QU SON EL DUALISMO Y EL MONISMO?

Las teoras del monismo y dualismo se utilizan en el Derecho Internacional para

describir las relaciones que tienen los pases civilizados unos con los otros y frente
al Derecho Internacional en general. Estas teoras describen la forma en que un
Estado incorpora y/o aplica el derecho y las prcticas internacionales con respecto
a su derecho domstico.

Dualismo

La teora dualista explica la separacin entre el derecho interno y el Derecho

Internacional, los cuales se conciben como dos sistemas jurdicos distintos frente a
una responsabilidad comn internacional. El desarrollo de esta teora tiene
principios en conceptos de metafsica y filosofa que se han ido desarrollando a
travs de los siglos. El dualismo en el Derecho Internacional comenz a tomar
forma durante el siglo XVIII a travs de los escritos de Emer de Vattel y Georg
Hegel, y luego en los fines del siglo XIX y principios del siglo XX con los escritos
de Heinrich Triepel. Estos tericos planteaban que cada Estado soberano era libre
de determinar por s mismo las obligaciones impuestas sobre l. Es decir, cada
Estado tiene la voluntad de elegir si quiere o no respetar el Derecho Internacional
y de decidir si quiere o no hacer el Derecho Internacional parte de su propio
Derecho estatal.

Los proponentes del dualismo consideran que las disposiciones internas e

internacionales de un Estado son separadas una de la otra. Por un lado, las
disposiciones internas de un Estado aplican exclusivamente entre las fronteras de
ese Estado. Por el otro, las disposiciones internacionales aplican en el sistema
jurdico internacional, uno ajeno al derecho nacional. Esto se debe a que el
derecho domstico se origina en la voluntad del propio Estado, y el Derecho
Internacional se basa en la voluntad comn de los Estados contratantes. Para
conciliar cada una de las disposiciones y aplicar el Derecho Internacional al mbito
domstico, la legislacin internacional debe introducirse en la legislacin nacional
por medio de un acto legislativo del Estado. Una vez hecho esto, los tribunales
locales podrn aplicar esa norma como derecho interno. El ejemplo clsico de un
sistema dualista es el Reino Unido.

Monismo

Reciben el nombre de monismo todas aquellas posturas filosficas que sostienen

que el universo est constituido por un slo arj o sustancia primaria.
Esta teora entiende que las normas del derecho internacional y las del derecho
interno forman un nico sistema jurdico; de esta forma el derecho interno de un
estado estara integrado por sus normas de derecho interno y adems por las
normas del derecho internacional.

El concepto de la soberana en materias de Derecho y poltica se resume como la

relacin de la ley estatal frente a otro orden normativo, como la ley natural o el
Derecho Internacional. Los primeros escritores que trataron el tema de la
soberana adoptaron una concepcin de la soberana del Estado que se conciliaba
con una construccin monista de la ley. Hasta mediados del siglo XVIII, los
filsofos vean el Derecho Internacional como parte del ius naturae (derecho
natural), el cual se adhera al derecho del Estado soberano. Hans Kelsen, uno de
los proponentes lderes del monismo, vea la jurisprudencia como una ciencia,
cuyo objeto se formaba por la cognicin y la unidad. Para Kelsen, esta misma
unidad deba encontrarse en la relacin entre el derecho interno y el Derecho
Internacional, a modo de que cualquier otra construccin, estaba obligada a
constituir una negacin de la naturaleza jurdica del Derecho Internacional.

En un sistema monista, el Derecho Internacional se aplica directamente sobre el

ordenamiento jurdico. Sus relaciones son de interpenetracin y son posibles
gracias a un sistema nico que se basa en la identidad de los sujetos de derecho y
las fuentes del derecho. As, el Derecho Internacional es ley nacional y se
aplica de inmediato una vez ratificado un tratado, sin necesidad de que las
disposiciones de este sean admitidas en el Estado a travs de una legislacin
nacional. Un ejemplo de un Estado monista es Francia.

Monista Interna: (primaca del Derecho Interno del Estado) esta postura se basa
en sostener que el Derecho Interno es superior al Derecho Internacional.
Considera que el Derecho Interno es superior al Derecho Internacional, por lo
tanto la validez de este ltimo estar sujeta al orden jurdico interno. Para que las
normas internacionales sean reconocidas por un Estado, es necesario que la
misma Constitucin del Estado realice un reenvo o incorporacin de las normas
internacionales o bien, que se lleve a cabo un procedimiento de adaptacin de las
normas internacionales a las estatales por parte de los rganos competentes.

Monista internacional: (primaca del Derecho Internacional), establece que el

Derecho Internacional es un orden jurdico jerrquicamente superior al Derecho
Interno. Se considera que dentro de la unidad de todas las ramas del derecho en
un mismo sistema jurdico, el Derecho Internacional es jerrquicamente superior al
Derecho Interno en razn de la norma hipottica fundamental 'pacta sunt
servanda'16. De esta forma, los conflictos que puedan surgir entre una norma
internacional y otra estatal son simplemente conflictos entre una norma
jerrquicamente superior y otra de jerarqua inferior.

La prctica internacional

La prctica de los estados se orientaba en un monismo nacionalista. El derecho

internacional era solo derecho del estado y vale en tanto este lo reconozca.

Al actuar, los pases no se guiaban por la comparacin del D.I con el derecho
interno
La jurisprudencia no se propona establecer una diferencia entre un orden y otro
sino resolver cuestiones especficas planteadas

Se advierte el reconocimiento de que el orden jurdico internacional es de

importancia superior

Exista un monismo. Dos rdenes jurdicos interconectados de manera ntima

LA PRACTICA EN MXICO

El examen de la prctica mexicana revela que no ha existido ninguna norma que

trate de limitar el cumplimiento de un tratado internacional, ni la jurisprudencia
mexicana se ha encaminado, en caso alguno a colocar a la Constitucin por
encima de los tratados. Tambin es cierto que el Estado Mexicano ha cumplido
con toda fidelidad sus obligaciones resultantes del orden jurdico internacional, aun
cuando con ello se afecten algunos intereses internos. La consecuencia lgica es,
pues, que en lo general ha privado el Derecho Internacional por encima del orden
estatal mexicano.

3.2 Soberana

3.2.1 Diversas Acepciones

La teora clsica de la soberana, parte del supuesto de que todo estado,

entendido como un pueblo, asentado en un territorio y regido por un orden poltico,
se encuentra regido por un poder absoluto no subordinado, el cual determina las
normas que regulan la vida en sociedad.
La soberana en un estado puede encarnarse en el pueblo, en el caso de la
soberana popular, en una persona, en el caso de la monarqua o en un grupo de
personas, en caso de los regmenes aristocrticos.

El concepto de soberana estatal ha regido las relaciones entre estados desde

aquel entonces. Cada uno de ellos se ha concentrado en mantener su
dependencia frente a la comunidad internacional y crear sus propias reglas de
convivencia.

El concepto de soberana internacional, comenzar en poco tiempo a regir la

nueva poltica internacional y las relaciones de los estados. Entendida como el
poder absoluto e insubordinado que se otorga a las organizaciones internacionales
para promulgar normas de carcter general, y obligatorio cumplimiento para los
estados del mundo.

El concepto de soberana internacional se extiende, en nuestra opinin, al poder

absoluto que ceden los estados actuales con el fin de salvaguardar al ser humano
y los recursos naturales, a travs de polticas globales de proteccin y
convivencia.

El concepto de soberana internacional en este sentido, an se encuentra en

proceso de desarrollo y seria pretencioso determinar con exactitud sus alcances.
Razn por la cual en este estudio, se encontrara una constante relacin en el
avance hacia el desarrollo mismo.

3.2.2 CONSECUENCIAS PRCTICAS

Para exponer las consecuencias prcticas de la soberana, Seplveda explica que

en la teora poltica del Estado, el concepto de soberana significa omnipotencia.
Pero esta nocin cambia cuando cada una de estas entidades omnipotentes en lo
interior entra en coexistencia con otras entidades semejantes, pues ninguna de
ellas puede tener supremaca sobre las otras. Cada una, rehsa reconocer la
autoridad superior de cualquier autoridad externa. Empera, todas ellas estn
dispuestas a aceptar pretensiones de otras entidades a una posicin similar, sobre
 bases de una cierta reciprocidad. "Todo ello se traduce en unos cuantos principios
fundamentales, que se enunciarn brevemente y que explican la convivencia de
seres independientes y soberanos:
I. An sin su consentimiento, los sujetos del derecho internacional estn
obligados por las normas del derecho de gentes consuetudinario que le
resulten aplicables y los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;

II. Pueden imponerse a un sujeto del orden legal internacional, obligaciones

internacionales adicionales slo con su consentimiento;

III. El ejercicio de la jurisdiccin territorial es exclusivo para cada Estado, a

menos de que estuviere limitado o exceptuado por normas de derecho
internacional;

IV. En ciertos y especiales casos, los sujetos de derecho internacional pueden

pretender jurisdiccin sobre cosas o persona afuera de su jurisdiccin
territorial, y

V. A menos que existan reglas que lo permitan, la intervencin de un sujeto de

derecho internacional en la esfera de la exclusiva jurisdiccin domstica de otro
sujeto constituye una ruptura del orden jurdico internacional.

3.3 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

3.3.1 TRATADOS

Se entiende por tratado un acuerdo internacional por escrito entre Estados y

regidos por el derecho internacional en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos ligados y cualquiera que sea su denominacin particular.

Los tratados internaciones son la principal fuente de derechos y obligaciones. Los

mismos surgen de las negociaciones entre estados u organismos internacionales
3.3.2 COSTUMBRE

La costumbre es una prctica repetitiva de carcter general que termina siendo

aceptada como derecho por la comunidad internacional.

3.3.3 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Principios orientadores que carecen de naturaleza normativa y que, tienen una

doble funcin: informan al ordenamiento jurdico, de manera que son considerados
tanto en la elaboracin como en la aplicacin de las normas, y, por otro lado,
tambin son utilizados para hallar las soluciones concretas a casos determinados
en defecto de la ley o la costumbre.
3.3.4 DECISIONES JUDICIALES

Las decisiones de cualquier tribunal internacional obligan solo a las partes en litigio
que se han acogido a dicho tribunal.

En la medida que las decisiones judiciales son una forma o un modo de creacin
de derecho, las sentencias de los tribunales internacionales son una fuente del
Derecho internacional pblico.

3.3.5 DOCTRINA

La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinin de

los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser
de carcter filosfico, sociolgico o histrico.
El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundamentales de
dicho Derecho establece "Los precedentes diplomticos, las sentencias arbitrales,
las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, as como la
opinin de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya
al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben
recurrirse en ausencia de reglas jurdicas".
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella
como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su
importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de
carcter desinteresado y la cultura jurdica de los jueces internacionales es la
mejor gua para su aplicacin. Sin embargo, no es de carcter obligatorio, pues es
el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el
prestigio de los mismos.
Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido
una gran influencia en las normas del ordenamiento jurdico.
Manuel Simn Egaa establece tres fines esenciales de la doctrina:
a. Cientfico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurdico
vigente y las sistematiza a la vez, as como tambin a los principios generales
del derecho.
b. Un fin prctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador
est plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar
del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten.

c. Un fin crtico, trata de mejorar cada vez ms al derecho procurando un

contenido ms justo de las normas.

3.3.6 RESOLUCIONES DE RGANOS INTERNACIONALES

Las resoluciones de los rganos Internacionales, especialmente las de la

Asamblea General de las Naciones Unidas, desempean un papel relevante en el
proceso consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un derecho
consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formacin
o, finalmente, generar una nueva prctica.

En este orden de cosas, vemos como la Asamblea General de las Naciones

Unidas constituye el centro ms idneo en el que los diferentes Estados pueden
manifestar sus puntos de vista sobre una norma jurdica existente o en vas de
formacin o para suministrar la base y el punto de partida para un desarrollo
progresivo del Derecho internacional.

En relacin con lo que estamos hablando, dos ejemplos nos permitirn ilustrar la
interaccin entre las resoluciones de las rganos Internacionales y la costumbre:

1. La generalidad de la doctrina reconoce que la Declaracin sobre los

principios que rigen las relaciones de amistad y la cooperacin entre los
Estados, puede considerarse como declarativa de normas ya existentes de
Derecho consuetudinario.

2. La Declaracin sobre los principios jurdicos que regulan la actividad de los

Estados en el uso y exploracin del Espacio Ultraterrestre, representara un
supuesto de resolucin que cristaliza normas de Derecho internacional en
vas de formacin.
Junto a estas resoluciones declarativas o cristalizadoras de normas
consuetudinarias tenemos aquellas resoluciones que, aun no dotadas de valor
jurdico obligatorio, pretenden impulsar el desarrollo de la prctica estatal con el fin
de configurar una futura norma consuetudinaria. Este tipo de resoluciones han
encontrado un excelente campo de cultivo en el Derecho internacional del
desarrollo y en el del Derecho internacional del medio ambiente.

La codificacin del Derecho Internacional

La Comisin de derecho internacional (CDI)
La CDI es un rgano tcnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la
AG de la ONU, se dedica a la labor de codificacin y desarrollo progresivo del DI.

El Estatuto distingue entre el desarrollo progresivo del derecho internacional y la

codificacin del derecho internacional, reservando la iniciativa del desarrollo
progresivo a la AG y la de codificacin a la CDI, entendindose que la tarea de
desarrollo progresivo atendera ms a factores polticos y la de codificacin a
factores cientficos y tcnicos. Sin embargo, la CDI termin elaborando un
procedimiento nico de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en
cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos,
ya que todos los procesos codificadores contienen elementos de codificacin y de
desarrollo progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta
distincin como inviable en la prctica y ha recomendado su eliminacin en
cualquier futura revisin del Estatuto.

El procedimiento nico realizado por la CDI responde al establecido en el artculo

16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado codificar
principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomtico y consular, el
Derecho de los tratados y el Derecho del mar.

Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador

La decisin de la AG de poner en manos de un rgano intergubernamental o
poltico, como la Comisin de Fondos Marinos, la preparacin de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, constituy el origen
de la crisis del mtodo codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor
realizada por la Comisin de Fondos Marinos ha provocado la aparicin de nuevos
procedimientos de codificacin y, sobre todo, de desarrollo progresivo del DI,
paralelos al procedimiento caracterstico de la CDI. Sin embargo, nadie duda
acerca del valor permanente que posee el proceso metdico de codificacin y
desarrollo progresivo del DI que lleva a cabo la CDI, un excelente instrumento
para superar las incertidumbres, el escaso desarrollo o los cambios sobrevenidos
en algunos sectores del ordenamiento internacional.

La interaccin normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre

y resoluciones de la AG
El fenmeno de la codificacin y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos
efectos en la formacin del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que
Jimnez de Archaga ha descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y
efecto constitutivo o generador.

De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y sistematizado

esos tres supuestos de interaccin entre costumbre y tratado, a saber:

1. Efecto declarativo. Una costumbre preexistente que es declarada o

enunciada en un tratado.

2. Efecto cristalizador. Una costumbre en formacin cristaliza en norma

consuetudinaria mediante la adopcin de un tratado.

3. Efecto constitutivo o generador. Formacin de una costumbre a partir de la

disposicin de un tratado gracias a una prctica posterior constante y
uniforme de los Estados conforme con dicha disposicin.

Es evidente que esta interaccin entre costumbre y tratado puede conducir a la

existencia paralela de reglas de contenido idntico, pero de distinta naturaleza
normativa (consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta
al aplicarlas. La regla es que ambas normas conservan una existencia propia y
autnoma al objeto de su aplicacin, sin que quepa ninguna confusin entre ellas.
En otros trminos, la aplicacin e interpretacin del DI consuetudinario y del DI
convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vas
normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos
de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este
hecho.

As, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique
una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequvoca y
persistente desde su origen (regla de la objecin persistente), regla que vendra a
equivaler mutatis mutadis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un tratado no
crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institucin de las reservas, tan

propia del DI convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado
excluir la aplicacin de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en
sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte; institucin que no tiene
parangn en el DI consuetudinario, que no admite estos matices formales. Ello
puede conducir a que una determinada obligacin internacional que no sea de
aplicacin a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque
haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicacin en tanto que
contenida en una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto
de manera inequvoca y persistente a ella.