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I. Introduccin.
Pero este acuerdo no cerr las discusiones sino que surgieron otras,
por caso: cul debe ser la significacin y trascendencia de cada uno
de aqullos, cules los criterios de apreciacin para determinar su
presencia, llegndose a admitir que en ciertas hiptesis puede
prescindirse de alguno. Se han alzado voces en doctrina para advertir
que la generosidad con que la jurisprudencia los valora pone en crisis
el sistema, de ah la necesidad de la presencia y adecuada valoracin
de cada uno1.
II. El dao.
A. Relevancia.
B. Concepto.
2
DE LORENZO, Federico M., El dao injusto en la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 17.
3
ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 13.
4
B. 1. a) Teoras.
9
BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en Flix A. Trigo
Represas Rubn S. Stiglitz, Derecho de Daos. Libro homenaje al profesor Jorge Mosset
Iturraspe, Bs. As., La Rocca, 1996, p. 170; CALVO COSTA, Dao Resarcible, Bs. As., Hammurabi,
2005, p. 70.
10
En este sentido: ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos. Daos a las personas.
Integridad sicofsica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de
daos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El dao
resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurdicos en la doctrina
y en la ley, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n 32; LEN, P., El agravio moral, en Boletn del
Instituto de Derecho Civil, Crdoba, 1928, n 9; posicin asumida tambin en las Segundas
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro,
Zavala de Gonzlez, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz).
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personas sin ser alterados), y b) los que sin recaer sobre bienes
colectivos, poseen condiciones de ejercicio homogneas en relacin a
una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades para acceder a la
justicia consideradas estructuralmente- resultan obstaculizadas por
las circunstancias del caso18. Es decir, que dentro de la proteccin a
esta categora de derechos de incidencia colectiva no slo se
encuentran la tutela de bienes colectivos, sino tambin, la de
derechos individuales homogneos cuando existen obstculos para el
acceso a la justicia de parte de los titulares de esos derechos 19.
18
MAURINO, Gustavo- NINO, Ezequiel- SIGAL, Martn, Acciones colectivas , Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2005, ps. 191 y 192.
19
RIVERA, Julio C. (h), La nocin de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de los tribunales inferiores, en JA, 2008-II-1141 y ss.
Vase tambin, CSJN, 31/10/06, Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin fines de lucro, Filial
Crdoba- c/Estado Nacional, JA, 2007-I-19.
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Esa supresin en expresiones de Senz hace que se "mantenga el sistema existente en la
actualidad, basado principalmente en el precedente jurisprudencial antes citado, en cuanto a la
procedencia de las acciones colectivas en tutela de ambos tipos de intereses que, a su vez, se
encuentran consagradas en diversos microsistemas particulares (v. gr. arts. 30 y cctes. de la ley
25.675 y 54 de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361)". SENZ, Luis R. J. , El dao resarcible
en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil, www.pensamientocivil.com.ar
21
LPEZ HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial Comentado. Directores: Julio
Csar Rivera-Graciela Medina. Coordinador: Mariano Esper. T.IV. La Ley, Bs As, octubre
de 2014, Comentario al Art. 1737, p.1064.
10
damnificado"22.
B. 2. Categoras de daos
22
GALDS, Jorge M. La funcin resarcitoria, el dao y el riesgo creado", en Comentarios al
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Julio Csar Rivera (Director) Graciela Medina
(Coordinadora), Captulo XXXIX , p. 837 y sgtes.
11
24
ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, 4. Presupuestos y funciones del
Derecho de Daos, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 129-130.
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otorgar valores econmicos sin poder adentrarse en la realidad social de los reclamantes, en sus
sufrimientos, padecimientos o bien en sus proyecciones a futuro Estas dudas expone
CAPPELLOTTI, Francisco en "El Juez y su difcil tarea de cuantificar derechos personalsimos",
Revista Jurdica de la Patagonia, 16-12-2014 Cita: IJ-LXXV-85.
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El dao psquico, en "Los nuevos daos", obra colectiva coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, pg. 74/5). Varios fallos han resuelto que "el dao psicolgico debe
diferenciarse del dao moral pues si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, el
primero reviste connotaciones de ndole patolgica", C. Nac. Civ., sala B, 4/4/1997, "N., S. J. v.
Valez, Guillermo I.", LL 1998-A-167. C.N. de Apel. en lo Civ, P., L. y otros v. G., J. E. y otros, Bs.
As., 7/10/ 2010: Dao psquico es aqul observable sintomticamente; como tal, afecta la
actuacin del sujeto en su esfera de relacin en general. Es claramente un dao econmico".
Tambin hubo decisiones en contrario: "Las lesiones a la psiquis no constituyen una categora
autnoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de ndole patrimonial o moral". C.
Nac. Civ., sala D, 16/6/1992, "Peralta, Antonio v. Hernn, Ramn E.", LL 1992-E-25.
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BUERES, Alberto J., La responsabilidad por daos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de 2012, LA LEY 18/02/2013, 18/02/2013, 1 RCyS2013-II, 5 LA LEY 11/06/2012, 11/06/2012, 1
LA LEY2012-C, 1254 DJ27/02/2013, 1 LA LEY 30/07/2012, 30/07/2012, 1 LA LEY2012-D,
1154 RCyS2012-IX, 17.
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C. Requisitos
El art. 1068 del Cdigo Civil dispone: " Habr dao siempre que se
causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".
Significa simplemente que ste debe existir, es decir ser real, efectivo,
de suficiente certeza y no meramente hipottico o eventual.
Cabe tener presente que el dao puede ser actual o futuro. A este
ltimo Orgaz lo define como el que habr de concretarse
verosmilmente de acuerdo a la experiencia 34, previsiblemente
ocurrir, es real y efectivo tambin. Hay certidumbre en cuanto a la
existencia, aunque su monto todava no pueda ser determinable 35.
Seala Moisset de Espans que la actualidad o futuridad del dao
est referida al "presente" del litigio. "Sern daos actuales los
anteriores al litigio, los que ya se haban producido al momento de
entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daos
futuros los posteriores a ese tiempo ideal nico que es el pleito" 36.
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Compartimos la apreciacin de Luis R. J. SENZ, en El dao resarcible en el Proyecto de
reforma del Cdigo Civil, www.pensamientocivil.com.ar
34
ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 63.
35
Al respecto la jurisprudencia ha expresado: "Tanto en el dao actual como en el futuro, se exige
pues que el dao sea cierto. As como en el dao actual, son indemnizables las consecuencias ya
sucedidas, en el dao futuro, solamente cabe reparacin cuando media una conducta antijurdica y
con respecto a la cual se prevn repercusiones que, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirn
dentro del curso natural y ordinario de las cosas", C. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
Mendoza,4,25/08/1997- Lanera, Mara v. Elespe, Rubn Y Otro S/Daos y Perjuicios.
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MOISSET de ESPANS, "La reparacin de los daos continuados o permanentes" en
Reparacin de daos y Responsabilidad Civil. 1, Zavala, Bs. As, 2009, p. 29.
17
C. 2. Personal
Por tanto, puede coincidirse con Senz cuando expresa que "el art.
1739, al establecer que para que proceda, la indemnizacin debe
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C. 3. Subsistente
Otro de los requisitos del art. 1739 es que el dao aqul subsista al
momento de dictarse la sentencia.
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SENZ, Luis R. J. en El dao resarcible en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil,
www.pensamientocivil.com.ar