah
Arendt, intitulado as perplexidades dos
direitos humanos,355 mostra como o
das processo de identificao dos direitos
humanos com a nao, durante o sculo
XIX, fez com que os Estados nacionais,
tendo em vista as circunstncias
histricas e as necessidades polticas
das sociedades nacionais, em fase de
afirmao, fossem incapazes de
esse estender para os no-cidados aqueles
direitos pblicos subjetivos,
assegurados aos nacionais. Verifica-se,
assim, como o nacionalismo, idia-fora
central na construo e sedimentao
dos estados nacionais da modernidade,
355
ARENDT, Hannah. The Origins of
Totalitarianism. Cleveland: Meridian Book,
1962. p. 290 e segs.
258
representou o primeiro grande obstculo violaes desses direitos na prtica
para a objetivao dos direitos quotidiana trouxeram consigo um alto
humanos, que tinham como condio a grau de relativismo na sua interpretao
sua necessria universalidade. e provocaram uma conseqente
Em virtude da conotao insegurana nas relaes entre os
nacional dada aos direitos humanos, Estados nacionais e no seio da prpria
considerados como garantias sociedade civil.
fundamentais asseguradas no quadro do
Estado nacional de Direito, o tema dos 14.6 Dois nveis epistemolgicos de
seus fundamentos foi progressivamente anlise
relegado ao esquecimento ou restrito ao
debate poltico interno, mas sempre Nesse contexto, que se
referido s mutveis legislaes torna imperativo distinguir na anlise
positivas. Durante o sculo XX, dos direitos humanos dois nveis
constatou-se a proliferao de epistemolgicos correlatos: no primeiro
declaraes internacionais e de nvel, examina-se a questo de sua
legislaes nacionais asseguradoras dos fundamentao - questo esta, como
direitos humanos, ao mesmo tempo em fizemos referncia acima, que foi
que se observava o insucesso dos relegada a segundo plano na teoria do
diferentes sistemas jurdicos em direito do sculo XX; no segundo nvel,
estabelecer garantias reais para a examinam-se os mecanismos da
observncia desses dispositivos legais. garantia e prtica dos direitos humanos,
O conflito entre os valores e tema que ocupa de forma crescente a
a prtica poltica e jurdica provocou, no ateno do pensamento jurdico e social
campo da teoria jurdica, um processo contemporneo. No que se refere
de reducionismo epistemolgico do questo da fundamentao, a influncia
tema direitos humanos, que ficou positivista tornou-se preponderante na
restrito sua dimenso positiva, tal teoria do direito, tendo aprisionado a
como encontrada no campo da temtica dos direitos humanos dentro
legislao dos estados nacionais. A dos seus prprios parmetros
reflexo sobre os fundamentos dos conceituais e metodolgicos, ao
direitos humanos somente tornou-se considerar a anlise da sua
relevante e inseriu-se no plano de uma fundamentao uma questo
reflexo metajurdica, quando as

259
metajurdica e, como tal, irrelevante
para a prtica jurdica.
Nmero crescente de
filsofos e juristas vm enfatizando,
entretanto, a necessidade da recuperao
da temtica da fundamentao dos
direitos humanos, tendo em vista,
precisamente, a experincia histrica
que evidenciou a fragilidade dessa
categoria de direitos diante de governos
autoritrios. A necessidade de uma
fundamentao no se esgota somente
na necessidade de dar-se uma resposta
ao argumento autoritrio, mas encontra-
se, tambm, nas prprias sociedades
democrticas contemporneas, onde a
aplicao do direito positivo ressente-
se, muitas vezes, de uma subordinao
racional a um conjunto de princpios,
expresso de valores relacionados com
a dignidade humana, que se
explicitaram atravs da intermediao
dos direitos humanos. Em virtude desse
reducionismo positivista, a prtica
policial e judiciria nas sociedades
democrticas tm, em diversas ocasies,
ignorado os valores e princpios
fundadores da ordem constitucional. A
observao emprica demonstra como a
aplicao da ordem jurdica decantada
de suas razes tem como resultado a
transformao do direito em antdoto do
prprio direito, explicando-se assim a
preocupante baixa efetividade das leis
na sociedade contempornea. A ordem
jurdica do estado democrtico de
direito supe, entretanto, para a sua
implementao, a observncia desses
princpios, interpretados como
expresso racional de valores que
proclamam e resguardam capacidades
humanas.
Essa leitura, teoricamente
desenraizada dos direitos humanos, fez
com que os aspectos jurdicos e
polticos da questo preponderassem no
pensamento social e jurdico do sculo
XX, exercendo um papel hegemnico
na teoria dos direitos humanos. O
problema dos fundamentos dos direitos
humanos (o aspecto filosfico da
questo) foi considerado como
resolvido, desde o momento em que se
chegou a um acordo, entre os diversos
pases signatrios da Declarao
Universal dos Direitos do Homem de
1948, a respeito de quais seriam esses
direitos e quais as suas garantias
mnimas: Com efeito, o problema que
temos diante de ns no filosfico,
mas jurdico e, num sentido mais amplo,
poltico. No se trata de saber quais e
quantos so esses direitos, qual sua
natureza e seu fundamento, se so
direitos naturais ou histricos, absolutos
ou relativos, mas sim qual o modo
mais seguro para garanti-los, para
impedir que, apesar das declaraes
260
solenes, sejam continuamente matriz conceptual, que possa
violados... Com efeito, pode-se dizer estabelecer uma conceituao
que o problema do fundamento dos abrangente para esse tipo de direitos.
direitos humanos teve sua soluo atual Essa metodologia justifica-se tanto por
na Declarao Universal dos Direitos do alimentar a argumentao em favor dos
Homem, aprovada pela Assemblia direitos humanos, ameaados e violados
Geral das Naes Unidas, em 10 de por regimes autoritrios, como tambm
dezembro de 1948.356 Reduz-se, dessa por limitar e definir quais so e quais
forma, a questo da fundamentao dos no so os direitos humanos.358 O
direitos e de sua aplicao s solues desafio da reflexo sobre os
encontradas pelo direito positivo, fundamentos dos direitos humanos
ignorando-se que a natureza desses reside, em ltima anlise, na busca de
direitos remete para a questo mais uma fundamentao racional, portanto
abrangente e complexa da moralidade e universal, dos direitos humanos, e que
da racionalidade. sirva, inclusive, para justificar ou
A reconstruo dos direitos legitimar os prprios princpios gerais
357
humanos - considerados como do direito.359
conjunto de direitos que expressam Esse processo legitimador,
valores da pessoa humana e que se entretanto, deve ser contextualizado
encontram em contnua gestao - dentro do quadro mais amplo da
exige, assim, uma investigao que se democratizao crescente que ocorre em
destine, sobretudo, a recuperar a todos os continentes. Os direitos
dimenso fundacional dessa categoria humanos tm um estatuto excepcional
de direitos. Os fundamentos dos direitos no sistema jurdico democrtico, que se
humanos voltaram a representar um expressa pela peculiar validade com
tema plenamente considerado pelo que so dotados. A dificuldade maior
pensamento jurdico contemporneo, na para a mentalidade positivista, ao lidar
medida em que se passou a considerar com o problema da fundamentao
as questes relativas ao estabelecimento desses direitos, reside no fato de que
de um patamar metajurdico na anlise no considerada a validade dessa
do direito. Trata-se de construir uma

356
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 25-26.
357 358
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos FERNADEZ, Eusebio. op. cit. p. 83-84.
359
Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, DELMAS-MARTHY, Mireille. Pour un
1991. droit comum. Paris: Seuil, 1994. p. 172 e segs.

261
categoria especialssima de direitos em direitos humanos tem a ver, assim, com
sua dupla dimenso. a busca de argumentos racionais e
A validade dos direitos morais, que justifiquem a sua pretenso
humanos para o pensamento jurdico e a uma validade universal.
social contemporneo tem um duplo
sentido:360 em primeiro lugar, porque 14.7. Esboo de uma antropologia
eles tm a pretenso de serem vlidos filosfica
factualmente, sendo a sua validade
assegurada pela sano pblica; mas A investigao sobre os
tambm pretendem ter uma legitimidade argumentos racionais e morais poder
prpria atravs de uma justificao ser desenvolvida sob dois aspectos: o
racional de sua positividade. Os direitos primeiro, fazendo uma abordagem
humanos, como tais, fazem parte da intercultural do tema, onde a anlise das
ordem jurdica positiva, mas como diferentes tradies culturais poder
apresentam a dupla dimenso acima explicitar quais so os valores
referida, eles definem o quadro dentro universais, que servem de base comum
do qual a legislao infraconstitucional para os direitos humanos; o segundo
dever atuar. A marca caracterstica dos tipo de abordagem, consiste na
direitos humanos residir, portanto, no construo de uma teoria sobre a
seu contedo, isto , normas gerais que natureza propriamente filosfica dos
se destinam a todas as pessoas como direitos humanos.
seres humanos e no somente como Para que possamos transitar
cidados nacionais, sendo vlidas, tanto por diferentes tradies culturais, torna-
nacionalmente, como para todas as se necessrio partir da constatao de
pessoas, nacionais ou no. Nesse que algumas capacidades humanas, que
sentido, que Habermas361 escreve que iro, na verdade, constituir o corpo da
os direitos humanos produzem efeitos identidade da pessoa humana,
no quadro da legislao nacional, independem da cultura. O ser humano
relativos no somente aos cidados tem algumas caractersticas comuns,
nacionais, mas a todas as pessoas. O que o fazem distinguir-se dos demais
problema da fundamentao tica dos seres vivos e que podem ser
compreendidas atravs de uma
360
HABERMAS, Jrgen. La Paix Perptuelle. construo terico-racional. E essas
op. cit. p. 87-88.
361
Ibidem. p. 89. caractersticas so observadas em todas

262
as sociedades: todo o ser humano tem demonstrativo de como os critrios
capacidade de pensar, raciocinar, culturais, inicialmente, levam a uns e
utilizar a linguagem para comunicar-se, outros a negarem a qualidade de
de escolher, de julgar, de sonhar, de humanos ao estranho; Cristvo
imaginar projetos de uma vida plena e, Colombo sustentando serem os ndios
principalmente, de estabelecer relaes seres que no podiam comunicar-se, por
com os seus semelhantes, pautadas em no falarem uma lngua conhecida pelos
critrios morais. Essas caractersticas do europeus e, portanto, mal podendo ser
ser humano no lhe so inatas, mas so classificados como humanos, e os ndios
por ele apreendidas no convvio social considerando os europeus, como
e, por sua vez, a prtica dessas enviados por Deus e vindos do cu.363
habilidades que ir alterar, modificar a Somente com a convivncia, ambas as
sociedade em que vive. Temos, ento, partes descobriram em cada um
um fator inicial na nossa anlise que caractersticas humanas.
permite afirmar-se que graas a essas Essas caractersticas
habilidades e capacidades que o ser distintivas dos seres humanos mostram
humano no somente pertence, como, como todas as culturas e sociedades tm
alis, os animais, a uma espcie comum, uma mesma caracterizao do que o
mas, principalmente, que integram, ser humano. Por outro lado, o mesmo
potencialmente, uma comunidade ser humano recebe em cada cultura um
universal.362 tratamento especfico, que pode ser ou
Essas caractersticas do ser no ser o mesmo em todas as
humano permitem que possamos sociedades, mas o que o caracteriza so
identific-los em presena, por critrios e parmetros racionais em
exemplo, de um ser extraterrestre. funo dos quais se identifica o ser
Graas a esses critrios, podemos humano em qualquer lugar do planeta.
identificar, atravs do seu Quando imaginamos, ento, a existncia
comportamento, se um ser ou no uma de seres em outras partes do universo,
pessoa humana. A leitura dos textos de pensamos em seres aliengenas, dotados
Cristvo Colombo e os depoimentos de capacidades sensoriais, intelectuais e
dos indgenas do Novo Mundo, diante fsicas inteiramente diferentes daquelas
dos espanhis, so um exemplo
363
TODOROV, Tzvetan. A Conquista da
Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
362
PAREKH, Bhikhu. op. cit. p. 144.

263
dos seres humanos com os quais renem as capacidades relativas
convivemos. criao de idias, valores e conceitos
As caractersticas dos seres que no somente interpretam o mundo
humanos constatveis em todas as da natureza como permite criar um
culturas, que no seu conjunto formam mundo produto da imaginao e do
o que se chama de identidade humana. trabalho humano. No quarto grupo,
Essas caractersticas podem ser encontram-se as capacidades relativas
agrupadas em quatro grandes grupos. aos desejos do ser humano e como ele
No primeiro, situam-se aquelas poder responder s suas necessidades,
caractersticas que Aristteles364 o que o obriga a estabelecer com o seu
considerava definidoras do ser humano semelhante condies de convivncia
como um animal social. Somente o ser para que possa sobreviver e aperfeioar-
humano tem o dom da palavra, o meio se.
de comunicar-se e agregar-se, no Essas caractersticas do ser
existindo, assim, indivduo que fosse humano estabelecem a base e o contexto
incapaz de estabelecer relaes do nosso processo deliberativo no qual
significantes com os outros e os valores morais servem como
compartilhar a vida comunitria, a no referncias nas relaes sociais. Nem
ser que fosse menos ou mais do que um sempre, entretanto, as relaes sociais
homem. No segundo grupo so estabelecidas obedecendo-se a
identificador do homem, vamos valores morais, universais e solidrios.
encontrar diversas capacidades, a Os exemplos das guerras, da excluso
comear pelo dom da palavra que ser social, racial, religiosa e das polticas
peculiar ao ser humano e que lhe racistas so fatos que nos demonstram
permite explicitar o conveniente e o como esse tipo de relacionamento social
inconveniente, o justo e o injusto, o bem baseia-se na falsa premissa de que
e o mal; dessa forma, o ser humano alguns homens so melhores e mais
posiciona-se em relao superior ao fortes do que outros. Sendo diferentes,
mundo da natureza animal e fsica. O no podero compartilhar com os seus
terceiro grupo de caracteres semelhantes os mesmos valores morais.
identificadores aquele em que se Essa situao de conflito e negao do
outro como humano no pode ser uma
364
ARISTTELES, Poltica, In: Obras, Trad.
e notas de Francisco de P. Samaranch. Madrid: constante nas relaes sociais, pois
Aguilar, 1964, 1253 a.

264
acabariam dissolvendo os prprios laos humana. Essa categoria, consagrada
sociais. como princpio constitucional
A resposta para esse impasse (Constituio de 1988, art. 1o, III), serve
dever partir de uma constatao acima para que seja assinalada a superioridade
adiantada: os laos de solidariedade, do ser humano entre os seres vivos. A
fundados nos valores morais, idia de dignidade humana deita suas
representam a condio de razes na posio social do indivduo e
sobrevivncia do ser humano, na aceitao desse status pela sociedade
precisamente, tendo em vista a sua como sendo algo hierarquicamente
capacidade de procurar estabelecer tipos superior. O indivduo dotado de
de sociedade fundados no egosmo, na dignidade encontrava-se, assim, em um
violncia e na excluso. At que ponto patamar superior, que implicava no
essas sociedades da negao so respeito por parte da comunidade. A
constitudas por seres humanos? No idia de dignidade e da sua correlata, a
teramos sacrificado nesses modelos idia do respeito, implica, em primeiro
algumas caractersticas da prpria lugar, numa afirmao negativa da
identidade do ser humano? pessoa humana, que impede que elas
As capacidades humanas so sejam tratadas como se fossem animais
precisamente as caractersticas ou objetos; em segundo lugar, consiste,
diferenciadoras do ser humano no tambm, numa afirmao positiva, que
universo e, portanto, exigem que se sustenta ser necessrio a ajuda em
construa uma explicao racional para desenvolver suas capacidades.
que se possa identificar no indivduo A idia de dignidade humana,
uma caracterstica central, que unifique entretanto, corporifica-se atravs do
todas as suas capacidades e, assim, sistema de normas jurdicas. Essa idia
possa ser erigida como eixo da vai receber uma conceituao jurdica
identidade humana. Em virtude da especfica, que tem como referencial a
histria recente do sculo XX com suas dupla face como aparece na cultura
guerras, atrocidades e desigualdades no ocidental. Essa dupla face expressa duas
acesso aos bens da modernidade, a perspectivas a ontolgica e a
reflexo filosfica foi chamada a instrumental -, mas que juridicamente
trabalhar neste tema, esforo esse que sero complementadas pelas suas
resultou na elaborao da categoria caractersticas intersubjetivas e,
moral e jurdica da dignidade tambm, por sua dimenso negativa,

265
defensiva de direitos prprios da pessoa
humana, e, simultaneamente, pela
dimenso positiva, que garante o carter
prestacional da idia de dignidade
humana365 no contexto de uma
sociedade democrtica.
Os direitos humanos referem-
se, antes de tudo, a uma categoria de
direitos que tm o carter de abrigar e
proteger a existncia e o exerccio das
diferentes capacidades do ser humano,
que iro encontrar na idia de dignidade
da pessoa humana, o seu ponto
convergente. em funo dessa idia,
resultante da concepo do ser humano
como dotado de diferentes capacidades
naturais, que se pode procurar um
patamar comum, que responda ao
desafio do multiculturalismo.
Antes, entretanto, de
analisarmos os argumentos que possam
nos conduzir superao do impasse,
entre relativistas e universalistas, no que
se refere aos direitos humanos, torna-se
necessrio estabelecer os parmetros
lgicos da argumentao. Quando nos
referimos condio humana e
dignidade humana como sendo o seu
referencial bsico, que serve para
conceituar a pessoa humana atravs de
365
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p.
60.
uma identidade prpria, afirmamos que
a dignidade e o respeito somente
podero ser concebidos na medida em
que existam condies comuns, vale
dizer, quando cada ser humano merece
igual respeito e considerao. Os
direitos reclamados por cada pessoa
exigem que esta pessoa aceite o mesmo
tipo e qualidade de demanda por parte
do seu semelhante. No entanto, essa
igualdade no absoluta, mas supe
que as desigualdades sero atendidas
em funo da promoo e da proteo
de cada indivduo. Por essa razo, a
igualdade no pode ser tratada como um
ideal ou valor absoluto, no sendo,
portanto, um fato, e sim uma prtica
moral.366 Essa prtica necessita,
entretanto, de um parmetro moral, que
servir como limite ordenador de ao
humana. Kant chama esse parmetro de
imperativo categrico, que pode ser
formulado sob duas formas: a primeira,
referida ao moral nela prpria; a
segunda, levando-se em conta a
humanidade considerada como tendo
em si mesma um valor moral. Dessa
forma, escreve Kant, o imperativo
supremo da moralidade exige que o
homem trate a humanidade, seja na sua
prpria pessoa ou na de outra pessoa,
366
PAREKH, Bhikhu. op. cit. p. 149.
266
nunca como um meio, mas sempre
como um fim.367
Os valores encontrados nas
diferentes culturas devem
submetidos ao crivo de critrios
racionais, que se encontram definidos
pelo imperativo categrico, para que se
possa averiguar quais deles originam-se
na experincia scio-cultural objetiva,
representando caractersticas comuns
dos seres humanos. Essas caractersticas
que possibilitaro avaliar a possvel
natureza universal dos direitos humanos
e suas relaes com as diferentes
realidades culturais. Trata-se, portanto,
de explicitar os valores morais que se
encontram na base de todas as culturas
e, assim, encontrarmos o ponto de
equilbrio racional entre
universais e diversidade cultural. Dessa
forma, poderemos verificar de que
modo esses valores constituem-se no
ncleo moral da categoria dos direitos
humanos, assegurando a sua
universalidade perpassando
diferentes culturas.
14.8 Do multiculturalismo
fundamentao universal dos direitos
humanos
367
KANT, Immanuel. Fundamentao da
Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 91.
A argumentao que
desenvolvemos anteriormente permite
que possamos destacar alguns valores
ser morais universais, que tm sido
considerados por autores das mais
diversas famlias filosficas: assim, por
exemplo, Hart ao definir o contedo
mnimo do direito natural;368 Walzer369
e a exigncia de direitos vida,
liberdade e satisfao de necessidades
humans bsicas; Rawls370 e a questo
dos bens primrios; Apel e o princpio
consensualista da justia371 (2000).
Todos esses autores se socorrem de
valores e critrios universais, como
forma de solucionar conflitos morais e
jurdicos numa sociedade multicultural.
Podemos, assim, acompanhar
valores Parekh na sugesto de que para integrar
valores universais no quadro do
multiculturalismo devemos proceder em
duas etapas. A primeira, que
corresponde argumentao at agora
desenvolvida, consiste em delimitar
as valores morais universais: a identidade
humana, a dignidade humana, o valor
humano, a promoo do bem-estar
humano e a igualdade. Na segunda,
368
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford:
Clarendon Press, 1972
369
WALZER, Michael. Thick and Thin. Notre
Dame/London: University of Notre Dame Press,
1994
370
RAWLS, op. cit.
371
APEL, op. cit.

267
procura-se fazer a intermediao de
valores morais nas sociedades
multiculturais, sem que aqueles percam
seu carter de universalidade. Isto
porque, so considerados valores em
virtude de serem cultivados em todas as
sociedades, ainda que implementados
de formas diferentes atravs de normas
morais e jurdicas especficas
particulares; so morais porque
estabelecem os critrios mnimos em
funo dos quais os homens vivem e se
relacionam uns com os outros; e so
universais porque respondem
exigncias de todos os seres humanos,
independentes de cultura, nacionalidade
ou religio.
Trata-se de estabelecer os
caminhos atravs dos quais poderemos
garantir a integridade dos valores
universais e, ao mesmo tempo, permitir
a plena manifestao da diversidade
cultural. O primeiro escolhe um mnimo
moral, que afirma a necessidade de se
proteger o homem, dotando-o de uma
esfera, que lhe prpria, a ser
respeitada pelo Estado, por grupos
sociais e pelos outros indivduos; ao
lado dessas garantias negativas, acham-
se as garantias positivas, aquelas que
asseguram o contexto dentro do qual o
ser humano ter assegurado
bsicos. A Declarao dos Direitos
Humanos das Naes Unidas e os
pactos que lhe complementaram tm,
precisamente, essa funo.
O segundo caminho aponta
para o fato de que, sendo os valores
universais gerais e indeterminados,
necessrio que sejam expressos por
sistemas normativos. No basta afirmar-
se que, por exemplo, a dignidade
e humana um valor, mas para que ela se
materialize nas relaes sociais
necessrio que ela se traduza em
normas. Essas normas que iro
objetivar a idia de dignidade humana
a que deixa de ser afirmada como
argumento retrico e passa a integrar
atravs de normas jurdicas especficas.
Proibio da tortura, genocdio, usar a
pessoa como objeto de pesquisas que
afetem o sistema biolgico, psicolgico
ou espiritual do ser humano, so alguns
exemplos de normas que materializam,
do substncia ao princpio da
dignidade humana. Por outro lado, as
normas so expressas atravs da
linguagem, podendo, ento, as normas
estabelecerem direitos ou obrigaes,
sendo que cada uma dessas formulaes
obedece s caractersticas da cultura.
O terceiro procedimento, para
que se possa objetivar os valores
universais constitutivos do ncleo
bens ontolgico dos direitos humanos, aponta
para o cuidado que devemos ter em no
confundir valores com mecanismos
268
institucionais especficos. Parekh chama crimes como o estupro. A pena para os
a ateno para o fato de que muitos dos no-muulmanos parece degradante e
nossos argumentos ticos no fazem a desumana, mas para os muulmanos ela
distino entre as formas institucionais expressa a repulsa da sociedade em face
que assumem os valores universais em do crime. Justifica-se a penalidade
cada cultura. Dentro do capitalismo o sustentado-se que o ato de estuprador
princpio da dignidade pode ser coloca-o, por sua bestialidade, fora da
respeitado, bem como em outros convivncia humana e retira-lhe a sua
sistemas polticos e econmicos. Caso dignidade. O argumento moral dos
no se faa essas distines, muulmanos sustenta que essa
acabaramos por negar qualquer condenao mobiliza as energias sociais
possibilidade da existncia de direitos e reafirma a autoridade dos valores
humanos, que reflitam valores humanos violados pelo estuprador.
universais. O fato que por mais O argumento muulmano,
diferentes que sejam as normas aparentemente coerente, tem, entretanto,
necessrio que elas pela linguagem dos alguns aspectos que demonstram uma
direitos ou das obrigaes garantam o interpretao errnea do ato e da
respeito aos valores morais fundantes da natureza da responsabilidade do seu
ordem jurdica. autor. A dignidade baseia-se na
O quarto procedimento humanidade do criminoso, que no
enfrenta o desafio de que, tendo em negada por um ato isolado. Isto porque
vista que cada sociedade moralmente a dignidade constituda no de uma
livre para formular as normas capacidade, mas de diversas
materializadoras dos valores universais, capacidades que so conservadas e, por
no podemos condena-las em virtude essa razo, o criminosos pode ser
dessas normas serem diferentes das reformado, reintegrado na vida social ou
aceitas em nossa sociedade. a questo mesmo isolado para que cumpra a sua
do etnocentrismo que se situa no mago pena em condies, sem negar as suas
da nossa reflexo. Tome-se, por capacidades que no foram afetadas
exemplo, o caso referido por Parekh,372 pelo ato criminoso. Apedrejar um ser
da prtica nas sociedades muulmanas humano at a morte representa,
de apedrejamento de determinados portanto, desrespeitar a dignidade
humana de todos os homens, culpados
372
PAREKH, Bhikhu. op. cit. p. 152. ou no, alm do que no existe

269
comprovao emprica sobre a pois sua violao significa rejeitar os
diminuio dos crimes de estupro prprios laos de solidariedade que
nessas culturas em virtude da pena. fundamentam a sociedade.
A proposta de universalizao A necessidade de uma teoria
dos direitos humanos pode ser atingida dos direitos humanos deita as suas
atravs de um quinto procedimento, que razes no pensamento iluminista e teve a
se baseia no fortalecimento de dilogos sua primeira formulao no conhecido
regionais interculturais. Vale dizer, texto de Kant:373 os povos da terra
estabelecer acordos regionais entre participam em vrios graus de uma
diferentes culturas, que preservem suas comunidade universal, que se
caractersticas bsicas, mas possam ser desenvolveu ao ponto de que a violao
integradas no sistema global. Assim, do direito, cometida em um lugar do
podero ser superadas algumas mundo, repercute em todos os demais.
dificuldades, encontradas na A idia de um direito cosmopolita no
interpretao e aplicao dos direitos , portanto, fantstica ou exagerada;
humanos nos pases asiticos e um complemento necessrio ao cdigo
africanos. Essas dificuldades te a ver no escrito do Direito poltico e
com a prpria questo da linguagem internacional, transformando-o num
poltica e jurdica do Ocidente, que direito universal da humanidade.
afirmam mais os direitos do indivduo, Somente nessas condies podemos
expressos de uma forma legalista. A congratular-nos de estar continuamente
crtica das lideranas asiticas a essa avanando em direo a uma paz
abordagem da questo formulada perptua. Na Doutrina do Direito, 62,
mostrando-se como essas culturas so Kant argumenta que essa comunidade
mais comunitrias, nas quais a lei pacfica no um princpio
mais relativa aos deveres, que servem filantrpico (tico), mas um princpio
integrar a sociedade. Essa diferena de jurdico, que se materializa no
expresso da vontade legal, deve ser chamado direito cosmopolita. Esse tipo
respeitada, o que no justifica a de direito tende, ao ver de Kant, a
violao de valores morais e jurdicos permitir uma unio possvel de todos os
universais por esses estados. Em ltima povos, em vista de certas leis
anlise, no se precisa ignorar os universais do comrcio possvel. Kant,
direitos humanos para que sejam aceitas
373
KANT, Immanuel. Kants Political
as caractersticas das culturas locais, Writings. op. cit. p. 107-108.

270
porm, estabeleceu uma relao entre o
ius cosmopoliticum e o
desenvolvimento do comrcio,
refletindo, alis, a idia comum na
poca de que o comrcio seria o fator
decisivo na humanizao das relaes
entre os povos.
Esse mito a respeito do
progresso das relaes entre as naes,
como fruto do comrcio entre elas, foi
desmentido pela histria dos dois
ltimos sculos. O atual estgio do
processo de internacionalizao da
economia mostrou como alguns efeitos
perversos da chamada globalizao
ignoram os direitos bsicos da pessoa
humana. Ao contrrio do que
sustentavam os idelogos do liberalismo
clssico, a internacionalizao da
economia aumentou a corrupo
poltica, o trfico de rgos entre pases universais, frutos da razo humana.
ricos e pases pobres, a explorao do
trabalho infantil, a escravido branca, o
crime organizado etc. Todos esses
resultados dos novos tipos de relaes
econmicas e sociais evidenciam um
quadro de distores e violaes da
dignidade da pessoa humana, que
somente poder ser corrigido - e esta a
contribuio central de Kant para a
reflexo contempornea - por um direito
tambm global, cosmopolita, e que
afirme e garanta os valores constitutivos
da dignidade humana.374
A histria mostrou que os
direitos humanos no nasceram do
progresso das relaes comerciais entre
os povos, mas da identificao de
valores comuns s diversas sociedades
e grupos de uma mesma sociedade, que
sirvam como uma dimenso do direito
suscetvel de representar um
375
universal. Trata-se, portanto, de
reler a tradio kantiana, no contexto da
qual as leis morais so fruto da razo do
homem, sendo universais, no
dependendo da vontade circunstancial
do legislador. Essa releitura processa-se
atravs da identificao dos argumentos
racionais, que possibilitem a construo
da fundamentao dos direitos humanos
em torno, tambm, de princpios
A necessidade da
determinao de normas de carter
universal, que fundamentassem a ordem
jurdica, fez com que se recorresse, na
primeira etapa dessa investigao, aos
princpios gerais do direito a serem
legitimados pelo consenso da
humanidade dita civilizada - mais ou
menos o modelo proposto por Rawls.
374
DELMAS-MARTHY, Mireille. Vers un
droit commun de lhumanit? Rio de Janeiro:
Conjunto Universitrio Cndido Mendes, 1997.
mmo.
375
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas.
Philosophie du Droit. op. cit. p. 32.
271
Mas a relatividade das experincias
jurdicas, afastaram a possibilidade de
dotar-se os princpios gerais do direito
de um contedo comum. Tornou-se
evidente que os desafios colocados pelo
processo histrico ordem jurdica,
obrigavam recuperao terica da
questo dos fundamentos dos direitos
humanos, como condio para se obter
uma explicao funcional e no uma
fundamentao normativa do direito.
Por essa razo, a construo dessa
matriz conceptual no poder consistir
na deduo de um dever-ser a partir de
um ser, de um sollen a partir de um
sein, mas na estruturao dessas normas
a partir de uma viso do real
indissocivel de um realce, portanto, de
uma valorizao, seja de certos seres,
seja de certos aspectos do ser.376
Essa fundamentao crtica
ou moral poder ser construda a partir
da constatao de que os direitos
humanos remetem exigncias
imprescindveis para a vida da pessoa
humana, que podem ser resumidas na
idia de dignidade humana. A filosofia do Direito, da categoria do
manuteno da dignidade humana
constitui, assim, o cerne dos direitos
humanos, pois por meio deles que
sero asseguradas as mltiplas
dimenses da vida humana, todas
376
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 395.
asseguradoras da realizao integral da
pessoa. A perspectiva crtica parte do
pressuposto de que essas diferentes
dimenses fazem com que os direitos
da decorrentes somente se materializem
no quadro da sociedade quando se
supera a idia, peculiar ao liberalismo
individualista, de que esses direitos
dizem respeito nica e exclusivamente
aos direitos individuais. A concepo
individualista do ser humano cede lugar,
ento, concepo moral do homem
como ser social, que como tal tem
direitos concretos a serem assegurados
pela sociedade. Introduz-se, assim, na
temtica sobre os direitos humanos a
questo do papel do Estado.
O problema reside, portanto,
na possibilidade de se estabelecer uma
ponte entre os valores morais e a ordem
jurdica, recusando-se, desde j, a
soluo moralista para o problema, qual
seja a de transformar o Direito em
instrumento das opes morais dos
indivduos. A investigao nesse
sentido levou introduo, no campo da
imperativo categrico jurdico.377 Hffe
sustenta que o imperativo jurdico,
ainda que no se encontre explicitado na
obra de Kant, encontra-se sugerido na
filosofia prtica do pensador alemo.
377
HFFE, Otfried. Principes du Droit. op. cit.
p. 91 e segs.
272
Essa nova categoria do imperativo direitos s condies externas ao
aparece no pensamento kantiano, ao ver prprio ser humano ou construdas
de Hffe, sob trs formas: como social e artificialmente por uma
conceito universal do Direito;378 como coletividade de seres humanos, tais
princpio universal do Direito;379 e como nacionalidade, riqueza, religio,
380
como lei jurdica universal. gnero e assim por diante.381 Os direitos
O imperativo jurdico humanos existem, sob essa perspectiva,
categrico o instrumento por si mesmos pautando a regulao das
hermenutico utilizado para que se particularidades sociais e culturais da
possa estabelecer os contedos dos pessoa.
princpios morais, que sero os Esses princpios, que
argumentos racionais necessrios para a formalizam o imperativo categrico,
soluo da tautologia de que os direitos que, combinados no espao de uma
humanos so os direitos do ser humano. sociedade democrtica, portanto
Para isto, torna-se necessrio determinar ordenadora de relaes intersubjetivas,
como o imperativo jurdico categrico iro fundamentar os direitos humanos.
expressa-se atravs de princpios Nino prope trs princpios fundadores:
morais, que so imperativos, e como o princpio da inviolabilidade da
deles so derivados os direitos pessoa, que probe impor sacrifcios a
humanos. A principal caracterstica dos uma pessoa baseando-se na nica razo
direitos humanos a de que se referem de que o seu sacrifcio poder beneficiar
a bens que so de importncia essencial os outros indivduos; o princpio da
para a pessoa humana. Restringe-se, autonomia da pessoa, onde se consagra
assim, a definio dos direitos humanos, a imperatividade de ser assegurado um
retirando-se do seu mbito aqueles valor intrnseco aos ideais de excelncia
direitos morais que no se referem da pessoa humana; o princpio da
especificamente realizao da pessoa dignidade da pessoa, atravs do qual se
humana. Os princpios que consagra o acesso ao direito,
fundamentam os direitos humanos, por independente de circunstncias, como
sua vez, dizem-se categricos porque raa, religio, sexo, grupo social ou
no condicionam a titularidade de tais filiao poltica.

378
KANT, Immanuel. Metaphysique des
Moeurs,, Ed.cit.. B.
379 381
Ibidem. C e concluso da IIa. Parte. NINO, Carlos S. tica y Derechos Humanos.
380
Ibidem. C. Barcelona: Ariel, 1989. p. 45.

273
 Os direitos humanos seriam,
assim, a positivao dos princpios
fundadores, que por sua natureza moral
asseguram o carter de universalidade
dessa categoria de direitos. Nesse
sentido, que se pode dizer, com
Habermas, que o pensamento kantiano
representa uma intuio diretora382 no
projeto de estabelecer os fundamentos
dos direitos humanos na poca
contempornea. Uma intuio diretora
mas que necessita de ser racionalizada
no espao pblico da sociedade
democrtica e que ser ordenada atravs
de normas que expressem uma vontade
poltica especfica, conseqncia de um
processo de argumentao racional e
estabelecida entre seres livres. Nesse
sentido, que se pode estabelecer a
natureza moral dos direitos humanos,
como fundamento da ordem jurdica
democrtica e que expressa as relaes
de complementaridade entre a moral e o
direito.383 O direito no somente um
sistema simblico, mas um sistema de
ao, dentro do qual as normas de ao
simplesmente ramificam-se em regras
morais e em regras jurdicas.384
A peculiaridade da matriz
conceptual dos direitos humanos no
quadro do estado democrtico de direito
382
HABERMAS, Jrgen. op. cit. p. 80.
383
HABERMAS, Jrgen. Droit et Dmocratie,
entre faits et norms. op. cit.. p. 122.
384
Ibidem. p. 123.
torna-se clara quando se consideram as
exigncias, tanto de Kant, no Primeiro
Artigo Definitivo da Paz Perptua,
como de Rawls (1997), para que seja
possvel a existncia de uma ordem
poltica e jurdica respeitadora dos
direitos da pessoa humana. Com
expresses diferentes - em Kant, a
constituio poltica de todos os Estados
deve ser republicana e, em Rawls, a
sociedade politicamente justa-, ambos
os autores buscam um mesmo tipo de
organizao poltico-institucional: um
modelo de Estado e de Direito, fundado
em valores morais, portanto universais,
criadores e unificadores da sociedade.
Nesse sentido, que se pode entender
como o princpio do direito, normatiza
valores fundantes do Estado e da
sociedade, tornando-se o intermedirio
entre o princpio da moral, que se
expressa na liberdade de autonomia do
indivduo, e o princpio democrtico,
garantidor da dimenso necessariamente
social do ser humano. Os direitos
humanos expressam, assim, o ncleo do
princpio do direito, que se materializa
atravs da ordem jurdica, garantidora
das duas dimenses da pessoa humana.
274

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