LA PENA

Unidad 18

La relacin delito pena:

Teoras sobre la funcin y fin de la pena: Maggiore se refiere al fundamento

del puniendi como el derecho subjetivo del Estado para castigar o imponer
penas, limitado por leyes que reglamenten su ejercicio. Dice que es un
problema meta jurdico, y concluye en que la norma penal se compone de
un precepto y una sancin. Mediante el precepto el estado ordena o prohbe
conductas determinadas, cuando alguien desobedece el mandato, comete
el delito, y nace automticamente la pretensin del estado de imponer una
pena. Es una situacin de bilateralidad pero no en igualdad, sino interpartes,
el estado debe realizar la justicia y el delincuente est obligado a soportar la
pena como retribucin de su obrar reprochable.

TEORIA ABSOLUTAS: Basado en el principio de Seneca se pena porque se

ha delinquido, sostiene que la pena es un mal que sigue necesariamente al
delito como efecto suyo que se justifica en y por si misma. Ser justa si
subsigue de inmediato a la sesin que causa el delito. Dentro de este
criterio encontramos las tesis de reparacin y distribucin:

a) Tesis de reparacin: (Kholer) sostiene que la pena tiende a reparar el

mal causado por el delito en la misma voluntad viciada del autor. Es
expiacin y purificacin de la voluntad inmoral que hizo nacer el
crimen.
b) Tesis de la retribucin: la pena es el mal con que se retribuye al autor
el mal que ha causado con su delito. Se subdivide en: Teoras de la
retribucin divina (el que delinca ofende a dios, segn san pablo) de
la restitucin moral (conforme a la tica y exigencias morales, el mal
debe ser compensado en igual medida con otro mal, la sostienen
Platn, Santo Toms, Kant), de la retribucin jurdica sostiene que el
delito pretende la negacin del orden jurdico, la pena es la negacin
de esa negacin (Pessina).

TEORIAS RELATIVAS: se pena para que no se delinca. No consideran a la

pena como un fin en s mismo, sino con un fin trascendente: la pena por lo
tanto ya no se explica ni se justifica por un principio de justicia sino por su
utilidad, porque la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra sino
proteger la sociedad. Comulgan con la idea de que el fin de la pena es evitar
que en el futuro se delinca, las doctrinas que as la justifican difieren en
orden al modo en que la pena debe actuar para el logro de tal fin. Para
algunos:

a) Teoras contractualistas: bajo la influencia de Rousseau, Beccaria

esboza la postura. Al realizarse el pacto social los hombres ceden
parte de su soberana o libertad en una cuota mnima al estado, para
que garantice la libertad y seguridad general. La suma de las
cesiones conforma el derecho a castigar.
 b) Teoras del escarmiento: las penas deben ser pblicas y atroces para
escarmentar y amedrentar a la sociedad.
c) Prevencin general: le asigna a la pena la finalidad de procurar
prevenir a quienes no han cometido delitos, para que no los cometan.
Esta teora puede ser enfocada desde un punto de vista negativo o de
coaccin psquica: para que la ley en abstracto actu a modo de
coaccin psicolgica colaborando para evitar la comisin de nuevos
delitos. Solo funcionando este sistema si los procesos y las penas son
pblicos. Y desde el punto de viste positivo o integradora, porque se
busca demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico
reforzando la confianza jurdica de una sociedad.
d) Prevencin especial o individual: esta postura busca o persigue en el
delincuente la finalidad de procurar que no vuelva a cometer ese u
otros delitos sea mediante la resocializacin o rehabilitacin. Esto es
un disfraz argumental porque en realidad desde el punto de vista
individual, la pena es intimidacin personalizada. A partir de esto
surgen teoras correccionistas impulsadas por Liszt y Roeder riticadas
por Carrara porque corregir al reo es una finalidad estrictamente
ajena al derecho penal.

TEORIAS MIXTAS: procuran mediar entre las absolutistas y las relativas,

tratan de combinar los principios legitmantes de ambas en una teora
unificadora. Por lo tanto se trata de teoras que procuran justificar la pena
en su capacidad para reprimir (retribucin), y prevenir (proteccin). De
modo que la pena ser legitima en la medida que sea a la vez justa y til.
Hay dos grandes orientaciones:

a) Que da preponderancia a la justicia sobre la utilidad

b) Que asigna mayor incidencia legitimante a la utilidad o justicia segn
el momento.

Exclusividad del estado en la imposicin de penas

Escuelas penales constituidas a partir de la funcin y fin de la pena

La prevencin general como objetivo de la pena

La prevencin especial respecto del sujeto pasivo

La pena principios generales

Las penas en nuestro CP

El sistema del cdigo: Argentina adhiere al sistema mixto

Garantas constitucionales respecto de la pena:

Garantas polticas: divisin republicana de los poderes pblicos, contenida

en el art 1 de la CN. En donde establece un poder legislativo que hace la
ley y las penas. Un poder judicial que la interpreta y la aplica. Y un poder
ejecutivo que contribuye en la etapa de creacin de la ley, promulgndola,
morigerndola (indulto), contribuyendo con su ejecucin de la pena (en sus
establecimientos penales).

A) Artculo 18: ningn habitante de la nacin puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
Esto implica:
1) que la aplicacin de la pena es siempre una facultad del poder
judicial, salvo que la infraccin sea de ndole administrativa, que esta
misma aplicara la sancin con la garanta de ser revisado
posteriormente por los tribunales de justicia si el interesado as lo
dispone.
2) que la pena solo puede ser aplicable mediante un juicio con
debidas exigencias (acusacin, prueba, defensa, y sentencia
fundada).
3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida
mediante la definicin del delito a la que corresponde por ley anterior
a la comisin del hecho. Salvo ley posterior ms benigna.
B) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y azote (art 18). Significa
que:
1) tanto delitos de naturaleza poltica, como las causas polticas no se
castigaran con pena capital. Las causas polticas no equivalen a
delitos polticos, los delitos polticos ofenden bienes de naturaleza
poltica, las causas polticas atienden a la naturaleza del derecho que
los autores pretenden ejercer de manera ilcita.
2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por
azotes y otros medios de coercin fsica.
C) La garanta de que las crceles de la nacin sern sanas y limpias
para seguridad y no para castigo de los detenidos. Las crceles en s
mismas no deben agravar la pena.
D) Garanta de que la pena del delito de traicin contra la nacin ser
fijado por una ley especial y no pasara de la persona del delincuente,
ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado.
(art 119). IMPLICA: que la legalidad de la pena de traicin tenga su
fuente en el congreso de la nacin, asegurando la personalidad de la
pena del delito de traicin y de la nota de infamia inherente a ella,
ninguna de estas puede ser transmisible.
E) La garanta de que la confiscaciones de viene esta borrada para
siempre del cdigo penal argentino. Art17 CN. Prohbe que se
adjudique al erario pblico o fisco los bienes del delincuente.
Decomisos y multas no son inconstitucionales.
F) Con la incorporacin del art 75 inc 22 de CN (tratados
internacionales)se ampli el circulo de las garantas relativas a las
penas
En lo que concierne a la pena de muerte, fue abolida por la ley
23.077 y rige la prohibicin de restablecerla.

Divisin de las penas

Por su naturaleza
Las penas corporales: son las que causan dolor, afliccin incomodidad al
cuerpo humano. Como los azotes flagelacin rotura de miembros etc.

Las penas privativas de la libertad: son aquellas que causan la privacin de

la libertad ambulatorio mediante el encierro (reclusin, prisin, arresto)
obligacin de residencia en un lugar (deportacin) o prohibicin de habitar
en un lugar determinado en el pas (destierro local o general)

Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente Pago de

determinado cantidad de dinero (multa). Y la prdida de efecto o
instrumentos (comiso o decomiso)

Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejercicio
de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin) o producen la
prdida del empleo o cargo (destitucin) o impiden temporalmente su
ejercicio (suspensin). La inhabilitacin implica la destitucin. Se las
denominaba privativas del honor.

Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o

depresivo afectan al honor de las personas que las padecen. Tales como a)
desdecir verbalmente de lo que se ha dicho escrito o publicado de forma
privado o pblica (retractacin)

B) confesar verbalmente el delito cometido para desagraviar al ofendido

pblica o privadamente (satisfaccin)

c) la reprensin personal pblica o privada

d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad

El orden de la gravedad de las penas es el siguiente: reclusin prisin multa

inhabilitacin (art 5 y 57)

Penas principales y accesorias

Son principales aquellas cuya imposicin no est subordinada a la aplicacin

de otra pena, segn el CP tiene ese carcter las del art 5.

Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad

se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esa
clase se impongan expresamente. Ej: inhabilitacin del art 12, decomiso del
art 23, la perdida de la ciudadana y la expolicin del pas, (de la ley 12331
art 17)

Por su duracin

PERPETUAS: son las que duran por vida del condenado. (Reclusin y prisin
CP 6 y 9) estas pueden cesar a las 20 aos por libertad condicional art 13 (y
la inhabilitacin 214) y esta cesara a los 10 o 5 dependiendo si es
inhabilitacin absoluto o especial, siempre y cuando cumplan con los
requisitos en cada caso.
TEMPORALES: las penas que duran un tiempo determinado (RECLUSION
PRISION Y INHABILITACION) establecidas con un mnimo y un mximo.

Modos de conminar las penas: la ley conmina a veces una sola pena
principal para el delito y otras, conmina varias. En este ltimo caso, pueden
ser penas alternativas o conjuntas.

Son alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente, el juez

debe optar por una de ellas. La frmula legal usa la conjuncin disyuntiva
o.

La alternatividad obedece a la idea de posibilitar la individualizacin de la

pena, atendiendo de modo principal al mvil del delito y a la individualidad
del agente. Se denominan paralelas si, diferencindose cualitativamente,
estn conminadas en escalas semejantes.

Son penas conjuntas las que se aplican unidas. La ley suele vincular las
penas aplicables por conjuncin copulativa (art 175 bis usura: prisin y
multa) a veces usa otra frmula (260 segunda parte, malversacin de
caudales pblicos: inhabilitacin adems multa).

La acumulacin puede ser facultativa (arts 20 bis y 22 bis). Encuentran su

razn en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el
delincuente.

Las penas conminadas por la ley son divisibles o indivisibles. Son indivisibles
las penas fijadas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su
imposicin (un ao de prisin o reclusin; mil pesos de multa). Son penas
fijas o rgidas. Son divisibles las penas conminadas por escalas penales
determinadas por su mnimo y su mximo, entre las cuales puede el juez
elegir la pena aplicable en el caso, con arreglo a sus circunstancias objetivas
y subjetivas (CP 40 y 41), son penas elsticas o flexibles. Reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin pueden amenazarse en forma divisible.

Individualizacin de la pena:

El abandono del sistema de penas rgidas y la adopcin de penas

alternativas y divisibles, traslada la individualizacin legislativa de la pena a
su individualizacin judicial, incluso en las penas privativas de la libertad a
su individualizacin administrativa para posibilitar que su ejecucin se
convierta en un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera
la capacidad de comprender y respetar la ley, su reinsercin social y la
comprensin y el apoyo de la sociedad.

Cuando el legislador conmina la pena para un delito determinado, la

individualiza de manera general, respecto de cualquier persona que cometa
el delito.

La individualizacin legal tiene dos momentos, en el primero el legislador

adecua la pena a cada figura bsica, guindose por el valor del bien
ofendido y el modo de ofenderlo por la figura que se trate. En el segundo
momento, el legislador aumenta o disminuye la pena en base a las
circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas
(atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.

La individualizacin judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia

condenatoria, fijando la que debe sufrir el condenado en el marco de lo
establecido por la individualizacin general y con arreglo a las modalidades
objetivas y subjetivas del delito cometido.

En los casos de penas elsticas o flexibles, el CP estableci el criterio para

que los tribunales fijen la condenacin de acuerdo con las circunstancias
agravantes o atenuantes de cada caso en el artculo 40, con las
consideraciones del artculo 41 inc 1 de la naturaleza de la accin, los
medios empleados para ejecutarla, la extensin del dao o peligro causado.
Esas son las circunstancias objetivas que refieren al delito en s, con
prescindencia de quien lo ha cometido.

Los tribunales tambin deben tener en cuenta al momento de fijar la pena,

la edad, educacin, costumbres y conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo obligaron a delinquir, especialmente la miseria o
dificultad para ganarse el sustento propio, la participacin que haya tenido,
las reincidencias, antecedentes, condiciones y vnculos personales, calidad
de las personas, circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasin que
demuestren menor o mayor peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento
directo y de visu (personal) del sujeto, de la vctima, de las circunstancias
del hecho (art 41 inc 2).

El conocimiento directo y de visu es la forma requerida para la

comprobacin de las circunstancias subjetivas, su defecto origina la nulidad
de la sentencia por falta de fundamentacin debida. La enumeracin del art
41 es enunciativa y no excluye otras dignas de ser consideradas.

La base subjetiva puede ser distinta, una mayor o menos culpabilidad o

violacin del deber de no delinquir, o perversidad o corrupcin moral, o
capacidad para cometer nuevos delitos o en fin una combinacin de esos
criterios.

El criterio fundado en la culpabilidad y el que se funda en la peligrosidad

El art 41 del CP adopta como base subjetiva la mayor o menos peligrosidad

del delincuente. Asienta la represin en la culpabilidad y peligrosidad
conjuntamente, la primera es fundamento de la responsabilidad penal y la
segunda de la medida de ella.

El sistema del CP vigente (arts 41, 41 bis, 41 ter, 41 quater y 41 quinquies)

ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.

ARTICULO 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y

la extensin del dao y del peligro causados

2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del

sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

ARTICULO 41 bis Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se

cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que
se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta
pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda.

Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en

ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate.

ARTICULO 41 ter Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis,
145 bis, 145 ter y 170 de este Cdigo podrn reducirse en un tercio del
mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores
que, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin,
proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se
encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.

En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse

prisin o reclusin de OCHO (8) a QUINCE (15) aos.

Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad

penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.

ARTICULO 41 quater Cuando alguno de los delitos previstos en este

Cdigo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de
edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del
mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en
el mismo.
ARTICULO 41 quinquies Cuando alguno de los delitos previstos en este
Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u
obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o
agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo, la escala se incrementar en el doble del mnimo y el mximo.

Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los

hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos
humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.

Unidad 19

Las penas en particular

Penas principales el art 5 del CP establece que son: reclusin, prisin, multa
e inhabilitacin.

Pena de muerte: constitucin Nacional y Tratados Internacionales. Posturas

Fue admitida por la ley 49 de 1863, el proyecto Tejedor, el de 1881, el

Cdigo de 1886, la ley de reformas de 1903, la ley de seguridad social de
1910, los proyectos de 1891 y 1906, y el proyecto de reformas del senado
de 1933.

La elimin el proyecto de 1917 cuyas razones fueron: falta de derecho de

matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el
condenado viva para reparar el perjuicio causado a la vctima o su familia, la
imposibilidad de diagnstico de incorregibilidad absoluta del autor, las
contadas veces que se la aplic en virtud del Cdigo de 1886 y la tendencia
abolicionista de la legislacin comparada.

El Cdigo de 1922 no recept la pena de muerte, si la ley de espionaje y

sabotaje de 1950, derogada por la ley 16648 de 1964. La restableci la ley
18701 en 1970, conminada por la ley 18953 en forma alternativa con la
reclusin en caso de latrocinio, homicidios agravados, atentados contra la
libertad personal, entre otros, para combatir el bandolerismo y como
refuerzo de las aparentemente ineficaces fuerzas armadas y policiales, una
ley posterior la derog pero fue restablecida por la ley 21338, finalmente la
ley 23077 a elimin de cdigo penal y est prohibido su restablecimiento en
virtud del art 4 de la convencin americana de derechos humanos

La Constitucin Nacional en principio solo prohbe la pena de muerte por

causa polticas en su art 18.