Teoras absolutas Kant-Hegel La pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene

que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada
Justa Retribucin mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena
en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo categrico
emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel
como la negacin de la negacin del Derecho. El mal de la pena est
justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el
delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, ha de
imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad,
aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de
reincidencia debe igualmente aplicarse. la pena presupone la reprochabilidad
del comportamiento
Teoras absolutas Roxin Fin de la pena es independiente de su efecto social. La idea es la de la ley del
Talin (ojo por ojo). Entonces la idea es compensar el delito (culpabilidad) a
Justa Retribucin Righi travs de la pena, que es un mal que se le impone al delincuente, por lo tanto
debe ser justa, y debe corresponder en su duracin e intensidad con la
gravedad del delito. Por lo tanto es una teora que se basa en la venganza, y no
en una prevencin futura.
La critica que dice Righi que se le hace a esta teora es que se supone que el
autor actu con libre albedro al momento de no respetar la ley, pero esto no es
demostrable. Otra crtica es que la pena que se le
imponga al que delinqui es un segundo mal que se aade y que adems no
arreglar el dao causado. Segn Roxin, sirve de baremo para la magnitud de
la pena, ya que la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, por
lo tanto no se puede sancionar con una pena muy drstica cuando la
culpabilidad es leve. Entonces la idea de la retribucin marca un limite al
poder punitivo del Estado.
Pero dice que hoy no se puede sostener cientficamente esta teora ya que no
est permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinde de todos
los fines sociales.
Tambin dice que la imposicin de un mal no puede reparar los daos
causados a la socializacin, que a menudo son la causa de comisin de delitos,
por lo tanto no es un medio adecuado para la lucha contra la delincuencia.
La diferencia con la EXPIACIN es que sta supone que el autor acepta
interiormente la pena como justa compensacin de la culpabilidad, que asimila
moralmente su comportamiento delictivo, se purifica y recobra por esta
expiacin su integridad humana y social. Esto sera correcto si esta actitud de
retribucin surgiera ntimamente del culpable y no por una imposicin.
(exponentes: Kant, Hegel).
Teoras relativas Liszt Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin. Segn ste punto
de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
Prevencin Especial hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la
teora) y slo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se
procurar readaptar al autor mediante tratamientos de resocializacin ; "slo la
pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad est
referida a la "evitacin del delito". La prevencin especial no quiere retribuir
el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificacin de la pena en
que debe prevenir nuevos delitos del autor. a. Corrigiendo al corregible:
resocializacin
b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
objeciones a la teora de la prevencin especial:
En cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi".
- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene
ninguna justificacin del "ius puniendi".
- No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso, para
fundamentar la aplicacin y ejecucin de penas.
- No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su contenido.
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los
inadaptadoenemigos polticos- o los asociales mendigos, vagabundos,
prostitutas, etc.
Cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su
voluntad a una persona
Teoras relativas Feuerbach Concibe a la pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a
toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia
Prevencin General latente en su seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la
Teoras relativas Feuerbach sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor
debido a que por ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si
Prevencin General Continuacin realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio exige que las
penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado)
"prevencin general", significa tambin evitacin de los
delitos mediante la produccin de efectos sobre la generalidad
Teoras relativas 1) PREVENCIN GENERAL: (acta sobre los que an no han delinquido)
A) NEGATIVA: Utiliza a la persona como medio para atemorizar a al
Prevencin General Roxin resto mostrando que es lo que le suceder si delinque. Ac no se busca la
adhesin de la gente, es decir
que tenga confianza en la ley sino que le teman.
B) POSITIVA: Busca la adhesin de la gente a travs de la confianza en
la ley. Demuestra que la ley efectivamente se cumple, porque si no se muestra
esto la gente pensara que
para el delincuente no hay consecuencias. Esto satisface a la opinin publica
porque la imposicin de la
pena no va a arreglar el dao causado, pero mantiene a la gente contenta o
tranquila.
C) POSICION DE ROXIN: Dice que tiene el mismo defecto que la prevencin
especial en cuanto a que no hay
una medida para la delimitacin de la duracin de la pena.
2) PREVENCIN ESPECIAL: (acta sobre quien ya ha delinquido)
A) NEGATIVA: Se aplica la pena para eliminar o neutralizar a los
incorregibles, es decir que no buscar corregir el comportamiento sino
neutralizarlo. Entonces la pena
representa un mal para el delincuente pero es un bien para la sociedad.
B) POSITIVA: Se lo encierra al delincuente y se busca su rehabilitacin
y resocializacin. Esta teora supone que la pena es un bien para el delincuente
porque trata de curar su
inferioridad con respecto a la sociedad (o sea que el delincuente es inferior).
La crtica a esta teora es que
es imposible resocializar a una persona que al encerrarla se la exime de todas
las responsabilidades
propias de su adultez, por lo tanto es un retroceso.
C) POSICION DE ROXIN: dice que la prevencin especial cumple con el
cometido del derecho penal, ya que
protege al individuo y a la sociedad, pero tambin busca ayudar al autor del
delito para poder reintegrarlo,
entonces no es estril como el principio de retribucin.
Pero sus contras son que, en comparacin con la teora de la retribucin, la
teora preventiva no
proporciona un baremo para la pena. Entonces, se tendra que tener al
delincuente encerrado por tiempo
indeterminado hasta que est resocializado, sin importar si su delito fue leve.
Otra contra es que no se sabra que hacer con los que no necesitan
resocializarce, por ejemplo los que
delinquieron actuando imprudentemente, o en situaciones nicas e irrepetibles.
4) TEORA UNIFICADORA PREVENTIVA: (Roxin) critica las teoras de la
unin y dice que el fin de la pena slo puede ser de tipo preventivo. Dice que
la pena debe perseguir simultneamente fines preventivos generales y
preventivos especiales, porque los hechos delictivos pueden ser evitados tanto
a travs de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad.
Establece tres supuestos de punibilidad: ley previa que tipifique el delito,
antijuricidad y culpabilidad. Roxin dice que se debe buscar la cooperacin del
condenado para resocializarce y que no se lo debe obligar, entonces, si el
condenado pone su voluntad para corregirse no se estara atentando contra su
persona, pero de todas maneras en su defecto la pena no pierda sentido como
consecuencia de exigencias preventivo generales (es decir, para que la
sociedad no crea que la ley no se cumple).
Sostiene que ante una discordia entre prevencin general y prevencin
positiva, prevalece sta ltima, ya que la resocializacin es un imperativo
constitucional. Sin embargo por motivos preventivo especiales no puede
reducirse la condena a tal punto que la sancin no se tome en serio en la
comunidad, porque se perdera la confianza en el ordenamiento jurdico. En
cambio, la prevencin general domina las conminaciones penales y justifica
por s sola la pena en caso de falta o fracaso de fines preventivo especiales.
Niega las teoras retributivas pero utiliza el principio de culpabilidad para
Teoras relativas Roxin
Prevencin General
Teoras relativas
Prevencin General
Objeciones
Zaffaroni
limitar el dficit de las teoras preventivas y como medio de limitacin de la
pena. Es decir que la duracin de la pena no debe sobrepasar la medida de la
culpabilidad. Entonces, el principio de culpabilidad tiene una funcin liberal
independiente de toda retribucin que debera conservarse en un derecho penal
moderno.
Tambin asegura que mediante la culpabilidad se eliminan las objeciones que
dicen que los fines preventivos utilizan a la persona como medio para un fin y
que se le perjudica su dignidad como persona, ya que en los fines preventivo
especiales se eliminan las objeciones cuando se supone una colaboracin del
procesado para resocializarce, y cuando no hay colaboracin, se perjudicara
su dignidad cuando se aplica una pena que vaya ms all de su
responsabilidad.
Tambin sostiene que al sujeto siempre se utiliza como medio u objeto del
poder coercitivo del Estado, ya que al imponrsele al criminal una pena en
contra de su voluntad supone utilizarlo como medio para un fin que
primeramente no es el suyo sino preventivo-social, y por otro lado, considerar
la utilizacin de la persona como objeto como inadmisible implicara que el
Estado tendra que renunciar absolutamente a la pena y a la coercin, de lo
cual no ha sido capaz todava ningn ordenamiento jurdico.
Dice que el principio de proporcionalidad solo sirve para prohibir que haya un
exceso en la duracin de una sancin, y que no puede reemplazar al principio
de culpabilidad.
Entonces esta teora combina la exigencia de justicia a travs de la retribucin,
y estabilizar la conciencia jurdico penal a travs de la prevencin general
positiva.
En cuanto al lmite del "ius puniendi"
- Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un
Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar
al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.
Indemostrabilidad de la coaccin sicolgica
- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares slo
pueden pretender el status de una cuestin de fe.
- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La
idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo
resulta, al menos, dudosa.
Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres.
- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar, respecto
del afectado, lo que la pena a l le ocasiona: la garantia de la dignidad humana
prohbe utilizar al hombre como medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya
que no se lo castiga por su accin sino por comportamientos que se supone que
otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objecin kantiana a que
lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las
intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han
provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este
punto de vista. Es importante sealar que fueron precisamente pticas de
prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms modernos intentos
por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de Luhmann de
que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha explicado la
denominada "prevencin general positiva".
LA POSICIN CRTICA DE ZAFFARONI:
- Dice que las teoras positivas la pena (absolutas y relativas) son falsas porque
la pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad, sino que es un
hecho que demuestra lo irracional de la sociedad moderna.
- Dice que las teoras absolutas se basan en deducciones y que no pueden
responderse con ninguna evidencia fctica. Tampoco constituyen una
justificacin de la pena en s misma, sino que siempre estn al servicio de la
defensa social.
- Las teoras mas difundidas son las relativas que asignan a la pena funciones
practicas y verificables.
- Dice que nadie sostiene hoy estas teoras de forma pura y que para obviar su
falsedad pretenden combinarlas, creyendo que sumando varias preposiciones
Zaffaroni falsas producirn una verdadera.
- Asimila a estas mezclas de las distintas teoras de la pena a los tnicos que se
venden que supuestamente curan todo. Entonces, el objetivo de estas mezclas
es de poder prctico y es que les permite a los jueces imponer la pena que
quieran con total arbitrariedad.
- Prevencin general negativa: dice que con respecto al grueso de la
criminalizacin (que son los delitos con finalidad lucrativa) la prevencin
general negativa lo que hace no es disuadir del delito sino de la torpeza en su
ejecucin, es decir, que no tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor
elaboracin delictiva (los estimula a que sean mas inteligentes para delinquir).
Tampoco en los crmenes ms graves se logra un efecto disuasivo. Sino que en
los nicos casos en que se puede verificar un efecto disuasivo es en los estados
de terror donde se aplican penas crueles e indiscriminadas, y los que detentan
el poder aniquilan las agencias judiciales y todos los espacios de libertad
social.
Tambin admite Zaffaroni que la criminalizacin primaria puede tener efecto
disuasivo en casos de delitos de menor gravead y de contravenciones y faltas
administrativas. Pero que este efecto preventivo general no es solo del derecho
penal sino que es algo de todo el derecho que nos disuade de actuar
antijuridicamente, por ejemplo: pagamos el alquiler para que no nos desalojen,
pagamos los servicios para que no nos los corten, etc.
Por otra parte, dice que la ilusin de la prevencin general negativa hace que
las agencias politicas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, y
que las agencias judiciales impongan penas irracionales a unas pocas personas
que resultan cargando con todo el mal social. Por lo tanto, en el plano poltico
y terico, esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre mas
graves que inevitablemente
conducen a la pena de muerte, y no porque con ella se logre la disuasin de
una sociedad donde el problema es estructural, sino porque agota el catlogo
de males crecientes con que se puede amenazar.
En esta teora la persona queda convertida en una cosa que se la utiliza como
medio o instrumento para atemorizar a otras.
- Prevencin general positiva: Se criminzaliza a una persona porque esto calma
la opinin publica (tambin utiliza a la persona como medio), es decir que la
pena no sirve pero se hace creer que s para el bien de la sociedad, para
reforzar su creencia en el sistema.
En la practica se tratara de una ilusin que se mantiene porque la opinin
publica la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo porque con ella se
sostiene el sistema social (poder).
Por lo tanto, esta teora describe datos de la realidad, entonces su falla mas
notoria es tica, porque legitima lo que sucede para que nada cambie.
- Prevencin especial positiva: Dice que la prisin no puede mejorar a nadie
sino que tiene un efecto regresivo porque implica despojar a un adulto de todas
las responsabilidades propias de su edad.
La prisin hace irrealizable todas las ideologas re (resocializacin,
reeducacin, reinsercin, etc.) ya que hay muchos mas riesgos de violaciones,
corrupcin, homicidios, etc., que en la vida libre.
Dice que segn esta teora la pena es un bien que se le impone al criminal para
corregir su inferioridad con respecto al resto de la sociedad, por lo tanto la
medida de la pena ser la necesaria para realizar la ideologa re que se
sostenga y no otro limite, entonces no seria necesario definir bien cual fue el
delito, tampoco seria necesario un enfrentamiento de partes porque el tribunal
asumira una funcin tutelar de la persona para curar su inferioridad. Entonces
el Estado de derecho sera reemplazado por un estado de polica paternalista.
- Prevencin especial negativa: La pena opera sobre la persona para neutralizar
su inferioridad, a costa de un mal para quien la sufre pero es un bien para el
cuerpo social. Se utiliza esta teora cuando la prevencin especial positiva y
sus ideologas re fracasan, entonces se apela a la neutralizacin y eliminacin
de los incorregibles. Entonces, sin duda tienen xito preventivo especial
porque la muerte y las mutilaciones son eficaces para impedir conductas
posteriores del mismo sujeto o las que ste realizaba con el miembro
amputado.
Entonces, no se motiva el comportamiento de la persona sino que se lo impide,
lo que lesiona el concepto de persona (Decl.UDH y Conv.ADH), ya que se
considera que la persona tiene autonoma tica lo cual le permite orientarse
conforme a su sentido.
Ferrajoli La discusin, para este autor, debe abordarse desde dos aristas: por un lado se
encuentra la pregunta de por qu se castiga y por qu existe la pena.
Interesa saber por qu debe existir la pena o por qu debe castigarse. Es decir,
intenta abordar con ello las cuestiones filosficas, morales o polticas. Sugiere
de esta manera la idea de que la pena posee un efecto (antes que un fin)
retributivo o reparador, o que ella previene (antes que deba prevenir) los
delitos, o que reeduca (antes que deba reeducar) a los condenados, o que
disuade (antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de
cometer delitos.
El modelo del derecho penal mnimo es precisamente el modelo garantista que
se basa principalmente en un carcter tendencialmente cognoscitivo, cognitivo
de la jurisdiccin. Un sistema penal es un tanto ms garantista cuanto ms la
hipotesis acusadora (aquella formulada por el Ministerio Pblico) es
verificable y falseable. Esto conlleva evidentemente la determinacion de la
"fatispescie" penal y la exclusin de formas de penalizacin indeterminadas en
garanta de la certeza del derecho y de la sujecin del juez. En el plano
procesal, las garantas requieren la posibilidad del deber de verificar y la
posibilidad de falsear a cargo de la defensa la hiptesis acusatoria. Slo en este
modo el proceso penal no es una tcnica de pura represin de puras
afirmaciones, sino de simple acierto del hecho predeterminado como real.
Refleja por no decir la maxima "nolita iudicare", esto es, no juzgar a las
personas pero a veces acertar los hechos. Habla de la ley del ms dbil.
Primero la vctima y luego durante el proceso el victimario. Justifica el sistema
penal para evitar males mayores como la venganza.