N

488
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FOFSP
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2 | El camino pacco. A
propsito de la sentencia

CORTE DE LA HAYA
de la Corte de La Haya.
Ral Chanam Orbe.

3, 4 y 5 | Testimonio de
una defensa. Ms all del
diferendo martimo con
Chile.
SEMBRAR PARA EL FUTURO Roberto G. Maclean U.

6-7 | El orden
democrtico y sus
grandes desafos.
Anlisis de las reformas
pendientes al rgimen
poltico.
Csar Landa Arroyo

8-9 | Trabajadores
de conanza. Corte
Suprema precisa
requisitos para la
calicacin de estas
designaciones.
Ricardo Herrera Vsquez

10 | xito y sostenibilidad.
La responsabilidad social
empresarial en el siglo
XXI.
Miguel .Torres Morales

11 | Inmovilizacin de
inmuebles. Proteccin
frente a la inscripcin
fraudulenta.
Martn Mejorada

12-13 | Proveedores del

Estado. Modicaciones al
procedimiento para la
suscripcin del contrato.
Mariela Sifuentes Huamn.

14-15 | La clusula
antielusiva. En el ttulo
preliminar del Cdigo
Tributario y su aplicacin
en el marco legal
peruano.
Jos Ral Odra Hidalgo

16 | Equilibrio
democrtico. Jueces,
Poder Legislativo y
Constitucin.
Edwin Figueroa Gutarra
2 Suplemento de
anlisis legal
OA PROPSITO DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE DE LA HAYA
El camino pacco
RAL
CHANAM ORBE
Abogado
constitucionalista,
catedrtico universitario
y exdecano del Colegio
de Abogados de Lima
(CAL).
E
l Derecho Internacional naci como un
mecanismo jurdico para evitar que las
diferencias entre los Estados devenga
en conictos cruentos.
Por lo tanto, la Corte Internacional de Jus-
ticia (tambin llamada Tribunal Internacional
de Justicia) es el principal rgano judicial de
las Naciones Unidas para resolver estas dife-
rencias. Fue establecida en 1945, en La Haya
(Pases Bajos), siendo la continuadora, a partir
de 1946 de la Corte Permanente de Justicia
Internacional.
Pueden recurrir a la Corte todos los Estados
partes, que incluye automticamente a los miem-
bros de las Naciones Unidas. De conformidad
con el artculo 38 de su Estatuto, el tribunal
internacional, al decidir las controversias que le
sometan, aplica: las convenciones internacionales
que establecen reglas reconocidas por los Esta-
dos litigantes; la costumbre internacional como
prueba de una prctica general aceptada como
ley, y las decisiones judiciales y la doctrina de los
autores ms calicados de los distintos pases,
como medio subsidiario para la determinacin
de las reglas jurdicas.
ESTRATEGIA DESARROLLADA
En el contencioso sobre la delimitacin martima
entre el Per y Chile ante la Corte Internacional
de Justicia, el primero se plante como estrategia
el producir soluciones que armen la paz; razn
por la cual se dej en el razonamiento de 15
magistrados la solucin a nuestra pretensin
sobre las 68,000 kilmetros cuadrados que se
mide desde la orilla del mar en el punto Con-
cordia, de conformidad con el Tratado de Lima
de 1929. Esta zona en disputa es un tringulo
que reivindica el Per fundando su pretensin
en que el mtodo correcto de identicar estos
lmites es medir la lnea media o de equidistancia.
En esta controversia hubo tres posibilidades
jurdica Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
DERECHO INTERNACIONAL
de solucin, que de antemano el Per ha sos-
El fallo de la Corte tenido que acatars sin reparos mensaje de
de La Haya permitir sometimiento al orden jurdico internacional: a)
que se mantenga el status quo; b) que nos den
fortalecer an ms la razn parcial; y c) que se declaren fundadas
todas nuestras pretensiones. Al leer esta nota,
las importantes la incertidumbre habr desaparecido.
relaciones Sin embargo, sea cual fuere la sentencia,
el Per se fortalece, pues: i) da un mensaje
bilaterales de respeto al orden jurdico internacional;
ii) sus dirigentes han educado al pas en
con Chile. el camino de la paz; y iii) en el camino de
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Opcin de paz
QEl Per present a la Corte Internacional
de Justicia, el 16 de enero de 2008, la
demanda de Delimitacin Martima
con la Repblica de Chile, solicitando a la
Corte determinar el curso del lmite
martimo entre los dos Estados, de
conformidad con el derecho internacional
y que el Per posee derechos soberanos
exclusivos en el rea martima situada
dentro del lmite de las 200 millas marinas
de sus costas y ms all de las 200 millas
de las costas de Chile.
QLa solucin de la controversia sobre
lmites martimos con Chile permitir
fortalecer an ms las importantes
relaciones en los mbitos econmico-
comercial, social, poltico y cultural,
aprovechando la complementariedad que
exista entre los dos pases. Las ms altas
autoridades del Per y Chile han
manifestado la voluntad de acatar y
ejecutar el fallo de la Corte, cualquiera
sea el resultado.
QEsta poltica de Estado, que fue
seguida durante tres gobiernos
democrticos, permiti generar un
sentimiento de permanente unidad
nacional y una estrecha coordinacin con
todas las fuerzas polticas del pas, el
Congreso de la Repblica, las
organizaciones representativas de la
sociedad civil, gremios empresariales y
lderes polticos, lo que continuar en la
fase de la ejecucin del fallo.
la globalizacin el Estado peruano asume
iniciativas consensuales.
Tras el fallo, la hiptesis extrema es el des-
acato de alguna de las partes; el Per ya lo neg
pblicamente. De acatarse lo resuelto por La
Haya, los benecios son incalculables para la
regin: 1) se multiplicar el comercio bilateral;
2) se vulnera sin excusas el armamentismo; 3)
crecer el gasto social en ambos pases; y 4) se
fortalecer el proceso de integracin de Unasur,
entre otros. De all nuestro celo ejemplar por
acatar el fallo de La Haya.
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
DERECHO INTERNACIONAL MARTES 28 DE ENERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 3

OMS ALL DEL DIFERENDO MARTIMO CON CHILE

Testimonio
de una
defensa
ROBERTO G.
MACLEAN U.
Miembro de la delegacin
que representa al Per
ante el Tribunal de La
Haya por la controversia
martima con Chile. Ex vocal
supremo, humanista y jurista
internacional.

E
scribo cuando todava no conocemos
la Sentencia de la Corte Internacional
de Justicia. Pero en la incertidumbre
estado primordial en la naturaleza sale a
luz lo ms autentico de las personas. Y lo ms
autntico que aor en los miembros del equipo
peruano, antes de iniciar y durante el desarrollo
del proceso, fue nuestra conviccin, que no ha
pestaeado una sola vez, hasta conocer su
resultado.
Un problema menos. Esta conviccin tie-
ne cimiento en un hecho que las estadsticas
autorizan calicar de excepcional, porque son
muchos los que hacen empresa de manipular
y sacar provecho de la multitud de problemas
sin resolver, que vician el aire ciudadano en las
culturas autoritarias. Porque, cualquiera que sea
la sentencia, la verdad irrebatible ser la elimi-
nacin de un problema en la lista de pendientes sometidas a la turbulencia de dilogos claros, mayor vigencia social, mayor impacto en la
y muchas manipulaciones menos que distraigan hondos, crudos y honestos hasta quedar limpias Nada borrar comunidad y ms feliz. Este futuro ya est en
nuestra agenda de la atencin a problemas ms
graves, cuya solucin postergamos, distrados
y vestirse con ellas para enfrentar desafos
mayores, vivir situaciones ms difciles y resol-
de la memoria camino porque lo hemos comenzado a construir
al presentar la demanda, ha continuado, por
por coyunturas. ver problemas ms grandes, como cualquier de quienes dentro y por fuera de nosotros, durante el pro-
pescador, empresario o pareja de enamorados. ceso ante la Corte, y nos est esperando, en la
COHEREDEROS No volvern a ser los problemas ni las trabajamos puerta principal, por donde salen las sentencias.
La decisin de la Corte dejar como herencia
nuestras cuentas claras. De esas que hacen los
manipulaciones de siempre las que nos van a
encerrar sin informacin ni explicaciones en
este encargo La funcin de los dilogos o de una Corte
de Justicia consiste en trasladar los paisajes
buenos amigos, buenos socios, buenos vecinos una crcel siolgica sin salida, imaginacin, la madurez de interiores en la biologa del instinto de con-
y las parejas felices. Nos trasladar, en solo una ni horizonte. Nuestros problemas sern los que servacin, en nuestra especie a la conducta
hora, del siglo XIX al XXI; y de la nostalgia o escojamos enfrentar. Sern ms serios, ms duros nuestro esfuerzo y externa en la siologa de nuestra interaccin
el rencor a la madurez, al trato recproco y a la
esperanza. Porque, a veces, la justicia puede
y quiz hasta ms interesantes porque no hay
problema que no podamos resolver, ahora y aqu,
la esperanza que con el entorno con los dems, en el hogar,
vecindario, distrito, pueblo, ciudad, pas, regin
ser lo que su raz instintiva debe haber sido con libertad y determinacin. Lo que estar en compartimos para o en la amplitud total del mundo de hoy.
una vez: una lavandera de conciencias sucias, juego, de hoy en adelante, sern la madurez y Un ao despus de haber sembrado nuestros
dbiles, inseguras, indecisas y con miedo, pero esperanza ciudadanas en un futuro mejor, con un futuro comn. argumentos ante la Corte, la incertidumbre nos
4 Suplemento de
anlisis legal
permite cosechar lecciones en la raz del instinto,
fertilizada por la experiencia sensorial de una
especie afectiva pero la nica articulada para
orecer en los por qus, para qus y cmos, que
dieron fruto en el diferendo que, al leer estas
lneas, ya ha concluido en la sentencia que
conocen los lectores. Pero no yo, que, ahora,
solo conozco mi conviccin y el compromiso
de las partes para cumplir la sentencia. En ella,
la Corte nos devuelve las semillas de los fru-
tos que servimos a su mesa, para sembrarlas
como lecciones, en nuestra conducta futura, de
donde han nacido, siguen naciendo y nacern
siempre la justicia y la verdad, o la corrupcin y
la violencia, segn decidan en el refugio ms
recndito de nuestra cobarde timidez una
multitud de conciencias codiciosas, corruptas
y violentas; o indiferentes, sumisas y ausentes
de s mismas, a quienes vamos ayudar a salir
al aire libre, fresco para respirar hondo y or su
voz, o escuchen la nuestra.
La desapercibida interferencia de una cultura
no deseada an sobrevive aunque en grados y
manifestaciones diferentes en los dos pases.
Porque las culturas no imponen su voluntad por
mayora de slidos y amplios conocimientos, de
opiniones libres o de votos secretos; sino solo de
conductas comunes transparentes. Y la paradoja
de su transparencia es que las hace invisibles
para quienes las viven sin verlas, ni saber lo qu
son. Hasta que un da el menos pensado fuera
del lugar o el tiempo que les corresponde, las
tomamos por sorpresa y reconocemos como
patrones de conducta, que tambin pueden
ser interferencias para percibir la realidad del
contexto contiguo o de la secuencia inmediata:
su prctica desgura todo lo que gura su teo-
ra. Convierten las leyes en papeles o palabras;
la justicia en juegos de azar o amenazas, y la
verdad en un tema de conversacin casual o
una supersticin.
Consecuencias de interferencias no invi-
tadas a la solucin de un problema. La peor
consecuencia es el contraste que destacan entre
la realidad sensorial y las realidades paralelas
efecto Pavlov que los sentidos no pueden
percibir ni comprobar, pero s racionalizar como
guras de cera copiadas de la realidad para
exhibirlas en un museo por el precio de una
Naturaleza de las palabras y nmeros
QLa vida, los hechos o las cosas (p. ej. las
leyes) los percibimos, recordamos,
expresamos, comprobamos o
cuestionamos con palabras y nmeros, en
testimonios, documentos o normas de un
proceso judicial, como el que acaba de
terminar ante la Corte Internacional de
Justicia. Sin embargo, la realidad sensorial
de las palabras no es la misma que la de lo
que representan. Las palabras son solo
sonidos o signos. Breves resmenes en
clave inundados de enmaraadas y
complejas realidades sensoriales que les
llegan hasta el cuello. Pero que los
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
diccionarios insisten en ajustarlas a la talla
de sus signos o sonidos prefabricados
hasta oprimir su sentido, asxiarlo, dejarlo
exhausto, abandonado a la buena de Dios
y tirado sobre un papel o estampado en un
CD. Y para revivirlo y que se recupere, es
necesario rescatar los contextos,
secuencias y escenarios posibles,
probables y verosmiles en los que su
interaccin pueda y suele hacerlo
revelar su verdadera identidad estmulo,
interferencia o respuesta, que tiene que
aceptar para recuperar respeto,
credibilidad y conservar su buena salud
como resmenes, condensados en claves
pero subordinadas a una realidad que no
pueden usurpar, ni suplantar a la que nos
regalan, limitada pero esplndidamente,
los sentidos.
QEl dilema en el umbral del proceso fue
entender la identidad natural de su raz: si
era autntica como Chile sostuvo al
negarse a dialogar o articial y punto de
implosin como el Per arm, La anatoma del equipo peruano fue la del
respaldado por la incoherencia de su
autismo y la coherente elocuencia de la
geografa compartida en comn.
DERECHO INTERNACIONAL
Solucin
pacfica
QEl Per se encuentra satisfecho con
el hecho de que todo el proceso
seguido ante la Corte Internacional de
Justicia ha sido llevado a cabo en un
ambiente de cooperacin y serenidad
con Chile.
QLa sentencia es obligatoria,
denitiva e inapelable para las partes.
Adems, las sentencias de la Corte,
aplicando el derecho internacional,
contribuyen a la preservacin de la paz,
objetivo principal del Sistema de las
Naciones Unidas al que pertenece.
QLos estados miembros, como partes
de la Carta de las Naciones Unidas,
estn obligados a cumplir las
sentencias de la Corte en aquellos
casos en los que hayan recurrido a ese
tribunal o en los que este haya decidido
que tiene jurisdiccin.
entrada. Pero para quienes no quieren ni pueden
ver sin costo la realidad que nos rodea como
una pennsula sensorial, por todos lados menos
por uno: por el lado de adentro de nosotros. Y el
efecto ms daino de estas realidades paralelas
de cera, palabras o imgenes conceptuales, se
hace evidente en el sntoma de negarse a dia-
logar con quienes comparten problemas, para
buscar y compartir soluciones. Pero quien busca
encuentra. Aunque tenga que encontrarla en
una corte de justicia que implante las semillas
de un dilogo con los hechos sobre la mesa y
discierna entre ellos los que descifren misterios,
resuelvan conictos y apliquen con sentido leyes
que sean leyes y tratados que sean de verdad.
El eje de los conictos son los hechos al-
rededor de los cuales giran inevitablemente
todos. Determinan las jurisdicciones, la apli-
cacin de una u otra norma, el curso del pro-
ceso y la sentencia que lo resuelve. Pero ellos
no son conceptos, abstracciones, ni estrellas
de un zodiaco que gua nuestro destino. Sino
un fenmeno sensorial que nace y percibimos
como estmulos o respuestas a contextos
determinados; y secuencias especcas, que
solo en el relmpago de su interseccin en un
tiempo y espacio coincidentes les dan sentido
y aclaran su signicado esencial, comn a todos
los organismos con vida. No hay palabra, razn,
concepto o abstraccin que sometidos a presin
suciente para exprimir hasta su ltima gota de
apariencia no quede reducida a organismos
vivos, cosas o situaciones que podemos percibir
por los sentidos.
ORGANIZACIN DEL EQUIPO
Ministerio de Relaciones Exteriores, encabezado
por el canciller, con el apoyo de una comisin
consultiva ad-hoc, integrada por destacadas
personalidades a quienes se mantuvo peri-
DERECHO INTERNACIONAL MARTES 28 DE ENERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 5

dicamente informadas del trabajo, para recibir

comentarios y crticas conforme progresaba. La
siologa e higiene sensoriales que perciban
y respondan a los estmulos en los hechos
presentados por las partes fueron las de los
miembros del equipo, que encabez el agente,
dos coagentes, coordinadora, tres abogados
nacionales, cinco abogados extranjeros, un hi-
drgrafo nacional, un cartgrafo extranjero al
que se sum despus un cartgrafo peruano
acreditados ante la Corte. Para completar el
equipo se contrat a otros especialistas en
Derecho, Historia, Economa, Poltica y Relacio-
nes Internacionales, abogados, historiadores,
economistas, adems del equipo de planta en
las asesoras legal y para asuntos de derecho
del mar en la Cancillera.
HECHOS
Para una mejor percepcin, identicacin y ad-
ministracin del problema, conocer su naturaleza
y descifrar su punto de implosin, el equipo se
impuso la prioridad de completar un inventario
de hechos alegados por las partes; as como
de los posibles contextos y secuencias que
pudieran haberlos generado, como estmulos,
interferencias o respuestas en su interaccin
con cada entorno.
HERRAMIENTAS
Result muy til disear un cuadro intercalado
y sincronizado de los hechos en que haba des-
acuerdo entre las partes. En columnas verticales,
por rubros (econmicos, histricos, polticos,
jurdicos y del vocabulario empleado) y en franjas
horizontales, por aos (desde 1883 hasta 2008),
que esbozaron el primer marco de posibilidades,
probabilidades y de verosimilitud en los patrones
de conducta regulares observados (longitudinal,
vertical, transversalmente y al azar) analizados
como respuestas a estmulos variados, en entor-
nos diferentes, que al decodicarlos y la ayuda
del Teorema de Bayes revelaron su intencin e
identicaron su punto de implosin. El resultado
nos dio conanza para construir hiptesis pri-
marias, cimiento de tesis posteriores o plomadas
para evaluar teoras, que pusimos a prueba, y
comprobamos por contrastes, comparaciones
y paradojas hasta llegar a la conclusiones pre-
sentadas al equipo completo presidido por el
agente y, cuando fue posible, con los cancilleres,
que coordin, revis y edit el trabajo de los
grupos, que integr como argumentos en la
Memoria (2009), en la Rplica (2011) y en la
argumentacin oral ante la Corte (2012).
TRABAJOS
Concluidas la recopilacin, organizacin y clasi-
cacin de los hechos, la siguiente etapa exigi
tres tipos de trabajos distribuidos por temas
centrales al conicto. Su ausencia o silencio
en un argumento nos seal el obvio punto
de implosin. De la primera aplicacin de este
ejercicio hasta la ltima, percibimos la repeticin
de la misma deciencia en los argumentos del
demandado y su incoherencia en las reaccio-
nes a la demanda, la memoria y la dplica en
patrones que se replicaban como fractales, y no
como respuestas coherentes a estmulos que los
pudieran haber provocado.
El equipo peruano
QLa delegacin peruana ante la Corte de
La Haya est encabezada por la canciller
Eda Rivas y el agente del Estado,
embajador Allan Wagner Tizn, exministro
de Relaciones Exteriores en dos
oportunidades.
QCuenta adems con dos coagentes, el
exministro de Relaciones Exteriores
embajador Jos Antonio Garca Belaunde y
el embajador Jorge Chvez Soto.
QLos juristas internacionales de la
delegacin son: profesor Alain Pellet
(Francia), doctor Rodman Bundy (Estados
Unidos), profesor Vaughan Lowe (Reino
Unido), sir Michael Wood (Reino Unido) y
doctor Tullio Treves (Italia). Los juristas
nacionales son: embajador Manuel
Rodrguez Cuadros, doctor Eduardo Ferrero
Costa, doctor Roberto Mac Lean Ugarteche
y doctor Juan Vicente Ugarte del Pino.
QLos expertos en cartografa son: seor
Scott Edmonds (Estados Unidos) y el
capitn de corbeta (r) Jaime Valdez
Huamn. La coordinadora de la delegacin
peruana es la ministra Marisol Agero.
Adicionalmente, por el Ministerio de
Relaciones Exteriores participan el asesor
jurdico de la Cancillera, Dr. Juan Jos
Ruda, y la Asesora para Asuntos del
Derecho del Mar, inicialmente a cargo de
la coordinadora, seguida del embajador
Gustavo Meza-Cuadra y actualmente del
embajador Carlos Herrera, la cual cuenta,
adems, con diplomticos, abogados,
marinos y cartgrafos.
Nuestro
desempeo
en La Haya
recibi 98%
de aprobacin
ciudadana.
ARCHIVOS
El primer tipo signic la revisin de los archivos
de la Armada Peruana; del Instituto del Mar; y
en lo pertinente al seuelo inventado como
distraccin, sobre el hito nmero 1, los del
Servicio de Inteligencia y del Ejrcito Peruano.
ENTREVISTAS
El segundo tipo estuvo enfocado en personas
involucradas en la toma de decisiones o en
hechos signicativos, cuya verdad o delidad
estaban en controversia: pequeos incidentes
o problemas ms serios, detectados, analizados
y resueltos. Tambin en miembros aliados
a la Federacin de Pescadores del Per, en
muestreos a lo largo de la costa (Paita, Pisco
e Ilo), en empresarios, entre ellos al ms anti-
guo en el rubro; y en los primeros cientcos
especializados en el Per.
Huellas Geogrcas en la Hidrografa y
Cartografa. Las que merecen mencin singular
fueron durante el da de playa donde empieza
(o concluye) el lmite terrestre en un punto a
la orilla del mar; en el que de acuerdo con las
instrucciones conjuntas el hito N 1 se colocar
lo ms prximo al mar posible y a cubierto
de ser destruido de las aguas del ocano. No
obstante, la ayuda y delidad de instrumentos
de alta denicin, y la precisin cartogrca de
ltima generacin, ninguno puede prescindir
y suplantar la comprobacin sensorial directa.
Y en este caso sirvi para reiterar y entender
sensorial, no verbal ni conceptualmente, lo
obvio que no denan bien los mapas o instru-
mentos: por qu el hito N 1 est dnde est
y debe estar. Sobre un terrapln natural que
a un metro y medio de altura destaca sobre
el extenso declive gradual que se desliza en
la playa hasta llegar al mar, que a veces se
subleva indignado y desahoga su furia contra
la invicta elocuencia de ese terrapln.
Sabor a viento y a sal marina en el recuerdo.
La intensidad del trabajo altern con perodos
de reexin, para cuestionarnos la verdad de
cada hecho y la validez de cada argumento en
confrontaciones intensas y muy fuertes, pero
con resultado excelente. Antes de acudir a las
audiencias, viajamos por el pas para explicar
la posicin peruana y responder preguntas del
pblico por tiempo mayor al de las exposiciones.
Nuestro desempeo en La Haya recibi 98% de
aprobacin ciudadana. Y al leer esta nota la
incertidumbre habr desaparecido. Pero nada
borrar de la memoria de quienes trabajamos
este encargo la madurez de nuestro esfuerzo y
la esperanza que compartimos con alegra para
un futuro comn libre, igualitario, limpio, sano,
justo y ms feliz.
6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 28 DE ENERO DE 2014
CONSTITUCIONAL

OANLISIS DE LAS REFORMAS PENDIENTES AL RGIMEN POLTICO

El orden democrtico
y sus grandes desafos
CSAR LANDA ARROYO
Decano de la Facultad de
Derecho de la Ponticia
Universidad Catlica del Per
(PUCP). Expresidente del Tribunal
Constitucional del Per. Profesor
de Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional
en la PUCP y en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
dcada de 1990 cuando por primera vez en la
historia del constitucionalismo peruano se hizo
dramticamente presente la demanda ciudadana
por el respeto al principio de la supremaca
jurdica y valorativa de la Constitucin y la de-
mocracia, debido a las violaciones de estas en las
decisiones legislativas, judiciales y administrativas
del gobierno de entonces.
Por ello, es precisamente a partir de la praxis
del Tribunal Constitucional, no obstante los pro-
blemas que siempre la dicultan, que se pueden
vislumbrar los lmites y tambin la viabilidad de

H
an pasado ms de veinte aos desde la vigente Constitucin. Habida cuenta de que
que la Constitucin de 1993 entr a a la jurisdiccin constitucional le corresponde
regir los destinos del pas, pero como juridicar, cada vez ms, los conictos sociales
la Constitucin naci vinculada con el autogolpe y polticos basndose en la Constitucin, es
de 1992, es una obra sobre la cual han recado necesario que cuente, para ello, con una base
reformas constitucionales; sin embargo, contina dogmtica que le permita encontrar soluciones
siendo una tarea pendiente la expedicin de una sustentables, dada la crisis de maduracin del
Constitucin netamente democrtica. Ello se Estado constitucional.
pone en evidencia cuando los gobiernos de la
transicin democrtica intentaron llevar a cabo
dicho cambio constitucional en un momento
constituyente que no se supo utilizar, por razones
de falta de consensos y liderazgos democrticos.
Si bien la Constitucin ha permitido que la
transicin democrtica sea pacca al utilizar
sus propias reglas jurdicas y polticas, ella no
ha logrado expresar la integracin de la comu-
nidad en formas organizativas jurdicamente
que respondan a las tradiciones histricas y
contemporneas de nuestro pueblo. De all que la
fuerza normativa de la Constitucin en algunas
etapas de la transicin se haya convertido en una
hoja de papel. En ese sentido, la importancia de
conmemorar no celebrar los veinte aos de la
Constitucin de 1993 radica en revisar nuestro
constitucionalismo histrico, donde hallaremos
posibles respuestas a los desafos que presenta
el reforzamiento de un orden constitucional y
democrtico.
As entrados al siglo XXI, se puede sea-
lar que en la historia poltica del Per se han
dado espasmdicos procesos de modernizacin,
a travs de la utilizacin de las instituciones
democrticas propias del constitucionalismo
clsico. En particular, desde la vigencia de la
Constitucin de 1979, el principio poltico de
soberana popular y el principio jurdico de su-
premaca constitucional quedaron nominalmente
consagrados en el estrato ms alto del derecho:
la Constitucin Poltica.
Pero, paradjicamente, es solo durante la
CONSTITUCIONAL
Supremaca
jurdica
Por primera vez en la historia del Estado de
Derecho en el Per, la idea de la
supremaca jurdica y valorativa de la
Constitucin sobre la ley viene madurando,
aunque con dicultades. Desde la
Constitucin de 1979 y con la Constitucin
de 1993 es indiscutible que la ley debe
quedar sometida, de manera concreta, a
una relacin de adecuacin con el estrato
ms alto del Derecho: la Constitucin.
Pero, cabe advertir que no es un simple
cambio de la tradicional prevalencia, en la
prctica, de la ley sobre la Constitucin.
Ms bien se trata de una profunda
transformacin del principio de legalidad
que incluso afecta a la propia nocin de
Derecho y de poltica. De ah que la quiebra
de la norma suprema constitucional, a
diferencia de la derogacin arbitraria de
una ley, implica siempre la ruptura del
sistema democrtico contemporneo. Es
decir, del equilibrio y balance entre los
poderes y la desproteccin de los derechos
fundamentales. As como, tambin, el
incumplimiento de los mandatos
constitucionales degrada el valor normativo
de la Constitucin, como sucede con el
incumplimiento de la renovacin de los
mandatos constitucionales vencidos de los
magistrados del TC, de los directores del
BCR y del defensor del Pueblo.
Por eso, en resumidas cuentas, se puede
sealar que la concepcin positivista del
derecho constitucional voluntarista,
formalista, sociolgica se resiste a asumir
su fracaso. Fracaso que se debe a que en el
Per existen autnticas dicultades para
comprender la esencia del
constitucionalismo: la racionalizacin del
poder a travs de la articulacin poltica
entre el gobierno y la oposicin, entre la
mayora y la minora, en aras de la defensa
ecaz y, no solo nominal, de los mandatos
constitucionales.
Ahora bien, ciertamente que en ese derro-
tero autocrtico del pasado y democrtico del
presente con los lmites propios de la debilidad
institucional -Congreso, Poder Judicial, Tribunal
Constitucional, Ministerio Pblico, Consejo Na-
cional de la Magistratura, etctera los actuales
partidos polticos no constituyen la solucin a
los problemas de la democracia peruana, pero
s deberan constituir un importante centro de
impulsin del proceso de maduracin democr-
tico-constitucional, previa reforma fundamental.
Ejerciendo, adems, un rol central en el equilibrio
de poderes y la defensa de los derechos funda-
[1] SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional. Madrid: CEC, 1985, pp. 225-235. [2] ALONSO GARCA, Enrique. La interpretacin de la Constitucin. Madrid: CEC, 1984, p. 568. [3] VERD, Pablo Lucas. La lucha
contra el Positivismo Jurdico, Op. cit., pp. 205-219. [4] PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Madrid: Tecnos, 1984, pp. 173. [5] GARZN VALDS, Ernesto. El concepto de estabilidad de los sistemas polticos. Madrid:
CEC, 1987, pp. 11 ss. [6] LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el Positivismo Jurdico..., Op. cit., p. 168. [7] DE CABO, Carlos. Contra el consenso, estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado
social..., Op. cit. p. 303. [8] GRIMM, Dieter. Integration by Constitution. En I-CON, Volume 3, Numbers 2 & 3: Special May, 2005, Oxford University Press and New York School University School of Law, 2005, pp. 193-208.
mentales, como instituciones que canalizan y
representan el poder otorgado por el soberano,
con lmites y responsabilidades constitucionales.
Solo as los partidos polticos representarn la
base material que contribuir a la integracin de-
mocrtica del Estado constitucional peruano(1).
Pero supervisados por la justicia constitucional
sustentada en un activismo judicial moderado,
fundndose en las nuevas y viejas tcnicas de
la interpretacin constitucional(2).
De lo contrario, seguir concibiendo y apli-
cando la Constitucin de 1993, a partir de un
positivismo jurdico voluntarista (Jellinek), for-
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
malista (Kelsen) o sociolgico (Duguit)(3), podra
signicar estar encubriendo, ingenuamente bajo
el manto de la mayora electoral obtenida, a las
antiguas y renovadas apuestas autoritarias que
siempre yacen ocultas dentro de los poderes
pblicos y privados. Las mismas que siempre
aparecen como abanderadas de las medidas
extraordinarias de la modernizacin constitu-
cional. Lo que no es bice para entender a la
Constitucin como la manifestacin ms alta del
derecho positivo y de los valores irreductibles
de libertad e igualdad(4).
En consecuencia, se puede sealar, de ma-
Suplemento de
anlisis legal 7
nera general, que en la historia constitucional
actual se han dado procesos espasmdicos
de modernizacin autoritaria utilizando las
instituciones democrticas propias del consti-
tucionalismo contemporneo, pero con degra-
daciones como en la lucha contra la corrupcin,
el terrorismo y/o la impunidad a la violacin de
los derechos humanos. De esta forma, se ha
devaluado la Constitucin de 1993, que expres
una orientacin neoliberal en lo econmico y
neoconservadora en lo poltico. Ello, debido a
que en el gobierno de la cual eman no se
supo diferenciar: primero, entre la naturaleza
de un gobierno fuerte y un gobierno autoritario,
y segundo, entre un gobierno responsable de
las nanzas pblicas y un gobierno con gran
costo social; estos ltimos modelos son los
que nalmente crean inestabilidad y llevan al
resquebrajamiento constitucional, en el me-
diano o largo plazos (5).
En la actualidad, el Estado Constitucional se
ha constituido en una premisa democrtica de la
gobernabilidad. Motivo por el cual la Constitu-
cin y su reforma encuentran visos de recobrar
el valor normativo y unitario que le otorgan a
todo Estado democrtico. Dentro del cual es
posible realizar cualquier programa de gobierno,
a condicin de que sus nes sean compatibles
con la norma constitucional o, de lo contrario,
plantear su estudio y su reforma, como se ha
venido produciendo democrticamente desde
la transicin democrtica; as como gobernar
con lealtad constitucional, que es lo mismo a
decir que los objetivos polticos y econmicos
de las mayoras transitorias deben respetar los
derechos fundamentales de las minoras.
AGENDA PARA EL FUTURO
No obstante, a los 20 aos de la Constitucin de
1993 no es "menester centrar la problemtica
constitucional: ni en una especulacin hiper-
formalizada ni en una relativizacin sociologi-
zante", sino en el marco jurdico-poltico que
explica el perl mixto (democrtico-autocrtico-
democrtico) del constitucionalismo peruano.
Escenario ambivalente gestado en la Constitucin
de 1993, desde el cual solo sera factible ana-
lizar el surgimiento y desarrollo constitucional
contemporneo en el Per; salvo que las fuerzas
sociales impulsen una reforma poltica democr-
tica en la cual, "el derecho constitucional aparece
como una de las escasas posibilidades slidas
para articular legtimamente una defensa de los
intereses generales y ofrecer una regeneracin
tico-poltica"(7).
Pero no se trata de un derecho constitucio-
nal clsico, propio del Estado liberal, sino de
un derecho constitucional institucional y tico,
propio de un Estado social y democrtico de
Derecho, que se fundamenta en la rearmacin
contempornea en la inclusin de la comunidad
peruana en funcin de los valores democrtico-
constitucionales y, en particular, en la dignidad
de la persona humana(8). X
8-9 Suplemento de
anlisis legal MARTES 28 DE ENERO DE 2014

OCORTE SUPREMA PRECISA REQUISITOS PARA LA CALIFICACIN DE ESTAS DESIGNACI

Los trabajadores de conRICARDO HERRERA Considera que si no es as y el trabajador tiene algn

VSQUEZ
Socio principal del Estudio Muiz,
Ramrez, Prez-Taiman. Catedrtico
universitario. Ha presidido la
Comisin de Derecho Laboral del
Colegio de Abogados de Lima. Fue
consultor del PNUD, BID y la OIT
para temas laborales.
o algunos jefes inmediatos antes de un trabajador
de direccin (quien podra ser su jefe mediato en
lnea de mando), no podra acceder a informacin
de carcter reservado ni sus informes podran ser
tomados en cuenta en las decisiones del empleador.
t
&M
TFHVOEP
Z
FM
UFSDFS
SFRVJTJUPT
QBSB
MB
$PSUF

Suprema son optativos, es decir, basta que est
uno presente para que el trabajador, cumpliendo el
primer requisito, sea de conanza. En esa medida,
considera dos supuestos:

L
a Ley de Productividad y Competitividad a) "Que el trabajador tenga acceso a infor-
Laboral, en su artculo 43, dene a los macin de carcter reservado de la empresa".
trabajadores de conanza como los que Esto alude a "asuntos industriales, comerciales,
cumplen con los siguientes requisitos: profesionales u otros similares cuyo conocimiento
1) Laboran en contacto personal y directo con el se encuentra restringido, en la medida en que
empleador o con el personal de direccin (princi- forma parte de las estrategias estructurales imple-
palmente gerentes que son cabeza de rea); 2) mentadas por las empresas y/o entidades para su
Tienen acceso a secretos industriales, comerciales subsistencia en el mercado, la prestacin adecuada
o profesionales y, en general, a informacin de ca- de los servicios que brinda a sus usuarios o aquella
rcter reservado; y, 3) Sus opiniones o informes son informacin relacionada con el ciclo econmico de
presentados directamente al personal de direccin, los bienes que comercializa en el mercado; dicho
contribuyendo a la formacin de las decisiones carcter reservado de la informacin deber ser
empresariales. analizado en cada caso concreto, en funcin de la
A su vez, el artculo 60 del Decreto Supremo actividad principal de la emplazada".
N 001-96-TR seala que la calicacin de los Como puede verse, la Corte Suprema desa-
puestos de direccin o conanza es una formalidad rrolla diversos supuestos en los que podemos
que debe cumplir el empleador, pero no hacerlo estar ante informacin reservada, debiendo estar
no implica que dicho personal no lo sea si puede sta vinculada con las estrategias diseadas y/o
acreditarse tal condicin. ejecutadas por el empleador para el desarrollo
De acuerdo con reiterada jurisprudencia del de sus actividades comerciales. No se mencionan
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, los otros supuestos de informacin sensible y, por
trabajadores de conanza tienen estabilidad laboral ende condencial, como los datos personales del
relativa, es decir, ante un despido arbitrario (lo es el trabajador, sus sanciones y remuneraciones, a los
que se justica en un simple "retiro de conanza"), que sin duda accedera personal de conanza del
solo pueden pedir la indemnizacin por despido rea de Recursos Humanos. Consideramos que estos
y no su reposicin. otros supuestos estn previstos genricamente en
la norma legal antes mencionada.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Respecto a los requisitos antes mencionados, en b) "O que las opiniones o informes presenta-
la Casacin Laboral N 5453-2013-LA LIBERTAD, dos por el trabajador directamente al personal de
respecto a los requisitos para la calicacin de direccin contribuyan a la formacin de las decisiones
un puesto de trabajo como de conanza, la Sala empresariales". Para ello "se deber tomar en cuenta
Constitucional y Social Permanente de la Corte el tipo de informacin generada y proporcionada por
Suprema ha sostenido lo siguiente: el trabajador, la cual deber tener relacin directa con
el giro del negocio de la empresa, pues en funcin
t
&M
QSJNFS
SFRVJTJUP
BMVEF
B
MB
KFSBSRVB
de dicha informacin procesada el empleador se
inmediata del trabajador de conanza frente al encontrar en posibilidades de adoptar una deci-
empleador o su representante, pues la existencia sin con aptitud de trascender en el desarrollo del
de intermediarios en la cadena de mando, impedira negocio, o actividades que desarrolla en el mercado
el acceso a informacin de carcter reservado y/o o la comunidad; descartndose de esta manera el
la posibilidad de que las opiniones o informes del procesamiento mecnico de informacin que carezca
No basta con cumplir uno de estos, deben dar
trabajador coadyuven a la formacin de decisiones de un anlisis sustantivo". el trabajador realmente no ser de confianza, y
empresariales". Nuevamente, la Corte Suprema se focaliza en
Como puede apreciarse, para la Corte Suprema los informes cuyo contenido tenga que ver direc- trabajador con estabilidad laboral absoluta, es
es necesario que el trabajador de conanza tenga tamente con la actividad principal de la empresa,
como jefe inmediato a un trabajador de direccin. no con actividades de orden administrativo que
alternativamente la indemnizacin por despido

ONES
nanza
rse todos. Si la calificacin es incorrecta,
y al no ser tampoco de direccin, ser un
decir, ante un despido arbitrario, podr pedir
o o la reposicin.
Responsabilidad informativa
Q Es necesario hacer mencin a los titulares
con los que se difundi esta sentencia
casatoria en la edicin del 3 de enero de
2014 de un diario especializado en temas
econmicos: en portada: "Despidos de
personal de conanza tienen que ser
justicados" y, en la pgina 15: "Empresas
ahora deben justicar despido del trabajador
de conanza".
Q Consideramos que los titulares con el
contenido de la sentencia casatoria bajo
comentario no han tenido en cuenta el
detalle de la sentencia, lo cual ha originado
titulares que no se condicen con lo resuelto
por el tribunal. La Corte Suprema de Justicia
tambin podran ser materia de reportes para toma
de decisiones trascendentales como la contratacin
de altos funcionarios, la reingeniera de la empresa
o la puesta en marcha de medidas para acceder a
certicaciones o migrar a determinadas platafor-
mas informticas. Consideramos que estas otras
actividades estn previstas genricamente en la
norma legal antes mencionada.
Finalmente, la Corte Suprema, pese a que dispo-
ne la reposicin del trabajador le niega el pago de
las remuneraciones devengadas desde su despido
hasta su reposicin, considerando que el artculo 40
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
solo contempla tal derecho para los despidos nulos,
no los fraudulentos u otros. Importante criterio:
aun cuando el trabajador no sea de conanza y,
por ende, pueda ser repuesto, solo tendr derecho
a los salarios cados si fue vctima de un despido
nulo, es decir, discriminatorio por sindicalizacin,
gnero, sexo, color de piel, embarazo, etctera.
Ms all de las omisiones en las que conside-
ramos incurre la sentencia casatoria bajo anlisis,
es importante tener en cuenta la opinin de la
Corte Suprema sobre cmo deben los empleadores
calicar los puestos de trabajo como de conanza,
en la medida en que se presenten los requisitos
LABORAL
de la Repblica no desconoce el rgimen de
estabilidad laboral relativa (solo
indemnizacin ante un despido arbitrario, no
reposicin) del trabajador de conanza, pero
si en un caso concreto no se prueba que el
demandante lo sea, ser considerado como
cualquier trabajador de estabilidad laboral
absoluta, procediendo su reposicin si la ha
demandado.
Q La reexin que nos deja la sentencia
casatoria es que debemos ser muy rigurosos
al calicar un puesto de trabajo como de
conanza (o de direccin), para evitar
sorpresas posteriores al momento de ejecutar
despidos incausados.
antes mencionados. No basta con cumplir uno
de estos, deben darse todos. Si la calicacin es
incorrecta, el trabajador realmente no ser de
conanza y, al no ser tampoco de direccin, ser
un trabajador con estabilidad laboral absoluta,
es decir, ante un despido arbitrario, podr pedir
alternativamente la indemnizacin por despido
o la reposicin.
EXPEDIENTE
En el caso materia de la sentencia casatoria, la
Corte Suprema concluy que el trabajador no era
de conanza, pese a haberse desempeado como
jefe de Logstica, por dos razones: 1) el directorio
del empleador y su manual de organizacin y
funciones no contemplaban al puesto de trabajo
del demandante como uno de conanza; y, 2)
enalizadas sus funciones, tampoco era de conanza
al no cumplir con los requisitos antes mencionados.
Esto revela que, para la Corte Suprema, pueda que
el empleador no haya efectuado la calicacin del
puesto como de conanza, pero si puede probar
que lo era en juicio a partir de sus funciones, lograr
se reconozca como tal al demandante.
Por otro lado, la demanda era de reposicin
por despido fraudulento. La propia Corte Suprema,
a partir del precedente vinculante del Tribunal
Constitucional emitido en el caso Bayln Flores,
distingue entre: 1) "Despido incausado, entendido
como aquel que no expresa causa alguna derivada
de la conducta o la labor que lo justique", y 2)
Despido fraudulento, basado en una causa no
regulada por ley o una causa inventada por el
empleador". No olvidemos que, adems, el Tribunal
Constitucional exige que, para que estemos ante
este tipo de despido, debe haber una actitud dolosa
del empleador, "un nimo perverso de engao".
En el caso materia de la sentencia casatoria
bajo anlisis, el empleador simplemente despidi
al trabajador por "retiro de conanza", creyendo
realmente que era trabajador de conanza. No se
ha probado un nimo doloso ni se le imput causa
inexistente o no prevista legalmente. Estamos
simplemente ante un despido incausado, por lo
que consideramos que la Corte Suprema debi
declarar infundada la demanda por no haberse
probado la existencia de un despido fraudulento.
10 Suplemento de
anlisis legal MARTES 28 DE ENERO DE 2014
EMPRESARIAL

OLA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN EL SIGLO XXI

xito y sostenibilidad
MIGUEL NGEL
TORRES
MORALES
Socio de TYTL
Abogados. Especialista
en RSE. El artculo ha
sido elaborado con
la colaboracin de
Ximena Rojas Chvez.
Entre los benecios que se pueden encontrar
estn el mejoramiento nanciero, la reduccin de Desarrollo
riesgo, debido que al aplicar la RSE aumenta su
competitividad en el mercado y reduce el riesgo
econmico
que esta enfrenta frente a otras empresas
en el mercado, se reducen los costos QEn conclusin, la
operativos, la empresa se vuelve un Responsabilidad Social
poco ms atractiva para los traba- Empresarial (RSE) es el
jadores, ya que al ser socialmente compromiso constante de
responsables se convierten en una empresa de poder
empresas ms requeridas en contribuir al
el mercado debido a que pre- desarrollo

D
esde Grecia y Roma hasta la actualidad, sentan una mejor imagen y econmico
la Responsabilidad Social Empresarial una mayor reputacin; este sostenible,
(en adelante RSE) ha ido formndose es uno de los benecios ms mejorando la
para ser lo que ahora es conocido como una visin importantes que tiene la RSE, ya que calidad de vida de
de negocios que integra armnicamente, la visin una empresa que busca ser socialmente sus empleados y sus
empresarial con el respeto de los valores ticos, responsable debe obtener una imagen positiva familias, as como la de la comunidad
las personas, la comunidad y el medioambiente. en la comunidad que la rodea. local y de la sociedad en general.
Ahora bien, la RSE, segn De Gastelumendi y La transparencia, la rendicin de cuentas, el
Felipe Portocarrero, es una nueva forma de concebir comportamiento tico, el respeto a los Derechos
negocios, en la que los empresarios se enfocan no Humanos, el respeto a la igualdad y el respeto a la leche de vaca y de cabra. Para ello construyeron
solamente en los objetivos de los accionistas, sino los intereses de los grupos de inters, estos son los de manera gratuita canales de irrigacin para que el
tambin en todos los grupos de inters que se seis principios bsicos de la RSE, que debe tener agua pueda llegar a los sembros, donde crecera la
encuentran en el entorno de la empresa. toda empresa dando una imagen transparente y comida de las vacas. Luego motiv a los pobladores
Denis Sulmont seala tres responsabilidades generando un buen gobierno corporativo. a que les vendieran la leche que obtenan de sus
bsicas de cada empresa una vez que adquiere En este contexto ha surgido la denominada vacas, pero a la vez enviaba una unidad especial que
personera jurdica y que contribuye con su en- Responsabilidad Social Estratgica, considerando se encargaba de la salud de las vacas totalmente
torno, esta debe de cumplir con sus obligaciones que por medio de la utilizacin de mecanismos de gratis. Si bien el proceso fue largo y tedioso, hoy
tributarias; cumplir de manera proactiva las leyes responsabilidad social se mejora la competitividad en da la India es uno de los mayores productores
y colaborar con el Estado y la sociedad civil para de la empresa en el mercado, mejorando y fortale- de leche para Nestl en el mundo.
resolver problemas sociales que no son resueltos ciendo la relacin con la comunidad y los grupos Importa precisar que la RSE se diferencia de
adecuadamente por la dinmica del mercado. de inters, y sobre todo obteniendo un benecio la lantropa, en que esta procura el bien a los
En atencin a estos conceptos, podemos sealar directo de esa relacin. dems de una manera desinteresada, mientras
que la RSE genera un posicionamiento competitivo Un ejemplo claro es el de empresa Nestl, la que la RSE busca fortalecer el papel de la em-
para la empresa, porque es un marco de gestin cual decidi invertir en la India; esta compaa presa en la sociedad, generando un benecio
empresarial que ayuda a fortalecer el papel de la inculc la cultura de la obtencin de para la empresa. X
empresa en la sociedad y la alinea con las necesi-
dades sociales y ambientales.
La inversin en aspectos sociales por la em-
presa fortalece la competitividad, generando una
relacin activa entre la empresa y la comunidad, la
cual concentra a diversos grupos de inters de la
empresa, por ejemplo: en el caso de los accionistas,
se busca un crecimiento y rentabilidad superior
al sistema bancario con riesgo acotado; con los
proveedores, se desea que se cree una relacin de
mutuo benecio y altos estndares de calidad; con
los clientes, se busca que se implementen procesos
a travs del consumo que faciliten su vida; con
los colaboradores y sus familias, se procura una
calidad de vida digna, un trabajo estable y con
posibilidades de desarrollo personal, profesional
y familiar; para la sociedad, que se incremente el
patrimonio social, cultural y econmico; asimismo,
se desea tambin contribuir con un medioambiente
sano, debiendo existir adems una transparencia
y principios ticos con respecto al gobierno.
REGISTRAL
OPROTECCIN FRENTE A LA INSCRIPCIN FRAUDULENTA
Inmovilizacin de predios
MARTN MEJORADA
Socio de Rodrigo, Elas &
Medrano Abogados. Docente
de Derecho Civil de la
Academia Nacional de la
Magistratura. Docente de
Derecho Civil de diversas
facultades de Derecho del pas.
L
a Sunarp public en noviembre del ao
pasado la Directiva 08-2013-SUNARP-SN,
mediante la cual se crea un procedimiento
para inmovilizar temporalmente las partidas del
Registro de Predios. A pedido del titular de la par-
tida, mediante una escritura pblica
unilateral, se inscribe un asiento
de inmovilizacin impidiendo que
se anoten actos voluntarios de
disposicin o gravamen por un
plazo mximo de 10 aos, o has-
ta que lo autorice expresamente
el propietario con derecho ins-
crito. El pedido contiene una
declaracin jurada del titular en
el sentido de no haber celebrado
ningn acto de disposicin sobre
el bien que est pendiente de ins-
cripcin. Se trata de una frmula
para enfrentar a los delincuentes
que a diario presentan documentos
falsicados a los Registros.
El registro representa cierto riesgo. Paradji-
camente, lo que se entendera como algo positivo
(inscribir) se torna peligroso. Pese a que en el Per
las titularidades se adquieren por lo general con
la celebracin de los contratos y no requieren
inscripcin, el Cdigo Civil seala que un ttulo
inscrito se presume cierto, aunque el derecho que
informa pudiese no existir. Cmo es esto posible?
Aunque una persona aparezca como propietaria
de un bien, podra ocurrir que su ttulo est
viciado por causas que no fueron detectadas
por el registrador. El funcionario solo conoce lo
que est en el documento, no sabe de los aspectos
inmateriales que acompaan a la celebracin del
contrato y que eventualmente lo anulan.
Los terceros que miran la informacin registral
no tienen cmo saber de las anomalas de un
ttulo inscrito, tienen buena fe y por ello se les
protege (artculo 2014 del Cdigo Civil). Cada
vez que se ampara a un tercero se despoja al
verdadero titular. El sistema legal acepta esto
como una excepcin a favor de la seguridad del
trco. Es una medida dramtica pero necesaria,
de lo contrario cada adquirente tendra que hacer
una investigacin muy costosa sobre el ttulo del
enajenante. Cuando los criminales acceden al
registro falsicando documentos que no pueden
ser detectados por los registradores, logran una
inscripcin aparentemente correcta. Ciertamente,
esa anotacin no protege a los delincuentes
(no tienen buena fe), pero s ampara a quie-
nes adquieren de ellos desconociendo el delito.
Cuando aparece el tercero, el verdadero dueo
pierde el dominio. Se podr perseguir y encerrar
al malhechor, pero la propiedad se habr perdido
irremediablemente.
En este escenario, la inmovilizacin de la par-
tida es un mecanismo para dicultar la inscripcin
fraudulenta. Si la partida est inmovilizada y se
presenta un ttulo transriendo algn derecho, el
registrador observar el documento mientras no se
acompae el pedido para el levantamiento de la
MARTES 28 DE ENERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 11
inmovilizacin. La revocatoria de la inmovilizacin
Crean un debe ser expresa y debe constar por escritura
procedimiento pblica, cuya autenticidad ser comprobada por
el registrador mediante ocio dirigido al notario.
para inmovilizar Por cierto este mecanismo no permite que el
propietario defraude a sus acreedores. Aunque
temporalmente exista un asiento de inmovilizacin, ello no impe-
las partidas dir que se inscriban actos de disposicin o grava-
men que consten en documentos de fecha cierta
del Registro de anterior, previa comprobacin de la autenticidad
a travs del notario correspondiente. Tampoco se
Predios. Se trata de impide la inscripcin de actos de disposicin o
una frmula para
gravamen provenientes de mandatos judiciales,
arbitrales o administrativos, incluso expedidos
enfrentar a los con posterioridad a la inmovilizacin. Llama la
atencin que en estos casos no se compruebe la
delincuentes... autenticidad del ttulo, pese a que tanto o ms se
falsican documentos extendidos
por jueces, rbitros y burcratas.
Por otro lado, la inmovili-
zacin no evita que se inscri-
ban los actos de ejecucin de
derechos inscritos con ante-
rioridad, como la conclusin
de un contrato o la transfe-
rencia de propiedad derivada
de una condicin suspensiva
o reserva de dominio inscrita.
Igualmente no se detiene la
inscripcin de la herencia del
titular de la partida.
Seguridad
Q La inmovilizacin comprende solo el
aspecto registral de los derechos. El
titular suspende la partida pero no su
patrimonio. Tratndose de los derechos
inmobiliarios cuya validez y ecacia no
depende del registro, como la propiedad,
el uso, el usufructo, la servidumbre o la
supercie, entre otros (todos, excepto la
hipoteca), el propietario puede
perfectamente celebrar actos de
disposicin vlidos y ecaces, aunque
no los inscriba hasta levantar la
inmovilizacin.
Si bien existe una vieja disposicin que
dice que nadie se puede obligar a no
disponer o gravar sus bienes (artculo
882 del Cdigo Civil), esta no se ve
afectada por la inmovilizacin registral,
ya que el propietario conserva impoluto
su poder de disposicin, no solo porque
siempre puede contratar, sino porque es
su derecho levantar la suspensin
registral en cualquier momento.
12 Suplemento de
anlisis legal
OCAMBIOS AL PROCEDIMIENTO PARA LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO
Proveedores del Estado
MARIELA
SIFUENTES
HUAMN.
Vocal del Tribunal
de Contrataciones
del Estado
E
l contrato de la administracin es toda
declaracin bilateral o de voluntad co-
mn, productora de efectos jurdicos
entre dos personas, de las cuales una est en
ejercicio de la funcin administrativa(1). En el
mbito de las compras pblicas, uno de los
integrantes es un ente estatal que a efectos de
obtener el bien, servicio u obra que requiere efec-
ta una invitacin (convocatoria) para que todos
los interesados formulen sus ofertas (propuesta),
que luego de la evaluacin correspondiente
podrn ser adjudicados y luego contratados.
Para la entidad, la suscripcin de un contrato
con el ganador de la buena pro, luego de haber
seguido un procedimiento enmarcado en un
proceso de seleccin, constituye el n de la
etapa de eleccin de un proveedor, para lo cual
contratar a quien satisfacer las necesidades
que le permitan cumplir con los servicios a su
cargo. Para el proveedor, tal acto signica con-
cretar un negocio en el cual espera obtener la
utilidad esperada, as como la experiencia por
la actividad a realizar.
CONTRATACIN ESTATAL
A n de suscribir el contrato, tanto la entidad
como el ganador de la buena pro deben cumplir
con un procedimiento previamente dispuesto por
la normativa de contratacin estatal, el cual es
eminentemente formal.
En este punto, conviene anotar que tal proce-
dimiento vari con motivo de la modicacin dis-
puesta al reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, realizada por el Decreto Supremo N
138-2012-EF, en adelante el reglamento, vigente
a partir del pasado 20 de setiembre. Dicha mo-
dicacin ha implicado, en la prctica, cambios
tanto para la entidad como para el proveedor.
Por un lado, las entidades ya no citan al
ganador de la buena pro, siendo este quien
concurre a presentar la documentacin y luego
a suscribir el contrato; por el lado de los provee-
dores, ha generado que se adecen a un nuevo
procedimiento en el cual ellos son responsables
por su accionar.
En esa lnea, el presente artculo abordar
el procedimiento y los plazos que se siguen a
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
cedimiento que se sigue para cumplir con la
PLAZOS
El cambio normativo ha sido
bsicamente en lo concerniente a la
responsabilidad que ahora asume
el ganador de la buena pro para
plazos previstos para que ejerzan su derecho
presentar la documentacin.
COMPRAS PBLICAS
la fecha para suscribir el contrato, a la luz de la
modicacin normativa.
PROCEDIMIENTO
La suscripcin del contrato es un acto formal,
que es concretizado por escrito, a efectos de que
quede constancia del acuerdo de voluntades que
se est generando entre las dos partes intervi-
nientes, esto es, la entidad y el ganador de la
buena pro. Para el caso de las adjudicaciones de
menor cuanta para la contratacin de bienes y
servicios se puede emitir una orden de compra
o de servicios, mediante la cual se cumple con
la formalizacin del contrato.
De acuerdo con el reglamento, el ganador
de la buena pro presenta los documentos soli-
citados en las bases administrativas, los cuales
son requeridos por mandato propio de la norma,
tales como la constancia de no estar inhabilitado
para contratar con el Estado, el certicado de
capacidad libre de contratacin (en el caso de
obras), garantas que por lo general se concre-
tan en cartas anzas (siempre que no exista
algn supuesto de excepcin), como por aquello
que sea requerido segn el objeto contractual,
como sera el caso de registros sanitarios, auto-
rizaciones, certicados de buenas prcticas de
manufacturas, etctera, u otros documentos,
tales como testimonio de constitucin, poderes
del representante legal, contrato de consorcio,
traduccin ocial de documentos cuando se haya
presentado documentos en idioma diferente al
castellano, etctera.
Conforme a ello, el ganador de la buena
pro est obligado a presentar toda aquella do-
cumentacin que se le haya solicitado en las
bases, para lo cual desplegar toda su actividad
administrativa para cumplir con lo requerido, a
n de concretar la formalizacin contractual
sin ningn contratiempo, pues en tal accin
compromete el negocio que va a realizar con
la entidad.
Como ya se coment, es en el plazo y pro-
formalizacin del contrato donde se ha produ-
cido el cambio ms signicativo, tal como se
comentar a continuacin:
De acuerdo con el artculo 137 del reglamento,
una vez que la buena pro ha quedado consentida
o administrativamente rme, esto es, cuando ya
no exista la posibilidad de cuestionar en la va
administrativa la buena pro, ya sea porque se
agotaron los medios para hacerlo al haberse
interpuesto un recurso de apelacin que ya se
resolvi o porque este no fue planteado en los
quienes se puedan sentir afectados con tal acto,
COMPRAS PBLICAS
Ello debe llevarnos
a evaluar si el
cambio ha sido o
no beneficioso para
ambos involucrados,
o si debe volverse,
por lo menos,
a la citacin
que antes se
realizaba.
tanto la entidad como el o los postores ganadores
estn obligados a suscribir el o los contratos
respectivos.
Luego de tal consentimiento, conforme a
lo previsto por la modicacin del artculo 148
del reglamento, dentro de los siete das hbiles
siguientes al consentimiento de la buena pro,
sin mediar citacin alguna, el postor ganador
presentar a la entidad la documentacin para
la suscripcin del contrato y dentro de los tres
das hbiles siguientes a la presentacin de la
documentacin concurrir a la entidad para
suscribir el contrato.
Ntese que la citada disposicin ya no otorga
a la entidad el margen de discrecionalidad para
la determinacin del plazo en que el postor ga-
nador de la buena pro se presenta para suscribir
el contrato, pues, como se recordar, la norma
antes de su modicacin, adems de requerirle
a la entidad que en un plazo mximo citara al
ganador de la buena pro, le permita a esta jar
un plazo mximo para que el postor procediera
Mayores responsabilidades
Q El cambio normativo ha sido bsicamente
en lo concerniente a la responsabilidad que
ahora asume el ganador de la buena pro
para presentar la documentacin, sin que
exista un requerimiento o citacin de parte
de la entidad para hacerlo, cambiando con
ello el esquema normativo que por mucho
tiempo existi, siendo quiz esa la razn por
la cual se han visto incrementados los casos
que se tramitan ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado, referidos a la
infraccin prevista en el literal a) del artculo
51 de la citada ley, la cual sanciona al
ganador de la buena pro cuando no suscriba
injusticadamente el contrato.
Q Si bien el cambio ha signicado que luego
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
de producido el consentimiento de la buena
pro, sea el ganador de la buena pro quien se
acerque a la entidad, tambin es importante
evaluar si ello ha resultado benecioso para
esta, pues puede darse el caso de que a
pesar de que la entidad ha cumplido con
todos los pasos previos, como seran los
actos preparatorios y el proceso de
seleccin, no llegue a suscribir un contrato,
pues el proveedor no cumpli con la
suscripcin, por ejemplo, porque no comput
correctamente los plazos, perjudicando de
esta manera la contratacin, lo que debe
llevarnos a evaluar si el cambio ha sido o no
benecioso para ambos involucrados, o si
debe volverse, por lo menos, a la citacin
que antes se realizaba.
Suplemento de
anlisis legal 13
con la suscripcin del contrato; sin embargo, con
el cambio producido al procedimiento, ahora ya
no cabe la citacin y adems se establecen plazos
taxativos y diferenciados para que el proveedor
entregue la documentacin obligatoria para sus-
cribir el contrato, as como para que se acerque
para la celebracin del contrato.
Debe tambin resaltarse que los plazos antes
indicados han cambiado para el caso de los
procesos de adjudicacin de menor cuanta de
bienes o servicios, pues en estos casos cabe la
posibilidad de que el contrato se perfeccione
con una orden de compra o de servicios, en
cuya situacin, dentro de los tres das hbiles
siguientes al consentimiento de la buena pro,
sin mediar citacin alguna, el postor ganador
presentar a la entidad la documentacin para
la formalizacin del contrato y la entidad le no-
ticar la orden de compra o de servicios en un
plazo no mayor de cuatro das hbiles siguientes
a la presentacin de la documentacin.
Conviene resaltar que adems de no existir el
requerimiento de la entidad hacia el proveedor
para presentar la documentacin, tambin se
nota que los plazos han variado en relacin con
los previstos antes de la modicatoria para este
tipo de formalizacin del contrato.
BUENA PRO
En el nuevo procedimiento ya no existe la citacin
que antes realizaba la entidad al proveedor a
efectos de que este pudiera iniciar las activida-
des necesarias para cumplir con lo requerido
por la entidad para la suscripcin del contrato,
implicando ahora que este debe concurrir motu
proprio a la entidad para presentar la documen-
tacin y suscribir el contrato, pues si no cumple
con el plazo y procedimiento, adems de perder
automticamente la buena pro, se har acreedor
a una sancin administrativa impuesta por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, luego del
debido procedimiento administrativo sancionador
que se le inicie.
Cabe indicar que a la fecha existen entidades
que a n de evitar que los proveedores incumplan
con el procedimiento previsto suelen "recordar"
al ganador de la buena pro los plazos que cuenta
para realizar las actividades antes indicadas, em-
pleando muchas veces el correo electrnico; sin
embargo, dicho recordatorio no es una obligacin
de la entidad, siendo responsabilidad absoluta
del proveedor cumplir con lo dispuesto por la
norma antes citada.
Tambin es pertinente indicar que ante la
prdida automtica de la buena pro por no haber
cumplido con lo dispuesto por el artculo 148
del reglamento, le asiste al proveedor el derecho
de cuestionar dicho acto a travs de un recurso
impugnativo que podr ser resuelto ya sea por el
titular de la entidad (en el caso de adjudicaciones
de menor cuanta y adjudicaciones directas selec-
tivas) o del Tribunal de Contrataciones del Estado
(en el caso de licitaciones pblicas, concursos
pblicos y adjudicaciones directas pblicas).
[1] DROMI ROBERTO. Licitacin Pblica. 1999:
Buenos Aires, Segunda Edicin, Ciudad Argenti-
na, pg. 25.
14 Suplemento de
anlisis legal
OEN EL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO TRIBUTARIO Y SU APLICACIN
La clusula antielusiva
JOS RAL
ODRA HIDALGO
Socio Odra & Asociados
Abogados S.A.C. Abogado de
la Universidad de Lima. Mster
en Derecho Administrativo y
Tributario de la Universidad
Complutense de Madrid.
E
l Congreso de la Repblica, mediante
la Ley 29884, deleg facultades ex-
traordinarias al Poder Ejecutivo para
legislar en materia tributaria y aduanera. En
esta delegacin de facultades se seal ex-
presamente, entre otras, la potestad de realizar
modicaciones en el Cdigo Tributario, que per-
mitan combatir un mayor nmero de conductas
elusivas, preservando la seguridad jurdica.
Al amparo de esta delegacin de facultades,
el Poder Ejecutivo procedi a promulgar el De-
creto Legislativo 1121, publicado el 18 de julio
de 2012, mediante el cual se dio nacimiento a
la Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario.
La novedosa Norma XVI busca desarrollar,
por primera vez en la legislacin peruana, una
clusula antielusiva con la cual combatir la
elusin tributaria realizada a travs del fraude
de ley.
Antes de entrar al anlisis de la norma
anteriormente aludida, resulta conveniente
realizar un breve desarrollo preliminar referido
a la signicancia de la elusin tributaria y el
fraude de ley.
Al amparo del marco legal vigente, de pro-
teccin de la libertad contractual y economa
de mercado que rigen en nuestro pas, las
personas en general tienen la posibilidad de
elegir a su absoluta discrecin, cualquier forma
jurdicamente permitida, dirigida a iniciar o
seguir desarrollando cualquier clase de negocio
u operacin.
Considerando que el nimo intrnseco en
la realizacin de negocios es la obtencin de
una ganancia con respecto al capital invertido;
el Estado, con el amparo del ius imperium y de
la potestad tributaria, ha establecido normas
tributarias destinadas a gravar esta plusvala
econmica.
Con relacin a este ltimo aspecto, es
conveniente precisar que la norma tributaria
promulgada por el Estado se encuentra obligada
a describir de manera detallada la hiptesis de
incidencia que busca gravar. Esta obligacin
resulta vital en el mbito jurdico tributario,
ya que no resulta aceptable la utilizacin de
MARTES 28 DE ENERO DE 2014
TRIBUTACIN
Para determinar
la verdadera
naturaleza del
hecho imponible,
la Sunat tomar
en cuenta los
actos, situaciones
y relaciones
econmicas
que
efectivamente
realicen,
persigan o
establezcan
los deudores
tributarios.
anlisis interpretativos o analogas, por medio
de las cuales intentar incluir en el mbito de
aplicacin de la norma tributaria, conductas
que no se encuentran expresamente descritas.
Ahora bien, en vista de que la persona
que desarrolla un acto o negocio conoce que
los aspectos caractersticos de la operacin
lo convierten en un hecho imponible y, con-
secuentemente, sus resultados se encuentran
gravados tributariamente (norma defraudada);
esta misma persona ha decidido realizar un acto
diferente pero con idnticas consecuencias,
cuyos aspectos caractersticos son dismiles a Actos artificiosos e impropios
su primera opcin y, consecuentemente, sus
resultados no se encuentran gravados tributa- QEs propicio resaltar que si el Estado efectivamente debemos entender como
riamente o son gravados en menor proporcin busca ampliar los niveles de ingresos conducta elusiva, fraude de ley y actos
(norma de cobertura). La conducta descrita tributarios, cuenta con facultades articioso o impropios. Este vaco
se encuentra calicada por la doctrina como inherentes para legislar y poder gravar tambin convertira en inaplicable
elusiva por "fraude de ley". todas las conductas que crea la presente clusula antielusiva.
En mrito a que esta clase de conducta conveniente. Sin embargo, la omisin de Esta omisin de desarrollo legal, respecto
elusiva, que disminuye la base de recaudacin esta tarea tcnica legal no puede de aspectos sustanciales en la aplicacin
tributaria, el Poder Ejecutivo decidi implemen- facultarlo a desconocer las formas de la norma, en mi criterio, deber ser
tar como medida de proteccin la ya aludida contractuales utilizadas por los subsanadoa travs de una norma con
Norma XVI. Sin embargo, esta norma legal, contribuyentes y obligarlos a tributar de rango de ley, mediante la cual se precise
cuyos nes no se encuentran en discusin, manera ms onerosa a la que realmente con exactitud los llamados actos
adolece de una serie de defectos, incluso desde les hubiera correspondido. articiosos e impropios. Considero que la
su nacimiento, que en mi criterio la convierten Ahora bien, regresando al texto mismo utilizacin de una norma de menor
en inaplicable. de la Norma XVI, es propicio sealar que jerarqua estara excediendo sus alcances
En efecto, el primer prrafo de la norma no existe hasta la fecha en el exclusivamente reglamentarios y nos
inicia estableciendo que, "para determinar la ordenamiento jurdico nacional, ninguna colocara frente una nueva violacin del
verdadera naturaleza del hecho imponible, la denicin o precisin de lo que principio constitucional de reserva ley.
TRIBUTACIN MARTES 28 DE ENERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 15

Sunat tomar en cuenta los actos, situaciones debe mantener el Estado, preservando el estado
y relaciones econmicas que efectivamente de derecho y no perturbando las libertades de
realicen, persigan o establezcan los deudores los ciudadanos.
tributarios." Finalmente, a manera de conclusin, cabe
mencionar que en la lnea del desarrollo prece-
ACTO JURDICO dente, el intento de aplicacin de la Norma XVI
Este texto, que, antes de la modicacin reali- estara violando la misma Ley 29884, aludida
zada, estaba plasmado de manera idntica en en el primer prrafo del presente artculo; ya
la Norma VIII del mismo Ttulo Preliminar del que la aplicacin de esta norma implicara la
Cdigo Tributario, relacionado con la prevalencia violacin del principio constitucional de legali-
de la interpretacin econmica sobre las formas dad y, por lo tanto, se estara violentando la
del acto jurdico; encuentra un nuevo desarrollo seguridad jurdica del pas, a que se ha
de sustento cuando en los prrafos siguientes obligado respetar el Poder Ejecutivo
se precisa que la Sunat podr desconocer la al momento del otorgamiento de
realizacin de actos en los que se presenten de las facultades legislativas a su
manera concurrente la calidad de articiosos favor.
o impropios para la consecucin del resultado
obtenido y cuando generen una ventaja que
reduzca la obligacin tributaria.
Siendo esto as, cuando la Sunat detecte
actos con estas caractersticas, se encontra-
r facultada a exigir la deuda tributaria que
correspondera pagar en el caso de que los
contribuyentes hubieran realizado los actos
usuales o propios que correspondan para ob-
tener la misma consecuencia jurdica.
Como podr apreciarse, nos encontramos
frente a una creacin que concede a la Admi-
nistracin Tributaria una potestad supracons-
titucional, violatoria de los principios constitu-
cionales de legalidad, de libertad contractual
y los derechos fundamentales de las personas,
al recortar la libertad esencial de realizar sus
actividades econmicas lcitas como mejor les
parezca y al amparo de la seguridad jurdica.
Debemos dejar claramente establecido que
en el marco de las libertades de contratacin y
libre empresa que son recogidas en el marco
constitucional peruano y en las leyes en general,
no existe disposicin alguna que prohba el
planeamiento tributario en la realizacin de
negocios, ni que impida desarrollar un negocio
utilizando la opcin tributariamente menos
onerosa.

CONDICIONES IMPOSITIVAS
Asimismo, en mi opinin, resulta importante
recalcar que el hecho de generar condicio-
nes impositivas ms favorables al momento
de desarrollar una operacin de negocios, no
constituye de manera alguna un fraude de ley,
como duramente ha llamado la doctrina a esta
clase de acto elusivo, sino por el contrario
signica una optimizacin lcita de los
gastos del negocio.
Considero que el trmino "frau-
de" se asocia a hechos dolosos, que
nada tienen que ver con la posibi-
lidad legtima del contribuyente
de utilizar cualquier modalidad
recogida en el ordenamiento ju-
rdico, a travs de la cual obtener
resultados scales ms favorables.
Debemos tener presente que, si
el contribuyente ha sido lo suciente-
mente previsor en la constitucin de sus
operaciones, el Estado no puede sancionar esta
diligencia desconociendo las consecuencias
tributarias del modelo utilizado. Esta creacin
legislativa no hace ms que deformar el rol que
16 Suplemento de
anlisis legal
OJUECES, PODER LEGISLATIVO Y CONSTITUCIN
Equilibrio democrtico
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
Superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor
de la USMP (lial Chiclayo)
y de la Academia de la
Magistratura (Amag).
L
os conictos intrapoderes nos con-
ducen a reposicionar aquella aeja
idea de Montesquieu a propsito de
la separacin de poderes, resultando
una concepcin an ms relevante la nocin
del equilibrio de poderes, pues efectivamente
una sola idea de separacin resulta hurfana
de signicado material en tanto la premisa de
equilibrio le conere a esta armacin de divisin
visos de legitimidad.
La dacin de la reciente sentencia sobre
proceso competencial por parte del Tribunal
Constitucional en el Expediente N 002-2013-
CC/TC del 12 de diciembre pasado, habilitando
un fallo a favor del tema remunerativo de los
jueces del pas, y la dacin de la Ley N 30125,
ese mismo da, aparentemente contrariando los
efectos de la sentencia aludida, nos conducen a
una interrogante muy sui generis en teora cons-
titucional: puede modicar una ley lo decidido
en una sentencia?
Desde la perspectiva de la teora de los
hechos cumplidos(1), el efecto prescriptivo de
la norma es inmediato. Las leyes asumen la
naturaleza de mandatos denitivos y, en ese
sentido, el concepto de vigencia conere a las
leyes un efecto de aplicabilidad inmediata, en
tanto su condicin de mandatos del todo o
nada, all-or-nothing-fashion, como les sola
denominar Ronald Dworkin(2), no permite ad-
mitir una discusin sobre su aplicabilidad. Tal
prerrogativa del Poder Legislativo constituye un
aspecto angular en el escenario de atribuciones
de este estamento.
LEGITIMIDAD
Sin embargo, es viable desarrollar, desde una
lgica constitucional, junto al concepto de le-
galidad de la norma, la idea de legitimidad,
entendiendo sta como un examen de compa-
tibilidad con la Constitucin. La ecuacin sera
muy puntual: si esa norma es compatible con
la Carta Fundamental, pues ha de validarse su
aplicacin y, por tanto, satisface dos exigencias
tcnicas: vigencia y validez.
En el segundo caso, es decir, si tras un control
de constitucionalidad esa norma no deviene
MARTES 28 DE ENERO DE 2014 JUDICATURA
la premisa de la interpretacin correctora ex-
tensiva(3), permite, efectivamente, realizar un
control de constitucionalidad de esa norma, a
efectos de satisfacer esa necesaria exigencia
de proporcionalidad que toda norma demanda
para satisfacer los principios de unidad de la
Constitucin y concordancia prctica(4) que
caracterizan la interpretacin constitucional.
En esa medida, podemos responder condicio-
nadamente a la pregunta inicialmente formulada,
pues una norma efectivamente podr modicar
los efectos de una sentencia mas a condicin de
no desnaturalizar la interpretacin de la Norma
de Normas desde una perspectiva apaggica, es
decir, de resultados contrarios a la progresividad
de los derechos fundamentales que las decisiones
jurisdiccionales pudieran reconocer.
HECHOS CUMPLIDOS
Por tanto, no ser sostenible una proposicin de
vigencia de la teora de los derechos adquiridos
en tanto nuestro ordenamiento constitucional
ha orientado su posicin interpretativa hacia la
tesis de los hechos cumplidos, asumiendo as que
la nueva norma se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Sin embargo, debemos conferirle valor a la in-
terpretacin judicial, a cargo de los jueces de la
Constitucin, para examinar desde la perspectiva
de una valoracin imparcial, si la nueva norma
es proporcional con la Constitucin.
Tal control de los jueces constitucionales,
sean los del supremo intrprete de la Constitucin
o de los jueces del Poder Judicial facultados para
el control de las normas y su compatibilidad con
la Lex Legum, es necesario, a pesar de las crticas
de Gargarella(5) en torno al cuestionamiento
respecto a que un poder supuestamente anti-
democrtico, como el de los jueces, era capaz
de corregir lo decidido por los legisladores, cuya
eleccin s provena de mandato popular.
Conforme a la explicacin que hace Hamilton
Los conflictos compatible con la Constitucin, la jurisdiccin
constitucional determinar, conforme a la previ-
en El Federalista 78 queda pues rearmada la
necesidad de un control de constitucionalidad,
intrapoderes sin kelseniana, o bien su expulsin del ordena-
miento jurdico, con lo cual desarrolla el Tribunal
no a efectos de rearmar un poder sobre otro,
sino porque los jueces constitucionales, al revisar
nos conducen Constitucional su tarea de legislador negativo una norma, estn en condiciones de rearmar
la supremaca de la Constitucin.
a reposicionar o, de lo contrario, determina cualquier otro juez
constitucional, la inaplicabilidad de la norma por
aquella aeja no satisfacer la exigencia de compatibilidad con
los principios, valores y directrices que informan [1] Vid STC 008-2008-PI/TC Caso Ley del
idea de el ordenamiento constitucional. Profesorado. FF.JJ. 72 y 73. [2] DWORKIN,
Ronald. Taking rights seriously, Cambridge Mass.,
Montesquieu En consecuencia, resulta cierta la atribucin
del Poder Legislativo a efectos de pretender
Harvard University Press. 1978. p. 24. [3] Cfr.
GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs Norma. Lima-
a propsito viabilizar los efectos de una sentencia a travs
de la dacin de una norma determinada y, sin
Per.- Palestra Editores, 2011. p. 136. [4] Vid STC
5854-2005-PA/TC. Caso Lizana Puelles. F.J. 12. [5]
de la separacin embargo, tal atribucin no es indeterminada ni
GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender
el control de constitucionalidad de las leyes. Isono-
de poderes. constituye en modo alguno una zona exenta
de control constitucional en la medida en que
ma. 6, abril de 1997. p. 55-57