Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1719415

OPININ N 098-2012/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Lima

Asunto: Alcance de los literales f) y h) del numeral 3.3 del artculo 3 de

la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: Comunicacin recibida el 24.ABR.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente Regional de Asesora Jurdica

del Gobierno Regional de Lima consulta si la contratacin directa de una persona
natural mediante un contrato de locacin de servicios se encuentra dentro del alcance
del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado y,
en ese sentido, si es aplicable el lmite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 S es posible aplicar el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de
Contrataciones del Estado, en concordancia con la Sexta Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1068 Dispositivo Legal
que crea el Sistema de Defensa Jurdica del Estado, a fin de contratar
directamente a una persona natural (no consultora), mediante un contrato
de locacin de servicios, bajo la modalidad de pago por resultados, que
coadyuve en la defensa de los intereses del Estado en un caso especfico?
(sic).
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 76 de la Constitucin Poltica

dispone lo siguiente:

Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin Pblica

Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de
fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de
bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto

seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que La funcin

constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de
eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado,
sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la
corrupcin y malversacin de fondos pblicos. 1 (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artculo 76 de la Constitucin Poltica y de lo sealado

por el Tribunal Constitucional, la contratacin de bienes, servicios y obras con
fondos pblicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos
que establezca la ley que desarrollo de este precepto constitucional, que no es
otra que la vigente Ley de Contrataciones del Estado; la que, conjuntamente
con su Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE), constituyen la normativa de contrataciones
del Estado.

Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las

Entidades a las reglas y procedimientos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado radica, justamente, en la naturaleza pblica de los
fondos erogados; tal como lo establece el artculo 76 de la Constitucin
Poltica.

Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del mbito de

aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, son las que realizan
las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al contratista la respectiva
retribucin con cargo a fondos pblicos.

1
Numeral 12 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
 3

2.1.2 De otro lado, en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley se establece una lista de
supuestos en los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del
Estado; entre estos supuestos, se encuentra el del literal f): Los contratos de
locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades
con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora.
Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratos de
locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos
directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o
empresas del Estado; (el subrayado es agregado).

Respecto de este supuesto, debe indicarse que, tal como se ha sealado en

opiniones previas2, si bien las Entidades deban contratar a su personal bajo el
rgimen laboral aplicable a cada una, dadas las restricciones presupuestarias
para ello, se generaliz el uso de los denominados contratos de locacin de
servicios o de servicios no personales para la contratacin de personas
naturales que, pese a denominarse locadores de servicios, en estricto se
desempeaban como empleados subordinados de las Entidades. Estos contratos
incluso merecieron un tratamiento especial en la normativa presupuestal 3,
previndose medidas de austeridad y/o limitaciones para su celebracin, as
como autorizaciones para su prrroga directa y sucesiva.

Esta prctica de las Entidades implicaba que para la celebracin de contratos

de locacin de servicios o de servicios no personales, fuera necesario
convocar procesos de seleccin, pues, como se ha precisado en el punto
anterior, las Entidades se encuentran obligadas a observar las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado para la contratacin de servicios.

As, se gener la confusin del clsico contrato de locacin de servicios

prevista en el Cdigo Civil, que implica la prestacin de un servicio por parte
del locador en condiciones de independencia frente al comitente 4, con los
contratos de locacin de servicios o de servicios no personales, en los que, en
la prctica, exista una relacin de subordinacin del locador frente a la
Entidad contratante.

Es con la emisin del Decreto Legislativo N 1057, que crea el Rgimen

Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS)5, que se regulariz
2
Opiniones N 035-2009/DTN, N 040-2009/DTN, N 060-2009/DTN, N 061-2009/DTN, N 075-
2009/DTN, N 086-2009/DTN, N 103-2009/DTN, N 142-2009/DTN y N062-2011/DTN.
3
Puede observarse dicha previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Pblico de los
ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
4
El artculo 1764 del Cdigo Civil establece que Por la locacin de servicios el locador se obliga,
sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin. Por su parte, el artculo 1765 precisa que Pueden ser
materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. (El subrayado es agregado).

5
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 1057 y el artculo 1 de su reglamento establecen la
naturaleza y definicin del contrato administrativo de servicios, precisando que dicho contrato
constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad
pblica con una persona natural que presta servicios de manera no autnoma, diferencindola de otros
regmenes de contratacin como el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, el rgimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas
 4

la situacin de aquellas personas naturales que celebraron contratos de

locacin de servicios o de servicios no personales con las Entidades,
establecindose un rgimen especial que prev su propio procedimiento para la
contratacin de personal, no siendo aplicable la normativa de contrataciones
del Estado. No obstante, dado que la Ley fue emitida con anterioridad a la
emisin del Decreto Legislativo N 10576, al establecerse el supuesto de
inaplicacin del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se mantuvo la
referencia a los contratos de locacin de servicios o de servicios no
personales que celebren las Entidades con personas naturales, con la
finalidad de excluir del mbito de aplicacin de Ley la contratacin este tipo de
contratos, en los que el locador careca de independencia o autonoma frente a
la Entidad contratante.

Por tanto, en virtud del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley
vigente, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado los contratos administrativos de servicios antes
contratos de locacin de servicios o de servicios no personales- celebrados
por las Entidades con personas naturales-, pero no la locacin de servicios
clsica, prevista en el Cdigo Civil.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, teniendo en consideracin lo antes

expuesto, la Ley N 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que
aprueba la Ley de Contrataciones del Estado7, ha modificado los literales f) y
g) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, precisando que slo Los contratos
administrativos de servicios o rgimen que haga sus veces y Los contratos
de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que
desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del
Estado, respectivamente, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, mediante ley o norma
con rango de ley, pueden establecerse disposiciones y/o regmenes especiales o
excepcionales al rgimen general de contrataciones del Estado establecido por
la Ley, que determinan la inaplicacin parcial o total de dicho rgimen.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que () si bien es cierto

que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo

especiales. Por su parte, la Primera Disposicin Complementaria Final del referido decreto legislativo
dispone que las referencias normativas a los servicios no personales se entiendan realizadas a la
Contratacin Administrativa de Servicios, y la Cuarta Disposicin Complementaria Final establece
que Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir
o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la
prestacin de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su
vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma. (El subrayado es agregado).

6
El Decreto Legislativo N 1017, que aprob la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 04 de junio de 2008, entando en vigencia el 1 de febrero de 2009; por
su parte, el Decreto Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio de 2008.
7
Publicada el 1 de junio de 2012 en el diario oficial.
 5

constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la

Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar
la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin,
conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible
ser que estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales
que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo
de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario. 8 (El subrayado es agregado).

De esta manera, adicionalmente a los supuestos de inaplicacin previstos en el

numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, en el ordenamiento jurdico nacional
pueden existir leyes o normas con rango de ley que permiten a los rganos u
organismos de la administracin pblica celebrar contratos para satisfacer los
fines vinculados con el inters pblico, observando disposiciones distintas a las
de la normativa de contrataciones del Estado.

En esa medida, a efectos de absolver la presente consulta, corresponde analizar

la Sexta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1068,
Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, la cual
establece lo siguiente.

SEXTA: Abogados
1. Las Entidades del Estado celebrarn contratos de locacin de servicios
bajo la modalidad de pago por resultados, con abogados con experiencia
en materia civil, penal, laboral, tributaria, constitucional y/o derecho
administrativo, con el objeto que stos coadyuven en la defensa de los
intereses del Estado a cargo de sus respectivos Procuradores Pblicos.
2. Los Procuradores Pblicos tendrn a su cargo la supervisin y control de
las actividades que realicen los abogados contratados.
3. Mediante Resolucin Ministerial del Ministerio de Justicia, se aprobarn
los lineamientos a seguir para la contratacin as como las clusulas tipo
que debern incorporarse a los contratos que se celebren conforme a las
normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. Asimismo se
determinar lo correspondiente a los costos de tramitacin del
procedimiento a que hubiere lugar.
4. Las contrataciones que se realicen debern observar los impedimentos e
incompatibilidades previstos en las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado, en la Ley N 27588 y su reglamento as como en
el presente Decreto Legislativo.
5. Lo dispuesto por la presente disposicin no ser de aplicacin para los
casos a cargo de la Procuradura Pblica Ad Hoc Casos Fujimori-
Montesinos. (El resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, para la defensa de los intereses del

Estado las Entidades pueden celebrar contratos de locacin de servicios bajo la
modalidad de pago por resultados, debiendo observarse para ello los
lineamientos y clusulas tipo aprobados por el Ministerio de Justicia, as como
la normativa de contrataciones del Estado; esto es, la Ley, su Reglamento y
8
Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
 6

las directivas emitidas por el OSCE que resulten aplicables, como se ha

indicado previamente.

De esta manera, la Sexta Disposicin Complementaria Final del Decreto

Legislativo N 1068 se limita a establecer requisitos o formalidades
adicionales9 a los previstos en la normativa de contrataciones del Estado, que
deben ser observados por las Entidades para la contratacin de abogados que
ejerzan la defensa del Estado en calidad de locadores de servicios, pero no
establece la inaplicacin parcial o total de la mencionada normativa.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, para la contratacin de abogados que ejerzan la

defensa del Estado (Sexta Disposicin Complementaria Final del Decreto
Legislativo N 1068), deben observarse los requisitos, formalidades y
procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, dado
que la contratacin de la locacin de servicios se encuentra dentro del mbito
de dicha normativa.

2.2 Frente a la contratacin mencionada en el punto anterior, es aplicable el

lmite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de
Contrataciones del Estado? (sic).

De conformidad con el literal h) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se

encuentran fuera del mbito de la normativa de contrataciones del Estado Las
contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se
trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenio Marco;. (El
subrayado es agregado).

Ahora bien, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin del monto
de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de una
contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), entonces se encuentra fuera del
mbito de aplicacin de la normativa da de contrataciones del Estado,
correspondiendo a la Entidad observar para su realizacin los lineamientos
establecidos en sus normas de organizacin interna, para garantizar su
eficiencia y transparencia.

En consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado no ser aplicable a

la contratacin de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1068), en

9
De conformidad con el artculo 13 de la Ley y 11 del Reglamento, el rea usuaria de los bienes,
servicios u obras a ser contratados debe definir con precisin sus caractersticas, condiciones, cantidad
y calidad, teniendo en consideracin para ello la necesidad que requiere ser atendida con la
contratacin, as como el cumplimiento de los () los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas
y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrn recoger las condiciones determinadas en las
normas tcnicas, si las hubiere. Por su parte, el artculo 61 del Reglamento precisa que, para que una
propuesta sea admitida, debe acreditar el cumplimiento de () los requerimientos tcnicos mnimos
que constituyen las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito
establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la
contratacin.
 7

calidad de locadores de servicios, si el monto de cada contratacin es igual o

inferior a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

2.3 Si an resulta valida la Opinin N 035-2009/DTN, de fecha 29 de mayo

del 2009, donde vuestra Direccin seala que los contratos de locacin de
servicios o de servicios no personales a que se refiere el inciso f) del numeral
3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, deben
considerarse cono Contratos Administrativos de Servicios (CAS), teniendo en
cuenta que por Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 00002-2010-PI/TC del 07 de setiembre del 2010, y mediante
Ley 29849 publicada el 06 de abril de este ao, se reconoce la naturaleza
laboral de los Contratos Administrativos de Servicios - CAS? (sic).

En principio, es necesario precisar que en la Opinin N 035-2009/DTN se

analiz el alcance de los supuestos de inaplicacin previstos en los literales f) y
h) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, pero no se calific la naturaleza de
los Contratos Administrativos de Servicios, dado que estos contratos se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado y, por tanto, de la competencia de este Organismo Supervisor.

Ahora bien, tal como se desprende de lo sealado en el punto 2.1.2 de la

presente opinin, el criterio establecido por este Organismo Supervisor en la
Opinin N 035-2009/DTN se mantiene vigente, y ha sido reiterado en las
Opiniones N 040-2009/DTN, N 060-2009/DTN, N 061-2009/DTN, N 075-
2009/DTN, N 086-2009/DTN, N 103-2009/DTN, N 142-2009/DTN y
N062-2011/DTN; adems, ha sido recogido por la Ley N 29873, Ley que
modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado10, al modificar los literales f) y g) del numeral 3.3 del artculo 3 de la
Ley, precisando que slo Los contratos administrativos de servicios o
rgimen que haga sus veces y Los contratos de locacin de servicios
celebrados con los presidentes de directorios, que desempeen funciones a
tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado, respectivamente, se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para la contratacin de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1068), deben
observarse los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la
normativa de contrataciones del Estado, dado que la contratacin de la locacin
de servicios se encuentra dentro del mbito de dicha normativa.

3.2 En virtud del literal h) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, la normativa de
contrataciones del Estado no ser aplicable a la contratacin de abogados que
ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1068), en calidad de locadores de servicios, si el monto
de cada contratacin es igual o inferior a tres (3) Unidades Impositivas

10
Publicada el 1 de junio de 2012 en el diario oficial.
 8

Tributarias.

3.3 La Opinin N 035-2009/DTN se mantiene vigente.

Jess Mara, 10 de septiembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo

MPC/CVP.