Apelao Criminal (Ru Preso) n. 2015.

034398-2, de Barra Velha

Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva

APELAO CRIMINAL TRFICO ILCITO DE

ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)
RECURSO DEFENSIVO PRELIMINAR ALEGADA
OFENSA AO PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ
(CPP, ART. 399, 2) INOCORRNCIA PRECEITO NO
ABSOLUTO PROEMIAL AFASTADA MRITO
APREENSO DE 2,8 GRAMAS DE CRACK EM PODER DO
ACUSADO PRETENSA DESCLASSIFICAO PARA
FIGURA DE USURIO VIABILIDADE PROVA LIMITADA
AO TESTEMUNHO ISOLADO DE POLICIAL CONDUTOR
VERSES CONFERIDAS EM JUZO QUE COLOCAM EM
DVIDA A AQUISIO DE TXICOS PARA FINS DE
COMERCIALIZAO RU USURIO CONFESSO
DESCLASSIFICAO PARA A FIGURA PREVISTA NO ART. 28
DA LEI DE DROGAS RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal (Ru

Preso) n. 2015.034398-2, da comarca de Barra Velha (2 Vara), em que apelante
Orlean Rodrigues, e apelado Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Cmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar provimento

ao recurso para reconhecer a figura de usurio (Lei 11.343/2006, art. 28), remetendo
os autos para o Juizado Especial Criminal da comarca. Expea-se alvar de soltura
em favor do acusado, se por outro motivo no estiver preso. Custas legais.
Participaram do julgamento, em 22 de setembro de 2015, os Exmos.
Srs. Des. Volnei Celso Tomazini e Srgio Rizelo.
Florianpolis, 23 de setembro de 2015
.
Salete Silva Sommariva
PRESIDENTE E RELATORA
 RELATRIO

O representante do Ministrio Pblico, oficiante na 2. Vara da comarca

de Barra Velha (SC), no uso de suas atribuies legais e com base em auto de priso
em flagrante, ofereceu denncia contra Orlean Rodrigues, dando-o como incurso nas
sanes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e contra Jucinei Adolfo Heidemann
Borges, dando-o como incurso nas sanes do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pela
prtica do seguinte fato delituoso descrito na proemial acusatria:
No dia 16 de maio de 2014, por volta da 1h, na Rua Waldemar Francisco, s/n.,
nesta cidade, o denunciado Orlean Rodrigues trazia consigo e vendia a quantia de 3
g (trs gramas) da substncia entorpecente conhecida como "crack", destinada ao
comrcio e capaz de causar dependncia fsica e psquica, cujo est proscrito em
todo territrio nacional, nos termos da Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, da
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade.
Nas mesmas condies de tempo e lugar, o denunciado Jucinei Adolfo
Heidemann Borges, adquiriu, do denunciado Orlean, para consumo pessoal, duas
pedras da droga conhecida como crack, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, capaz de causar dependncia fsica, de acordo
com a Portaria acima referida.
Ao prolatar a sentena (fls. 183/187), o magistrado de origem elaborou o
seguinte relatrio:
Notificado, o denunciado apresentou sua defesa que trata o art. 55, caput, da
Lei n. 11.343/06 (fls. 74/83).
Recebida a denncia e designada audincia de instruo e julgamento (fls.
86/87), foram ouvidas cinco testemunhas e efetivou-se interrogatrio do ru (fls.
130/131, 151 e 164).
Em alegaes finais, o Ministrio Pblico requereu a procedncia da denncia,
com a condenao do acusado no crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls.
166/168).
A defesa do acusado, por seu turno, requereu a sua absolvio e,
alternativamente, a desclassificao para o delito previsto no art. 28 da Lei de
Drogas (fls. 175/182).
No dispositivo, o juiz singular julgou procedente a denncia para
condenar o acusado Orlean Rodrigues pena de 6 (seis) anos de recluso, a ser
cumprida inicialmente em regime fechado, alm do pagamento de 550 (quinhentos e
cinquenta) dias-multa, cada qual em seu valor mnimo legal, por infrao ao art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006.
Irresignado com a prestao jurisdicional entregue, o acusado interps
recurso de apelao (fls. 108/217), sustentando, em tese preliminar, a nulidade do
processo ante a ocorrncia de ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz e, no
mrito, a absolvio em razo da fragilidade probatria. Subsidiariamente, requereu a
desclassificao para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou a
aplicabilidade do redutor previsto no art. 33, 4 da Lei de Drogas e a modificao
para o regime semiaberto.
Apresentadas as contrarrazes (fls. 219/227), a Procuradoria-Geral de

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

Justia, em parecer da Dra. Cristiane Roslia Maestri Bell (fls. 234/241),
manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

VOTO

O recorrente aduziu, em carter preliminar, a nulidade do feito ante a

no observncia do princpio da identidade fsica do juiz.
De incio, impende destacar a alterao nas disposies do art. 399 do
CPP, por fora da Lei n. 11.719/08, em vigncia a partir de 23-8-2008, que trouxe ao
processo penal o princpio da identidade fsica do juiz, segundo o qual, de acordo com
a descrio do 2 do art. 399 do CPP, o sentenciante que presidir a instruo
dever ser o mesmo a exarar a deciso terminativa: "o juiz que presidiu a instruo
dever proferir a sentena".
Cumpre gizar, ainda, que na falta de norma especfica constante na
esfera processual penal a regulamentar a aplicao de mencionado princpio,
adota-se, de forma subsidiria, o preconizado pelo ordenamento processual civil, que
dispe:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide,
salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.
Pargrafo nico - Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se
entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.

Nesse contexto, imperioso salientar-se que, na esfera cvel, a

interpretao preponderante de que aludido preceito no se reveste de carter
absoluto, posio que da mesma forma deve ser acolhida pela seara penal.
Com efeito, o princpio da identidade fsica do juiz no pode ser tido por
absoluto, porquanto inaplicvel em casos especialssimos previstos legalmente, tais
como em caso de convocao, licenciamento, afastamento, promoo ou
aposentadoria do julgador que presidiu o processo, alm daquelas sedimentadas pela
jurisprudncia pacfica referentes remoo ou frias.
Em comentrios acerca do assunto, destaca-se a posio de Guilherme
de Souza Nucci:
O magistrado que presidir a instruo (colheita de provas, em especial, em
audincia) torna-se vinculado ao feito, devendo proferir a deciso. H muito se
reclamava que, justamente no processo penal, onde mais importante se dava a
vinculao entre julgador e prova, houvesse a consagrao legal da identidade fsica
do juiz. [...]. A novel norma no trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razo
pela qual nos parece possvel a aplicao, por analogia, do preceituado pelo art. 132
do CPC: "o juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se
estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. [...]. (Cdigo de
processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
720/721).
A propsito, j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS . PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. ART. 399,

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

 2, DO CPP. APLICAO ANALGICA DO ART. 132 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. SENTENA PROFERIDA POR JUIZ SUBSTITUTO. AUSNCIA
DE DEMONSTRAO DE QUE NO SE TRATA DE HIPTESE DE EXCEO AO
MENCIONADO PRIMADO. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO.
1. De acordo com o princpio da identidade fsica do juiz, que passou a ser
aplicado tambm no mbito do processo penal aps o advento da Lei n 11.719, de
20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instruo criminal dever proferir a
sentena no feito, nos termos do 2 do art. 399 do Cdigo de Processo Penal.
2. Em razo da ausncia de outras normas especficas regulamentando o
referido princpio, nos casos de convocao, licena, promoo ou de outro motivo
que impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, por analogia -
permitida pelo art. 3 da Lei Adjetiva Penal -, dever ser aplicado subsidiariamente o
contido no art. 132 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que os autos passaro
ao sucessor do magistrado (Precedentes STJ).
3. O rito do habeas corpus pressupe prova pr-constituda do direito alegado,
devendo a parte demonstrar, de maneira inequvoca, por meio de provas
documentais que evidenciem a pretenso aduzida, a existncia do aventado
constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
4. No caso em apreo, no obstante j estivesse em vigor o 2 do art. 399 do
Cdigo de Processo Penal quando da prolao da sentena, no h qualquer
informao nos autos do motivo pelo qual o dito repressivo foi exarado pela Juza
Substituta Rosaura Marques Borba e no pelo magistrado que presidiu a instruo
do processo, qual seja, Joni Victria Simes, razo pela qual no h como se aferir
se o presente caso enquadra-se nas excees ao princpio da identidade fsica do
juiz preconizadas no art. 132 do Cdigo de Processo Civil a ensejar ou no o
reconhecimento da aventada nulidade da deciso condenatria. [...] (HC n.
133.407/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 3-2-2011).
E deste Tribunal de Justia:
APELAES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. AVENTADA NULIDADE
DA SENTENA, EM VIRTUDE DE DESOBEDINCIA AO PRINCPIO DA
IDENTIDADE FSICA DO JUIZ, DISPOSTO NO ART. 399, 2, DO CDIGO
PROCESSO PENAL. NORMA QUE NO SE REVESTE DE CARTER ABSOLUTO.
EIVA INEXISTENTE. (Ap. Crim. n. 2009.014719-2, da Capital, rel. Des. Alexandre
d'Ivanenko, j. em 16-6-2009).
Assentadas referidas premissas, infere-se dos autos que o juiz Iomar
Alves Baltazar foi o responsvel por presidir as audincias de instruo e julgamento
(fls. 130, 151 e 164), ao passo que a sentena condenatria foi prolatada pelo
magistrado Fernando Seara Hickel (fl. 187).
No obstante, conforme visto, o princpio da identidade fsica do juiz no
se reveste de carter absoluto, mesmo porque o regime de cooperao entre
magistrados institudo quando verificado o elevado nmero de processos afetos
unidade jurisdicional, visando tal providncia assegurar maior celeridade na
tramitao das aes penais. Ademais, deve-se ter em mente que referido princpio
no pode conduzir ao raciocnio simplista de dispensar a colaborao de outro juzo
na realizao de atos judiciais, sob pena de subverter-se a finalidade da reforma
processual e criar maiores entraves prestao jurisdicional.

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

 E, no caso em apreciao, conforme bem ponderado pela
Procuradoria-Geral de Justia, o togado Fernando Seara Hickel fora designado pela
Portaria n. 775/2014-GP, do Tribunal de Justia de Santa Catarina Coordenadoria
dos Magistrados para responder pela 2. Vara de Barra Velha a partir de 7-1-2015,
isto , antes da prolao da sentena condenatria ocorrida em 26-1-2015.
Por essas razes, afasta-se a preliminar arguida.
Quanto ao mrito, o objeto material do crime de trfico restou
devidamente demonstrada por meio do auto de priso em flagrante (fl. 02), pelo
boletim de ocorrncia de fls. 07/07v, pelo termo de exibio e apreenso (fl. 08), pelo
auto preliminar de constatao de substncias entorpecentes (fl. 09) e pelo laudo
pericial definitivo de fls. 148/149, de onde se extrai que foi apreendido junto ao
apelante uma poro fragmentada de substncia entorpecente conhecida
vulgarmente como "crack", pesando 2,8 g (dois gramas e oito decigramas).
De outro lado, no que tange narcotraficncia atribuda ao apelante,
negada por ele na seara judicial (CD ROM de fl. 132), no obstante os relatos dos
agentes policiais participantes da ocorrncia (fls. 11/12 e CD ROM de fl. 132),
verifica-se do conjunto probatrio amealhado aos autos dvidas a respeito da conduta
voltada ao comrcio esprio.
Isso porque, conquanto as declaraes dos policiais participavam da
diligncia e a posterior apreenso de drogas indicassem, em princpio, a ocorrncia
do comrcio proscrito caracterizado pela conduta de "trazer consigo" substncias
psicotrpicas, aliado ao fato narrado por um dos agentes estatais a respeito de que o
local do flagrante conhecido como de comercializao de txicos, os elementos
produzidos na seara processual so frgeis em demonstrar a prtica do delito a ele
imputado, seno vejamos.
A operao que culminou com a apreenso das 4 (quatro) pedras de
"crack" junto ao recorrente e ao usurio detido, foi relatada pelo policial militar Ildeci
Reis Hess na seara indiciria (fl. 11):
[...] QUE Policial Militar, e na data de ontem por volta de uma hora e trinta
minutos, devido denuncias de trfico de drogas na localidade da Rua Waldemar
Francisco, prximo Danceteria Mar Azul, deslocou-se at o local, onde presenciou
dois sujeitos fazendo uma transao ao lado do referido estabelecimento,
observando que JUCINEI teria retirado o chip e entregue um aparelho de celular para
outro sujeito pegando duas pedras de crack, e no momento em que ia saindo com a
bicicleta foi abordado pelo depoente; QUE aps a aludida transao, o outro sujeito
retornou ao Bar da Vai, onde aps pedir apoio para a Guarnio, abordou o mesmo,
identificado como ORLEAN RODRIGUES; QUE em revista pessoal nos indivduos,
foram encontradas duas "pedras de crack pequenas dentro de uma caixinha de tik
tak com JUCINEI, e outras duas pedras de crack de tamanho maior, com as quais
daria para fazer mais dez pedras no bolso da jaqueta de ORLEAN, o qual afirmou
que a jaqueta seria de JUCINEI; [...].
Na etapa judicial (CD ROM de fl. 132), o mesmo agente estatal, ao
descrever a ocorrncia, assentou que: [...] haviam recebido denncias a respeito do
comrcio ilegal naquele bairro; que avistou o usurio Jucinei chamando o apelante;
que ambos conversavam, ocasio em que o usurio entregou um aparelho celular ao

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

acusado e recebera algo em troca; que durante a abordagem o usurio confirmou ter
adquirido drogas com o ru. [...].
Por seu turno, a respeito do mesmo fato, o policial militar Ricardo
Polidoro, responsvel por prestar auxlio ao companheiro de farda e deter o acusado,
afirmou no estgio investigativo (fl. 12):
[...] QUE Policial Militar, e na data de hoje por volta de uma hora e trinta
minutos, sua guarnio foi acionada pelo Sgt Hess para dar apoio em uma
abordagem de trfico de drogas na localidade da Rua Waldemar Francisco, prximo
Danceteria Mar Azul, sendo que deslocou-se at o local, onde foi informado que
teria um sujeito no Bar da Vai em atitude suspeita, ao abordar o mesmo, identificado
como ORLEAN RODRIGUES, e levando-o para o lado de fora do aludido
estabelecimento, onde o Sgt Hess aguardava com o outro suspeito de nome
JUCINEI, foi feita a revista pessoal nos indivduos, encontrando duas "pedras de
crack pequenas dentro de uma caixinha de "tik tak com JUCINEI, e outras duas
"pedras de crack de tamanho maior, com as quais daria para fazer mais cerca de
dez pedras no bolso da jaqueta de ORLEAN, o qual afirmou que a jaqueta seria de
JUCINEI; QUE foi dada voz de priso aos indivduos, conduzindo-os at esta
Delegacia de Policia para a adoo das medidas cabveis. [...].
Ao descrever a ocorrncia policial durante a audincia de instruo e
julgamento (CD ROM de fl. 132), o agente militar mencionou que: [...] fez a
abordagem ao apelante conforme solicitado por seu colega de profisso; que no
interior das vestes do acusado apreendeu duas ou mais pedras de crack; que os
entorpecentes estavam no bolso da jaqueta por ele utilizada; que o acusado disse ao
depoente que a jaqueta era de propriedade do usurio; [...].
Analisando os depoimentos acima transcritos, verifica-se, inicialmente,
que os policiais militares so unssonos e coerentes em relatar informaes pretritas
a respeito do comrcio ilcito de drogas ocorrido no logradouro onde se dera a
diligncia. Alm disso, efetivamente suas narrativas so condizentes com referncia
apreenso de pores de "crack" com o acusado e com o usurio de drogas.
Entretanto, ao narrar os fatos nas duas etapas da persecuo criminal,
mais precisamente o suposto ato de aquisio da mercadoria nefasta que originou a
deflagrao da operao policial, o agente estatal Ildeci Reis Hess apontou para o
fato de que, na oportunidade do encontro entre o recorrente e o usurio, esse ltimo
teria repassado ao criminoso um aparelho de telefonia celular, recebendo algo em
troca, pressupondo-se tratar de entorpecentes (pedras de crack).
E, nesse contexto, verifica-se que no h no processado notcias da
apreenso do citado aparelho celular, constando do termo de exibio e apreenso
de fl. 08 to-somente o confisco das pores de "crack" encontradas com o apelante
e junto ao usurio.
Frisa-se, ademais, que no houve a apreenso de numerrio algum em
posse do apelante, circunstncia que poderia indicar, em princpio, a transao
espria ocorrida momentos antes de sua priso.
Alm disso, embora parte dos estupefacientes estivesse ocultada nas
vestes do acusado, tal conjuntura no pode, isoladamente, demonstrar
inequivocadamente a ocorrncia do crime de trfico de drogas, principalmente

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

porque, em razo do medo de serem surpreendidos com a chegada de uma
guarnio policial, os usurios reputem mais conveniente esconder os alucingenos,
no s por receio de sofrer retaliao, mas tambm na tentativa de no serem
confundidos com traficantes.
No bastasse isso, ao ser inquirido na fase processual (CD ROM de fl.
165), o usurio detido por ocasio do flagrante negou a aquisio de drogas junto ao
apelante, aduzindo, em suma, que ambos haviam comprado pores de "crack"
momentos antes da chegada da polcia e que, instantes aps diviso dos txicos,
foram presos pelos agentes estatais, separadamente.
Por seu turno, quando interrogado em juzo (CD ROM de fl. 132), Orlean
Rodrigues negou o fato delituoso descrito na denncia, declarando, em suma: [...] que
ambos tinham acabado de consumir "crack"; que conhecia o usurio; que Jucinei teria
perguntado ao acusado se havia algum txico com ele para consumo; que acabou por
fracionar parte dos txicos com a finalidade de dividir entre eles; [...].
Com efeito, ainda que a verso do usurio no esteja em total
consonncia com o interrogatrio firmado por Orlean Rodrigues (CD ROM de fl. 132),
notadamente no trecho atinente aquisio de drogas por ambos e em ocasio
pretrita ao flagrante, pesa contra o acusado a simples acusao de portar drogas em
suas vestes, no havendo comprovao inequvoca quanto ao destino que seria dado
ao produto esprio, haja vista que a verso procedida pelo agente policial, qual seja,
da suposta utilizao de um aparelho de telefonia celular como moeda de troca no
mbito do narcotrfico, restou isolada do contexto probatrio.
No concernente quantidade de "crack" apreendida em poder do
acusado, isto , uma poro fragmentada pesando 2,8 g (dois gramas e oito
decigramas), como no h no processado sua submisso ao exame toxicolgico,
existe certa probabilidade de que tais substncias ilcitas seriam para uso prprio, de
modo que mencionado aspecto no pode servir de parmetro inconteste a ponto de
implicar a prtica do narcotrfico.
E, apenas para efeitos elucidativos, no so raros os casos em que h
extremo consumo de drogas por parte dos usurios, que necessitam de uma
dosagem maior para saciar o vcio, de sorte que acabam adquirindo o psicotrpico em
quantidades maiores, o que no importa em atestar, em face do montante que
carrega consigo, sua condio de comerciante de drogas, tratando-se, pois, de
elemento de convico que deve ser examinado em conjunto com as provas juntadas
durante a instruo.
Destarte, com base no processado, impossvel a formao de um juzo
de convico seguro acerca da autoria do delito de trfico atribudo ao recorrente,
principalmente com arrimo apenas nos depoimentos dos policiais, no se prestando
como prova manifesta da participao de Orlean Rodrigues no comrcio proscrito.
No ponto, necessrio destacar-se, ainda, que, de acordo com a primeira
parte do art. 156 do CPP, o qual dispe que "a prova da alegao incumbir a quem a
fizer", pressupe, luz da garantia constitucional de inocncia,pressupe recair sobre
o acusador o nus de provar a presena de todos os elementos que integram o crime.
Nesse aspecto, ao lado da presuno de inocncia, o princpio do in

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva

dubio pro reu ou princpio do favor rei conduz atribuio da carga probatria ao
acusador e fortalece a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de
no condenar o ru sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questo, leciona Paulo Rangel:
O princpio do favor rei a expresso mxima dentro de um Estado
Constitucionalmente Democrtico, pois o operador do direito, deparando-se com uma
norma que traga interpretaes antagnicas, deve optar pela que atenda ao jus
libertatis do acusado.
Trata-se regra de processo penal que impe ao juiz seguir tese mais favorvel
ao acusado sempre que a acusao no tenha carreado prova suficiente para obter
a condenao. Nesse aspecto, o princpio do favor rei se enlaa com a presuno da
inocncia que, como vimos, inverte o nus da prova. O rgo que acusa quem tem
que apresentar a prova da culpa e demonstrar a culpabilidade do cidado presumido
inocente. Caso a acusao no logre criar no tribunal a certeza da culpabilidade,
ento, o que se impe uma deciso favorvel ao acusado. [...].
Portanto, estando o juiz diante da prova para condenar, mas no sendo esta
suficiente, fazendo restar a dvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado,
correndo risco de se cometer uma injustia, ou absolv-lo, correndo o risco de se
colocar nas ruas, em pleno convvio com a sociedade, um culpado.
A melhor soluo ser, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que
correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas
do que um inocente na cadeia. [...]. (Direito Processual Penal. 22. ed., So Paulo:
Atlas, 2014, p. 35).
Assim sendo, em razo do parco elemento probatrio constante dos
autos e, em no havendo certeza total da autoria do crime de narcotrfico, no h
como se manter a sentena condenatria, uma vez que, no processo penal brasileiro,
a presuno de inocncia est expressamente consagrada no art. 5, LVII, da CF
(ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria), sendo este o princpio vetor do processo penal.
Em caso anlogo, porm em procedimento afeto ao Estatuto da Criana
e Adolescente, esta corte j decidiu:
RECURSO DE APELAO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES
(ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06, C/C O ART. 103 DA LEI N. 8.069/90).
PRETENDIDA A ABSOLVIO OU DESCLASSICAO PARA CONSUMO
PRPRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DVIDA,
ENTRETANTO, QUANTO DESTINAO COMERCIAL DO ENTORPECENTE.
MEROS INDICOS E SUSPEITAS DE MERCANCIA QUE NO BASTAM PARA A
FORMAO DE UMA CONVICO ABSOLUTA.
1 Inexistindo provas seguras de que o adolescente comercializaria o
estupefaciente encontrado no bastando os meros indcios apresentados e a
suspeita erigida pela sua apreenso em posse de 19,6g (dezenove gramas e seis)
de crack impossvel a procedncia da representao pela prtica do ato infracional
correspondente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2 De outra banda, comprovado que o material apreendido estava em poder do
apelante e evidenciado que ele era usurio dessa substncia, a desclassificao da
conduta para aquela delineada no art. 28 da Lei de Drogas medida imperativa

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 Apelao / Estatuto da Criana e do Adolescente n. 2015.003768-7, de Blumenau.
Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho j. em 31-3-2015).
E desta relatora:
APELAO CRIMINAL TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES (LEI
11.343/06, ART. 33, CAPUT, 4, C/C ART. 40, III) AUTORIA NO
COMPROVADA AUSNCIA DE PROVA REFERENTE TRAFICNCIA
PRISO EM FLAGRANTE CONFESSO USURIO DE CRACK
DESCLASSIFICAO PARA PORTE DESTINADO A CONSUMO PRPRIO (LEI N.
11.343/2006, ART. 28) SENTENA REFORMADA RECURSO PROVIDO.
A condenao pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes somente
se justifica quando cabalmente comprovada a subsuno dos fatos concretos a uma
das hipteses do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cujo tipo multifacetado. Ademais,
no processo penal, a dvida no pode militar em desfavor do ru, haja vista que a
condenao, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pblica
constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a
demonstrao cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da
condenao, e em sendo a prova nebulosa e contraditria quanto autoria do delito,
a absolvio medida que se impe, em observncia ao princpio do in dubio pro
reo. (Ap. Crim. (Ru Preso) n. 2015.034398-2, de Gaspar, j. em 17-11-2011).
vista do exposto, diante do contexto apresentado, d-se provimento
ao recurso para reconhecer a figura de usurio (Lei n. 11.343/2006, art. 28),
remetendo-se os autos para o Juizado Especial Criminal da comarca. Expea-se
alvar de soltura em favor do acusado, se por outro motivo no estiver preso.

Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva