Novoa Monreal. Eduardo, Curso de Derecho Penal Tomo I

EDUARDO NOVOA?
MONREAL
CURSO DE
DERECHO
PENAL
CHILEO
TOMO 2
SEGUNDA EDICION
Reimpresin del texto original
Parte General
CORTE SUPREMA
4775
BIBLIOTECA
EDITORIAL JURIDICA Edor-ConoSur ltda.

T O M O II
4 a PARTE
Variaciones de la
Responsabilidad Penal
pg. 1
5 a PARTE
La Reaccin Social
pg. 313
6 a PARTE
Fin de la
Responsabilidad Penal.
Responsabilidad Civil
pg. 469
C U A R T A P A R T E
VARIACIONES DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
.CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
CAPITULO I
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIA DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES
SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general
357.- Generalidades
358.- Concepto
359.- Antecedentes histricos y de legislacin comparada
360.- Clasificacin de las circunstancias modificatorias
SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes
361- Generalidades
362.- Las eximentes incompletas
363.- El artculo 73 del Cdigo Penal
364.- Necesidad del requisito bsico
365.- Exceso en las justificantes
366.- La ebriedad como atenuante
367.- La excepcin del artculo 71
368.- La edad como atenuante
369.- Las atenuantes emotivas o pasionales
370.- La regla general del N 5
371. La atenuante de provocacin o amenaza inmediatamente
precedente
372.- La atenuante de vindicacin prxima de ofensa grave
373.- La conducta anterior irreprochable
374.- La reparacin con celo del mal causado
375.- La entrega voluntaria a la justicia
376.- La confesin espontnea
377.- El celo de la justicia
EDUARDO NOVOA MONREAL
SECCION PRIMERA
Circunstancias modificatorias en general
357.- Generalidades
Hasta este momento hemos conocido al delito en su estructura ms
simple, como la conducta tpica, antijurdica y culpable de un hom-
bre que realiza un hecho en el que se completan todas las exigencias
del tipo, sin ningn accidente accesorio.
En la vida real, sin embargo, los hechos no se presentan general-
mente con esa simplicidad. Multitud de variaciones pueden darse
en razn de formas diversas que puede presentar la conducta, bien
sea porque concurran en ella o en el sujeto accidentes no considerados
especialmente en el tipo y que influyan en la responsabilidad penal,
bien sea porque la conducta tpica no quede completa, bien sea por-
que el sujeto activo que se t r a t a de juzgar haya tenido en ella una
intervencin diversa de la de su ejecucin material directa, bien sea,
en fin, porque no sea ella el nico hecho por el cual se origine respon-
sabilidad penal a su agente. De todos estos motivos de variacin
de la responsabilidad penal nos ocuparemos en esta C u a r t a Parte.
El presente captulo est dedicado nicamente a los accidentes
accesorios que pueden ser considerados, en relacin con una conduc-
ta delictuosa, como capaces de modificar la responsabilidad penal
que de ella proviene normalmente. A ellos les damos el nombre de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 1 .
358. Concepto
Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realizacin, aparte

de los elementos que forman parte de su esencia, otros que tienen
1) Nuestro Cdigo Penal da el nombre comn de "circunstancias" tanto a aquellos facto-

res que eximen de responsabilidad penal, como a los accidentes que solamente tienen el
efecto de atenuarla o agravarla (artculos 10 a 13 del C. Penal). No obstante, es ms pro-
pio para los primeros el nombre de "causas", puesto que en su virtud el delito y la res-
ponsabilidad generalmente no llegan a nacer. La voz "circunstancia", en cambio convie-
ne a los accidentes que se unen a la sustancia de un hecho, sin alterarlo esencialmente (de
circum stat: lo que est alrededor).
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
un carcter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que

tienen efecto sobre su gravedad. Otras veces, el sujeto activo del
delito presenta caractersticas que la ley toma en cuenta para dis-
poner una alteracin de la responsabilidad que le corresponde por
un hecho delictuoso. En todos estos casos, elementos accidentales
que no cambian la esencia del delito, determinan una mayor o menor
responsabilidad para el agente y reciben el nombre de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal 1 .
Estas circunstancias se explican por una necesidad de justicia:
la ley tiene que fijar sus tipos y la penalidad de una manera general
y esquemtica, ya que de otro modo incurrira en un casuismo im-
posible y absurdo; mediante estas circunstancias modificatorias
puede considerar las particularidades que presentan un hecho con-
creto o un sujeto activo determinado y llegar a regular una pena
acorde con sus caractersticas propias. En una medida muy impor-
tante, pues, se logra una individualizacin de la pena por la conside-
racin y efectos de dichas circunstancias'. Las circunstancias modi-
ficatorias, en consecuencia, pretenden la obtencin de una valora-
cin jurdica ms completa y ms fina en relacin con un hecho de-
lictuoso determinado que sea sometido al juzgamiento penal, agre-
gando a los elementos constitutivos de la responsabilidad penal
otros factores, especialmente relativos al delincuente, que el ordena-
miento jurdico estima como aptos para perfeccionar esa valoracin.
Las circunstancias modificatorias, sea de atenuacin o de agra-
vacin, consisten en factores que modifican en un caso particular la
gravedad de la lesin jurdica propia del hecho delictuoso, o afectan
la intensidad de la culpabilidad del agente que en l interviene, o
influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentan la peli-
2) Maggiore llama a estas circunstancias solamente "circunstancias del delito"y las defi-
ne como "los elementos no constitutivos, sino simplemente accesorios del delito, que in-
fluyen en su gravedad, dejando intacta su esencia". Esta definicin no es vlida para la
ley chilena, porque en ella hay tambin circunstancias que no son propias del delito sino
del delincuente.
3) Las circunstancias de que se trata, surgen en la ley, segn Jimnez de Asa, por la des-
confianza de sta en el arbitrio judicial como medio de individualizar la pena. Puede mi-
rrselos, entonces, como una salvaguardia de los derechos ciudadanos contra la posibili-
dad del abuso judicial.
3
grosidad social del delincuente. Aun cuando este ltimo aspecto

pueda sonar a extrao tratndose de un cdigo de corte clsico como
el chileno, la verdad es que l tambin ha sido tomado en cuenta
implcitamente en el enunciado legal de las circunstancias modifi-
catorias, como tendremos oportunidad de explicarlo cuando inicie-
mos su examen particular. Adems, las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal dan cabida bastante amplia a la pondera-
cin de los mviles del delincuente y, en un grado ms limitado, al
examen de su personalidad (ver T o m o i N. 264).
Nunca podrn confundirse las circunstancias modificatorias de
un delito con sus elementos constitutivos: aqullas son meros acci-
dentes que se vinculan al hecho o al delincuente, stos son requisitos
de la esencia del delito, que no se alteran por la concurrencia de ellas.
Por ello es que si llega a producirse u n a aparente coincidencia entre
ambos, cesa el efecto modificatorio de responsabilidad que es propio
de las primeras. As lo dispone el art. 63 del C. Penal (ver N . 414).
En esta p a r t e de nuestro estudio nos limitaremos a sealar y
a explicar las circunstancias modificatorias. La indicacin de la me-
dida en que ellas modifican la responsabilidad penal, y por ende, la
pena, ser materia del Captulo ix de la Quinta P a r t e de esta
obra.
3 5 9 . - Antecedentes historeos y de legislacin comparada
Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la

responsabilidad penal proveniente de un hecho delictuoso. En el Derecho Romano
el procedimiento de la extraordinaria cognitio permiti a los jueces reducir o au-
mentar las penas segn las particularidades que en un caso concreto presentara
el delito y en el Libro XLVIII del Digesto, Ley 16, titulo 19, se sealaron nume-
rosas circunstancias accesorias, capaces de influir en la penalidad. La Sptima
Partida, en su ley 8.*, ttulo 31, indica tambin circunstancias de esta clase.
Las antiguas legislaciones no llegaron, empero, a formular enunciados genera-
les sobre tales circunstancias, sino que se limitaron a sealar muchas de ellas, prin-
cipalmente al tratar de los delitos en particular. Maggiore atribuye a la teologa
moral catlica el primer intento de elaboracin conceptual y de clasificacin de
las circunstancias modificatorias de responsabilidad, conforme al esquema clsico:
quts, quid, quibus aitxiliii, cur, quomodo, quando (quin, qu, con qu medios, por-
qu, cmo, cundo). Esa teologa, en su afn de evitar los modelos tpicos y de
considerar cada "caso de conciencia" en su coloracin particular, conforme a una
amplia gama de matices morales, distingui.entre las circunstancias atenuantes
y agravantes del pecado.
4
El sistema del antiguo rgimen, que otorgaba a los jueces la facultad de regu-
lar a su arbitrio las penas, fue repudiado por el principio de legalidad de la sancin
penal que proclamara la Epoca de las Luces. Es as como el C. Penal Francs de
1791 estableci para los delitos penas fijas, que el tribunal haba de aplicar en for-
ma matemtica. Pero ya en el C. Penal de 1810 se reaccion en Francia contra esa
rigidez, introduciendo para los delitos penas que fluctan entre un mnimo y un
mximo. El sistema penal francs actual deja entregada la apreciacin de las cir-
cunstancias que deben atenuar la pena de un delito al criterio del tribunal, el cual
no tiene la obligacin de precisar cules son las circunstancias atenuantes que con-
sidera al mitigar la pena. En materia de agravantes, fuera de algunas especialmente
previstas en el cdigo francs, tambin est permitido a los jueces admitir con el
carcter de tales a cualquier circunstancia que concurra en un hecho punible y que
en su concepto haga conveniente una sancin ms severa dentro de los marcos
legales.
El C. Penal Espaol de 1848 sigui en esta materia un camino bien singular.

Despus de sealar minuciosamente un gran nmero de circunstancias atenuantes
y agravantes generales en sus arts. 9 y 10, consign al final de cada uno de estos
preceptos que tambin tendran ese carcter "cualquiera otra circunstancia de
igual entidad y anloga a las anteriores", con lo cual abri la posibilidad de que el
juez creara nuevas circunstancias modificatorias, cindose es cierto al cri-
terio legislativo antes detallado. Reformas posteriores limitaron solamente a las
atenuantes ese arbitrio judicial.
En el C. Penal Alemn de 1871 no se contiene una enumeracin de circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad penal ni se ha concedido al juez la facul-
tad de darlas por concurrentes; slo hay en el pargrafo 50 una referencia a cir-
cunstancias de hecho consistentes en cualidades o relaciones personales del delin-
cuente, mediante las cuales la ley aumenta o disminuye la punibilidad de un delito,
pero esas circunstancias se encuentran sealadas casi siempre en la parte especial.
Por ello es que la doctrina alemana no formula una teora general al respecto y
trata de las circunstancias modificatorias en forma muy breve al sealar la me-
dida de la pena.
En cambio, el C. Penal Italiano de 1930 indic taxativamente en sus arts.
61 y 62, respectivamente, las causas de agravacin y de atenuacin de responsabi-
lidad. Una modificacin del ao 1944 introdujo un art. 62 bis que permite al juez
tomar en consideracin otras circunstancias, pero solamente para el fin de dismi-
nuir la pena.
El art. 41 del C. Penal Argentino emplea una forma muy elstica y amplia-
mente comprensiva al sealar un conjunto de antecedentes, calidades, condicione
personales y circunstancias que el juez deber de tomar en cuenta para establecer
las circunstancias atenuantes o agravantes de cada caso, obligndolo a considerar
para ese fin la mayor o menor peligrosidad del sujeto. Sus comentaristas comn-
mente dedican muy breves lneas a esta materia.
Son tres, en consecuencia, los sistemas legislativos principales que se perfilan
en este aspecto de la variacin de la responsabilidad: a) amplia libertad del juez
5
para fijar las circunstancias que en el caso particular pueden modificar la respon-
sabilidad penal (numerus apertus)-, b) indicaciones genricas que marcan un rum-
bo al tribunal acerca de las circunstancias que deben considerar para tal modifi-
cacin, y c) sealamiento preciso y taxativo de las circunstancias modificatorias
(numerus clausus).
Es el ltimo de stos el que ha acogido el legislador chileno.
La tendencia legislativa moderna es la de establecer frmulas amplias que
permitan a los jueces verificar si en el caso particular un hecho determinado debe
influir o no en la medida de la responsabilidad, concediendo especial relieve a los
motivos determinantes y a la personalidad del delincuente.
Por lo que se refiere a la sistemtica penal en relacin con estas causas modi-
ficatorias, se dibujan tambin en la legislacin extranjera y en la doctrina dos ten-
dencias diversas. Mientras algunos tratan la materia despus de fijadas las bases
de la responsabilidad penal, como circunstancias que modifican a sta (Cdigos
Penates de Espaa y Chile y casi todos los comentaristas de ellos); otros la sitan
en ta parte destinada a fijar la medida de la pena. Este ltimo es el sistema de lo
cdigos alemn y argentino y a l ajusta sus explicaciones an el tratadista es
paol Del Rosal.
3 6 0 . - Gasificacin de as circunstancias modificatorias
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten

varias clasificaciones.
Desde el punto de vista de su efecto se dividen en atenuantes
(Prrafo 3 del Ttulo i del Libro i del C. Penal, art. 11), en agravantes
(Prrafo 4 del Ttulo i del mismo Libro, art. 12), y en mixtas (Prrafo
5 del Ttulo i ya mencionado, art. 13). Las primeras tienen como efec-
to aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena segn las
reglas establecidas por los arts. 62 a 70 del C. Penal; las segundas
tienen como efecto aumentar la responsabilidad penal y agravar la
pena de acuerdo con las reglas de los mismos preceptos recin indi-
cados. Las ltimas operarn como atenuantes o como agravantes,
segn el caso, con la consecuencia propia de cada una de estas es-
pecies de circunstancias.
Desde el punto de vista de su aplicacin, las circunstancias mo-
dificatorias se dividen en generales, vale decir, aplicables a toda clase
de delitos, o especiales, que solamente rigen con algunos o algn
delito. Entre las especiales puede distinguirse entre las que se apli-
can solamente a cierto grupo de delitos (por ejemplo, las agravan-
tes de los N. o s 1. y 5. del art. 12 se toman en cuenta nicamente
6
en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en

relacin con un delito especfico (por ejemplo, arts. 344 inciso 2.,
368 y 456).
Segn su calidad, las circunstancias modificatorias pueden ser
objetivas o personales. Esta clasificacin encuentra su apoyo en
el art. 64 del C. Penal y segn l pertenecen a las primeras
"las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo" y a las segundas "las que consistan en ia
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal" (ver N. 415).
Algunos autores agregan otras clasificaciones que o no son tales en el sentido me-
tdico o carecen de relieve jurdico.
Distinguir segn el momento en que se produce el hecho que las constituye,
en relacin con el delito que modifican, entre antecedentes (por ejemplo, irrepro-
chable conducta anterior al delito), concomitantes (por ejemplo, alevosa) o consi-
guenles (por ejemplo, espontnea confesin que resulta ser el nico antecedente
que el proceso arroja contra el reo), como lo hace Maggiore, no conduce en nuestra
legislacin a finalidad alguna.
No puede decirse clasificacin la que se apoya en el inciso final del art. 1.* del
C. Penal para separar las circunstancias conocidas del delincuente y las no cono-
cidas por l.
Otro tanto cabe expresar del criterio que, basndose en el art. 65 del C. Penal,
quiere dividirlas en calificadas y no calificadas.
Algunos intrpretes de nuestra ley llaman atenuante privilegiada a la que
establece el art. 73 del C. Penal, en razn del especial efecto que ella produce en
favor del reo, al permitir que la pena sea rebajada hasta en tres grados, y reservan
para las dems el nombre de atenuantes simples.
SECCION SEGUNDA
Las circunstancias atenuantes
3 6 1 . - Generalidades
Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circuns-

tancias que nuestra ley menciona como aptas para mitigar o redu-
cir la responsabilidad penal, tienen un carcter subjetivo o son de
ndole personal 4 . Esto no constituye una verdad absoluta ni encuen-
tra apoyo en la ley, que en el art. 64 del C. Penal expresa que tanto
4) Cuello Caln, Jimnez de Asa, Labatut,
7
E D U A R D O NOVOA MONREAL
las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carcter s u b j e t i v o

y objetivo.
Cierto es que la gran mayora de las a t e n u a n t e s consisten en
condiciones o calidades personales del delincuente; pero t a m b i n
hay alguna, como la del N. 1 del a r t . 11 del C. Penal, que puede
consistir en u n a situacin objetiva, en la que falten algunos requisi-
tos de aquellos que en su c o n j u n t o excluiran la a n t i j u r i c i d a d de la
conducta, y que presenta, por ello, lo que podra denominarse una
j u s t i f i c a n t e incompleta.
M u c h o menos puede afirmarse que las circunstancias a t e n u a n t e s
de responsabilidad penal denoten simplemente u n a disminucin de
la culpabilidad (cuarto elemento del delito) o i m p o r t e n u n a mera
reduccin del juicio de reproche que tal elemento envuelve. Porque
an entre las a t e n u a n t e s p u r a m e n t e subjetivas h a y muchas que
consisten en hechos anteriores o posteriores al m o m e n t o de comisin
del delito y bien sabemos ya que el juicio valorativo de la reprocha-
bilidad de la conducta concierne al instante mismo en que sta se
llev a cabo.
La verdad es que al sealar de u n a m a n e r a general las circuns-

tancias a t e n u a n t e s , el art. 11 del C. Penal abarca variadas situacio-
nes, seleccionadas por el legislador con criterio exclusivamente prag-
mtico. Por esta razn no debe buscarse en ellas un c o n j u n t o de casos
que correspondan a u n a e s t r u c t u r a sistemtica concebida por el co-
dificador. All se han reunido, sin ms, todos aquellos casos que se
creyeron adecuados para aminorar la responsabilidad del delincuente
y si algn concepto general quisiera buscarse, l no podra ser otro
que el m u y vago de u n a menor alarma o inquietud social por el de-
lito cometido en tales circunstancias, o p a r a expresarlo con un len-
g u a j e cronolgicamente posterior a la f a c t u r a del cdigo, el de una
menor peligrosidad (ver N . 358).
N u e s t r o cdigo hace u n a enumeracin t a x a t i v a de las circuns-
tancias a t e n u a n t e s de responsabilidad penal y no permite consi-
derar otras circunstancias, no determinadas expresamente, como
aminorantes de ella, a diferencia de lo que sucede en los cdigos
espaol e italiano vigentes. E s t o significa que no h a y o t r a s ate-
nuantes salvo las especiales de que hablamos en el N . 360 que
las que seala el art. 11 del C. Penal. El j u e z carece de facultad
8
para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros

hechos que los mencionados en el referido art. 11, sin perjuicio de
lo que se expresa en el art. 69 del C. Penal.
Vamos a examinar en detalle nicamente las circunstancias
atenuantes que se contienen en el art. 11 ya citado. Las atenuantes
especiales corresponden al estudio de la Parte Especial y las que se
contienen en otras leyes penales (por ejemplo, art. 209 del C. de
Justicia Militar) son ajenas al plan de este Curso.
362.- Las eximentes incompletas
Como primera circunstancia atenuante seala el art. 11 del C. Penal

a cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 10,
"cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en los respectivos casos". A esta circunstancia ate-
nuante, de muy frecuente aplicacin prctica, se le ha dado el nom-
bre de eximente incompleta.
Una primera cuestin surge al examinar esta circunstancia: es

la de determinar su exacto alcance y resolver si ella es aplicable a
todas las eximentes del art. 10 o solamente a algunas y, si esto l-
timo fuese lo correcto, establecer cules seran ellas.
Ya Pacheco, comentando idntica disposicin del Cdigo Es-

paol de 1848, haba expresado que para sus efectos las eximentes
de responsabilidad penal pueden dividirse en tres clases: 1. a las que
consisten en un hecho solo, material, simple, que es o no es; 2. a las
que consisten en un hecho solo, pero de carcter moral, no suscep-
tible de divisin material, pero compuesto si se le aprecia por la in-
teligencia; que puede o no estar completo; y 3. a las que son eviden-
temente compuestas porque exigen varias circunstancias. El ilustre
comentarista espaol descartaba absolutamente la aplicacin de la
regla en estudio a las de la primera clase (por ejemplo, la eximente
que se refiere al menor de diecisis aos, indicada en el N. 2 del art.
10 del C. Penal); declaraba que caan sn ella de lleno y sin dificultad
alguna las de la tercera clase (por ejemplo, las eximentes de defensa
legtima propia, de parientes y de extraos y estado de necesidad,
de los N. 0 " 4, 5, 6 y 7 del art. 10), y promova el problema a que daban
origen las de la segunda (por ejemplo, la eximente de enajenacin
9
mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solu-

cin para stas ltimas era asimilarlas a las eximentes compuestas,
en razn de que los elementos de una condicin nica de caracter
moral pueden ser separados (intelectualmente) de la misma manera
como puede dividirse en diversas circunstancias o requisitos una exi-
mente compuesta materialmente.
De este modo, admita atenuacin para el que padece de " u n

desarreglo intelectual que a la locura se a p r o x i m a . . . sin ser locura
completa", para el que en virtud de amenaza sufri intimidacin
sin que resultara el miedo que afecta a varn constante, etc.
Al parecer, la Comisin Redactora del C. Penal no concord
en este punto con la opinin de Pacheco, pues en el acta de su sesin
7, tratando del N. 1 del art. 11, dispuso "consignar en el acta para
mayor claridad, que este nmero no se refiere sino a los casos en que
hayan (sic) circunstancias copulativas". Pese a su afn de claridad,
los redactores no anotaron ninguna otra indicacin que permitiera
captar mejor su pensamiento.
Con estos antecedentes no es de extraar que la doctrina chilena

carezca de uniformidad en la apreciacin de este punto, pues mien-
tras algunos afirman que la circunstancia primera del art. 11 se re-
fiere exclusivamente a las eximentes que pueden descomponerse en
varios requisitos expresamente consignados en la ley, otros sostienen
que ella se aplica tambin a las eximentes que constan de una sola
exigencia legal, si sta es susceptible de ser descompuesta intelectual
o moralmente en factores, requisitos o grados que pueden concurrir
parcialmente.
La discrepancia tambin se manifiesta en la jurisprudencia na-

cional, aun cuando recientemente se advierte una tendencia ms
firme a admitir la a t e n u a n t e para Jas eximentes que tienen un solo
5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses.

6) Del Rio, Labatut y Etcheberrv.
10
requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente

pluralidad de factores o grados que la determinen 7 .
Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y

que permite la discusin. Prueba de ello es que, para evitar dudas,
en Espaa se corrigi el texto inicindolo con las palabras "todas
las expresadas en el captulo anterior, cuando no c o n c u r r i e r e n . . . "
y que en Chile se ha propuesto modificarlo para aludir a que "no
concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de
responsabilidad" 8 .
Pero en pro de una interpretacin amplia de la expresin "re-

quisitos", para tenerla como comprensiva no slo de las diversas
exigencias expresamente enumeradas o sealadas por la ley, sino
tambin de los elementos o factores integrantes de un hecho o de un
estado, susceptibles de ser apreciados en grados o etapas de desarrollo
vale decir, para entender la disposicin como referida a las dos
ltimas clases de eximentes que mencion Pacheco hay varios
argumentos de peso. En efecto, aparte de las exigencias de la justicia,
como criterio rector que siempre ha de presidir una mejor interpre-
tacin de un texto ambiguo, estn el contexto de la ley, por su cons-
tante preocupacin de que la afirmacin de la total responsabilidad
penal sea un juicio que resulte nicamente de la concurrencia plena
de todos los elementos que la constituyen y el valor jurdicamente
equivalente que tienen la ausencia de un requisito explcitamente
consignado como tal dentro de una eximente y la falta del grado
completo exigido por la ley para disponer la absolucin. A todo esto
debemos agregar que se ha negado el valor de historia fidedigna de
la ley a la aludida constancia de la Comisin Redactora*.
7) La tesis que busca apoyo en la constancia de la Comisin Redactora cuenta con varias
sentencias de la Corte Suprema: de 22 de mayo de 1935 (con voto disidente del Ministro
Sr. Peragallo) publicada en Gaceta, ao 1935, primer semestre, pg. 269; de 9 de julio de
1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pg. 35, y de 6 de agosto de 1945, publicada en
Rev. C. P. tomo IX, pg. 46. Varias sentencias de Cortes de Apelaciones y el fallo de la
Corte Suprema de 21 de agosto de 1959, publicado en Rev. D tomo LVI, secc. 4a, pg.
182, marcan la tendencia a que se alude en el texto.
8) Articulo 21, A 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N 9 del Proyecto de 1946.

9) Comentario de sentencia de Luis Cousio M-I., Rev. C. P., tomo IX, pg. 37.
11
Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre

la atenuacin de responsabilidad penal, entre otros casos, en los si-
guientes: en favor del que repele una agresin ilegtima a su persona,
aun cuando l haya puesto provocacin suficiente para ella y no
exista necesidad racional del medio que emplea; en favor del que
defiende a un extrao de ataque injusto, animado de motivos ven-
gativos en contra del ofensor y sin acudir a medios racionalmente
necesarios; en favor del que causa dao en la propiedad ajena para
evitar un mal, pero sin buscar el medio menos perjudicial y sin cui-
dar de que el mal que procura evitar sea mayor que el que produce;
en favor del que padece de una perturbacin mental manifiesta,
que no alcanza, sin embargo, al grado de una enajenacin; en favor
del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habra
podido sobreponerse, y en favor del que incurre en u n a omisin,
en virtud de la existencia de un impedimento que entrab su accin
debida, sin hacrsela imposible.
363. El artculo 73 del Cdigo Penal
Otra dificultad que promueve la aplicacin del art. 11 N. 1 del C.

Penal es esclarecer su exacta relacin con el art. 73. Este ltimo pre-
cepto dispone que: " S e aplicar asimismo la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley cuando el
hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos
que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los res-
pectivos casos de que t r a t a el art. 10, siempre que concurra el mayor
nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que
falten o concurran".
No debe creerse que la disposicin transcrita tenga por finalidad
sealar el efecto que en la penalidad de un hecho tenga la presencia
de la circunstancia primera del art. 11 del C, Penal; eso sera redu-
cirla al papel de regla complementaria de esta ltima para formar
entre ambas un solo sistema de reduccin de 1 a penalidad en caso
de eximentes incompletas. El art. 73 constituye, en realidad, una
norma especial frente al principio general contenido en el art. 11
12
pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente

incluidas tambin en este ltimo texto.
La comparacin de ambos preceptos permite percibir claramente

la especialidad que asume el art. 73. En efecto, en ste advertimos
las siguientes precisiones que no se encuentran en el otro: a) se t r a t a
de casos en que concurre el mayor nmero de los requisitos que se
exigen para eximir; b) manifiestamente se alude a las eximentes
cuyos requisitos estn expresamente sealados como tales y se-
paradamente en la ley^ y c) hay lugar a una generosa rebaja en la
penalidad, diversa del sobrio efecto que para las atenuantes genera-
les tiene establecido la ley.
Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar ntidamen-

te su campo de aplicacin en relacin con el art. 11 N. 1, pues de
ellas resulta que esta ltima disposicin conserva eficacia solamente
para los casos de eximentes incompletas en que concurran algunos
de los requisitos que especificadamente las integran, siempre que
no sean el mayor nmero de ellos, y para los casos de eximentes sus-
ceptibles de descomposicin intelectual o de ser apreciados en grado
parcial de concurrencia; en estos casos, la atenuacin establecida
por la ley producir los efectos generales sealados para las circuns-
tancias de esta especie y que explicaremos en el N. 570.
De aqu resulta que el que repele una agresin ilegtima a su pro-

pia persona, sin ser provocador suficiente de ella, ser favorecido
con una rebaja de pena que podr ser de uno, dos o tres grados, aun-
que no haya empleado un medio racionalmente necesario, porque es-
tuvieron presentes en su conducta dos de las tres exigencias legales
previstas para la exencin. Lo mismo suceder con el provocador
suficiente de una agresin injusta que la impide acudiendo a medios
racionalmente necesarios, o con el defensor de un extrao que utiliza
medios de esa clase y no ha tenido participacin en la provocacin
del acometido, aunque haya obrado contra el agresor movido por
resentimiento hacia l. En cambio, en todos los casos que se in-
dicaron en el acpite final del prrafo precedente, solamente podr
estimarse concurrente la circunstancia general del art. 11 N. 1, y
aplicar al delincuente la pena correspondiente al delito con sujecin
a las reglas generales de los arts. 62 a 68 del C. Penal.
13
Por esta razn algunos comentaristas consideran que el a r t .

73 da origen a u n a a t e n u a n t e privilegiada.
3 6 4 . - Necesidad del requisito bsico
No o b s t a n t e que los amplios trminos de los arts. 11 N . 1 y 73 pa-

receran significar que la ausencia de cualquiera de los requisitos
necesarios p a r a eximir de responsabilidad penal podra d a r lugar a
la aplicacin de sus disposiciones, un examen a t e n t o de las diversas
eximentes nos permite comprobar que existe en algunas de estas
un requisito bsico que nunca podr estar ausente.
Es lo que ocurre con la circunstancia primera de la legtima de-
fensa (agresin ilegtima) sealada en el N . 4 del a r t . 10 del C. Penal
y con la circunstancia primera del estado de necesidad (realidad o
peligro inminente del mal que se t r a t a de evitar) sealada en el N.
7 de la m i s m a disposicin.
No ha habido en este p u n t o discrepancia en la doctrina ni en la
jurisprudencia 1 0 y la razn de ello es sencilla: las circunstancias se-
g u n d a y tercera de los nmeros 4 y 7 del art. 10 del C. Penal estn
subordinados en su existencia a que concurra la circunstancia pri-
mera de esos nmeros; vale decir, sin la concurrencia de esa primera
circunstancia q u e llamamos p a r a estos efectos bsica no puede
concebirse la existencia de las dos que le siguen. Expliqumoslo en
el caso de ta legtima defensa: no podra hablarse de que est pre-
sente el requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla ni el requisito de la falta de provocacin sufi-
ciente por p a r t e del que se defiende, ni ambos j u n t o s , si falta la agre-
sin ilegtima a la cual los dos estn referidos y que constituye su
soporte imprescindible. En efecto, lo que se impide o repele con me-
dio necesario racionalmente es la agresin ilegtima, y la falta de
provocacin se exige respecto de la agresin y requiere una relacin
de suficiencia con sta 1 1 .
10) Pueden mencionarse, entre otras, las siguientes sentencias de a Corte Suprema: de
20 de octubre de 1939, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre pg. 391; de 27 de
diciembre de 1945, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 190, y de 20 de
marzo de 1959, publicada en Rev. Derecho, tomo L VI, secc. 4 pg. 17.
11) En el fondo, la salvedad que es materia de este prrafo se origina en una defectuosa
redaccin de los Ns. 4 y 7 del artculo 10, porque la agresin ilegitima y la existencia de
14
3 6 5 . - Exceso en las justificantes
La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legtima

defensa para referirse a una forma de llevar a cabo la reaccin en
contra de la agresin injusta, en que el agredido va ms all de lo
que era necesario p a r a enervar el ataque. Siendo la legtima defensa
una causa de justificacin, que confiere al favorecido por ella el de-
recho de repeler la agresin ilegtima (ver N. 210), se habla de ex-
ceso en ella porque el titular del derecho se sobrepas de la facultad
que el ordenamiento jurdico le reconoca, ya sea empleando un me-
dio defensivo desproporcionado al ataque, ya sea prolongando su
reaccin defensiva hasta despus de pasado el peligro de su persona o
derechos.
Generalmente el exceso en la defensa tendr su causa en un des-

control producido por el miedo o la nerviosidad que al atacado pro-
voca la agresin y se presentar como efecto de una perturbacin an-
mica o de falta de la suficiente serenidad (ver N. 220). Normalmente
ese exceso har que falte la circunstancia segunda de la legtima
defensa, esto es, la necesidad racional del medio empleado para im-
pedir o repeler el ataque, y quedar reducido a una eximente incom-
pleta que h a b r de regirse por las normas ya explicadas del art. 73.
Buena parte de los casos de aplicacin de ese precepto que considera
la jurisprudencia, provienen de exceso en la defensa 12 . Pero si el
miedo o terror sufridos por el atacado le resultan insuperables, el
cuadro jurdico que no quepa en la justificante de legtima defensa
derivar a la causa de inculpabilidad del N. 9 del art. 10 del C. Pe-
nal (ver N. 354), quedando con ello fuera del campo de la mera ate-
nuacin de responsabilidad.
(Continuacin nota 11)

un mal debieron formar parte del enunciado general de la respectiva eximente y no apa-
recer como un requisito de sta, en paridad con otros de naturaleza subordinada.
12) La legislacin extranjera tiene soluciones muy variadas para el exceso en la defensa.
Algunos cdigos no lo mencionan, otros, como el alemn (53) lo declaran causa de in-
culpabilidad y otros conceden al juez la facultad de disminuir o eliminar la pena, segn
los casos (articulo 33 del Cdigo Suizo).
15
El exceso puede presentarse tambin, y por causas m u y seme-

jantes, en el estado de necesidad, caso en el cual se traducir gene-
ralmente en la ausencia de la circunstancia 3. a del N. 7 del art. 10
del C. Penal, trayendo < como consecuencia la necesidad de aplicar
el art. 73 o el art. 11 N. 1, segn los casos.
En otras justificantes es posible tambin el exceso, aun cuando
muchas veces el ejercicio excesivo de un derecho o el cumplimiento
excesivo de un deber (N. 10 del art. 10 del C. Penal) podr conver-
tirse ms bien en la atenuante del N. 10 del art. 11, esto es, en obrar
por celo de la justicia.
El exceso en las causas de justificacin tiene por ello, muy fre-
cuentemente, una ndole subjetiva que nos llevar a relacionarlo
con otras circunstancias atenuantes del mismo carcter, en su opor-
tunidad (ver N. 369).
366. La ebriedad como atenuante
El C. Penal Espaol de 1848 contena una circunstancia atenuante especial des-

tinada a favorecer al que cometiere el hecho en estado de embriaguez, cuando sta
no fuera habitual o posterior al proyecto de cometer el delito, circunstancia que en
10 esencial se mantiene hasta hoy en la legislacin hispana. En su 8. a sesin, la Co-
misin Redactora del C. Penal Chileno acord, por mayora de votos, eliminar esa
atenuante en atencin a lo que dispona la Ley de 20 de octubre de 1831 sobre
embriaguez, a la dificultad de probar sta y finalmente, a las conveniencias nacio-
nales. Esta decisin, que parecera eliminar- completamente la ebriedad del plano
de las atenuantes, no ha podido ser suficiente para excluirla de una consideracin
como tal por la va del N. 1 del art. 11, en aquellos casos en que faltaron algunos
de los requisitos necesarios para que ella constituyera eximente. Recordemos aqu
las explicaciones contenidas en el N . 285 del Tomo i, de esta obra, mediante las
cuales concluimos que una ebriedad plena forzada o fortuita constituye eximente
de responsabilidad penal, y luego, por la va de la mera aplicacin de la voluntad
de la ley, habremos de concluir, que una ebriedad semiplena, capaz de obnubi-
lar la conciencia, ha de ser tenida como una circunstancia atenuante de responsa-
bilidad penal si es forzada o fortuita, en virtud de lo dispuesto en el N. 1 del art.
11 del C. Penal, en relacin con el N . 1, segunda parte, del art. 10 del mismo c-
digo. No basta, en efecto, un propsito definido de los redactores de la ley, exte-
riorizado en la eliminacin en nuestro cdigo de la atenuacin de embriaguez que
se contena en el cdigo usado como modelo, para descartar todo efecto aminoran-
te de responsabilidad a ese hecho, cuando l puede caer dentro de la aplicacin de
un precepto diverso que se mantuvo y que est en vigencia. Otra vez ms nos en-
contramos con una voluntad de los redactores que no concuerda con la voluntad
de la ley (Ver N. 98 y 285).
16
Mucho ms difcil es la solucin jurdica para los casos de ebriedad plena que
tiene el carcter de culpable o de intencional. Sera posible, en presencia de ella,
sostener que contndose con el requisito de privacin total de razn y faltando
la exigencia de que ello ocurra por causa independiente de la voluntad (ver N. 285),
correspondera aplicar el N . 1 del art. 11 del C. Penal? Estamos decididamente
por la negativa, porque en la segunda parte de la eximente del N. 1 del art. 10 no
cabe distinguir entre privacin de razn y causa independiente de la voluntad co-
mo cosas separables; el hecho es uno solo: privacin total de razn que provenga
de causa independiente de la voluntad. Ese nico hecho puede admitir divisin
en requisitos o grados desde un punto de vista moral o intelectual (por ello es que
hemos admitido atenuacin en caso de ebriedad semiplena), pero no puede ser
seccionado en dos hechos diversos. De otro modo se llegara al absurdo de consi-
derar tambin atenuante una ebriedad plena preordenada por concurrir el requisito
de la privacin total de razn y faltar el o t r o . . . Este absurdo prueba que no es
posible concebir como separables los trminos empleados por la ley; hay un solo
hecho, posible de ser graduado (mayor o menor privacin de razn), pero que no
puede ser cortado en la materialidad de las palabras de la ley 1 *.
La jurisprudencia chilena, influida por las actas de la Comisin Redactora,
se ha resistido a conceder valor de atenuante a la ebriedad en caso alguno 14 .
Los proyectos siguen criterios diversos. El de 1938 reconoce valor como ate-
nuante a la embriaguez fortuita; el de 1946 niega aplicacin a la eximente incom-
pleta en el caso del ebrio o intoxicado.
367. La excepcin del articulo 71
Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no con-

curran todos los requisitos que se exigen en el caso del N. 8 del art.
10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el
art. 490". Se consigna con ello una excepcin expresa a las reglas de
los arts. 11 N. 1 y 73, la que consiste en que, tratndose de la exi-
mente del N. 8 del art. 10 (caso fortuito), su presentacin incom-
pleta no la transforma en atenuante de responsabilidad, sino que
encauza el caso a su consideracin como cuasidelito.
13) Fuenzdida piensa que la segunda parte del N 1 del articulo 11 contiene dos requi-
sitos, con lo que llega a una conclusin que tenemos por equivocada en relacin con a
ebriedad, pues estima que cuando ella es plena y voluntaria, cabe declarar la atenuante
del N 1.
14) Sentencias de 31 de agosto de 1915 (Gaceta 1915, pg. 1.030) y 8 de abril de 1932
(Gaceta de 1932, ler. semestre, pg. 168) ambas de la Corte Suprema; de 27de abril de
1950 de la Corte de Concepcin (Gaceta de 1950, ler. semestre, pg. 423).
17
Sea, pues, que falte la debida diligencia, sea que el mal causado
no reconozca su origen en un mero accidente, el hecho habr de ser
juzgado conforme a la norma del art. 490 del C. Penal, que trata
de la penalidad aplicable a los cuasidelitos.
Es problema decidir si se mantendra la aplicacin del art. 490 en el caso de que el

hecho que se ejecuta con ocasin del cual se causa un mal delictuoso no fuera
lcito. Para resolverlo, normalmente es menester distinguir; si el hecho es ilcito
pero no delictuoso penalmente, podra subsistir el mandato legal que ordena te-
nerlo como cuasidelito; ai el hecho es delito en s, evidentemente en nada podra
alterar la responsabilidad que de l proviniera el que se lo realizara con diligencia
7 carecera de sentido hablar de que el mal que con ocasin de l sobrevenga, pu-
diere causarse por mero accidente. Todo esto ha de entenderse, no obstante, sin
perjuicio de lo que se expres en los N.* 316 y 323 del Tomo i, porque hay casos
en los que de una sola conducta humana provienen dos o ms resultados; bien po-
dra ocurrir que ya el primero bastara para caracterizar un hecho punible y que
el otro pudiera quedar en relacin de absoluta inculpabilidad (caso fortuito) o de
una relacin ms tenue de culpabilidad (mera culpa); para ellos podra producirse
una combinacin de reglas legales, de las cuales una de ellas fuera la del art. 71
referido al segundo resultado. Regiran entonces, como consecuencia parcial de la
aplicacin del precepto recin sealado, las reglas que dimos para los delitos pre-
terintencionales, en los cuales, segn vimos oportunamente, hay un hecho tpico,
antijurdico y doloso que es la base, al cual se agrega un resultado mayor ligado al
sujeto activo por relacin de culpa.
Otra cuestin que surge del art. 71 es la de establecer si siempre que falte al-
guno de los requisitos del art. 71 ser necesario sancionar penalmente el hecho
conforme a lo que previene el art. 490 del C. Penal, vale decir, si en tal caso es im-
perativa la pena como cuasidelito.
Antes que nada recordemos que el N . 8 del art. 10 contiene una causa de in-
culpabilidad y que, por consiguiente, supone una conducta tpica y antijurdica
realizada por sujeto imputable. Esa conducta se extiende a lo que la ley llama el
mal causado por mero accidente, el cual si fuera provocado dolosamente, dara
origen a responsabilidad delictual. En el caso de que se haya cometido el hecho
sin dolo y solamente con falta de la diligencia debida, no procede aplicar la exen-
cin del N . 8 sino observar lo dispuesto en el art. 490, lo cual es perfectamente
lgico, ya que se va a penar como cuasidelito un hecho tpico, antijurdico y cul-
poso. Ahora bien, el art. 490 no establece pena a ttulo de cuasidelito para todo
hecho que cometido por dolo constituira un delito, sino solamente para aqullos
en que media imprudencia temeraria y que constituiran precisamente un delito
contra las personas. A ello se agrega que en nuestra legislacin el cuasidelito se
pena en forma excepcional (ver N. 320). De todo esto resulta que la aplicacin
de la regla del art. 490 podr hacerse para aquellos hechos en que no concurran
todos los requisitos del N. 8 del art. 10 del C. Penal, solamente si se trata de casos
en que la ley chilena admite sancin penal para el hecho culposo. Por consiguiente
pese a la amplitud de sus trminos, el art. 71 debe ser entendido con esta restriccin'
18
368. La edad como atenuante
Una edad inferior a dieciocho aos reduce la pena del joven impu-
table que cometi delito. Sabemos que, de los menores de edad, son
inimputables los menores de diecisis (ver N. 290) y los mayores de
diecisis y menores de dieciocho a menos que conste que obraron con
discernimiento (ver N. 291). El menor de dieciocho y mayor de
diecisis que haya obrado con discernimiento es el favorecido por la
disposicin del primer inciso del art. 72 del C. Penal (modificado
por Ley N. 11.183), segn el cual, a dicho menor, no exento de res-
ponsabilidad penal, se le debe imponer la pena inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable.
Existe, pues, una atenuacin calificada para los imputables
menores de dieciocho aos, no obstante que la Ley N. 11.183 haya
derogado el N. 2 del art. 11 del C. Penal que se refera a la atenua-
cin por menor edad.
Esta atenuante es, en cierta forma, una especie de eximente
incompleta, porque favorece a quien ha alcanzado un mnimo des-
arrollo psquico para que se le pueda considerar sujeto apto para
un juicio de reproche, sin haber logrado, no obstante, una madurez
plena (ver N. 288). Carrara la justific porque "sobre la j u v e n t u d
las pasiones vehementes ejercen una coaccin psicolgica ms po-
tente".
i. El primitivo texto del Cdigo sealaba en el art. 11 como atenuante la circuns-

tancia de ser el culpable menor de dieciocho aos, y en el art. 72 prescriba que a
los menores respecto de los cuales proceda hacer declaracin sobre discernimiento
(mayores de 10 aos y menores de 16), si la declaracin resultaba afirmativa, se
impondra una pena discrecional, pero siempre inferior al mnimo de los sealados
por la ley para el delito en dos grados a lo menos; a los mayores de diecisis y me-
nores de dieciocho aos, la pena deba aplicarse rebajada en uno, dos o tres grados
del mnimo designado por la ley para el delito. La atenuante general de menor
edad del art. 11 resultaba as una especie de declaracin de principios cuyos efectos
quedaban ntegramente regulados por el art. 72.
La Ley N. 4.447 modific ambos preceptos, fijando en veinte aos la edad

hasta la cual habra lugar a atenuacin y disponiendo que la pena del mayor
de diecisis y menor de veinte aos respecto del cual se hubiere declarado su dis-
cernimiento, sera discrecional, pero siempre inferior en dos grados, por lo menos,
al mnimo de los sealados por la ley para el delito correspondiente.
n. Ya hemos expresado que la tendencia moderna respecto de los menores
que incurren en hechos delictuosos es someterlos a un tratamiento tutelar y edu-
19
cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento

y sin hacerlos objeto, jams, de sanciones punitivas, aunque sea con penas dismi-
nuidas (ver N . 289).
m. La edad senil ha sido considerada por algunos penalistas como una cir-
cunstancia que debera ser considerada para disminuir la responsabilidad del su-
jeto activo del delito. Es cierto que una edad avanzada se acompaa muchas veces
de un debilitamiento de los procesos psquicos, especialmente en razn de dete-
rioros provocados por la arteriesclerosis cerebral. Hay merma de la inteligencia,
prdida parcial de la memoria, menoscabo de la voluntad; y no es raro que se pre-
senten manifestaciones anormales en el campo sexual. Pero, por otra parte, se sostie-
ne que esas alteraciones seniles, cuando se presenten, pueden ser tenidas en cuenta
por la va de una eximente incompleta (art. U N. 1. del C. Penal) en relacin con
la causa de exencin del N . 1 del art. 10.
En lo que hay mayor acuerdo es que ciertas penas, excesivamente duras o
rigorosas, deben ser excluidas en la penalidad de los ancianos. Nuestra antigua
ley de 1883, sobre pena de azotes, hoy derogada, dispuso expresamente que ella
no se aplicara a los mayores de cincuenta aos.
El art. 12 N . 1 del Proyecto Chileno de 1946 considera circunstancia atenuan-
te de responsabilidad penal el hecho de ser el culpable mayor de setenta aos; esta
misma circunstancia se haba propuesto tambin a la Comisin Redactora del C.
Penal vigente, por uno de sus miembros, y fue desechada por no considerrsela
suficientemente fundada (sesin 122).
3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales
Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen

un factor comn, que consiste en la existencia de hechos capaces de
provocar una alteracin emocional intensa en el sujeto activo del
delito. Con ellas reconoce el legislador influencia aminorante a es-
tmulos externos que obran sobre el nimo de ese sujeto y que lo
llevan a la realizacin de un hecho punible que seguramente no se
habra producido sin su concurrencia. Se t r a t a , pues, de casos en
que el sujeto no procedi con voluntad libre y razonada, sino movido
por una influencia extraa que excit o arrastr su voluntad o que
disminuy en alto grado el poder de control de sus actos.
Hemos explicado ya, en el N. 287 del Tomo i, que el paroxis-
mo emotivo pasional, no exime de responsabilidad, como regla ge-
neral. Nos toca, ihora, examinar los efectos que l tiene como ate-
nuante de responsabilidad.
20
Carrara, trata del Impetu de los afectos como coaccin que se ejerce sobre la vo-
luntad, por la cual se precipita la determinacin criminosa y se olvidan con mayor
facilidad los obstculos de la ley prohibitiva. Distingue entre pasiones ciegas, que
son las excitadas por la representacin de un mal, que actan con vehemencia sobre
la voluntad, superando las resistencias de la razn, y las pasiones razonadoras, que
son las movidas por la representacin de un bien y que aguzan los clculos del ra-
ciocinio y dejan al hombre la plenitud del arbitrio. Pasiones ciegas son la ira, des-
pertada ante la representacin del mal sufrido, y el temor, que nace de la repre-
sentacin del mal que se va a sufrir; solamente ellas pueden tener eficacia de ami-
norar la imputacin, puesto que quitan a las determinaciones del hombre la calma
y el tiempo necesarios para reflexionar, dejando a la voluntad desarmada de la razn.
El amor, la amistad y los celos tendran el mismo efecto solamente en cuanto fue-
ran causa de ira o temor.
La psicologa moderna no mantiene ni los conceptos ni la clasificacin formu-
lada por el sumo Maestro de Pisa.
La emocin es un fenmeno afectivo caracterizado por una especial tonalidad
de sentir, provocado por percepciones, ideas o recuerdos, acompaado por alte-
raciones viscerales y somticas y que se expresa en gestos, actitudes u otras expre-
siones motoras, a veces muy intensas.
La emocin viene a ser una respuesta total del organismo humano a ciertos
estmulos muy intensos que actan sobre la esfera afectiva, y compromete al in-
dividuo en sus dimensiones psquica y somtica.
Dentro de la experiencia emocional es posible distinguir, segn su calidad,
entre emociones agradables y desagradables; segn su integracin, entre emocio-
nes simples y complejas, y segn su duracin, entre emociones puramente epis-
dicas y emociones algo ms duraderas. Por cierto que, segn su intensidad, pueden
darse emociones de mayor o menor fuerza en una gama muy amplia.
Cuando la emocin adquiere gran intensidad, se mantiene en forma ms o
menos duradera, se centra alrededor de un tema determinado y perturba al sujeto
en forma de impulsarlo con violencia a cierta actividad, se le da el nombre de pasin.
La pasin tiene, por consiguiente, las caractersticas de una emocin con tendencia
obsesiva y con impulsividad intensa.
Los juristas modernos no admiten que los efectos jurdicos de los trastornos
afectivos puedan ser preestablecidos conforme a nomenclaturas o clasificaciones
abstractas de tipo psicolgico. Cuando se trata de determinar o graduar responsa-
bilidades penales siempre ha de examinarse en particular el cuadro psquico del
sujeto determinado en el momento concreto de su conducta, porque muchas veces
sern las singularidades del caso las que podrn explicar un efecto jurdico de ate-
nuacin de responsabilidad de un estado afectivo que en otro no lo habra tenido.
Esta clase de hechos psquicos no tiene para el Derccho un valor en s misma sino
que lo adquiere en relacin con las circunstancias en que se presenta y los efectos
que en virtud de ellas produce en el agente.
El art. 62 del C. Penal de Italia seala como una de las atenuantes de respon-
sabilidad penal, el estado de ira determinado por la injusticia ajena, circunstancia
21
que se presenta como comprensiva de los N.* 1 3 y 4 de nuestro art. 11, P o que no
tiene la amplitud de su N.* 5.
Podra sentarse como una conclusin que fluye del contexto de

los arts. 10 y 11 del C. Penal, que los hechos sealados en las tres
circunstancias a que aludimos conjuntamente afectan a la voluntad
del sujeto activo del delito antes que a su aptitud de razonamiento.
Para afirmarlo nos fundamos en que el art. 10 N. 1 considera los
casos en que hay privacin total de razn y en que el N. 1 del art.
11 podra bastar para aqullos en que esa privacin no es plena (ver
N. 362). Adems, psicolgicamente, el efecto general de los hechos
consignados en esas tres circunstancias, es el de producir en el su-
jeto afectado por ellos un estado psquico que disminuye el poder
de las facultades de inhibicin y control que tiene normalmente sobre
sus tendencias instintivas y afectivas, permitiendo reacciones mo-
toras difcilmente dominables.
El legislador mira con benevolencia al que delinque dentro de
los casos comprendidos en las circunstancias 3.*, 4.* y 5. a del art. 11
del C. Penal, por estimar que aun cuando no sean bastantes para
excluir la responsabilidad, hacen fcilmente explicable el impulso
delictivo. En esos casos se pone de manifiesto debilidad para domi-
nar reacciones emotivas y pasionales que debieron ser controladas,
y no un desprecio consciente por el orden jurdico. Fcilmente se
encuentran en ellos indicios de una exigibilidad disminuida (ver
N. 328 en el Tomo i).
370.-La regla general del N 5
Aun cuando con ello se altere el orden del art. 11 del C. Penal, l-
gicamente corresponde estudiar primero la circunstancia 5.", que
tiene por atenuante "obrar por estmulos tan poderosos que natu-
ralmente hayan producido arrebato y obcecacin", pues ella tiene
un carcter muy amplio, a tal punto que bien pudiera estimarse que
incluye tambin los casos previstos en las circunstancias 3. a y 4.
El texto legal le confiere una naturaleza genrica indiscutible.
Siendo as, no debe extraar que su aplicacin sea subsidiaria a
las circunstancias especficas de dichos N . 0 , 3 y 4 del art. 11 y q u e si
un hecho cabe dentro de Jos trminos de cualquiera de las tres cir-
22
cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda

computar sino una sola atenuante, para lo cual lo correcto sera apli-
car la especial sobre la general 16 . Un nico hecho concurrente, no
puede dar origen, jurdicamente, sino a una nica causa de amino-
racin de responsabilidad, aun cuando quede comprendido por va-
rias de las circunstancias legalmente descritas.
Segn Pacheco, "desde la miseria o la indigencia, por una parte,
hasta los celos, la clera, la ira, por otra, todas las pasiones que nos
agitan caben y pueden entrar en este cuadro". Pero si bien en lo
cualitativo las palabras de la ley son muy comprensivas, puesto que
abarcan cualquier estmulo que pueda impulsar psquicamente al
ser humano, hay evidentes restricciones que tocan a lo cuantitativo
y que constituyen la exigencia de una entidad mnima de dicho es-
tmulo.
Es estmulo todo aquello que excita con viveza a la ejecucin

de un acto. El estmulo ha de ser, en consecuencia, un hecho o suceso
ajeno al proceso volitivo normal del sujeto; ha de tener objetividad,
en el sentido de que habr de ser una circunstancia que el sujeto
mire como extraa a su libertad de determinacin y que sienta que
lo impulsa, arrastrando su voluntad, a la ejecucin del hecho 18 .
Dicho estmulo necesita tener una potencia mnima cuya me-

dida ha sido fijada por el legislador considerando los efectos que ha
producido en el nimo del sujeto, pues debe ser " t a n poderoso que
naturalmente haya producido arrebato y obcecacin". Arrebato es
un estado emocional que se presenta como un acceso sbito e in-
tenso de prdida de control de los actos propios, como consecuencia,
especialmente, de la ira o de la indignacin. Obcecacin es una ofus-
cacin persistente de la razn, que priva del normal discernimiento
respecto de la conducta que se ha de seguir.
15) Sentencia de la Corte de Concepcin de 23 de octubre de 1944, publicada en Revista

de Derecho de Concepcin, ao 1944, vol. II, pg. 351.
16) Esto no significa negar en absoluto la posibilidad de admitir estmulos putativos, con
tal que existan apariencias que muevan el nimo del agente como si correspondieran a
una real causa excitante de sus reacciones motoras. En este sentido, las apariencias cons-
tituiran el estimulo de la naturaleza que el texto explica. Debe recordarse que l articu-
lo 59 del C. Penal de Italia expresamente rechaza a atenuacin de responsabilidad penal
si el agente cree por error que existe la atenuante y que, respectivamente, da la misma re-
gla respecto de las agravantes.
23
Ntese, a diferencia de lo que anotaremos al t r a t a r de las otras

atenuantes emocionales, que la ley no reclama simplemente que el
estmulo sea capaz de provocar esas turbaciones anmicas, sino que
exige claramente que las haya producido. De tal manera que en la
prctica se comprobar primeramente la existencia del arrebato y
obcecacin y luego habr de verificarse si ellos proceden de un es-
tmulo poderoso.
A todo lo anterior debe agregarse que el texto legal pide que
arrebato y obcecacin hayan sido producidos " n a t u r a l m e n t e " por
el estmulo de que se habla, esto es, que se trate de desarreglos psi-
colgicos que de manera regular y comn sucedan a tal estmulo.
Es ese adverbio el que contiene una nota que califica el vnculo que
ha de existir entre el estmulo y su consecuencia anmica.
i. El texto legal habla de "arrebato y obcecacin", utilizando conjuncin copula,

tiva para unir ambos trminos. Lo que hemos explicado nos evidencia que el arre-
bato y la obcecacin son alteraciones anmicas muy diversas, que raramente irn
juntas. H a y , pues, error en el uso de la conjuncin copulativa y el verdadero sen-
tido de la ley ha de hallarse en la concurrencia alternativa de la una o la otra. El
actual C. Penal espaol tiene corregida la conjuncin y dice "arrebato u obcecacin".
Lo mismo hace el Proyecto Chileno de 1946.
l i . Expresamos ya que el arrebato y la obcecacin debern estar presentes en

el nimo del sujeto para que la atenuacin opere. No cabe aplicar la circunstancia,
por ende, si hay discontinuidad entre esas turbaciones psicolgicas y la conducta
que se realiza, pues la ley no admite intervalo de tiempo entre la accin y aqullas.
Pero como esos estados pueden durar algn tiempo, especialmente la obcecacin
que puede prolongarse hasta por das, no hay inconveniente para admitir la ate-
nuante mientras ellos se mantengan. Tambin cabe considerar la repeticin de esos
estados que en algn caso podra sobrevenir, cuando la memoria y la imaginacin
hacen que el estmulo est presente psicolgicamente, no obstante haber cesado
el acontecimiento externo que lo desencaden.
m. Podemos observar que la disposicin no toma en cuenta el temperamento

individual del sujeto activo. Si ste es de temperamento arrebatado u obcecado,
no podr verse favorecido con la atenuante si un leve estmulo lo transtorna, por-
que la ley ha exigido que concurra un estmulo tan poderoso que "naturalmente"
produzca arrebato y obcecacin, esto es, que a cualquier persona que lo sufra haya
de provocarle regularmente tales estados. Todo esto no impide, por cierto, que por
la va de la aplicacin del N . 1 del art. 11, en relacin con el N. 1 del art. 10, pue-
dan estimarse como atenuante constituciones psquicas anormales que exhiban
como una caracterstica morbosa propia la falta de dominio sobre las reacciones
afectivas o instintivas.
24
iv El dao a la propiedad ajena que se cause para aliviar un estado de miseria

propia, en los casos en que no se enteren todos los requisitos del N. 7 del art. 10
del C. Pe nal, dar origen a una eximente incompleta. Corresponder, entonces,
r:
aplicar los arts. 73 y 11 N. 1, segn el caso, para disminuir la responsabilidad del

que delinqui. Pero habr otros casos en que la extrema indigencia pueda obrar
propiamente como estmulo poderoso que naturalmente produzca arrebato y ob-
cecacin. Es lo que ha ocurrido con madres desamparadas que, imposibilitadas
para alimentar a sus hijos y con la desesperacin propia de quien escucha impotente
el llanto de hambre de stos, los mata para luego atentar contra su propia vida;
la aplicacin del N. 5 que estudiamos, no puede ofrecer aqu duda alguna.
Un gran temor, capaz de perturbar el nimo del afectado, aun cuando no le
resulte plenamente insuperable a sus condiciones psquicas, deber ser considerado,
con ms propiedad, como eximente incompleta en virtud del N. 1 del art. 11, en
relacin con el N . 9 del art. 10 del C. Penal.
v. Uno de los problemas ms debatidos por comentaristas y jurisprudencia
en relacin con esta atenuante, es el de determinar si es necesaria la existencia de
mviles ticos en la alteracin psquica que presenta el agente. La cuestin se ha
promovido, concretamente, ante el caso del que da muerte a su concubina en el
arrebato que le sobreviene al sorprenderla en infidelidad, pues no han faltado opi-
niones que han negado la atenuacin para l, por estimar que la causa del arrebato
y obcecacin debe responder a mviles ticos. Pero sucede que el legislador no ci-
fra la atenuacin en la naturaleza de los mviles que guan al sujeto activo ni en
su calidad tica, ni impone una valoracin de ellos, sino que simplemente manda
que ante el hecho psquico de un arrebato u obcecacin, provocados naturalmente
por estmulos muy poderosos, sea reducida la responsabilidad del agente por haber
faltado en ste el control de sus actos de que se le supone capaz normalmente. Tan-
to da, pues, que la situacin que constituye el estmulo sea o no-ajustada a las exi-
gencias morales o jurdicas, si ella tiene la aptitud como para turbar al sujeto de
tal manera, que sus reacciones motoras no sean libres y razonadas, sino que estn
impulsadas por un mpetu emotivo desconectado de las inhibiciones normales 1 7 .
vi De ordinario la sorpresa es un factor que contribuye a hacer ms fuerte
sobre el nimo del sujeto, un estmulo turbatorio cualquiera. Cuando de manera
imprevista llega a conocerse un hecho que ha de despertar una reaccin emocional
considerable, el impacto psquico se recibe aumentado; en cambio, el que supone
o espera el suceso est ya con su nimo prevenido y tiene mejores posibilidades
de dominar la emocin que l pueda causarle. Suprimida actualmente la eximente
del N. 11 del art. 10 del C. Penal sobre homicidio o lesiones in rebus veneris, la
atenuante del N. 5 del art. 11 soporta toda la benignidad que el legislador penal
17) La Corte Suprema, en sentencias de 28 de agosto de 1936 (publicada en Gaceta 1936,

2o semestre, pg. 321) y de 14 de septiembre de 1951 (publicada en R. D. tomo XL VIII
secc. 4a, pg. 218) rechaza la atenuante cuando no procede de motivo justo. En cambio,
la Corte de La Serena, en fallo de 6 de agosto de 1942, acepta la atenuacin en favor del
amante que mata a su concubina infiel (reseada por Santiago Fuenzalida. articulo 11,
N 5, caso 31).
25
acuerda para esa figura (salvo casos excepcionales de prdida transitoria de razn,
segn se explic en el N . 287); es en ella, justamente, donde la sorpresa tiene una
primordial importancia, ya que no cabe admitir arrebato ni ofuscacin en el mando
que conoca de antiguo los deslices de su mujer.
vii. Maggiore afirma que la atenuante de mpetu pasional no es aplicable a
los delitos permanentes, pues el estado de trastorno emocional es incompatible
con la persistencia del delito. Ha de considerarse con reservas este parecer. Bajo
un impulso pasional violento puede iniciarse la comisin de un delito permanente;
el que vuelta la calma anmica cese el sujeto activo en ta actividad delictuosa, no
eliminara la responsabilidad por lo ya realizado, y a esta responsabilidad conven,
dr, manifiestamente, la atenuacin.
3 7 1 . - La atenuante de provocacin o amenaza inmediatamente precedente
La circunstancia tercera de! art. 11 del C. Penal seala que es ate-

nuante "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito".
Si la reaccin contra una agresin ilegtima da origen a una
causa de justificacin, en las condiciones previstas por l o s N . 0 , 4 , 5,
y 6 del art. 10 del C. Penal, la reaccin contra una mera provocacin
o amenaza conceptos que para el legislador necesariamente han de
envolver un significado m u y diverso del de agresin solamente
da lugar a una atenuacin de responsabilidad penal.
Los requisitos de esta circunstancia son los siguientes:

a) que existan una provocacin o una amenaza;
b) que ellas provengan del ofendido;
c) que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo; y
d) que hayan precedido inmediatamente a ese delito.
Ntese que la ley supone aqu que, concurriendo esos requisitos,

el sujeto activo ha debido actuar en un estado emocional de ira o
indignacin, pero no exige tal estado como requisito indispensable
para la atenuante.
Provocar significa irritar o estimular a otro con palabras u obras
para que se enoje. Quedan dentro de ese concepto las risas de burla,
los desaires, algunos gestos que causen molestia y otros hechos que
sealamos en el Nr. 221 del Tomo i. La provocacin siempre ser
menos que una agresin, porque desde el momento en que sta exis-
26
ta surgir el derecho de legtima defensa, que elimina la antijuricidad

de la conducta siempre que se reaccione con necesidad racional del
medio empleado (ver N." 215 y 218 del T o m o i). Generalmente la
provocacin no constituir en s misma un delito, aun cuando ex-
cepcin al mente pudiera serlo (por ejemplo, arts. 269, 494 N. 2,
495 N.* 3 y 4 y 496 N. 0 i 8 y 18 del C. Penal).
La equivocada tesis de P. Ortiz, desarrollada en la Cuarta Recreacin de su Curso

Breve de D. Penal Comn y Militar, que quiere asimilar la provocacin a la agre-
sin, dando a la primera el carcter de un ataque contra la libertad, fue refutada
en el N. 221 del T o m o i, con el que entendemos complementar este prrafo.
Consideramos infundada la distincin que hace Del Ro entre agresin y pro-
vocacin, incluyendo en la primera principalmente a los actos de ndole fsica y
reservando a la segunda los de carcter moral, porque si bien la provocacin se da
muy corrientemente mediante palabras, no hay inconveniente alguno para que la
constituyan hechos fsicos, como, por ejemplo, un empelln.
Fuensalida, citando a Ortoln, acoge una distincin entre agresin y provo-
cacin que no cabe en nuestra ley positiva, considerando que el que repele la pri-
mera, obra para evitarse un mal y por espritu de justicia, y el que acta a causa
de la segunda castiga un mal ya verificado y obra por pasin, resentimiento y ni-
mo de venganza. La reaccin ante la provocacin est diferenciada en nuestra ley
muy claramente de la reaccin vindicativa, como que de sta trata una circuns-
tancia diversa, la que tiene el N . 4. El que cede ante la provocacin obra ms a
impulsos de la ira que de la venganza.
Amenazar significa manifestar a otro el propsito de causarle

un mal. Las amenazas constituyen en s mismas un delito, conforme
a los arts. 296 a 298 del C. Penal, aun cuando el mal conminado no
sea en s mismo delictuoso (art. 297); por lo dems, sabemos que
una amenaza no importa una agresin actual o inminente que per-
mita legtima defensa (ver N. 219 en el Tomo i).
Ni la provocacin ni la amenaza necesitan ser graves para que
den origen a atenuacin de responsabilidad penal; basta con que sean
proporcionadas al delito en que incurre el que es vctima de ellas.
As, pues, una provocacin o amenaza leve ser bastante para atenuar
la responsabilidad por un delito leve, segn lo entendi la Comisin
Redactora del C. Penal (sesin 8. a ).
La precedencia inmediata de la provocacin o amenaza del ofen-
dido, al delito que en su contra comete el responsable que invoca la
atenuante, exigida por la ley como requisito de la atenuante, ex-
cluye todo tiempo intermedio o solucin de continuidad en el lapso
27
EDUARDO NOVO A MONREAL
entre el estmulo y la reaccin delictuosa; sta debe suceder a aqul

sin tardanza, a diferencia de lo que observaremos en la atenuante
que sigue.
3 7 2 . - La atenuante de vindicacin prxima de ofensa grave
Tambin es circunstancia atenuante, segn el N. 4 del art. 11, "la

de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos".
La vindicacin no es otra cosa que la venganza que se toma el
que ha sido objeto de un agravio. El legislador ha considerado con
indulgencia las reacciones vindicativas del ser humano, cuando con-
curren los otros requisitos que se van a sealar, por estimar que sola-
mente los hombres que tienen un gran dominio de s mismos logran
sustraerse a ellas y consiguen sobreponerse a la inclinacin de ob-
tener por s mismos la satisfaccin del agravio recibido.
Lo que se vindica ha de ser una ofensa, y este trmino no puede
entenderse en un sentido restricto de aquellas injurias que define
el art. 416 del C. Penal 1 8 , sino en la acepcin amplia de cualquier
dao, mal o agravio que se infiera a otro. Ello no es sino la conse-
cuencia necesaria de la finalidad de la atenuacin, que es mirar con
benevolencia al que cede a la tendencia de tomar venganza en con-
tra de quien ocasiona un mal cualquiera. Por cierto que frecuente-
mente ese mal ser constitutivo de delito.
La vindicacin ha de ser prxima, esto es, ha de transcurrir poco

tiempo entre la ofensa y la venganza que de ella se toma; solamente
cabe una breve dilacin entre ambas. Pacheco piensa que es prxima
incluso la vindicacin que demora dos das en producirse.
La ofensa tiene que ser grave, calificacin que, aunque vaga,

exterioriza la voluntad legislativa de no beneficiar con atenuante al
que reacciona contra agravios de poca importancia. Es la pruden-
cia del tribunal la que decidir en los casos particulares, desde que
la ley no ha credo conveniente establecer reglas rgidas.
18) Como equivocadamente lo hace Del Rio.
2S
Vctima de la ofensa ha podido ser no solamente el que la veng,

sino cualquiera de las personas ligadas a l por matrimonio o paren-
tesco, que la ley detalla.
La idea de que esta atenuante cabe plenamente en la que lleva
el N . 5 y que calificamos como la atenuante emocional genrica, ha
llevado a los redactores de los proyectos chilenos de 1938 y 1946 a
suprimirla por innecesaria 19 .
3 7 3 . - La conducta anterior irreprochable
Con el N. 6 del art. 11 del C. Penal se inicia una serie de atenuantes

que consisten en hechos ajenos a la conducta delictuosa misma. Son
las que llevan los nmeros 6 a 9 de la misma disposicin. Algunos
de esos hechos constitutivos de atenuantes son anteriores al delito,
como es el caso de la que vamos a tratar en este prrafo. Otros le
son posteriores, como ocurre con los tres casos que siguen. Ninguna
de ellas se contena en el Cdigo Penal Espaol de 1848, y sus fuentes
son el Cdigo Penal Austraco de 1803 y el C. Penal Espaol de 1822.
La circunstancia del N. 6 se presenta "si la conducta anterior
del delincuente ha sido.irreprochable".
Por conducta ha de entenderse aqu no la actitud corporal con-
creta de un hombre en un momento determinado, que fue el sentido
que dimos a la expresin en el Captulo iv de la Tercera P a r t e de
esta obra (Tomo i), sino la manera permanente de comportarse o
de dirigir su vida que ha tenido el sujeto.
Que la conducta haya sido irreprochable, significa que no pueda

encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista j u -
rdico ni desde el p u n t o de vista moral. La jurisprudencia ha insisti-
do en que no basta una conducta simplemente buena 20 , porque la
19) Pero al igual que ocurre con a atenuante delN 3 del articulo 11, en la del N 4, no
se necesita una turbacin del nimo; ella alcanza tambin al que framente procede a ven-
garse, En otro sentido, esta atenuante es ms limitada que la consignada en el N 5 del
articulo 11, pues tiene indicadas determinadamente las personas sobre quien debe re-
caer el agravio que constituye el estimulo del sujeto activo, cosa que no sucede en el N 5.
20) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de julio de 1912 (Gaceta de 1912 ler. semestre,
pg. 1.169), de 14 de enero de 1918 (Gaceta de 1918, pg. 143), de 22 de mayo de 1918
29
ley exige que sobre ella no recaiga mcula alguna. Por ello es que no
podra invocarla el que acostumbra a embriagarse y ni siquiera el
que estaba voluntariamente ebrio al cometer el delito 51 . Son tambin
incompatibles con ella el estado de concubinato o las relaciones adul-
t e r a s " y cierta clase de actividades moralmente desdorosas, como
la de regir una casa de tolerancia 18 .
Aun cuando la jurisprudencia no ha insistido en ello, nos parece
indudable que en la apreciacin de la irreprochabilidad de la con-
ducta deben considerarse factores como el ambiente en que vive el
individuo y su grado cultural. No se puede exigir lo mismo al indi-
viduo culto que acta en medios socialmente favorables, que al que
est sumido en la miseria y no ha logrado una educacin mnima;
por ello es que ciertas actitudes de ste que menoscabaran el con-
cepto sobre la calidad de la conducta si se advirtieran en aqul, de-
ben ser apreciadas con mayor indulgencia.
La ley exige una conducta irreprochable que sea anterior al
delito, sin fijar u n a duracin mnima o un plazo determinado en el
cual ella se haya presentado. Por consiguiente, la conducta irrepro-
chable debe haber existido durante toda la vida anterior del sujeto
activo* 4 . La jurisprudencia, salvo un caso excepcional corregido pron-
(Continuacin nota 201

(Gaceta de 1918, pg. 451) y de 10 de mayo de 1919 (Gaceta de 1919, ler. semestre,
pg. 407).
21) Sentencias de la Corte Suprema de 12 de enero de 1912 (Gaceta 1912, ler. semestre,
pg. 7), de 31 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pg. 1.030), de8 de octubre de 1917
(Gaceta de 1917, 2o semestre, pg, 564), de 5 de diciembre de 1917 (Gaceta de 1917,
2o semestre, pg. 617) y de 11 de septiembre de 1922 (Gaceta de 1922, 2o semestre,
pg. 491).
22) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913 (Gaceta de 1913, pg.

2,862), de 13 de enero de 1921 (Gaceta de 1921, ler. semestre, pg. 545) y de 28 de
agosto de 1936 (Gaceta de 1936, 2o semestre, pg. 321). En contra, sentencias de la Cor-
te de Concepcin de 17 de septiembre de 1959 (R. D. tomo L VIII, secc. 4 pg. 89) y de
la Corte de Oliln, de 17 de septiembre de 1960 (Rev. C. P., tomo XX, pg. 113).
23) Sentencia de la Corte de Talca de 14 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pg: 1.210).
24) Por esta razn, se ha estimado insuficiente prueba de la atenuante, la que proviene de
testigos que han conocido al delincuente solamente una pequea parte de su vida. Ver
sentencias de la Corte de La Serena de 29 de agosto de 1945 (Rev. C. P. tomo IX, pg.
73) y 17 de noviembre de 1945 (Repertorio de Fuenzalida, M> 58 del articulo 11 N 6).
30
tamente por tribunal superior", ha resuelto que aunque hayan trans-

currido los plazos de prescripcin de la pena, un delito cometido hace
muchos aos obsta a que pueda considerarse la atenuante 2 8 . Debe
distinguirse muy claramente en estos casos entre la ausencia del
demrito, por no poderse apreciar la agravante de reincidencia en
razn del tiempo transcurrido desde el delito anterior (ver N. 405),
y la presencia de un mrito positivo, que p a r a la ley est constituido
nicamente por una conducta anterior que no merezca el menor
reproche, en virtud del cual puede tenerse por disminuida la res-
ponsabilidad penal del delincuente.
Mediante esta circunstancia atenuante se abre paso, en cierta

medida, la consideracin de la personalidad del sujeto en nuestra
ley positiva, conforme a criterios propugnados por penalistas mo-
dernos (ver N. 264 del Tomo i). Otros han encontrado en ella una
implcita admisin de una falta de peligrosidad (Del Ro).
Desafortunadamente, los tribunales chilenos han desvirtuado

totalmente el sentido de esta atenuante y la aplican, uniformemente,
a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara
conducta antisocial.
La atenuante por irreprochable conducta anterior al delito no se contemplaba

en el C. Penal Espaol que sirvi de principal modelo al nuestro, sino que fue to.
mada del art. 39 N . 2 del Cdigo de Austria. Su valor jurdico para disminuir la
responsabilidad penal de un delincuente o para mejorar su situacin en la aplicacin
de la pena correspondiente es tan discutible en el campo doctrinal, que los miembros
del Tribunal Supremo de Espaa, aplicando el N . 8 del art. 9 (hoy N . 10 del
art. 9) del cdigo de esa nacin, que les permite dar carcter atenuante a "cual-
quier otra circunstancia de igual entidad y anloga a las anteriores", se han negado
a tenerla como tal 1 7 . No es tampoco una atenuante frecuente en la legislacin pe-
25) Fallo del Ministro seor Oro Solazar de 25 de abril de 1945 (Gaceta de 1946, ler. se-
mestre, pg. 251, considerandos 33 y 34).
26) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de octubre de 1916 (Gaceta de 1916, 2o semes-

tre, pg. 527) y de 6 de mayo de 1929 (Gaceta de 1929, ler. semestre, pg. 323) y de 13
de octubre de 1959 (publicada en R. D., tomo L VI, secc. 4a, pg. 236) y de la Corte de
Santiago de 10 de enero de 1946 (Gaceta 1946, ler. semestre, pg. 267) y de 3 de sep-
tiembre de 1946 (Gaceta 1946, 29 semestre, pg. 428).
27) Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, de Rodrguez Navarro, tomo I,

pg. 1.306.
31
nal extranjera. Fue seguramente la recomendacin de Pacheco para introducirla

que pes en el nimo de la Comisin Redactora.
Para rechazar su valor como atenuante podra sealarse, en el plano de la teo-
ra penal, el argumento de que a un individuo que en todo momento ha podido
observar una conducta intachable en lo cual habrn influido, de seguro, circuns-
tancias muy favorables de ambiente y de cultura se le puede exigir, con mayor
vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el cam.
po de la transgresin jurdica. Ntese que el hecho que constituye la atenuante no
modifica en nada los lementos que determinan la responsabilidad penal, como ocu-
rre con otras circunstancias de atenuacin que tienen el efecto de afectar la razn o
la voluntad, de manera que correspondera aplicarla tambin al que framente se
resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces su comportamiento no
haba merecido reproche alguno. No le falta razn, pues, a Alejandro Fuensalida,
cuando critica airadamente esta atenuante.
La forma cmo nuestros tribunales han aplicado hasta ahora tan debatida
atenuante, ha sido en extremo criticable. Se la tiene por establecida aun sin que
existan antecedentes serios que la abonen, dando fe absoluta a informaciones tes-
timoniales de favor y rutinarias. Hasta el mismo legislador ha perdido de vista el
verdadero significado de la atenuante y ha permitido que ella pueda ser acreditada
sin ninguna garanta procesal (art. 51, inciso final del C. Proc. Penal modificado
por la Ley N . 7.836 de 1944). Con este procedimiento a nadie podra extraar
que en Chile se reconozca esta atenuante casi en favor de todo delincuente y como
una regla general, desde que a nadie faltan dos personas de buena voluntad que se
presten a ensalzar sus condiciones morales. Solamente cuando el individuo es rein-
cidente o cuando accidentalmente brotan del proceso antecedentes que permitan
conocer hechos inmorales graves que afecten al reo, se le llega a negar la atenuacin.
De este modo, una circunstancia que el legislador estableci como premio al
que tena un mrito efectivo que exhibir, ha llegado a transformarse en el obligado
beneficio que favorece a todo ciudadano no convicto de una conducta vituperable.
La aplicacin de esta circunstancia atenuante de responsabilidad penal ha
originado problema cuando se trata de aplicarla a individuo que es juzgado por
delitos reiterados. Puede favorecer la atenuante a todos los sucesivos delitos co-
metidos; o el primer delito es bice para que ella pueda ser aplicada a los siguientes
que perpetr el mismo imputado? Hay fallos que estiman que el hecho de que el
reo pruebe una irreprochable conducta anterior al primer delito, permite que se
acoja la atenuante respecto de todos los delitos sucesivos sometidos a juzgamiento".
Sin embargo, no nos cabe duda que otra ha de ser la solucin correcta dentro de la
ley. La responsabilidad penal es un efecto de la comisin de cada delito y es ella
la que va a ser aminorada por la respectiva circunstancia atenuante. Si el reo pudo
28) Sentencias de la Corte de Talca de 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta

mismo ao, 2o sem estre, pg. 273 y de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 195 7, pu-
blicada en R. D., tomo LIV, secc. 4a, pg. 493. En la nota 1 de a pg. 236 de la sec 'c. 4"
del tomo L VI de la R. D. aparece abundante jurisprudencia sobre la atenuante del A"3 6
del articulo 11.
32
quedar beneficiado con ella por lo que se refiere a la responsabilidad proveniente

del primero de los delitos que cometi, obvio es que no pudo gozarla en los delitos
siguientes, desde que su condicin de delincuente por aquel delito obstaba en stos
a que pudiera estimrsele como sujeto de irreprochable conducta anterior a ellos.
El argumento de que la pena por delitos reiterados puede ser una sola, si se aplica
lo dispuesto en el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, en nada altera esta con-
clusin, porque aunque se aplique una pena nica, ella se impone para sancionar las
varias responsabilidades que deben esclarecerse separadamente. Sostener que el
reo no puede ser tenido como delincuente mientras una sentencia firme no lo de-
clare tal, es olvidar que justamente en la sentencia en que se promueva cuestin
de esta especie habr de decidirse si el sujeto tuvo o no responsabilidad penal, bien
que atenuada, en el primer delito; si la tuvo, su conducta que precedi a los delitos
siguientes no tenia el carcter de irreprochable y esto queda resuelto en el mismo
fallo en que se le juzga por estos ltimos delitos.
374. La reparacin con celo del mal causado
Si el delincuente " h a procurado con celo reparar el mal causado o

impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias", se da la circuns-
tancia atenuante prevista en el N. 7 del art. 11 del C. Penal.
Esta disposicin aprecia como nota favorable para el delincuente

una actitud suya posterior al delito que evidencia un arrepentimien-
to de su parte. Pero, aun cuando es el arrepentimiento post factum
el principal fundamento de la atenuante, no podra desconocerse
tambin en ella un propsito prctico del legislador: alentar y esti-
mular todo aquello que signifique detener, paliar o reparar la lesin
del bien jurdico que le interesa proteger y que fue vulnerado por el
delito, mediante la promesa de un tratamiento ms suave al que lo
realice.
La ley no exige que se logre por el delincuente la reparacin

completa del mal causado; le basta que el sujeto la busque con so-
licitud y preocupacin autnticas. Si el delito es de aquellos que,
aparte de la lesin jurdica misma traen consigo otros efectos perju-
diciales posteriores, ser menester que el delincuente haga un es-
fuerzo diligente para evitar esos efectos o consecuencias perniciosos.
Tampoco seal la ley en el texto la necesidad de un mvil de-

terminado que anime al delincuente; lo que s reclama es que su ac-
tividad reparatoria o de propsito reparatorio sea desarrollada con
celo, esto es, con un impulso ntimo que lo mueva, sincera y deci-
33
didamente, a conseguir la mayor reparacin posible. Esto envuelve

tambin que el responsable acte espontneamente, sin presin ajena.
H a y quienes creen indispensable que la actividad del sujeto se
produzca antes del juicio criminal (Labatut), pero nuestro legisla-
dor, a diferencia del legislador espaol e italiano, no puso una exi-
gencia de esta ndole. En cambio, s ha sealado el legislador chileno
que la actividad atenuatoria ha de provenir del mismo delincuente
y no de un tercero.
i. Este N . 7 del art. 11 fue transcrito literalmente de N . 7 del art. 39 del antiguo
Cdigo Penal de Austria. El Cdigo Espaol de 1848 no contena disposicin al-
guna semejante, pero con posterioridad se le agreg una (actual N. 9 del art. 9)
que considera una atenuante para el que repara o disminuye los efectos del delito
o da satisfaccin al ofendido, siempre que lo haga "por impulsos de arrepentimiento
espontneo" y "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial". Tambin
el art. 62 del C. Penal de Italia exige que la reparacin o el esfuerzo para reparar,
se produzcan antes del juicio.
i i . La atenuante que nos ocupa est vinculada a varios otros preceptos del C.
Penal.
El art. 69 dispone que dentro de los lmites de cada grado el tribunal determi-
nar la cuanta de la pena, aparte de la consideracin de las atenuantes y agravantes
que concurran, segn la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Indudablemente lo que la ley manda tomar en cuenta en dicho art. 69 es la exten-
sin objetiva del mal, porque si ese mal se ha reducido gracias a los esfuerzos pos-
teriores del mismo delincuente, lo que cabe es considerar la concurrencia de la ate-
nuante del N . 7 del art. 11.
En el art. 235 del C. Penal se establece una penalidad inferior a la prevista

en el art. 233 para el empleado pblico que malversa caudales pblicos o de parti-
culares, cuando se produce reintegro de ellos. Ese reintegro es, naturalmente, pos-
terior a la aplicacin de los caudales a usos propios o ajenos, pero no puede ser con-
fundido con la situacin prevista en el N. 7 del art. 11 porque, como en su oportu-
nidad se ver, el tipo del art. 235 supone un apoderamiento de caudales o efectos
con nimo de devolverlos. El reintegro no es, entonces, otra cosa que el cumpli-
miento de ese propsito que el delincuente alentaba ya en el momento de la ac-
cin y difiere absolutamente de lo que contempla la atenuante en estudio.
El art. 369 del C. Penal prev una reparacin posterior al delito que tiene un
efecto de mayor eficacia que una mera atenuante, pues extingue la responsabilidad
penal del autor de violacin, estupro y rapto; es la que consiste en el matrimonio
con la ofendida.
En el inciso final del art. 456 bis, agregado al C. Penal por la Ley N. 11.625,
se contiene una disposicin aclaratoria del N. 7 del art. 11, innecesaria porque el
texto es suficientemente claro, en la que se expresa que en los delitos de hurto y
robo no constituye la atenuante la mera restitucin a la vctima de las especies
34
robadas o hurtadas y que, en todo caso, el juez deber considerar, especificada,

la justificacin del celo con que el delincuente haya obrado.
i i i . Existe copiosa jurisprudencia en torno a esta circunstancia atenuante.

No la constituye el hecho de revelar el delincuente el lugar en que estn las cosas
sustradas, al ser interrogado por la polica 79 ; ni el ofrecimiento de reparacin como
medio de evitar una denuncia judicial 8 0 ; ni el ofrecimiento de reparacin no espon>
tneo en el que se protesta no haber cometido delito, desde que no se exterioriza
arrepentimiento 81 ; ni una proposicin de matrimonio que la violada no acept 82 .
No puede acogerse la atenuante en favor del que devuelve lo estafado en virtud
de exigencia del tribunal, que orden embargo de los bienes 88 ; ni cuando el pago
se hace por un tercero que estaba constituido como fiador del reo 8 4 ; ni cuando se
devuelve una parte pero se contina sustrayendo fondos al ofendido 8 *; ni cuando
falta un propsito eficaz de auxilio y reparacin efectivos 3 9 . Repetidamente se ha
fallado que no concurre la atenuante en favor del que gir dolosamente un cheque
y consign su valor como manera de cumplir una exigencia indispensable para lo-
29) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1951, publicada en R. D., to-

mo XL VIII, secc. 40, pg. 307.
30) Corte de Concepcin, sentencia de 20 de julio de 1914, publicada en Gaceta mismo

ao, pg. 1.168.
31) Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de julio de 1932, publicada en Gaceta de 1932.

2o semestre, pg. 280.
32) Sentencia de la Corte de Iquique, de 21 de noviembre de 1940, publicada en Gaceta

de 1940,2o semestre, pg. 316.
33) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913, publicada en Gaceta del

mismo ao, pg. 2.862.
34) Sentencias de la Corte de Santiago, de 2 de junio de 1932 y de la Corte de Iquique,

de 25 de octubre de 1943, ambas publicadas en Jurisprudencia al Da, tomos de 1932 y
de 1944, pgs. 362 y 441 respectivamente; de la Corte Suprema de 26 de diciembre de
1948, publicadas en Gaceta de 1948, 2o semestre, pg. 383 y de 15 de octubre de 1930,
publicada en Gaceta de 1930, 2o semestre, pg. 311. Un desafortunado fallo que susten-
ta la teas contraria se encuentra en la Gaceta de 1934, 2o semestre, pg. 355y es dla
Corte de Santiago.
35) Sentencia de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1947, publicada en la Gaceta

de 1947, 2o semestre, pg. 244.
36) Sentencias de la Corte de Santiago, de 5 de noviembre de 1935, publicada en Rev. C.

P tomo I, pg. 705 y de la Corte de Temuco de 25 de junio de 1963, publicada en R. D.,
tomo 60. secc. 4a, pg. 290.
35
grar su libertad provisional 87 . En cambio, procede acoger la atenuante en el caso

del que prest falso testimonio y luego rectific su dicho 8 8 y del que hiri mortal-
mente y en seguida tom todas las medidas para proporcionar pronta atencin
mdica al herido 89 .
En fallo de 13 de agosto de 1965 (contra S. Benaveirte) la Corte Suprema ha
reiterado que no exige la ley una reparacin efectiva y completa, sino que basta la
inequvoca y diligente preocupacin por aminorar el mal causado.
375. La entrega voluntaria a la justicia
El art. 11 del C. Penal consigna como octava circunstancia atenuante,

la situacin del que "pudiendo eludir la accin de la justicia por me-
dio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito".
Es otra actitud del delincuente, posterior al delito, que el legislador
mira con benevolencia en razn del voluntario sometimiento al orden
jurdico, y particularmente al rgimen sancionatorio penal que es
su expresin ms severa. Se produce en este caso, por parte del su-
j e t o activo, una manifestacin clara de su voluntad de soportar to-
das las consecuencias que la ley tiene previstas para sus infractores,
lo que envuelve arrepentimiento por el delito o respeto por las nor-
mas jurdicas 4 0 . No han de descartarse, adems, posibles finalidades
prcticas que el legislador buscara, al menos en forma secundaria,
como instar al delincuente a un comportamiento que facilita y acelera
la aplicacin de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones di-
fciles.
El requisito bsico de la atenuante es que el delincuente se de-
nuncie y confiese su delito; ambas cosas conjuntamente.
37) Corte Suprema, fallo de 30 de diciembre de 1949, publicado en Gaceta de 1949, 2o

semestre, pg. 350 y Corte de Concepcin, sentencias de 4 de agosto de 1952 y de 30 de
diciembre de 1952, publicadas en R. D tomos 49 y 50, secc. 4a , pgs. 296 y 72 res-
pectivamente.
38) Sentencias de Corte de Concepcin, publicada en Gaceta de 1881, pg. 2.422, de la

misma Corte de 3 de septiembre de 1940, publicada en Gaceta de 1940, 2o semestre,
pg. 646 y de la Corte de Chaln de 20 de agosto de 1942, publicada en Gaceta de 1942,
39) Corte de Concepcin, fallo de 12 de abril de 1940, publicado en Gaceta de 1940,

ler. semestre, pg. 459.
40) Nos parece extremada la posicin de Fuenzalida, quien cree que la entrega voluntaria
puede exteriorizar un desprecio del delincuente por el castigo. Sin ser ello imposible,
puede pensarse que ser de muy rara ocurrencia.
36
Denunciarse significa aqu entregarse voluntariamente a la

autoridad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el
tribunal la participacin culpable tenida en el hecho ilcito que lo
constituye.
Pero, aparte de ello, es menester que la entrega voluntaria y la
confesin se produzcan en condiciones en que al reo le hubiera sido
posible eludir la accin de la justicia por medio de la fuga o su ocul-
tamiento. Se requiere una renuncia a u n a fuga posible o a una elu-
sin posible de la justicia criminal, para que la actividad de denun-
ciarse y confesar el delito adquieran el valor de atenuante.
Esta atenuante fue tomada del art. 39 N . 8 del C. Penal austraco y la circunstan-
cia 6. del art. 107 del C. Penal Espaol de 1822. El C. Penal Espaol de 1848 no
la contenia, pero, posteriormente se incluy en el N . 9 de su art. 9 la confesin de
la infraccin a la autoridad, siempre que ella fuera antes de conocer la apertura del
procedimiento judicial y por impulso de arrepentimiento espontneo.
La expresin "se ha denunciado", (sich selbst angegeben) ha dado origen a hon-
das vacilaciones en la jurisprudencia. Como en su sentido natural "denunciar"
significa dar aviso o noticia de algo, especialmente de un mal o de un delito y como
el art. 82 del C. de Procedimiento Penal explica que denunciar un delito es poner
en conocimiento de la justicia o de sus agentes el hecho que lo constituye y, por lo
regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen para informar al
tribunal a fin de que proceda a la instruccin del respectivo proceso, algunas sen-
tencias han credo que solamente puede acogerse la atenuante cuando todava no se
ha iniciado proceso y el delincuente da al tribunal la primera noticia de lo ocurrido 41 .
Con esta interpretacin, las circunstancias de existir ya juicio criminal, de conocerse
o sospecharse el nombre del delincuente por denuncia de otro o de existir en su con-
tra orden de detencin pendiente, excluiran totalmente la aplicacin del art. 11
N. 8.
No es sa la interpretacin correcta. Denunciar no est empleado por la ley
en su sentido corriente ni tampoco en el jurdico. Ms an, no vacilaramos en ca-
lificar a ese trmino como una expresin oscura de la ley, que debe ser entendida
conforme a su intencin o espritu. En efecto, si denunciarse significara aqu dar
noticia al tribunal del delito que se ha cometido, sera necesario que la noticia se
diera por el delincuente sealndose l mismo como responsable de l, puesto que
la ley le pide que se denuncie; con ello estara de ms la exigencia copulativa de la
confesin del delito, implicada ya en esa autodelacin. Adems, ordinariamente
no se explicara que la ley requiriera que pudiera eludir la accin de la justicia un
sujeto que era completamente ignorado por sta, que aun no se haba puesto en
movimiento. Sentencias ms recientes encaminan en este sentido la aplicacin de
41) Sentencias de la Corte de Concepcin de 28 de octubre de 1915 (Gaceta de 1915,

pg. 1.611) y de a Corte de Temuco de 12 de marzo de 1964 (R. D., tomo 61, secc.
40. pg. 12).
37
la atenuante 4 2 . El Proyecto de 1946 prescinde de esta interpretacin y exige que el

delincuente "denuncie el hecho", con lo cual da al vocablo denunciar su sentido
jurdico.
Otra cuestin se ha originado con la exigencia de que el delincuente confiese
su delito. La Corte Suprema ha estimado que esa confesin no slo debe comprender
la ejecucin material del hecho, sino tambin una participacin culpable 4 3 , io
que es razonable si se considera primeramente el fundamento del precepto que se
examina, que quiere favorecer al sumiso a Ja sancin penal y en segundo lugar
que la ley pide confesin del "delito" y no solamente del hecho. Si el reo alega no
haber tenido participacin culpable (por falta de dolo o de culpa) y queda estable-
cido que ello no es verdad, no cabe beneficiarlo con una atenuante contemplada
para delincuentes que han allanado la aplicacin de la pena correspondiente. Por
esta misma razn impugnamos los fallos que declaran concurrir la atenuante en
beneficio del que reconoci su intervencin material en el hecho punible, pero ale-
gando causas de justificacin o excusa que realmente no existan ni poda el reo
considerar existentes 4 4 .
3 7 6 . - La confesin espontnea
"Si del proceso no resulta contra el reo otro antecedente que su es-
pontnea confesin", surge en su favor la circunstancia atenuante
de responsabilidad prevista como la novena del art. 11 del C. Penal.
Con ello la ley considera, otra vez ms, un hecho posterior al delito
como apto para disminuir la responsabilidad penal.
El legislador ha querido mostrarse indulgente con el individuo
que habra eludido la sancin penal que le corresponda de no haber
confesado voluntariamente. El propsito manifestado con esa con-
fesin, de someterse a la aplicacin de la ley punitiva, es lo que de-
cide el tratamiento ms favorable; pero ello no significa desconocer
la finalidad utilitaria que el precepto tambin trasluce: fomentar la
confesin dentro de procesos que a falta de ella terminaran sin la
condena que corresponde.
42) Sentencias de la Corte de Santiago de 12 de agosto de 1951 (R. D., tomo 48, secc.
40, pg. 235) y de 27de abril de 1953 (R. D., tomo 50, secc. 4a, pg. 196).
43) Sentencias de la Corte Suprema de 26 de octubre de 1951 y de 15 de noviembre de

1951, publicadas enR.D., tomo 48, secc. 4a, pgs. 259y 273.
44) Sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 1939, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, ler. semestre, pg. 290 y de la Corte de Oiilln, de 30 de marzo de 1942, pu-
blicada en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 297.
38
La confesin que constituye el ncleo de esta atenuante, debe

producirse generalmente durante el proceso criminal instaurado para
la investigacin del hecho. Ella no puede dar origen a esta atenuante
si ya fue considerada como requisito integrante de la que considera
el art. 11 en su circunstancia 8., porque, como lo hemos dicho, un
mismo hecho no puede servir para f u n d a m e n t a r dos o ms atenuantes.
Es espontnea la confesin que el sujeto presta de manera libre
y voluntaria, por propia resolucin; por eso, no tiene tal carcter la
que es consecuencia de que l se sienta cercado y sin salida ante las
investigaciones que se p r a c t i c a n " .
Fuera de la confesin del delincuente no ha de existir en el pro-
ceso ningn otro antecedente que sirva para apoyar un cargo contra
l. No tolera el precepto que haya algunos medios de prueba en su
contra, aunque insuficientes para condenarlo; porque si tales pro-
banzas concurren no podr acogerse la circunstancia atenuante 4 '.
Tampoco admite que haya indicios o antecedentes no vlidos legal-
mente como medios de prueba, si de ellos puede arrancar un cargo.
Justamente, para puntualizar que la atenuante queda reducida "al
nico caso en que la confesin sea tan espontnea que sin ella no
habra habido medio de hacer cargo alguno al reo", es que la Comi-
sin Redactora us la palabra "antecedente" en lugar de " p r u e b a "
(sesin 168).
Esta circunstancia atenuante no exista en la legislacin penal espaola vigente a

la poca de preparacin y dictacin de nuestro cdigo. Aunque en el acta de la se-
sin 8.* la Comisin Redactora deja constancra de que con ella conserva la atenuante
prevista en el art. 39 N. 8 del Cdigo de Austria, la referencia es equivocada, por-
que esa atenuante es el antecedente de la 8.* del art. 11 del Cdigo Chileno y no de
ia presente. El verdadero origen de la circunstancia en estudio parece encontrarse
en la que lleva el N. 6 en el art. 107 del C. Penal Espaol de 1822.
Puede promoverse en esta circunstancia la misma cuestin que planteamos
al tratar de la atenuante precedente, esto es, si la confesin requerida por la ley
45) Por eso no permitirn la atenuacin las confesiones que sean resultado de un careo
en que el sujeto se vio psicolgicamente forzado a reconocer el delito o que se presten
cuando el delincuente sabe que pronto la justicia va a poderlo convencer de responsabili-
dad.
46) En cambio, el Proyecto chileno de 1946 estim que si no haba otros medios de
prueba suficientes para probar su participacin en el hecho, la confesin deba tenerse
como circunstancia atenuante (articulo 12 N 7 del Proyecto).
39
ha de ser una confesin de participacin culpable en el delito, o si basta que se re-

conozca una intervencin material en el hecho, aunque se invoquen causas de jus-
tificacin o excusas de responsabilidad o se alegue falta de culpa o de dolo. La so-
lucin de este problema es ms difcil en este precepto y no nos atreveramos a afir-
marnos en la primera alternativa sin mayor examen. Porque si bien el precepto
hace mencin de una confesin que sea un antecedente "contra el reo", una confe-
sin calificada puede ser dividida frecuentemente para desechar las excusas y rete-
ner solamente su valor de prueba en contra del reo (art. 482 del C. de Procedimiento
Penal). Mas, por otra parte, la finalidad de la disposicin es favorecer al sumiso a
la ley y median en favor de aquella alternativa razones parecidas a las que seala-
mos en el prrafo anterior, y esto, en la duda, podra decidir la cuestin.
La falta de otro antecedente en contra del reo no desaparece por el hecho de

que una vez producida la confesin y en virtud de los datos que ella arroja, se pro-
duzcan ^n el proceso antecedentes que no habran brotado sin esa confesin. Por
esto es que si el ladrn en contra del cual no hay cargo alguno, confiesa haber sus-
trado la cosa y haberla vendido a un tercero enteramente ignorado, la declaracin
de este tercero no enervar la atenuante 4 7 . Para mayor claridad, el Proyecto chi-
leno de 1938 lo ha explicado as.
Se ha acogido la atenuante en favor del reo confeso que despus se retract,

si la retractacin se desestim en definitiva, en fallo que puede ajustarse a la letra
de la ley, pero no a su espritu 48 .
Los tribunales muchas veces ligan la espontaneidad de la confesin con la

existencia de otros antecedentes que puedan existir en su contra, declarando que
aqulla no concurre cuando stos existen 4 9 . Se ha llegado a afirmar que no es es-
pontnea una confesin que se presta cuando el imputado est detenido y es lla-
mado a prestar declaracin ante el tribunal, por no haberse producido de personal
iniciativa'. Tan restricta interpretacin envuelve el peligro de confundir la 9.*
atenuante con la 8.*
47) Sentencia de la Corte de Concepcin de 13 de marzo de 1944, publicada en Gaceta

del mismo ao, ler. semestre, pg. 250 (con voto en contra). En sentido contrario, la
sentencia que se cita en a nota 49.
48) Sentencia de la Corte de La Serena de 3 de junio de 1942, mencionada por Santiago

Fuenzalida como caso 4 del articulo 11 N 9.
49) Sentencia de la Corte de Iquique de 30 de agosto de 1958, publicada en R. D. tomo

LV, secc. 4", pg. 135.
50) Sentencia de la Corte de Talca de 2 de septiembre de 1942, publicada en Rev. C. P

tomo VI, pg. 346.
40
3 7 7 . - El celo de la justicia
Finalmente, la dcima y ltima circunstancia atenuante del art. 11

es "el haber obrado por celo de la justicia".
Mediante esta circunstancia nuestro legislador abre paso en

forma muy restringida a la consideracin del mvil con positivo va-
lor social, jurdico o tico, que otras legislaciones contemplan en
forma muy amplia 6 1 (ver N. 264 en el Tomo i), estimando que cuan-
do impulsa al delincuente un mvil generalmente aprobado por la
conciencia tica o jurdica de un pueblo, disminuye la peligrosidad
del delincuente y es menor la alarma social producida por el delito,
lo que explica que el legislador mire el hecho con benevolencia.
Nuestra ley se limita a atenuar la responsabilidad del que obr

por fervor hacia el Derecho y las normas de conducta que de l flu-
yen. No es necesario que el sujeto acte en estado emocional de exal-
tacin, porque la ley no lo exige; la atenuante operar aunque obre
serenamente.
Difcil es concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la

justicia llegue a quebrantar las ms importantes normas jurdicas,
que son precisamente aqullas que estn resguardadas por la sancin
penal para el caso de transgresin. Por esto, los casos en que sea apli-
cable son pocos y en la prctica, la aplicacin de esta atenuante ha
quedado circunscrita, principalmente, a los casos en que un polica
o guardin hace uso de sus armas contra un delincuente que huye o
le resiste 62 .
51) Articulo 9 N 7 del actual C. Penal Espaol de 1944 declara atenuante obrar por
motivos morales, altruistas o patriticos de notoria importancia. El artculo 62 N 1 del
C. Penal de Italia estima tal el haber obrado por motivos de particular valor moral o so-
cial, en disposicin que han adoptado los cdigos de Uruguay (artculo 46 N 10) y de
Brasil (articulo 48, IV letra a).
52) Sentencias de la Corte de Talca de 30 de noviembre de 1916 (Gaceta mismo ao, 2o

semestre, pg. 1.178) v de la Corte Marcial de 6 de noviembre de 1956 (R. D. tomo
53, secc. 4", pg. 170) y de 30 de diciembre de 1959 (R. D., tomo 56, secc. 4a, pg.
285).
41
Aunque varios comentaristas, apoyndose en las consideracio-

nes de la Comisin Redactora, piensan que esta atenuante slo se
aplica'al funcionario pblico o al ejecutor de la justicia que se ex-
ceda en su desempeo 88 , la ley no tiene esta limitacin y puede apli-
carse a otros casos 64 .
53) Alejandro Fuenzalida, Raimundo del Rio y Alfredo Etcheberry. La Comisin Redac-
tora introdujo la atenuante en su sesin 122 para beneficiar a los que, arrastrados por un
celo exagerado, incurran en delito, 'proponindose no obstante el mejor servicio de un
puesto pblico". La atenuante, como est concebida, es original del Cdigo chileno.
54) La Corte de Iquique la aplic, en sentencia de 11 de mayo de 1921 (Gaceta de 1921,

ler. semestre, pg. 628) al que hace vida marital con la madre de un menor y castiga a s-
te por estimarlo autor de un hurto causndole con ello lesiones graves.
42
CAPITULO II
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
379. La alevosa
3 8 0 . - Concepto de delitos contra las personas
3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa
3 8 2 . - Los medios catastrficos
383. El ensaamiento
384. La premeditacin
385. La astucia, el fraude o el disfraz
386. Abuso de la superioridad
387. Abuso de confianza
3 8 8 . - Prevalencia del carcter pblico
3 8 9 . - Agregar la ignominia
390. Con ocasin de calamidad
3 9 1 . - El auxilio de otros
392.- Nocturnidad o despoblado
393. El desprecio de la autoridad pblica
394. Delinquir en lugar destinado a un culto
3 9 5 . - El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
396.- El escalamiento
Las circunstancias agravantes de responsabilidad penal que men-

ciona el art. 12 del Cdigo del ramo son ms numerosas que las ate-
nuantes previstas en el artculo anterior y su enunciacin es de n-
dole ms casustica. Tienen ellas muy variados caracteres, porque
tambin aqu el legislador ha procedido a seleccionarlas con criterio
pragmtico; pero es tal su nmero que admiten una cierta clasifi-
cacin, no en razn de estar concebidas conforme a un sistema, que
no existe segn acabamos de decirlo, sino porque su abundancia
permite formar grupos anlogos.
43
Es as que sin dificultad encontramos entre ellas algunas de na-

turaleza eminentemente subjetiva, como la premeditacin, y otras
muy claramente objetivas, como ejecutar el delito por medio de frac-
tura o escalamiento de lugar cerrado o con el auxilio de gente armada;
y que pueden sealarse circunstancias concernientes a los medios
empleados (3.% 9. a , 11. a , 19. a ), relativas al tiempo del delito (10. a y
12. a ) y a su lugar (12. a , 13. a , 17. a y 18. a ), tocantes a los efectos o
consecuencias del delito (4. a , 9. a y 18. a ), inherentes a las condiciones
o calidades del agraviado (1. a , 6. a , 7. a , 13. a y 18. a ) o relativas a la
persona del delincuente, sus condiciones o cualidades (5. a , 8. a , 14.a,
15. a y 16. a ). H a y que reconocer, no obstante, que esta clasificacin
carece de precisin y que muchos de sus trminos originan dudas o
son susceptibles de discusin.
En todas ellas encuentra el legislador accidentes ajenos a la
esencia misma del delito, que son aptos para intensificar la respon-
sabilidad de su sujeto activo, pues por su virtud aumenta la respon-
sabilidad normal proveniente de un delito, ya sea porque traen con-
sigo en el caso determinado un mal mayor que el que generalmente
ocasiona el delito, ya sea porque el medio de ataque o modo de co-
misin comporta u n a ofensa jurdica de ms gravedad o que causa
una mayor alarma social (ver parte final del N. 147 en el Tomo i),
ya sea porque denotan un acrecentamiento de la culpabilidad que
ordinariamente interviene en esa clase de hechos, ya sea, finalmente,
porque suponen una mayor peligrosidad del delincuente. Y esta l-
tima razn, aunque nunca explcitamente indicada en el texto legal,
est latente en muchas de sus disposiciones, no obstante su externa
conformidad a una inspiracin puramente clsica.
El legislador busc, con criterio ms bien emprico, la manera

de hallar la ponderacin ms exacta y precisa del hecho determinado
sometido a juzgamiento, mediante la valoracin judicial que de l se
hace para declarar la responsabilidad, y como normas generales no
iban a satisfacer una apreciacin jurdica muy fina del caso concreto,
ech mano de un conjunto variado de circunstancias que contribuyen
a fijar su exacta medida jurdica. De este modo, una mayor voluntad
puesta por el hechor en el delito, un mayor mal que ste acarree ob-
jetivamente, una ms grande alarma social que provoque, un fun-
dado temor de que el delincuente vuelva a delinquir, la dificultad de
44
descubrir y sancionar el hecho por la forma o precauciones con que

se cometi, una mayor falta de consideracin del hechor para otros
bienes jurdicos que su accin determinada poda afectar, y mul-
titud de circunstancias semejantes, fueron tomadas en cuenta para
determinar si la responsabilidad haba sido mayor que la que ordi-
nariamente proviene de un delito de la naturaleza del cometido.
El Cdigo Penal Chileno seala en forma taxativa las circuns-

tancias que conducen a una agravacin de la responsabilidad penal.
Fue desechada la regla que se contena en el C. Penal Espaol de
1848, posteriormente derogada, que permita al tribunal encontrar
otras agravantes, de igual entidad y anloga a las indicadas en la
ley, regla que haba sido objeto de seversima crtica por parte del
comentarista Pacheco. En este p u n t o nos ocuparemos solamente de
la enumeracin del art. 12, dejando las agravantes particulares para
el estudio de la P a r t e Especial del ramo.
3 7 9 . - La alevosa
Conforme al art. 12 del C. Penal, la primera circunstancia capaz de

agravar la responsabilidad criminal es "cometer el delito contra las
personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a
traicin o sobre seguro" 1 .
Ha querido la ley considerar con ms severidad la conducta del
delincuente que ataca al que est desprevenido o indefenso, porque
de este modo priva a la vctima de la posibilidad de eludir el ataque
o de reaccionar contra l defendindose y puede el hechor obrar sin
peligro para s mismo. Una agresin perpetrada en esta forma au-
menta, por cierto, la alarma social que ocasiona el delito y exterioriza
una especial perversidad del delincuente. Hemos de observar que esta
misma idea, dificultad del ofendido para esquivar el ataque o para
defenderse de l y falta de riesgos para el delincuente, constituye el
fundamento de varias otrns agravantes.
1) La sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1935, publicada en Rev. C. P

tomo I, pg. 208, aclara que traicin v sobre seguro son elementos alternativos y no co-
pulativos. El C. Espaol de 1848 usaba la conjuncin "y" para unir las expresiones trai-
cin y sobre seguro. En a reforma de 1850 la "y"se reemplaz por "o", con lo cual que-
d claramente indicado que no eran requisitos copulativos. Fue del texto reformado de
donde tom la disposicin nuestra Comisin Redactora.
45
La ley define lo que es alevosa; nos corresponde entonces ce-

irnos estrictamente al significado que el legislador ha querido asig-
nar al trmino (ver N. 95 del T o m o i). Obrar a traicin es obrar fal-
tando a la lealtad, con doblez y de improviso, sin permitir que la
vctima se aperciba del ataque de que se le va a hacer objeto. El que
as procede, explica Pacheco, "es semejante al reptil, que llega ca-
llado, arrastrndose, sin anunciar su ira, sin dar lugar para la defensa".
Obrar sobre seguro abarca t a n t o el poner asechanzas o preparar ce-
ladas, como el aprovechar circunstancias que hagan inevitable y
cierto el mal que ha de sufrir el ofendido. El concepto legal de ale-
vosa comprende, pues, lo que Carrara denominaba ocultamiento
moral, en que "el enemigo ha escondido el nimo hostil, simulando
amistad o disimulando la enemistad" (prodicin), y ocultamiento
material, en que el agresor se esconde para esperar a la vctima y
echrsele encima de improviso (acecho); pero adems incluye, aten-
dido el tenor del precepto, todos aquellos casos en que la accin de-
lictuosa tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona im-
pedida p a r a escapar al ataque o defenderse de l, que es lo que ocu-
rre con la que duerme o est desmayada o atada y tambin, en cier-
tos casos, con la que es acometida en forma inesperada o herida por
la espalda.
Aun cuando la alevosa muy frecuentemente va unida a la pre-
meditacin, no puede ser estimada como inseparable de ella y tam-
poco puede tenerse a sta como un elemento indispensable de aqulla 1 .
Prueba de ello es que el legislador ha declarado a la premeditacin
una circunstancia agravante separada (ver N. 384).
Si esta circunstancia interviene en el delito de homicidio, lo
califica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 391 N. 1, circunstan-
cia 1. a del C. Penal.
Carrara, tratando del homicidio, anot un aumento de la cantidad poltica del de-
lito (dependiente de su dao mediato, esto es, de la medida en que ofende el sen-
2) Explica Carrara que puede haber alevosa en un delito no premeditado, por recurrirse
a la insidia por una instantnea resolucin y sin intervalo de tiempo entre la deliberacin
v la accin, como puede ocurrir tambin que desde tiempo atrs se haya premeditado
una agresin y que se la haya ejecutado despus cara a cara; pero o corriente ser que
ambas vayan acompaadas. En todo caso, juzga l ms grave la insidia que la premedita-
cin. La Corte Suprema de Chile, en sentencia de-23 de julio de 1958, publicada en R. D.
tomo 55, secc. 4a, pg. 133, establece que el concepto de alevosa no requiere de pre-
meditacin.
46
timiento de seguridad) cuando es cometido con medios que aminoren la potencia

de la defensa privada. La insidia, que resume los casos en que se hace ms difcil
a la vctima precaverse y defenderse del agresor, consiste segn l en el ocultamiento
que puede ser moral o material y este ltimo, de persona o de instrumentos. El ocul-
tamiento moral da origen al homicidio proditorio y el ocultamiento material de
persona da origen al homicidio con acecho. Ambos son inconciliables entre s, por-
que o es el uno o es el otro.
La alevosa es contemplada como una circunstancia agravante o como una
calificante de los delitos contra la vida e integridad personal en la mayor parte de
las legislaciones. El art. 296 del C. Penal Francs habla de guet-apens, que podra
traducirse por celada. El art. 121 del C. Penal del Brasil menciona la "emboscada",
aparte de la traicin. En el art. 576 del C. Penal de Italia se emplea el trmino ms
amplio de "medios insidiosos" 3 . Muchos cdigos han optado por definir la alevosa.
El Cdigo Penal Espaol vigente porque el de 1848 tena la misma explicacin
que fue copiada por el nuestro precisa en el art. 10 N . 1 que hay alevosa "cuan-
do el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando me-
dios, modos o formas en la ejecucin que tiendan directa y especialmente a asegu-
rarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el
ofendido". El C. Penal Uruguayo declara que existe alevosa "cuando la vctima
se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para pre-
venir el ataque o defenderse de la agresin (art. 47 N. 1).
Debate la doctrina si es necesario que las circunstancias que constituyen la

alevosa sean buscadas de propsito por el delincuente o si basta con que las apro-
veche si se le presentan. La jurisprudencia espaola se ha pronunciado por la se-
gunda alternativa. Creemos que la cuestin no est debidamente planteada en esos
trminos, porque lo que es necesario para que opere la agravante de la alevosa
es que el delincuente tenga conciencia de la indefensin de la vctima y de la falta"
de riesgo con el que opera y quiera obrar aprovechando esas circunstancias favora-
bles para l; no es necesario, en cambio, que obre premeditadamente con alevosa,
porque la premeditacin envuelve una circunstancia agravante diversa. Por esta
razn debe concluirse que perjudica la agravante al que sin nimo preordenado
aprovecha un estado de absoluta imposibilidad defensiva de parte de su vctima
para consumar el ataque 4 . Lo que hay es que ciertas formas de alevosa, como Ta
emboscada o la celada, llevan envuelta casi siempre la premeditacin, r en tal caso
la solucin correcta es aplicar dos circunstancias agravantes, porque no se trata
3) El articulo 576 est contenido entre las disposiciones relativas a los delitos contraa
vida humana, en su parte general, el cdigo italiano solamente seala la agravante general
de aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa p-
blica o privada (articulo 61 N 5).
4) En el ejemplo que pone Irureta Goyena de un miliciano revolucionario que con repug-
nancia se ve obligado a obedecer la orden del caudillejo que le ordena matar al prisionero
atado, no puede considerarse en contra del ejecutor directla agravante de alevosa, por-
que an cuando concurre el hecho material que la constituye, falta la voluntad de valerse
de l por parte del delincuente.
47
1 DUAKDO NOVOA MONREAL
de dos circunstancias que se apoyen en un mismo principio, sino que obedecen a

fundamentos diversos que confluyen en el mismo suceso.
La jurisprudencia chilena ha resuelto que no es obrar sobre seguro adoptar
de antemano medidas que faciliten la fuga al delincuente, porque lo que constituye
la alevosia es actuar con seguridad respecto de la propia persona y colocando a la
victima en imposibilidad de repeler el ataque en el momento mismo en que ste
se realiza (Corte de Temuco, sentencia de 16 de mayo de 1936, publicada en Rev.
C. P. tomo ii, pg. 314 y sentencia de 5 de septiembre de 1962, publicada en
R. D. tomo 59, sec. 4., pg. 172); que no se concilia con el concepto de alevosia
que el hechor anuncie por telfono a la victima su visita cuando se dirige a ejecutar el
crimen, en circunstancias que una reunin anterior de ambos habia terminado en for-
ma inamistosa y el hechor sabe que la vctima tiene armas (Corte Suprema, sentencia
de 7 de septiembre de 1946 publicada en Rev. C. P. tomo 9, pg. 332), y que si el
hechor ha ejecutado antes otros hechos tendientes a dar muerte a su vctima, en
los cuales no existieron los elementos de obrar a traicin y sobre seguro, no es de-
lito aleve el que se perpetra finalmente cuando la vctima, como consecuencia de
esos hechos anteriores, se encuentra en estado de impotencia (Corte Suprema, sen-
tencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, seccin 4.*, pg. 178).
La exigencia legal de que la alevosa se produzca en un delito

contra las personas, ser objeto del prrafo que sigue.
380. Concepto de delitos contra las personas
En su sesin 122 la Comisin Redactora del C. Penal acord limitar

la a g r a v a n t e de alevosa a los delitos contra las personas "nicos en
q u e puede tener l u g a r " dicha agravante. La misma restriccin se
puso a la 5. a agravante del art. 12, segn aparece del acta de la se-
sin 124.
La aplicacin de las agravantes contenidas en las circunstancias
1. y 5. a del art. 12 del C. Penal ha dado origen a interpretaciones
a
encontradas al apreciarse lo que debe entenderse por delitos contra

las personas.
U n a interpretacin entiende que son delitos contra las personas
nicamente aqullos que se contienen en el Ttulo vm del Libro n
del C. Penal, denominado "Crmenes y simples delitos contra las
personas". Conforme a ella, la alevosa (al igual que las agravantes
previstas e:i la circunstancia 5.* del art. 12.) solamente podra apli-
carse a los delitos incluidos en ese ttulo (homicidio, lesiones, etc.) 8 .
5) Sentencia de 8 de enero de 1940 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta del mismo
ao, ler. semestre, pg. 219: sentencia del mismo tribunal de 28 de julio de 1953, publi-
cada en R. C. P. tomo Mil, pg 108.
48
Otros piensan que la expresin de la ley tiene un sentido ms

amplio y que da cabida tambin a la agravante tratndose de otras
figuras delictivas que, aunque no incluidas en el referido Ttulo v m ,
estn destinadas a sancionar hechos en que la vida humana o la in-
tegridad corporal del hombre pueden sufrir menoscabo, como seran
los tipos de los art. 140 u otros y, especialmente, del robo con homi-
cidio o lesiones graves previsto en el art. 433 del C. Penal.
La nueva disposicin introducida en el C. Penal como art. 456
bis por la Ley N. 11.625, ha venido a solucionar la divergencia por
lo que se refiere al robo con violencia en las personas, al disponer
que respecto de l rigen tambin las agravantes mencionadas; pero
no la resuelve para los dems casos ni sirve para dirimir la cuestin,
porque podra entendrsela tanto como una disposicin dirigida a
aclarar simplemente la voluntad amplia del legislador, como un pre-
cepto que de modo excepcional viniera a alterar u n a situacin ju-
rdica restrictiva con exclusivos efectos para los tipos de robo con
violencia en las personas.
Sin desconocer que el tenor literal de la ley pone tropiezo a la

interpretacin extensiva, pues el acuerdo de reducir las agravantes
a los delitos contra las personas se adopt cuando ya se haba redac-
tado el ttulo que encierra los delitos de esa clase (sesin 77?), creemos
posible hacer un distingo. T r a t n d o s e de la alevosa, no debiera ha-
ber inconveniente para aplicarla a todo hecho punible constituido
por un atentado que llegue a afectar la vida o la integridad corpo-
ral de un hombre, cualquiera sea su denominacin. Pero en el caso
de la premeditacin, encontramos razonable el criterio de Etcheberry
en orden a que si hay premeditacin en la muerte o en las lesiones
que "resultan" de ciertos tipos no incluidos entre los delitos contra
las personas, se producira un concurso de delitos, puesto que con
ello surgiran homicidio o lesiones con autonoma penal, que ven-
dran a agregarse al otro tipo.
6) Asi opinan Fuenzaliday Labatut. Varias sentencias de la Corte Suprema hacen aplica-
bles las agravantes especiales de los delitos contra las personas al delito de robo con ho-
micidio: sin embargo, no se sostiene en ellas que el concepto de delitos contra las perso-
nas sea amplio y abarque tambin algunos delitos extraos al Titulo VIII del Libro II, si-
no que se apoyan en que el robo con homicidio es un hecho complejo o mixto, que parti-
cipa tanto de los caracteres propios de los delitos contra la propiedad como de los delitos
contra las personas. Ver sentencias de 6 de agosto de 1945, publicada en R. C. P., tomo
49
3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa
La circunstancia segunda del art. 12 del C. Penal seala como agra-

vante de responsabilidad penal, cometer el delito "mediante precio,
recompensa o promesa".
Esta agravante requiere necesariamente la intervencin de dos
personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que
se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dicho precio, re-
compensa o promesa. La primera de ellas adquiere la responsabilidad
de coautor por instigacin, segn lo veremos al tratar del art. 15
N. 2 del C. Penal (ver N. 456). La segunda recibe el nombre de
sicario cuando se t r a t a de delito de homicidio. Entre ambas ha de
mediar un convenio o pacto anterior al delito en virtud del cual
aqulla da u ofrece retribucin a sta, que la acepta, para ejecutar
el hecho punible.
Precio es la remuneracin avaluable en dinero que se paga para

la comisin del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o
beneficios, por ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento
de otros deseos, etc., y promesa significa el ofrecimiento de un precio
o recompensa futuros (Del Ro) 7 .
El f u n d a m e n t o de la agravacin de responsabilidad reside en

lo bajo del mvil que lleva a delinquir al sujeto que acept premio
para hacerlo; infringir las normas legales y llegar hasta graves aten-
tados contra bienes jurdicos muy estimables, solamente por el ali-
ciente del lucro es algo que para el legislador tiene un sentido parti-
cularmente odioso. Adems, ser difcil para la vctima cuidarse y
defenderse de un ataque mercenario que no sabe de quin vendr.
A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia espaolas declaran
que la agravante afecta a los dos que han intervenido en el pacto,
IX, pg. 46; de 27 de mayo y de 23 de julio de 1932, publicadas en R. D. tomo XLJX,
secc. 4a, pg. 135 y 194.
7) En la sesin 9a, la Comisin Redactora consign que promesa tiene el sentido de m-

va o aliciente capaz de mover la voluntad, definicin excesivamente amplia que incluira
tambin el precio y la recompensa, desde que no se caracteriza la promesa por lo que es
caracterstico de ella, que es un bien ofrecido para el futuro.
50
al que paga, da u ofrece y al que recibe o espera 8 , la correcta inter-

pretacin del precepto lleva a aplicarla solamente a este ltimo,
nico en el que concurre el mvil abyecto.
Varias razones conducen a concluir que la agravacin recae nicamente en el eje-

cutor material del delito que procede a cometerlo movido por nimo de lucro; en-
tre otras las siguientes:
a) el adverbio "mediante" que la ley emplea, significa en atencin o por ra-
zn de y no puede dudarse que solamente el sicario obra por razn de precio, re-
compensa o promesa 9 ;
b) la actividad del instigador que se vale de premio o promesa da origen a
una responsabilidad especial, prevista en el art. 15 N. 2 del C. Penal, que es la de
coautor del delito; no podria ella misma ser, adems, la base de una agravacin
sin vulnerar el principio non bis in dem;
c) lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carcter personal,
constituida por el mvil que lo impulsa; esa nota no se comunica al que da o promete
!u retribucin, de acuerdo con el art. 64 inciso 1. del C. Penal;
d) el art. 391 N . 1, circunstancia 2., tiene por calificado el homicidio del

que lo ejecuta "por premio o promesa remuneratoria", lo cual reduce la calificante
al que mata a otro teniendo como causa para ello la remuneracin estipulada, y
donde existe la misma razn debe encontrarse la misma disposicin;
e) Carrara, examinando la gravedad de la accin de instigador e instigado en

el homicidio, encuentra poderosas razones para estimar ms grave la accin del
mandatario y concluye que "es probable que un mandante no tenga nunca el co-
raje de matar con su propia mano a su ms fiero enemigo; mientras que respecto
del sicario, que supo matar a quien le era desconocido e inofensivo, tenemos la se-
guridad de que con ms facilidad matara a otras personas que le sean aborrecidas
por grave enemistad y toaos ios coasociaaos consideraran a ste como un ser ms
nefasto y ms peligroso que el otro" (Programa 1197).
La jurisprudencia chilena no ha resuelto el punto, aun cuando de la sentencia
de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo 9,
pg. 49, parece fluir la conclusin que propugnamos. De los comentaristas chilenos,
Fuensalida se manifiesta abiertamente por la tesis que sustentamos; en los dems,
no hay un pronunciamiento claro, salvo Etcheberry que es de opinin contraria.
8) Ver jurisprudencia espaola en Rodrguez Navarro, tomo /, pgs. 1.448 y 1.449. Via-
da. Groizard y Ferrer Sama participan de este criterio. Pacheco no aclara bien su pensa-
miento en este punto. Soler, refirindose al homicidio mercenario, tambin estima que el
delito se califica para instigador y sicario.
9) El texto aprobado por la Comisin Redactora para la agravante fue con la palabra
"mediando". No hay explicacin ni constancia en actas de su sustitucin por "mediante"
que aparece en el texto aprobado legislativamente.
51
La Corte Suprema resolvi en sentencia de 13 de marzo de 1939 (publicada

en Gaceta del mismo ao, l . e r semestre, pg. 265) que la agravacin es aplicable
aun cuando no se haya pagado el precio prometido por ser bastante para ella que
el reo procediera mediante promesa.
Segn explica Carrara, la expresin asesino y su derivado asesinato, tienen
su origen en homicidios que eran cumplidos por orden y cuenta ajena por pueblos
que habitaban en los alrededores del Monre Lbano, en la poca de las Cruzadas,
que se llamaban "asesinos".
En el Cdigo Italiano vigente no figura esta agravante sino una ms genrica
constituida por "obrar por motivo abyecto" (art. 61 N . 1).
Generalmente esta agravante va unida a la premeditacin, con

la que no es incompatible puesto que cada una tiene diverso funda-
ment.
Cuando esta agravante concurre en el homicidio, lo califica
segn lo dispone la circunstancia primera del art. 391 N. 1 del C.
Pena!.
382.- Los medios catastrficos
En su circunstancia tercera, el art. 12 del C. Penal agrava la respon-

sabilidad criminal del que ejecuta el delito "por medio de inundacin,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes es-
tragos o daar a otras personas".
Tiene en cuenta la ley el medio que se emple para cometer el

delito (no para ocultar sus rastros o huellas despus de cometido) y
considera agravada la responsabilidad cuando ese medio tiene una
gran potencialidad destructora y es apropiado para producir males
mucho mayores que aqul que directamente se propone el delincuente
o para causar daos a otras personas distintas de aquella en contra
de la cual va dirigida propiamente la accin punible. La utilizacin
de tal medio hace que muy difcilmente puedan escapar indemnes
otras personas o sus bienes y aumenta notoriamente la alarma social
que el delito origina.
Para la aplicacin de la agravante no es necesario que los grandes

estragos o los daos a otras personas se hayan causado efectivamente
basta que el medio usado por el delincuente tenga en s mismo el
poder de causarlos.
52
C U R S O DE DERECHO PENAL CHILENO
Se distingue esta gravante de la que se contempla en el N. 10

del art. 12 en que en esta ltima el delincuente no provoca la cala-
midad ni usa medios aptos para ocasionarla, sino que una vez ocu-
rrida ella, aprovecha la ocasin para delinquir (ver N. 390).
En atencin a lo establecido en el art. 63 del C. Penal (ver N.
414), constituyendo el uso de inundacin o algn artificio capaz de
ocasionar grandes daos un tipo especfico cuando se les utiliza
para causarlos (art. 480 del C. Penal) y siendo el incendio un delito
especialmente penado por la ley (art. 474 y sig. del C. Penal),
en muchas oportunidades no podr tomarse en cuenta la agravante
en estudio, sino que proceder estimar que el delincuente tiene res-
ponsabilidad por dos delitos: el que inicialmente se propuso cometer
(del cual responder ordinariamente con dolo directo) y el de in-
cendio o estragos que fue medio para cometer aqul (del cual res-
ponder comnmente con dolo de consecuencias seguras), debiendo
aplicarse la pena de acuerdo con lo dispuesto en los art. 74 y 75 del
C. Penal.
La disposicin, que la Comisin Redactora copi del C. Penal Espaol, se refera

solamente al empleo de inundacin, incendio o veneno (sesin 9). Fue en la sesin
123 que se observ que esos casos no comprendan todos los que merecen agrava-
cin, pues habr muchos otros que se hallen en igual condicin y para subsanar
esta deficiencia se agreg la frase "u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daos a otras personas". Est claro, pues, que no hay una indicacin
exhaustiva sino que corresponde al tribunal decidir otros casos semejantes que
hayan de dar tambin origen a la agravante.
En el N.* 1 del art. 391 del C. Penal se califica el homicidio cometido por me-
dio de veneno. Sin embargo, la agravante del N.* 3 en estudio en la parte en que se
refiere al veneno no se identifica con la calificante. Porque la disposicin del art.
391 se refiere al veneno que se usa para dar muerte a una o ms personas determi-
nadas; en cambio, la agravante tiene por objeto aumentar la responsabilidad del
que para cometer un delito se vale de un medio apto para causar males mucho ma-
yores que el delito que se quiere. Tal sera, por ejemplo, el caso del que para matar
a una persona, echara veneno en el utensilio de cocina en que se tiene lista la co-
mida para toda la familia. Si el medio usado es alguno de los que se especifican en
los art. 316 y 317 N . a 2 del C. Penal (en relacin con la regla del art. 319), no po-
dra considerarse la agravante, en razn de la regla del art. 63.
La comisin encargada de elaborar el Proyecto de 1946 resolvi suprimir esta

agravante, porque todos los medios que ella exige constituyen por s mismos delitos
especialmente penados por la ley, por lo que se producira un concurso de delitos
en que habra de condenarse por todos los delitos cometidos. De lo que se explic
fluye que esto es cierto solamente en parte.
53
EDUARDO NOVO A M O N R E A L
3 8 3 . - El ensaamiento
Dispone el N 4 del Art. 12 del C. Penal que agrava la responsabilidad

penal el "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros
males innecesarios para su ejecucin". E s t a agravante se denomina
corrientemente "ensaamiento", nombre que le ha sido dado expre-
samente por la ley cuando ella se presenta en el delito de homicidio
(art. 391 N . 1, circunstancia 4. a ), con las caractersticas adecuadas
a ese delito. C u a n d o concurre en el delito de homicidio, lo transfor-
ma en homicidio calificado.
Como lo sealara Pacheco, un delincuente que as procede de-
muestra ms perversidad y su accin ocasiona mayor dao y provoca
una mayor alarma social, lo que explica el efecto agravatorio previsto
por la ley.
La agravante supone dos requisitos: uno material y objetivo y
otro psquico o subjetivo. El primero consiste en que el sujeto activo
del delito cause males que son innecesarios para la consumacin de
ste. C a d a tipo delictivo lleva consigo, al ser ejecutado, una cierta
cantidad de mal que es propia de su especie; ese dao, por grande que
sea, nunca ser b a s t a n t e para que llegue a surgir la agravante, ya
que sta requiere que el mal ocasionado supere a aqul que es de la
naturaleza del delito. Se necesitan, entonces males, excesivos, males
que van ms all de los que derivan del delito ejecutado o de los que
se necesitan para la consumacin de ste, o como lo expresaba Pacheco,
" u n l u j o de males".
El segundo requisito consiste en que el delincuente cause esos
males innecesarios con el deliberado propsito de aumentar el mal
que el delito envuelve. D e b e animarlo u n a voluntad de obtener un
dao, un sufrimiento o un dolor mayores que los necesarios; debe ser
manifiesto que l no. se contenta con el mal propio del delito, sino
que busca solazarse, en su crueldad, aadiendo otros.
De lo expuesto se deduce que para la concurrencia de la agra-
v a n t e no b a s t a que se a t a q u e con saa al ofendido, si con ello no se
obtiene m s que el propsito del delincuente de herir o de matar;
que el alto nmero de heridas que tenga la vctima no demuestra
por s solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mai
excesivo se caus para ocultar el delito o borrar sus huellas.
54
La jurisprudencia chilena ha resuelto que no constituye ensaamiento (en relacin

con el art. 391 N . 1 del C. Penal) el que despus de dar a los ofendidos las pri-
meras pualadas, se los repase con una daga, causndoles nuevas y numerosas he-
ridas y que se intente luego estrangularlos y, como no d todava seales de vida,
se le arrojen encima cuatro pesados sacos de arroz; pues con ello se demuestra ms
bien el propsito de los culpables de poner trmino cuanto antes a su delito que de
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a los ofendidos (Corte de Santiago,
6 de junio de 1951, publicada en R. D. tomo 48, seccin 4. a , pg. 80); y que tampoco
lo constituye el que despus de herir a la vctima a golpes primero y en seguida a
bala, ejecute el hechor las maniobras necesarias para precipitar al mar el autom-
vil en que aqulla se ha refugiado, desde una altura considerable, porque no se exte-
rioriza con ello sino persistencia del propsito de causarle la muerte (Corte Supre-
ma, 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, seccin 4. a , pg. 178).
Carrara trata del ensaamiento en el delito de homicidio llamndolo "actos
de barbarie". El Cdigo Penal de Italia, en su art. 61 N . 4 4 contempla como agra-
vante general el haber empleado sevicia o haber obrado con crueldad hacia las per-
sonas.
3 8 4 . - La premeditacin
El N. 5 del art. 12 contiene varias circunstancias que agravan la

responsabilidad penal en los delitos contra las personas; una de ellas
es la premeditacin conocida. Atenta su importancia, le dedicaremos
este prrafo.
El Cdigo Chileno no define la premeditacin, concepto que en
la doctrina jurdico-penal ha sido muy controvertido. Corresponde,
pues, determinar cul es el sentido con que nuestro legislador emple
ese vocablo. Ese sentido podra ser, como ya lo expres Pacheco,
el de su significacin ordinaria y vulgar.
Etimolgicamente, premeditar viene de meditar o reflexionar
de antemano (del latn prae y meditari). El diccionario le da el sig-
nificado de "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla".
Pero la consideracin atenta y detenida de una accin f u t u r a
puede ser hecha por el sujeto en dos formas diversas, o bien como un
anlisis del pro y del contra de una accin que todava no se est
resuelto a ejecutar (que es lo que propiamente se llama deliberacin),
o bien como la concentracin psquica en una accin que ya se tiene
decidido realizar. Solamente esta ltima es constitutiva de la agra-
vante de premeditacin, porque solamente en ella se presentan las
caractersticas que originan la decisin legislativa de aumentar la
55
responsabilidad penal del que incurre en ella. Es la interpretacin

teleolgica, por consiguiente, la que nos lleva a precisar el sentido
de la premeditacin como una reflexin detenida y persistente del
que ya resolvi cometer el delito.
Pueden sealarse en la premeditacin, en consecuencia, tres
elementos constitutivos, que son: a) la resolucin de cometer un
delito; b) un intervalo de tiempo entre esa resolucin y la ejecucin
del hecho; c) consideracin del delito ya decidido, durante ese in-
tervalo, persistiendo en la voluntad de delinquir.
No ha de confundirse, entonces, la premeditacin con los ele-

mentos psquicos de representacin y voluntad que se presentan
previamente con mayor o menor duracin en todos los actos humanos
conscientes, incluso en los de mpetu (aun cuando en stos sea ex-
tremadamente breve).
El art. 297 del C. Penal Francs defini la premeditacin (al tratar del homicidio)
como "el designio formado antes de la accin, de atentar contra la persona de un
determinado individuo, o contra la de cualquiera que se halle o encuentre, aun
cuando este designio dependa de alguna circunstancia o condicin". Garraud cri-
tica acertadamente esta definicin por estimar que si bien en ella se hace mencin
de una resolucin criminal que ha precedido a la accin, se omite absolutamente
la exigencia de que el agente haya reflexionado o meditado su proyecto, lo que es
inherente al concepto de premeditacin.
F.1 art. 211 del C. Penal Alemn sealaba la deliberacin (Ueberlegung) como
circunstancia que transformaba el homicidio en asesinato (Mord). El empleo de
la palabra Ueberlegung, que es ambigua en su significado y que no tiene la preci-
sin de Vorbedacht (premeditacin), tuvo como consecuencia que en la doctrina
alemana cundiera la opinin de que haba asesinato cuando el sujeto activo deli-
beraba por un espacio de tiempo si cometera o no el crimen, esto es, cuando se
detena a ponderar Jos motivos de accin y de inhibicin 10 . La supresin de la Ue.
berlegung como calificante del homicidio, para sustituirla por los motivos innobles,
segn ley de 4 de septiembre de 1941, ha eliminado la cuestin en la doctrina ger-
mana.
Carmignani dio en Italia su famosa frmula, a la cual adhiri Carrara, confor-
me a la cual la premeditacin importa occidendi propottim frgido pacatoque animo
usceptum moram hab:ns atque occasionem quaerens, ut crimen veluti exoptatum
Jinem perficiat (el propsito de matar formado con nimo fro y calmado, buscando
y esperando la ocasin, para que el crimen logre el fin que se desea). Con tan slido
respaldo, adquiri gran prestigio en la pennsula la tesis que seala como nota esen-
cial de la premeditacin el nimo fro, tranquilo y sereno con que el delincuente
0) Esta es la opinin de Frank.
56
madura su resolucin delictuosa 1 1 . Pero en la doctrina italiana surgieron luego otras

concepciones. Alimena opin que la premeditacin estaba constituida por una
volicin largamente madurada y adems por un motivo perverso, con lo cual in-
trodujo en la nocin correspondiente el mvil como un requisito integrante. Man-
zini, por su parte, cree que la premeditacin debe caracterizarse como una actividad
psquica compleja, en la cual al propsito de cometer un delito sigue una coordina-
cin de ideas y una eleccin de medios, que constituye una maquinacin del delito
propuesto; por ello estima que envuelve la reflexin ms la maquinacin del delito.
La jurisprudencia espaola ha estimado que la premeditacin debe ser dife-
renciada del mero propsito de delinquir o de la meditacin que precede a las de-
terminaciones de la voluntad y que ella se caracteriza por la serenidad de nimo,
la concepcin del delito y la resolucin firme, reflexiva, meditada y detenida de
su ejecucin, por la persistencia en la resolucin de delinquir demostrada por el
espacio de tiempo transcurrido entre el propsito de delinquir y la ejecucin del
hecho 12 . La doctrina hispana concuerda con ese concepto.
Para Irureta Goyena, premeditar es suspender la ejecucin del delito; sus-

pender la ejecucin es intercalar cierto espacio de tiempo entre la resolucin y el
atentado, e intercalar tiempo entre la resolucin y el atentado es reflexionar acerca
del mismo. No se necesitan, en su concepto, otros elementos que el del tiempo y el
de la reflexin para que estn integrados los principios de la premeditacin.
El Cdigo de Defensa Social de Cuba, en su art. 41 declara que hay premedi-

tacin "cuando por los actos externos del agente se demuestre que la idea del delito
surge en su mente con anterioridad al hecho para organ2arlo, deliberarlo o pla-
nearlo y que en el tiempo que medi entre el propsito y su realizacin, se prepar
sta, previendo las dificultades que podan surgir y persistindose en la ejecucin".
La premeditacin ha desaparecido del Cdigo Penal Argentino. Gmez jus-

tifica su exclusin argumentando que el intervalo de tiempo entre la determinacin
y la accin no denuncia una mayor perversidad fundada en la persistencia del de-
signio criminoso, porque puede poner de manifiesto la lucha entre la fuerza de la
pasin y el sentido moral que pugna por no llegar a la realizacin de aquel designio.
De este somero examen de las diversas posiciones doctrinales sobre premedi-

tacin, se deduce que las principales de ellas son las siguientes:
a) La que la caracteriza por la firmeza del propsito de delinquir, propsito
que se mantiene persistentemente por un lapso apreciable, hasta que se produce la
ejecucin del delito. Rechaza absolutamente esta posicin que puedan comprender-
se en la agravante los casos en que "la cabeza del culpable oscila entre s y el no"
(Nicolini);
11) El Cdigo Italiano actual y el de 1889 no definen la premeditacin.
12) Manuel Rodrigue: Navarro. "Doctrina Penal del Tribunal Supremo ", tomo I, pgs.
1.461 y siguientes.
57
b) La que considera esencial el nimo fro y tranquilo (animo Jreddo e pacato);

c) La que encuentra una nota caracterstica en la eleccin anticipada y reflexi-
va de los medios que se van a emplear y en la preparacin de una maquinacin ade-
cuada;
d) La que ve la esencia de la premeditacin en la perversidad de los motivos
o en la maldad del mvil.
De esos criterios, el que mejor concilia con la legislacin chilena es el primero,
lo cual no significa negar que corrientemente se presenten en el que premedita el
nimo sereno y una cuidadosa eleccin de medios o preparacin prolija de las cir-
cunstancias. La calidad de los motivos, en cambio, es enteramente extraa a la
concepcin del legislador nacional.
La jurisprudencia chilena ha declarado que la premeditacin no es slo la
preparacin del delito adquisicin del arma para cometerlo sino que implica,
adems, gestacin cuidadosa y calculada, casi siempre ms o menos larga, en la
que es ostensible el proceso de elaboracin que conduce al acto en proyecto 1 '; que
para que se entienda existente es necesario que entre la resolucin de cometer el
delito y su ejecucin medie un espacio de tiempo, durante el cual el hechor persis-
ta en su propsito 1 4 , y que la constituye el meditar reflexiva y framente el plan
que se va a desarrollar para el delito, preparando el momento oportuno para con-
sumarlo 1 6 . La segunda de las doctrinas expuestas es la que capta con ms acierto
el concepto.
El nimo fro y tranquilo del delincuente no es un requisito in-

dispensable de la premeditacin en la legislacin chilena, aun cuando
fcilmente se advierte que lo comn ser que quien persista prolon-
gadamente en una resolucin delictuosa conserve o adquiera sere-
nidad y frialdad para reflexionar en su determinacin y para ponerla
por obra.
Tampoco es necesario para la premeditacin que el delincuente

haya elaborado cuidadosamente un plan o que haya elegido deter-
minadamente los medios o la oportunidad del delito o que haya pre-
parado una maquinacin para cometerlo; pero ha de admitirse que
lo general ser que el que premedit el delito tenga calculados los
13) Corte Suprema, sentencia de 7de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo
IX, pg. 332, y sentencia de 5 de noviembre de 1963, publicada en R. D tomo LX,
secc. 4a, pg. 482 (considerando 12).
14) Corte Suprema, sentencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D., tomo XLIX,
secc. 4a, pg. 178.
15) Corte Suprema, sentencia de 8 de julio de 1953, publicada en R. D., tomo L, secc. 4a,
pg. 89.
58
detalles de la ejecucin. Esos preparativos o planes podrn ser tiles

como prueba de la premeditacin, que en su esencia consiste en una
resolucin firme, mantenida y meditada de delinquir, pero por s
solos no la constituyen. Por esto es que puede acogerse la premedi-
tacin en aqul que tena m a d u r a m e n t e resuelto m a t a r a su vctima
y lo cumple en la primera ocasin en que la encuentra, sin prepara-
cin de medios, lugar o tiempo.
El elemento cronolgico propio de la premeditacin, consistente

en un intervalo de tiempo entre la resolucin de delinquir y la eje-
cucin del delito, intervalo durante el cual el delincuente debe man-
tener reflexivamente su decisin criminal, no puede ser determinado
a priori mediante una duracin mnima, como a veces se ha inten-
tado hacer en otras legislaciones. Ser el criterio del juez el que a-
preciar la duracin que debe tener, considerando principalmente
el fin de la ley al establecer la agravante, que luego explicaremos.
Lo general ser que se exija un lapso de algunos das, sin perjuicio
que haya casos en que baste uno solo o aun varias horas 1 8 .
Los prcticos venecianos exigan que entre la determinacin del crimen y su eje-
cucin hubiera transcurrido una noche. Una bula del Papa Clemente vu fij un
lmite mnimo de seis horas que deban transcurrir entre el propsito criminal y la
ejecucin, para que pudiera imputarse premeditacin, lo que fue interpretado por
algunos como que en ese plazo se entenda calmada la ira que provena de una in-
juria causada al cuerpo, mas no el enojo de las injurias al honor que duraba ms.
F.1 antiguo Cdigo Penal del Brasil exiga que entre el proyecto y la accin
hubieran transcurrido ms de 24 horas.
La doctrina penal examina el caso de la llamada premeditacin condicional
(al que se refiere el art. 297 del C. Penal Francs) y que consiste en que el sujeto
activo se forme resolucin anticipada, firme y reflexiva de cometer el delito si se
produce un evento futuro e incierto que podr ser tanto una actitud de la vctima
como un suceso extrao. Hay quienes sostienen que en este caso no se da premedi-
tacin, porque el sujeto activo est indeciso hasta que se produce el evento del cual
hace depender su actuacin, pero prevalece la idea contraria.
Carrara distingue varias situaciones diversas: a) si lo incierto es solamente
la forma y la oportunidad de cometer el delito, no podra negarse la existencia de
la premeditacin, porque all la determinacin de delinquir es cierta y lo incierto
16) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa se encuentran casos en los que
se extrem la reduccin de intervalo de tiempo, conformndose con dos horas (3 de no-
viembre de 1871), con una hora (18 de abril de 1904) o el tiempo preciso para recorrer
tres cuartos de legua (10 de septiembre de 1882).
59
es nicamente el dnde y cundo; b) cuando el cometer o no el delito depende de

un hecho de la vctima, en el cual resida la causa de delinquir, el culpable no est
an seguro si querr cometer el delito, y es incierta la determinacin. Sin embargo,
el Maestro de Pisa distingue en este caso entre el evento incierto que est consti-
tuido por un hecho injusto de parte de la victima, caso en el que no habra premedi-
tacin, y el evento incierto constituido por un hecho no injusto de la vctima, en
el que faltando causa razonable de justo enojo, el delito debe referirse ms bien a
una causa precedente totalmente propia del nimo malvado del delincuente, cul-
tivada con fro clculo.
Pessina y Alimena afirman que no hay razn para distinguir entre la justicia
o injusticia del acto de la vctima. Ferrer Sama agrega, acertadamente, que el even-
to futuro e incierto del cual el sujeto activo hace depender la ejecucin del delito
puede ser un hecho extrao a la vctima, ya sea porque proviene de un tercero o
del acaso.
En nuestra opinin, para resolver si en la llamada premeditacin condicionada
opera la agravante, es conveniente distinguir si el delincuente espera que el evento
futuro se produzca o si se lo representa como de difcil o dudosa ocurrencia; porque
en el primer caso la condicin que pone puede no ser otra cosa que una aparente
valla a un propsito determinado que ya lo anima y en el segundo podra afirmarse
que todava no ha tomado verdadera resolucin o, al menos, que prefiere no eje-
cutar el delito. Solamente en el primer caso podra admitirse de manera general
que concurra la agravante.
La razn por la cual la ley asigna valor agravatorio de la res-

ponsabilidad penal a la premeditacin est en la intensificacin del
dolo que ella envuelve y en la pertinacia criminal que revela. El
perodo de tiempo durante el cual el delincuente ha mantenido su
resolucin criminal no ha servido para que el delincuente tome con-
ciencia de su deber jurdico y ceda a las exigencias del Derecho, sino
que, por el contrario, ha fortificado en l su disposicin anmica de
rebelda a las normas. En ese lapso han debido sucederse varios es-
tados de conciencia, algunos diversos y opuestos a aqul en que !a
resolucin criminal se adopt (Alimena) y si ellos no la han desva-
necido es porque la voluntad delictuosa es de gran firmeza y vigor,
capaz de sobrepujar los motivos inhibitorios normales.
Adems, como generalmente el que premedit su delito habr

calculado framente los detalles de su ejecucin, eligiendo los medios
ms eficaces y buscando el lugar y tiempo que faciliten su consuma-
cin, la vctima quedar desmejorada en sus posibilidades de defen-
sa y se reducir considerablemente el riesgo del delincuente, aumen-
tando con ello la alarma pblica que el delito provoca. Sin duda que
60
la ley ha debido considerar tambin estos aspectos del delito preme-

ditado, que aunque frecuentes, son accidentales, puesto que no son
inherentes a la esencia de la premeditacin 1 7 .
La ley dispone que la premeditacin ha de ser conocida, lo que
significa que ha de manifestarse en hechos externos que la demues-
tran inequvocamente. P a r a tenerla por establecida no basta, por
lo tanto, la confesin del delincuente 1 8 , pues ser menester que su
ndole subjetiva se haya traducido en manifestaciones del sujeto
que trasciendan al exterior y que puedan ser captadas por otros
con sus sentidos, mediante las cuales no quede duda alguna de
que existi.
Un problema que ha dividido y sigue dividiendo a los penalistas es el de resolver si

la premeditacin puede concurrir con estados de exaltacin emocional o si es in-
compatible con stos. Carrara, sostenedor de la necesidad del nimo fro y calmado
para que haya premeditacin, pudo sostener que sta poda coexistir con la pasin,
solamente a trueque de encontrar un ttulo especial, que llam "deliberacin simple",
en la cual hay perseverancia del querer malvado, pero no frialdad de nimo. Lo
comn, sin embargo, es que los que consideran inherente a la premeditacin la
serenidad o frialdad de nimo, la juzguen incompatible con los estados pasionales.
Examinaremos la cuestin frente al texto de la ley penal chilena.
La circunstancia del N. 3 del art. 11, vale decir, que al delito que se comete
haya precedido inmediatamente una provocacin o amenaza proporcionada de
parte del ofendido, debe ser examinada tanto en los casos en que se la pretenda
anteceder a una premeditacin, como en aqullos en que se afirme que ha seguido
a sta. La primera alternativa no es admisible, desde que la ley exige que la pro-
vocacin o amenaza hayan precedido inmediatamente al delito; si falta un tiempo
intermedio entre dicha provocacin o amenaza y el delito, la premeditacin no
puede tener cabida despus de aqullas y ni siquiera simultneamente a aqullas,
pues faltara el intervalo necesario para que se produzca. En cambio, a un sujeto
que est premeditando un delito puede ocurrirle que su vctima, sin imaginar su
propsito, lo provoque o amenace en forma proporcionada. La letra del N.* 3 que
se examina permitira que se tuvieran por concurrentes tanto la agravante como
la atenuante en forma simultnea, puesto que esta ltima, si bien supone un estado
de ira o indignacin, no lo exige como elemento indispensable (ver N . 371). Co-
rrespondera, en tal caso, aplicar la regla de los incisos finales de los arts. 66, 67 y
68 del C. Penal y proceder a una compensacin racional de las circunstancias con-
currentes.
17) Sin embargo, Carrara cifra la razn de ser de la agravante en la disminucin de la po-
tencia de la defensa privada y en el aumen to del dao mediato del delito.
18) Corte de Santiago, 6 de mayo de 1944, fallo publicado en R. C.P., tomo VII.pg.364.
61
La misma distincin ha de hacerse en relacin con el N . 4 del art. I I , que

contempla la ejecucin del hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave cau.
sada al autor o a ciertas personas calificadas. La exigencia de la proximidad de la
accin vindicativa a la ofensa que la precedi, impide que juntamente con esta
ltima o despus de sta pueda surgir una premeditacin en el delincuente. Pero
es perfectamente posible que el sujeto que est premeditando el delito reciba en su
persona o en la de algunas de las personas a que se refiere la atenuante una ofensa
grave. En este ltimo caso, el obrar premeditadamente, por designio formado an-
teriormente, excluira la atenuante, desde que sta supone que el autor ha ejecu-
tado el hecho "en vindicacin de una ofensa grave", esto es, impulsado por el m-
vil de vengar la ofensa. En efecto, no seria la ofensa la que hizo surgir la voluntad
delictuosa, sino que sta exista desde antes, como una resolucin adoptada reflexi-
vamente y con independencia de aqulla.
Respecto del N. 5 del Art. 11 del C. Penal no podemos eliminar la posibilidad
de que habindose cumplido los requisitos que ella indica, pudiera surgir a poste-
riori una premeditacin; por lo menos respecto del que procede con obcecacin.
El que acta con arrebato, estado anmico que brota de improviso y que se carac-
teriza por una prdida de control de los propios actos, no podr, si se mantiene en
el estado que la ley reputa atenuante, iniciar una premeditacin de su delito. En
cambio, el que obra con obcecacin podra llegar a premeditar el hecho criminal.
Para l la solucin debe encontrarse en la regla sobre compensacin racional de
atenuantes y agravantes que concurran simultneamente, que se encuentra en los
ltimos incisos de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
En cambio, podra ocurrir que al que est premeditando ya el delito se le
presente un hecho que constituya para l un estmulo tan poderoso que natural-
mente le produzca arrebato y obcecacin? En el hecho eso es muy difcil. Porque
el que premedita un delito, en el examen reflexivo que detenidamente hace de l
y de la forma y circunstancias en que lo va a ejecutar, dentro de las cuales debe
estar tambin la consideracin de hechos sorpresivos que puedan acaecer, est
prevenido para muchas contingencias y ser muy raro que alguna de stas pueda
adquirir la fuerza necesaria para provocar en l un arrebato o una obcecacin. Pero
si en un caso extraordinario pudiera admitirse la realidad de un estado emocional
agudo e incontrolable, antes que descartar por entero la agravante de premedita-
cin, como lo quieren algunos que la declaran incompatible con una exaltacin del
nimo, nos parece ms ajustado al espritu de nuestro cdigo aplicar las reglas ya
mencionadas de los acpites finales de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
Maggiore admite expresamente que en estado de agitacin emocional se pre-
medite un delito, llegando hasta a afirmar que a veces la pasin aguza sobremanera
el ingenio para preordenar los medios y escoger las ocasiones.
La premeditacin puede sumarse a muchas circunstancias agravantes, con las

que es perfectamente compatible. As es frecuente que acompae a la alevosa o al
obrar mediante precio, recompensa o promesa, o al uso de veneno. Ms todava,
como ya lo seal Pacheco, varias agravantes de responsabilidad penal, entre ellas
las ltimamente mencionadas, se comprenden de ordinario bajo ella. Pero el hecho
de que el legislador haya querido que aparte de ellas exista tambin la agravante
de premeditacin y la circunstancia de que en ellas haya siempre algo ms que una
62
mera premeditacin, hace posible que puedan concurrir simultneamente con la

agravante en estudio.
La premeditacin conocida tiene el valor de una agravante so-

lamente en los delitos contra las personas, concepto que explicamos
en el N. 380, al cual nos remitimos en este punto.
La premeditacin conocida es una circunstancia que, de con-
currir en un delito de homicidio, lo califica de acuerdo con el art.
391 N. 1, circunstancia primera. Es corriente en las legislaciones
extranjeras que ella baste p a r a que el delito de homicidio pase a de-
nominarse "asesinato" (as ocurre en los cdigos de Francia y Alema-
nia), aun cuando en su origen histrico el asesinato solamente abar-
caba los homicidios cometidos por orden y cuenta ajena.
3 8 5 . - La astucia, el fraude o el disfraz
Examinemos ahora las dems circunstancias agravatorias que apa-

recen en el N. 5 del art. 12. Ellas son el empleo de astucia, fraude o
disfraz.
Emplea astucia el que se vale de artimaa o algn medio que

usa hbil y maosamente para lograr la perpetracin del delito y,
especialmente, para engaar a su vctima. T a l sera, por ejemplo,
un falso llamado de auxilio que a t r a j e r a a esta ltima a un lugar
desamparado donde resultara ms fcil la comisin del hecho punible.
Fraude es el engao de que se vale el delincuente para preparar

o consumar su delito. Por ejemplo, presentar como bebida compro-
bada en su potabilidad exhibiendo certificados que lo acreditaran
una que sabe positivamente que ha de d a a r la salud del ofendido
por encontrarse infestada. En la prctica resulta muy difcil dis-
tinguir el fraude de la astucia.
Disfraz es el artificio que se usa p a r a desfigurar una cosa con el

fin preciso de evitar que sea reconocida. Generalmente ser usado
por el delincuente para impedir ser identificado. Puede ser tanto
una vestimenta especial, como una mscara o el cubrir el rostro con
pauelo o algo semejante. El disfraz debe ser empleado para la co-
misin del delito; por esta razn no afecta la agravante al que par-
ticipa en un baile de disfrcese interviene ocasionalmente en una ria.
63
El hecho de que el delincuente disfrazado sea reconocido por la

vctima, no impide la existencia de la agravante, pues la ley no seala
el logro pleno del propsito del delincuente para constituirlo.
En todos los casos que examinamos en este prrafo el delincuente
revela una especial disposicin o aptitud para el delito, que demuestra
una mayor peligrosidad (Ferrer Sama), utiliza medios que aseguran
mayor facilidad en el cumplimiento de su designio delictuoso y toma
precauciones que dificultarn su ulterior castigo. En ello est el fun-
damento de la agravacin.
Cualquiera de estas circunstancias solamente agrava la respon-
sabilidad cuando se t r a t a de delitos contra las personas (ver N. 380).
En el caso que concurran simultneamente dos o ms de las
circunstancias indicadas en el N . 5 del art. 12 (por ejemplo, empleo
de disfraz y obrar con premeditacin conocida), slo deber tomarse
en cuenta en contra del delincuente una sola causa de agravacin;
porque conforme al tenor de la ley, cualquiera de ellas, varias juntas
o todas ellas, no constituyen sino u n a circunstancia agravante.
En el Cdigo Penal Espaol de 1848 el empleo de astucia, fraude o disfraz consti-

tuy una circunstancia agravante separada de la premeditacin conocida. En su
sesin N . 124 la Comisin Redactora de nuestro cdigo acord refundirlas en una
sola y limitar su aplicacin a los delitos contra las personas, nicos en los que podra
estimrselas como agravantes. Para proceder as, seguramente tuvo en vista esa
Comisin el juicio de Pacheco en orden a que deban ser unidas porque el principio
que justifica a todas es el de la premeditacin, pues la astucia, el fraude y el disfraz
seran medios que descubren a aqulla.
Debe tenerse en consideracin que la astucia y el fraude pueden muchas veces
configurar una traicin y que si as fuera, no podra valer el mismo hecho para im-
putar simultneamente al delincuente la agravante de alevosa contemplada en
el N. 1 del art. 12 y la agravante del N . e 5 del mismo precepto.
3 8 6 . - Abuso de la superioridad
Conforme al N. 6 del art. 12 del C. Penal es tambin circunstancia

agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de
sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Al tratar la alevosa vimos que la imposibilidad o dificultad
del ofendido para repeler la accin delictuosa era uno de los funda-
mentos de agravacin que se repeta en varios de los N. 0> del art. 12
del C. Penal, pues la ley considera a la defensa personal un medio
64
eficaz para evitar los delitos y para disuadir a los delincuentes en

potencia. El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan
en situacin de notoria v e n t a j a frente a su vctima haciendo casi
imposible que sta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se
hace acreedor a una responsabilidad agravada, segn los trminos
del precepto que examinamos.
De acuerdo con el tenor del precepto no basta que en la comisin
de un delito cualquiera se aprecie u n a desigualdad de medios o de
fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es
necesario, adems, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que
el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar
la defensa de la vctima, mediante un uso exagerado o excesivo de
los medios que le proporcionan la ventaja 1 9 . Existir agravacin,
por consiguiente, en el ataque que dirija un hombre joven en contra
de un anciano enfermo e invlido 8 0 , a menos que el hecho se realice
en circunstancias tales de seguridad que corresponda aplicar la agra-
vante de alevosa. En cambio, no concurre la agravante por el simple
empleo de armas en la comisin de un delito 1 1 , a menos que ello su-
ceda en la forma y condiciones antes explicadas.
El precepto en estudio fue tomado del antiguo Cdigo del Brasil, art. 16 (acta de
la 9.* sesin de la Comisin Redactora). Su redaccin difiere, pues, de la corres-
pondiente agravante del Cdigo Espaol, que trata tambin del debilitamiento
de la defensa y que resulta por ello ms lgica y ms completa.
Es bien discutible la conveniencia de esta atenuante. Aun sin llegar a los l-
ricos acentos de Pacheco, que ve en ella un dejo de los "sentimientos caballerosos
de la edad media" y que le percibe un "perfume de cortesa y generosidad", puede
apreciarse, con todo realismo y sobriedad, que no puede reclamarse a quien resuelve
cometer un hecho delictuoso, que lo lleve a efecto en condiciones que envuelvan
grave riesgo o que permitan anticipar un fracaso de su propsito. Es contrario al
buen sentido pretender sentimientos de honor y lealtad en los delincuentes, de
modo que si ste no hace otra cosa que asegurarse la consumacin del delito, basta
para sancionarlo la pena que ordinariamente fija la ley para el hecho.
19) Sentencias de 26 de enero de 1927 de la Corte de Talca (Gaceta de 1927, ler. semes-
tre, pg. 445), de 30 de junio de 1952 de la Corte Suprema (Rev. D. tomo XLIX secc'.
4a, pg. 178, considerando 22) y de 5 de septiembre de 1962 de la Corte de Temuco
(Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pg. 172).
20) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1887, tomo II, pg, 2.185,
sent. 3.201.
21) Sentencia de la Corte de Temuco de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev. C. P

tomo II, pg. 600.
65
Por aplicacin del art. 63 del C. Penal (ver N. 414), esta agra-
vante tiene el efecto de aumentar la pena en todos aquellos delitos
en que el abuso de superioridad de fuerzas es inherente a ellos; por
ejemplo, violacin, rapto de fuerza, etc.
3 8 7 . - Abuso de confianza
El N. 7 del art. 12 seala como agravante "cometer el delito con

abuso de confianza".
Para que la agravante surja es menester que la comisin del
delito resulte inesperada para el que hizo fe y deposit su confianza
en el delincuente, y que ste se aproveche de las circunstancias fa-
vorables que esa fe y confianza le proporcionaron para perpetrar el
hecho delictuoso. El delincuente burla a quien se fi en l y con ello
viola, no solamente el deber de guardar la ley sino tambin la lealtad
debida al que crey en su buena fe. Por ejemplo, invitamos a un
amigo a hospedarse en nuestra casa y l aprovecha la oportunidad
para sustraer especies de valor que adornan la alcoba que se le ha
facilitado. La jurisprudencia chilena ha resuelto que opera la ate-
nuante contra el funcionario bancario que defrauda a la institucin
en que presta servicios, aprovechando de las facilidades que le con-
cede su c a r g o " y contra el cuidador de una casa deshabitada que
hrta especies de e l l a " .
El legislador ha querido aumentar la responsabilidad del que
abus de un vnculo, situacin o relacin especiales que debieron mo-
verlo a responder a la confianza que en l se haba depositado.
El art. 61 N. 11 del C. Penal de Italia establece una agravacin
para el que abusa de relaciones domsticas, de oficio, de prestacin
de servicios, de cohabitacin o de hospitalidad al cometer el delito.
En esta forma la ley italiana menciona diversos ttulos que de or-
dinario generan una confianza.
No aumenta la pena esta agravante, segn lo establece el art.

63 (ver N. 414), en aquellos delitos en que es inherente a su naturaleza
22) Sentencias de 20 de octubre de 1939 de la Corte de Concepcin (Gaceta de 1939, to-

mo II, pg. 770) y de 22 de diciembre de 1943 (Gaceta de 1943, tomo II, pg. 273).
23) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1878, tomo I, pg. 618, sent.
1.535.
66
CURSO DE D E R E C H O PENAL CHILENO
el abuso de confianza; por ejemplo, el hurto calificado previsto en

los N . M 2 a 5 del art. 447 del C. Penal.
3 8 8 . - Prevalencia del carcter pblico
"Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" constituye

circunstancia agravante segn el N . 8 del art. 12 del C. Penal.
Tiene carcter pblico toda persona que desempea un cargo
al cual el E s t a d o asigna o reconoce autoridad o atribuciones especia-
les, trtese de funciones militares o civiles, administrativas o judi-
ciales.
Por esta razn no basta con referirse a los que desempean un
empleo pblico, en el sentido ms restringido que a este trmino da
el art. 2 del E s t a t u t o Administrativo vigente (D. F. L. N. 338 de
1960).
Quedan tambin comprendidos entre los que tienen carcter
pblico, los funcionarios de instituciones semifiscales o empresas
autnomas, si se encuentran en la situacin que se indic.
Los que invisten carcter pblico pueden delinquir en tres for-
mas diferentes: bien incurriendo en responsabilidad penal por faltar
a los deberes especficos de sus cargos, bien cometiendo delitos co-
munes mediante actuaciones privadas que no tienen relacin directa
ni indirecta con esos cargos, bien aprovechando del cargo pblico
para llegar a la consumacin de delitos comunes. Solamente en el
ltimo caso se promueve la aplicacin de la agravante.
Prevalerse del carcter pblico, significa aprovechar la influen-
cia, el prestigio, o las oportunidades que da aquel carcter, para
llegar a la realizacin del hecho punible. El delincuente abusa aqu
de una superioridad que le concede su carcter pblico, la cual le
facilita la ejecucin del delito. Tal seria el caso de un juez del crimen
que sustrajera dineros que encuentra en un local en el cual est efec-
tuando un allanamiento.
3 8 9 . - Agregar la ignominia
Constituye agravante, segn el N. 9 del art. 12, "emplear medios o

hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los
efectos propios del hecho".
67
Esta circunstancia tiene gran analoga con la de ensaamiento

que desarrollamos en el N. 383. Su f u n d a m e n t o es el mismo. En
ambas el delincuente busca causar un mal mayor que aqul que es
propio del hecho tpico que ejecuta. La diferencia radica en que en
el ensaamiento se aade un mayor mal material y en este caso se
agrega un mayor mal moral.
Procurar la ignominia de la vctima en un delito que por su
naturaleza misma no deba causarla, es lo que constituye la esencia
de la agravante.
Es ignominia la pblica afrenta o escarnio que se provoca para

la vctima, sometindola a una vergenza o humillacin que lastimen
su sentido del honor y del decoro.
Esa ignominia ha de ser algo no inherente al delito cometido*
ella es adicionada por la perversidad del delincuente a los daos o
males que el hecho delictuoso comporta por s mismo.
Se requiere que la voluntad del delincuente est encaminada
expresamente a producir el oprobio de la vctima. Justamente, la
Comisin Redactora alter en su sesin 124 el precepto espaol to-
mado como modelo, para dar ms relieve a la necesidad de que el
resultado afrentoso dependa de la voluntad del delincuente.
Pacheco pone como ejemplo de esta circunstancia el violentar
a una mujer forzando a su marido a que presencie el hecho. La Corte
de Concepcin la ha aplicado a quienes violaron a una menor delante
de su hermano reducido a la impotencia 8 4 .
3 9 0 . - Con ocasin de calamidad
"Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin,

tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia", es la
agravante contemplada en el N. 10 del art. 12 del C. Penal.
Si en el N. 3 de este mismo artculo 12 se tuvo por agravante
el empleo o utilizacin de medios catastrficos por parte del delin-
cuente para cometer el delito (ver N. 382) lo que supone que el
mismo provocara las calamidades, este N. 10 se ocupa de aquellos
casos en que el delincuente no causa las calamidades sino que las
24) Sentencia de 4 de agosto de 1922 publicada en Gaceta del mismo ao, 2o semestre,
pag. 1.226.
68
aprovecha, una vez que ellas se producen por cusa independiente

de su voluntad, como una oportunidad para deliffiipif.
El sealamiento de casos que se contiene .en^gata^jiorma es por
va de ejemplo, de modo que se extiende su aplicacin a otros casos
semejantes, como terremoto, inundacin, epidemia, etc. Las expre-
siones "sedicin, tumulto o conmocin popular" no figuraban en
el Cdigo Espaol y la Comisin Redactora acord agregarlas (se-
sin 9.*); en opinin de Fuensalida innecesariamente, por compren-
derse en la expresin calamidad.
Razn de la agravante es el menor riesgo que corre el delincuente
y la mayor facilidad de perpetrar el delito, por hallarse concentrada
la atencin de la autoridad o de los ciudadanos en el desafortunado
evento producido, y tambin la indiferencia de aqul por el dolor,
temor o inquietud que experimentan los ciudadanos o por un estado
de nimo que puede llevarlos hasta a despreocuparse de sus propios
intereses p a r a dedicarse a auxiliar a quienes sufren la calamidad.
Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa ha declarado
que en la desgracia entran no solamente los males colectivos, sino
tambin aqullos que afectan a una persona o familia determinada.
El Cdigo Italiano contempla una causa de agravacin ms
amplia que la examinada, como que abarca adems ciertos aspectos
de la alevosa y de la nocturnidad. Conforme a ella la agravante se
constituye por aprovechar circunstancias de tiempo, lugar y persona
que impidan la defensa pblica o privada. El Proyecto Chileno de
1938 sigue una idea semejante.
3 9 1 . - El auxilio de otros
El N.* 11 del art. 12 menciona como circunstancia agravante del

delito "ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad". En forma criticablemente
casustica la ley contina sealando casos en que el delincuente pre-
para el hecho punible de manera que se dificulte o imposibilite la
defensa privada o que se eludan las responsabilidades penales pre-
vistas en la ley.
La casi totalidad de los comentaristas encuentran en esta cir-
cunstancia signos inequvocos de premeditacin y la vinculan es-
trechamente a los N.* 5 y 6 del mismo precepto en estudio.
69
Ciertamente que la agravacin recaer n i c a m e n t e en delitos

que puedan ser perpetrados sin concurrencia necesaria de las cir-
cunstancias previstas. Por esta razn ella no podra ser invocada en
una rebelin, por ejemplo.
No obstante que algunos e s t i m a n " que las personas que auxi-
lien al delincuente no pueden ser las que participen en el delito con
responsabilidad de autores o cmplices del mismo, el texto de la ley
admite que la agravante pueda ser aplicada a los que obtienen el
concurso de varios otros individuos que se presten p a r a apoyar la
comisin del delito, bien sea encontrndose presentes y con armas,
caso en el que pasarn a ser coautores de l (art. 15 N . 3 del C. Penal),
bien sea dando seguridades o procurando medios para que despus
de cometido no se le sancione, caso en el que su auxilio, prestado al
momento de ejecutarse el delito, aunque sea asegurando impunidad
posterior, har imposible calificarlos como meros encubridores (ver
N. 458).
La definicin de arma contenida en el art. 132 del C. Penal, aun

cuando consignada por el legislador con propsito diverso, puede
extenderse al presente caso en razn de la finalidad que persigue
esta circunstancia. Basta con que la gente que auxilia al delincuente
porte las armas; no es necesario que las emplee.
El caso ms frecuente de aplicacin del precepto estar en los
delitos que comete un funcionario pblico valindose de la ayuda
de subordinados armados o capaces de acallar protestas o denuncias
o de impedir que la justicia se ponga en accin.
La cuadrilla de que hablaba el antiguo texto del art. 433 del C. Penal era
un caso especfico de aplicacin de esta agravante al delito de robo con violen-
cia en las personas.
392. Nocturnidad o despoblado
Tambin es agravante de responsabilidad "ejecutarlo (el delito) de

noche o en despoblado". Sin embargo, el "tribunal tomar o no en
consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito".
25) Del Ro y Labatut.
70
El N . 12 del art. 12, que as lo dispone, contempla dos circuns-

tancias agravantes diversas que pueden concurrir separadamente:
o la u n a o la otra. Si concurren ambas, no podrn computarse dos
agravantes en contra del reo, por las razones expuestas en el N. 385
para un caso similar.
Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre
el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la os-
curidad.
Es despoblado el lugar no poblado. El significado usual de ese
trmino lo refiere a los parajes en que no hay poblacin, en el sentido
de sitios en que no hay un conjunto de edificios o construcciones,
dedicados principalmente a vivienda. Sin embargo, una interpre-
tacin teleolgica del precepto debe llevarnos a admitir que el legis-
lador ha querido referirse a un lugar solitario o desamparado, en el
cual no haya otras personas, o en que las que haya sean muy escasas
en nmero o que se encuentren distantes, de manera que no exista
la posibilidad de que el ofendido por el delito pueda ser auxiliado.
No es clara, por eso, la afirmacin de Groizard de que es despoblado
el lugar en que residen pocas personas en edificios distantes y donde
con dificultad pueden reunirse unas pocas personas. Es ms apropia-
do el ejemplo de Del Ro, conforme al cual es cometido en despoblado
el delito que se ejecuta en una casa de balneario que queda abando-
nado en invierno, no obstante estar la casa en una poblacin, y es
delito cometido en poblado el que se perpetra en un campamento
de turistas, no obstante hallarse en pleno campo.
La finalidad de la agravante es acentuar la responsabilidad del

que aprovecha circunstancias de hora o lugar para delinquir sin di-
ficultad y sin riesgo, y de manera que la vctima no tenga posibilidad
de defenderse o de recibir auxilio. Nuestra ley, no obstante, se ha
dejado llevar en sus trminos a un plano de casuismo poco recomen-
dable. Preferibles son reglas amplias y comprensivas, como la que se
contiene en el art. 61 N. 5 del actual Cdigo Penal de Italia, segn
las cuales hay agravacin cuando el delincuente aprovecha circuns-
tancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pblica
y privada. Con ello se abarcan, ventajosamente, muchos casos de
agravacin que salpican nuestro art. 12.
Es justamente esa finalidad de la agravante la que pone lmites
a su alcance, puesto que hay delitos cuya comisin en el tiempo o
71
lugar que ella toca no significa una mayor facilidad o un menor ries-
go para el delincuente o una desventaja para el ofendido ni mayor
alarma pblica. N a d a importa, por ejemplo, que una falsificacin
documentara se realice de noche, y es casi preferible que una im-
putacin calumniosa se haga en despoblado, pues con ello se afec-
tar menos la fama del sujeto pasivo. Por esta razn la ley deja en-
tregado al juez respectivo el atribuir o no, segn la naturaleza y
accidentes del delito, carcter de agravante a la circunstancia pre-
vista en el N. 12 en estudio. Y es el criterio del tribunal el que en
definitiva resolver, tomando en cuenta las caractersticas propias
del delito incriminado o las condiciones particulares en que l se
llev a cabo, si las circunstancias designadas en el N. 12 de que se
trata deben ser estimadas o no como agravantes de responsabilidad".
Adems, para que la circunstancia en estudio opere como agra-
vante, ser necesario que el delincuente haya procurado aprove-
charla para la comisin de su delito (Corte de Santiago, 10 de
abril de 1961, Rev. D., tomo 58, sec. 4.*, pg. 58).
Sobre los fundamentos de esta agravacin y oportunidad en que
debe ser considerada, pueden consultarse las sentencias de la Corte
Suprema de 23 de junio de 1927 (publicada en Gaceta del mismo ao,
primer semestre, pg. 311) y de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 14 de diciembre de 1928 (publicada en Gaceta de dicho ao, se-
gundo semestre, pg. 824). La Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que se toma en cuenta la agravante cuando de noche se
disparan balazos contra un tren en marcha, causando lesiones a dos
pasajeros (sentencia de 5 de abril de 1915, publicada en Gaceta del
mismo ao, pg. 295).
393. El desprecio de la autoridad pblica
Segn el N. 13 del art. 12 del C. Penal, es circunstancia agravante

ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica
o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
26) En la sesin 124 de la Comisin Redactora del C. Penal el seor Fabres pidi que la
circunstancia del N 12 se considerara como atenuante o como agravante, segn los ca-
sos, y que se la situara dentro del prrafo V, correspondiente a las circunstancias mixtas.
La Comisin no acept la idea, porque si bien hay casos en que la circunstancia no debe
agravar la responsabilidad, nunca producir el efecto de atenuarla. Debe agregarse que el
72
El precepto contiene dos casos diversos. El primero exige que

la comisin del delito tenga lugar con explcita ofensa o desprecio
de la autoridad pblica. El segundo se satisface con que el delito se
perpetre en el lugar en que ella est actualmente ejerciendo sus fun-
ciones, por entender el legislador que ello importa una implcita
ofensa a esa autoridad. Por las razones que dimos en el N. 385 para
una situacin semejante, nunca podrn apreciarse dos agravantes,
ni aun cuando concurran los dos casos previstos en el N. 1 3 " .
El orden social impone el deber de respetar a quienes desem-
pean funciones que llevan consigo poder de imperio sobre los ciu-
dadanos de acuerdo con las normas de organizacin del Estado;
ellos son los que constituyen autoridad pblica. El que ejecuta un
delito para ofender a esa autoridad pblica o para menospreciarla,
no solamente tiene la responsabilidad comn a todo el que viola la
norma prohibitiva que ese delito quebranta, sino que adems aade
la que corresponde a la violacin de ese deber de respeto. Como ex-
plica Pacheco, este delincuente no solamente vulnera ese poder in-
visible de la ley, que slo afecta nuestra inteligencia, sino que se alza
tambin contra su personificacin material, que afecta a nuestros
sentidos. Revela, as, una mayor perversidad y peligro para la so-
ciedad, puesto que no contiene sus impulsos delictivos ni ante la
autoridad pblica. En el N. 395 sealaremos la diferencia que exis-
te entre la situacin contemplada en la primera parte de este N. 13
y la que se prev en el N. 18 del mismo art. 12.
En virtud de lo dispuesto en el art. 63 del C. Penal (ver N.* 414),
esta agravante no producir el efecto de aumentar la pena en los
delitos de atentados contra la autoridad o desacatos contra la misma
inciso segundo del N 12 no se contenia en la disposicin original del C. Penal Espaol

de 1848; fue introducido en la reforma de 1850.
27) Tratndose de este N 13 hay un antecedente histrico que asi lo corrobora. En la

sesin 124 de la Comisin Redactora se acord agregar en este N 13 el caso relativo al
lugar en que la autoridad pblica est ejerciendo sus junciones, que dentro del cdigo to-
mado como modelo (C. Penal Espaol de 1848) formaba parte de la agravante a que se
refiere nuestro N 18 del articulo 12 "para evitar que se considere como circunstancia
distinta y se aplique doble agravacin de pena por un hecho cometido en el lugar en que
funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallen intimamente
ligadas".
73
(Ttulo vi, prrafo 1. del Libro n del C. Penal y art. 6 de la Ley

N. 12.927 sobre Seguridad Interior).
La segunda parte del N. 13 requiere que el delito sea cometido
en el lugar en que la autoridad pblica se halla ejerciendo sus fun-
ciones. Es indispensable, pues, la presencia fsica de la o las personas
investidas de autoridad, sea que se halle en el lugar destinado nor-
malmente al ejercicio de sus funciones o que accidentalmente se en-
cuentre ejercindolas all.
394 - Delinquir en lugar destinado a un culto
Las agravantes de los N . 0 ' 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal sern
estudiadas en el captulo prximo. Por ello pasamos ahora a exa-
minar la que lleva el N. 17, conforme a la cual agrava la responsa-
bilidad penal el "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de
un culto permitido en la Repblica'\
Como la Constitucin Poltica asegura el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden pblico, los templos pertenecientes a cualquier confesin
religiosa no opuesta a esos principios quedan comprendidos en la
disposicin. Tambin se incluyen en ella otros lugares, aun de carc-
ter privado, que estn destinados al ejercicio de un culto, como son
los oratorios.
El fundamento de la agravacin ha de encontrarse en la irre-
verencia del que comete delito en un lugar destinado al culto divino".
395.- El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
Es agravante, segn el N. 18 del art. 12, "ejecutar el hecho con ofen-

sa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
28) La agravante del N 17 tiene una nutrida historia. Primeramente se quiso aplicarla
solamente a los lugares de culto cristiano (sesin 9 de la Comisin Redactora). Despus
se la quiso reducir a los lugares en que haba culto pblico (en esa poca, solamente las
iglesias catlicas), pero la Comisin no acept la limitacin (sesiones 124 y 125). Tampo-
co se acept restringir su aplicacin a los lugares destinados "exclusivamente" al culto
cristiano (sesin 126), por haber muchas iglesias cristianas en que se celebran tambin
otros actos que no forman parte directa del culto. Fue en la Cmara de Diputados donde
la disposicin qued redactada en la forma que hoy presenta, tras un largo debate ideo-
lgico.
74
sexo mereciere el ofendido, o en su morada cuando l no haya pro-

vocado el suceso".
N u e v a m e n t e pone la ley dentro de una numeracin de agravan-
tes varios casos que en un hecho concreto pueden acumularse, sin
que por ello sea admisible computar ms de una circunstancia de
agravacin (ver N.* 385 y 393). Esos casos pueden ser clasificados
en dos grupos: a) la ofensa o desprecio a una calidad especial del
ofendido, que lo hace merecedor de respeto por parte del ofensor;
b) la ejecucin del delito en la morada del ofendido.
P a r a que surjan los requisitos exigidos por la ley, por lo que

hace al primer grupo de la clasificacin, es necesario que el delin-
cuente ofenda o desprecie el respeto que las reglas sociales imponen
hacia cierta clase de personas. Es esa falta de respeto el elemento
bsico de la agravacin y por ello no existir sta, aun cuando el
ofendido tenga alguna de las calidades especiales previstas en la ley,
si no concurre aqulla. Esta es la razn por la cual, de ordinario, no
habr lugar a la agravacin, si el ofensor goza de una calidad o con-
dicin igual o semejante a la del ofendido.
La ley considera varias calidades diversas que imponen una

obligacin de respeto hacia la persona que la inviste.
La dignidad es el realce social especial de que gozan algunas

personas en razn del desempeo de una funcin o cargo al cual la
ley o las costumbres dan el carcter de honorfico o de acreedor a
particular consideracin de la colectividad. Tal sera el caso de un
obispo, de un rector de universidad o de un ex Presidente de la Re-
pblica.
La edad puede constituir un motivo de especial respeto, tanto

si es muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy
escasa, por la especial consideracin que se debe a la inocencia de la
niez.
La referencia al sexo constituye un homenaje a las tradiciones

de hidalsrua, que obligan a guardar consideracin especial a la deli-
cadeza y debilidad de !a mujer. N a t u r a l m e n t e ha de entenderse slo
en delitos en que un hombre los comete y en que una mujer es la
vctima.
75
En el Cdigo Penal Espaol de 1850, de donde se tom esta

agravante, no apareca la mencin de la autoridad del ofendido
que se contiene en el N. 18. La Comisin Redactora acord agre-
garla en su sesin 168 " p a r a comprender los delitos cometidos en
contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educa-
cin de una persona". La historia de la ley precisa, por consiguiente,
que se trata de una alusin a personas que ejercen mando sobre otra
en virtud de relaciones privadas, como pueden ser tutores, maestros,
e t c . " . As entendida la disposicin, se advierte que su aplicacin no
origina conflictos con el N. 13 del mismo art. 12, que est claramen-
te referido a los que desempean autoridad p b l i c a " .
Para el legislador, la morada de una persona, esto es, el lugar

destinado a su habitacin, debe ser objeto de particular respeto de
los dems. Por ello el art. 10 N. 12 de la Constitucin Poltica con-
sagra la inviolabilidad del hogar y el art. 144 del C. Penal sanciona
a quienes violan la morada ajena. Es explicable, pues, que se estime
agravada la responsabilidad de quien delinque contra otro en su
propia morada. Pero, dispone la ley que no opera la agravante si el
ofendido provoc el suceso. Sobre concepto de provocacin nos
remitimos a lo dicho en los N . 0 ' 221 v 371. Por cierto que la
agravante no concurrir si el ofensor se ha hecho responsable tam-
bin del delito previsto en el art. 144 del C. Penal.
La jurisprudencia espaola ha decidido que el concepto de mo-

rada alcanza a todas las dependencias de una casa que formen un
29) Un antiguo fallo de la Corte Suprema (publicado en Gaceta de 1880, pg. 353) apli-
c esta agravante a un criado que agredi a su patrn despus de injuriarlo. Los concep-
tos a que alude la ley al referirse a personas que merecen respeto por su dignidad o auto-
ridad (privada), son conceptos culturales que no se escapan a las nuevas concepciones de
la vida social y sus exigencias. Difcilmente podra mantenerse hoy da el mismo criterio
de esa sentencia. Esto tambin se aprecia respecto de la mujer, a la que actualmente se
tiende a igualar en muchos aspectos de sus actividades con el hombre: esto obliga a ser
ms parco, hoy da, en la aplicacin de la agravante, cuando se trate de un delito en que
una mujer sea la ofendida.
30) Encontramos criticable, por ello, la sentencia de la Corte Suprema de 3 de junio de

1912 (publicada en Gaceta de 1912, tomo 1. pg. 812), que aplic la agravante del N 18
al que cometi homicidio de un juez de letras en el ejercicio de sus funciones, pues debi
aplicar con ms propiedad el N 13.
76
todo con ella, al cuarto donde la victima se hospeda, a la choza que

habita y que no se aplica la agravante si el ofensor tiene la misma
morada del ofendido 8 1 . La jurisprudencia nacional ha resuelto que
no concurre la agravante si delincuente y ofendido tienen ambos
ms de 55 aos 82 , ni si para matar a la vctima se le disparan balazos
desde la va pblica hacia la morada de sta, que se hallaba all con
l\ ventana e n t r e a b i e r t a " ni si la ejecucin del delito no poda rea-
lizarse sino dentro de la morada del ofendido, por encontrarse all el
dinero y dems especies que se propona robar el ofensor 84 .
396 -El escalamiento
La ltima agravante contenida en el art. 12 bajo el N. 19 consiste

en ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar
cerrado".
Lo primero que exige la aplicacin de esta circunstancia es que

exista un lugar cerrado, esto es, un espacio en el que pueda perma-
necer una persona o contenerse una cosa material, al cual no tenga
acceso un extrao por haberse puesto para impedirlo obstculos o
impedimentos que lo dejen incomunicado con el espacio exterior.
En el N. 1 del art. 440 del C. Penal, disposicin que se contiene

dentro de los preceptos relativos al robo con fuerza en las cosas, ex-
plic la ley que hay escalamiento "cuando se entra por va no des-
tinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos o
fractura de puertas o v e n t a n a s " .
31) Ver Rodrguez Navarro. Doctrina Penal del Tribunal Supremo, tomo I, pgs. 1.667y
siguientes.
32) Corte Apelaciones de Temuco, sentencia de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev.

C.P. tomo II, pg. 598.
33) Corte Apelaciones Santiago, sentencia de 27 de agosto de 1947, publicada en Gaceta

del mismo ao, 2o semestre, pg. 341.
34) Corte Suprema, sentencia de 28 de julio de 1953, publicada en Rev. C. P. tomo XIII,
pg. 108.
77
La agravante debe aplicarse, en consecuencia, cada vez que

para cometer el delito' 5 el delincuente penetre en lugar cerrado por
una va que no sea la normal (por ejemplo: por la claraboya, la ven-
tana, el tragaluz, un boquete de ventilacin, etc.) saltando por
cima de muros o cercas que opongan obstculo serio a la entrada u
horadndolas o abriendo brechas en ellas, rompiendo paredes o te-
chos, destrozando puertas o ventanas, o eliminando, destruyendo o
inutilizando con violencia cerraduras, chapas o picaportes que ase-
guren dichas puertas o ventanas.
El significado de escalamiento est tomado por la ley en su acep-
cin extensiva ya explicada y no en su sentido ms restricto de en-
trar en un lugar utilizando escalas. As lo ha declarado la jurispru-
dencia espaola.
El texto N." 19 del art. 12 se presta para sostener que el significado del trmino
escalamiento que l emplea, no puede ser el mismo que indica el art. 440 por aludir
aqul separadamente a escalamiento y fractura, que en ste se refunden en un solo
trmino. Podra argirse, adems, que la definicin del art. 440 est dirigida ni-
camente a la consideracin del escalamiento en el delito de robo con fuerza en las
cosas, lo que hara restricta su aplicacin a esa clase de hechos punibles, en tanto
que la circunstancia agravante del N . s 19 est destinada a ser considerada en toda
otra clase de delitos. Esta es la opinin de Etcheberry.
El efecto de tal argumentacin sera el dejar entregados los trminos "escala-
miento" y "fractura" a una interpretacin judicial ms dctil que la que permite
una interpretacin dada por va legislativa. Pero al mismo tiempo ella traera mu-
cha imprecisin para el vocablo escalamiento, que segn el diccionario (en acepcin
por extensin) existe cuando se entra subrepticia o violentamente en alguna parte,
o se sale de ella, rompiendo pared, tejado, etc., y que segn comentarista tan au-
torizado como Pacheco consiste en saltar por cima de pared, o aunque sea de va-
Hado, siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
De admitirse el distingo, podra concluirse, como en alguna oportunidad lo
hizo la jurisprudencia chilena 11 , que la salida de lugar cerrado, para cometer delito
o en el acto de su comisin, mediante fractura, forado o rompimiento de paredes,
etc., permite aplicar tambin la agravante, cuando el ?irt. N . 440 entiende con-
tenida en el "escalamiento" all definido, nicamente la entrada por alguno de esos
medios. Tambin se seguira que la agravante puede aplicarse a la fractura de cajas
35) Es indispensable que el sujeto activo se valga del escalamiento como un medio para
consumar el delito. No se aplica la agravante, en consecuencia, al que habiendo penetra-
do a lugar cerrado con un fin no delictuoso, incurre dentro de l en responsabilidad penal
por delito que no se propona cometer cuando escal.
36) Sentencias de la Corte Suprema publicadas en Gaceta, ao 1877, fallo N 2.944 y

ao 1879, fallo N 1.540.
78
o cofres cerrados, a los que no conviene la acepcin legal de escalamiento que da

el art. 440.
El f u n d a m e n t o de la agravante en estudio debe hallarse en la

mayor fuerza que revela la resolucin criminal de un delincuente
que ha estado dispuesto a vencer dificultades y obstculos serios
que estorbaban su propsito, con tal de obtener el cumplimiento
de ste. Un delito ejecutado con tal circunstancia provoca, adems,
una mayor alarma social, pues los ciudadanos advierten que no pue-
den sentirse a salvo de atentados ni aun cuando tomen medidas para
evitarlos o busquen lugares seguros.
Esta agravante no puede ser aplicada al delito de robo con fuer-
za en las cosas, en virtud del art. 63 del C. Penal, pero puede con-
currir en delitos de otra clase.
79
C A P I T U L O III
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

PENAL. LA REINCIDENCIA. CIRCUNSTANCIA MIXTA.
REGLAS GENERALES
Seccin Primera: La reincidencia

397.- Reincidencia y otros conceptos afnes
398. Antecedentes histricos
399.- Concepto y fundamentos
400 - Clasificacin
401. La reincidencia del N 14
402.- La reincidencia del N 15
403.- La reincidencia "del N 16
404. Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia
405.- Prescripcin de la reincidencia
406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior
407.- Reincidencia en faltas
408.- Otros efectos legales de la reincidencia
409.- Causas de la reincidencia
410. Prueba de la reincidencia
Seccin Segunda: Circunstancia modificatoria mixta
411.- La circunstancia del artculo 13
4 1 2 . - Otros efectos del parentesco
Seccin Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias

413.- Reglas generales
414 - Agravantes que no aumentan la pena
415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
SECCION PRIMERA
La Reincidencia
397. Reincidencia y otros conceptos afines
En los N. 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal contempla el legislador

un conjunto de circunstancias agravantes de responsabilidad cri-
80
mina! que estn unidas por el factor comn de haber sido objeto el
delincuente de condena criminal anterior. El hecho de que la per-
sona a la cual se imputa la comisin de un delito haya sido conde-
nada antes por otro u otros delitos, se presenta en las tres dispo-
siciones ya mencionadas.
En cierta forma se hace referencia en esas disposiciones a una
pluralidad de delitos cometidos por el mismo sujeto activo, lo que
en sentido amplio llama la doctrina concurso de delitos. Pero la de-
signacin de concurso de delitos se reserva con ms propiedad para
sealar el caso de un individuo que es actualmente responsabili-
zado por varias transgresiones sancionadas penalmente, esto es,
para aqul que ha perpetrado varios delitos que son o van a ser ma-
teria de un solo juicio por no haber existido pronunciamiento judi-
cial sobre ninguno de ellos. Las situaciones que nos propone el le-
gislador en los citados nmeros del art. 12 son diferentes, porque en
todas ellas se t r a t a de la circunstancia de haber sido condenado antes
por otro u otros delitos, el que ahora es o ser sometido a juicio por
un delito nuevo; y lo que regla la ley es el efecto que va a tener en
la apreciacin de la responsabilidad penal correspondiente a este
nuevo delito, la circunstancia de que en juicio o juicios criminales
ya terminados, se hubiera declarado responsable al mismo sujeto
por otro u otros delitos y se le hubieren aplicado la o las penas con-
siguientes. Estas situaciones previstas en el art. 12 caben en la de-
nominacin de reincidencia, materia a la que estn destinados los
prrafos que siguen. En cambio, al concurso o pluralidad de delitos
propiamente tal hemos de referirnos en el Captulo vn de esta Cuar-
ta Parte.
Dentro del concepto de concurso de delitos se sita la reiteracin

de hechos punibles, que es la perpetracin sucesiva de delitos, nin-
guno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento y que por ello son
o van a ser materia de u n a imputacin conjunta, en un solo juicio,
al delincuente que los cometi. La reiteracin es una especie dentro
del gnero concurso de delitos (ver N. 478) y por ello difiere, confor-
me a la nomenclatura jurdica ms en uso y ms conveniente 1 , de
la reincidencia.
1) La acepcin forense que el Accionario de la lengua asigna a la palabra reiteracin se

confunde con una forma de reincidencia, la reincidencia genrica. El Cdigo Penal Espa
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El concepto jurdico de reincidencia, por consiguiente, no coin-

cide con el concepto vulgar que tiene esa palabra; no se refiere ella
a una mera repeticin de hechos delictuosos, sino a su repeticin por
el que antes fue condenado.
398.- Antecedentes histricos
Desde antiguo se ha estimado que la comisin repetida de un mismo delito ha de

dar lugar a una sancin ms dura para el delincuente. En el Derecho Romano se
aplic ya esta regla, si bien limitada solamente a ciertos delitos, para lo que se llam
eonsuetudo delinquendi. En el Derecho Cannico se contempl para ciertos delitos
la nocin de reincidencia como una causa que deba agravar la responsabilidad del
reo. Los prcticos acogieron estas ideas y formularon principios que declaraban
la reincidencia como una circunstancia de agravacin que haba de aumentar la
penalidad en los delitos posteriores, siempre que se tratara de delitos semejantes.
Sus reglas se refieren especialmente al hurto.
Fue el Cdigo Penal Francs de 1810 el que dispuso que la reincidencia deba
ser tenida como una circunstancia agravante general, aplicable a toda clase de delitos.
399.- Concepto y fundamentos
La palabra reincidir viene del latn reincidiere y recidere que significan

caer de nuevo o recaer en falta o delito. Pero dentro del Derecho
Penal el trmino se aplica solamente al que vuelve a delinquir des-
pus de haber sido condenado anteriormente por otro delito.
Fuensalida atribuye a la Comisin Redactora del C. Penal el
propsito de establecer la reincidencia como circunstancia agra-
vante a ttulo de una contrapartida de la circunstancia atenuante de
irreprochable conducta anterior. Y la verdad es que el nimo de al-
gunos de los miembros de esa comisin parece haber sido el de au-
ol vigente tambin reserva el nombre de reiteracin para la reincidencia en que los deli-
tos ya juzgados son de diversa ndole del que es materia del nuevo juzgamiento. Pero en
la actucdidad se emplea el trmino reiteracin, como correspondiente a un concepto di-
verso del de reincidencia >- con el significado sealado por nosotros, en casi la totalidad
de las obras jurdico-penales. Una vez ms queda de relieve la importancia que tiene para
el progreso de nuestra disciplina la adopcin de una nomenclatura tcnica uniforme, que
evite confusiones perjudiciales y aun debates estriles.
82
mentar la pena al delincuente de mala fama o de conducta viciosa 2 .

No es ste, sin embargo, el verdadero fundamento de la agravante.
El clsico por excelencia, Carrara, fundament el aumento de
la pena al reincidente en la insuficiencia de la pena ordinaria para
ese delincuente, insuficiencia demostrada por el reo con su propio
hecho nuevo, que es prueba positiva de su desprecio por la primera
pena que se le aplic. La pena ordinariamente sealada por la ley
para cada delito, aadi dicho autor, es bastante para impedir que
el mayor nmero de delincuentes no recaigan, pero si despus de
haber experimentado el sufrimiento efectivo de la pena, un condena-
do vuelve a delinquir, muestra con ello que para l el sufrimiento
de la pena ordinaria no es freno suficiente y sera ftil renovar en
su contra la misma pena. Por eso debe aplicrsele la pena aumen-
tada al ms insensible y rebelde. Adems, agreg Carrara, el espanto
causado a los dems ciudadanos por el primer delito, que se calm
con la punicin del delincuente, surge de nuevo y aumentado cuando
aqullos advierten que el castigo se ha mostrado incapaz de frenar
a este individuo.
Sin embargo, hubo quienes negaron la justicia de un aumento para el reincidente.
Carnot, en Francia, y Gesterding, en Alemania, objetaron que no deba recordarse
un delito ya castigado y que imponer una pena ms grave a causa de aqul era vio-
lar el principio non bis in dem. Por la pena sufrida, argumentaron, el primer delito
ha sido expiado, la ley ha quedado satisfecha y el Estado se ha reconciliado con el
culpable; si en la repeticin del delito se toma en cuenta el hecho anterior para
agravar la pena, el delito ya castigado sera penado por segunda vez y el Estado
evocara una pretensin ya satisfecha y extinguida por el pago.
Otros autores, extremando su posicin en contra de la reincidencia como agra-
vante*, llegaron a sostener que ella deba ser considerada, por el contrario, como
una atenuante de responsabilidad, en razn de que la repeticin del delito implica
una tendencia al mal y un delito de hbito, lo cual revela en el delincuente una
menor libertad para decidirse y, por consiguiente, una menor imputabilidad.
La mayora de los tratadistas del siglo pasado y primeras dcadas del presente,
aceptaron, no obstante, la reincidencia como una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal.
Fue Rossi quien, sosteniendo el efecto agravatorio de la reincidencia, puso de
relieve su valor como ndice de una peligrosidad del agente que la sociedad deba
romar en cuenta. Con ello se anticip a las ideas positivistas sobre la materia, que
enfocaron el problema desde el punto de vista del hombre delincuente que cometa
repetidos delitos y de la actitud que la sociedad deba adoptar ante l.
2) Acta de la sesin 9na. de la Comisin Redactora.
3) Bucelatti v Kleinschrod, citados por Jimnez de Asa.
83
Actualmente la reincidencia se ha convertido en uno de los pro-

blemas ms graves del Derecho Penal, no tan slo debido a una re-
crudescencia' de la criminalidad, de la que son causa en gran parte
individuos que haban sido ya objeto de sancin penal, sino tambin
por un aumento de la delincuencia profesional. Por ello el tema se
ha convertido en el favorito de congresos y jornadas de estudio de
nuestra disciplina.
Este avance de la criminalidad no pudo menos de hacer surgir,

y esto desde la segunda mitad del siglo pasado, una fuerte duda so-
bre la eficacia de los m n d o s preconizados por el Derecho Penal
clsico para reprimir el delito.
Fruto de la evolucin que los hechos han impuesto a los estu-

diosos acerca de la reincidencia, ha sido u n a nueva concepcin de
sta como una manifestacin de la personalidad antisocial del de-
lincuente. Conforme a estas ideas modernas, lo que interesa social-
mente no es tanto la recada en el delito de un sujeto que antes haba
sido condenado por otro hecho punible, sino que la tendencia al de-
lito de parte de ese individuo que ordinariamente demuestra dicha
recada. Asimismo, se ha vuelto la mirada hacia los que pueden con-
siderarse delincuentes habituales, esto es, aqullos que, debido a la
repeticin de varios hechos delictuosos y a la facilidad que han en-
contrado para realizarlos, han adquirido la costumbre de delinquir.
Dentro de los delincuentes habituales, y como una especie dentro
de ellos, est el delincuente profesional, que es aqul en que el h-
bito de delinquir ha pasado a ser su modo de vida y la fuente de
donde obtiene normalmente sus recursos econmicos.
Ante este concepto ms amplio de predisposicin al delito, ma-

nifestada principalmente en delincuentes habituales y profesionales,
la reincidencia figura apenas como un hecho que puede generalmente
exteriorizar tendencia al delito en el sujeto activo, especialmente si
se trata de reincidencia dentro de delitos de la misma ndole, pero
que no la prueba de modo necesario. Adems, para desarraigar una
predisposicin al delito no es bastante un mero aumento de pena en
los delitos que se repiten, sino que es menester un conjunto de me-
didas que sustraigan al individuo del ambiente en que ha desarro-
llado su hbito delictivo, que lo reeduquen para adaptarlo a las exi-
gencias de una vida en sociedad ordenada y honesta, y que le procu-
84
ren los medios para que pueda vivir y perseverar en un plano ajustado
a las exigencias del Derecho.
Frente a estas ideas, hoy generalmente admitidas, la institucin

jurdica de la reincidencia aparece como excesiva en un sentido e
insuficiente en otro. P a r a apreciar una tendencia arraigada hacia el
delito y una particular peligrosidad del individuo ante la sociedad,
que es lo que principalmente interesa, la simple recada en el delito
puede no ser un antecedente bastante, y sin embargo, para nuestra
ley ella basta para que deba considerarse agravada su responsabi-
lidad. Para luchar contra el aumento de delincuencia que proviene
de sujetos a los cuales antes ya se aplic el rigor de la ley penal y
para defender a la sociedad de delincuentes que repiten sus atentados,
un simple aumento de la pena en los nuevos delitos que cometan no
es una valla suficiente. Las medidas que deben adoptarse en estos
casos no deben buscarse slo entre las sanciones que convienen al
nuevo hecho punible, sino en un conjunto de medidas que tiendan
a cambiar la personalidad del delincuente, medidas que pueden ser
adoptadas en su contra aun sin la necesidad de que haya llegado a la
repeticin de delitos, desde el instante mismo en que pudo adver-
tirse en l una predisposicin criminal. Se aconseja, pues, una inter-
nacin prolongada del sujeto, por tiempo indeterminado, por va
de pena y tambin de medida de seguridad, sin perjuicio de otras
medidas.
Si lo que fundamentalmente interesa es la proteccin de la so-
ciedad ante individuos proclives al delito, pierde importancia la
clasificacin legal de la reincidencia y tambin la divisin, hasta
ahora muy acentuada, entre sujetos que han cometido varios delitos
sucesivos en circunstancias que antes haban sido ya condenados por
uno o algunos de ellos lo que se llama reincidentes y sujetos que
cometieron varios delitos sucesivos sin que en ninguno de ellos hu-
biere recado sentencia condenatoria, vale decir, los reiterantes.
Por esto, la distincin entre reincidencia y reiteracin, muy clara y
necesaria para la interpretacin de la ley penal vigente, se disipa
cuando se contempla el problema a la luz de estas nuevas ideas.
Como la reincidencia, as considerada, mira a la personalidad
del delincuente y no a las caractersticas o condiciones del nuevo
delito perpetrado por el que fue objeto de condena, lo lgico es se-
pararla de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal y
85
trasladarla al grupo de reglas legales que se ocupen del sujeto activo

del delito.
La legislacin chilena ms reciente ha dado cabida en parte a
esta moderna concepcin de la reincidencia, como lo demuestran
los arts. 1. N. 9, 10 y 33 de la Ley N. 11.625, sobre Estados An-
tisociales. Conforme a estos preceptos, los que hayan reincidido o
reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presu-
mir la habitualidad criminal, son sujetos en estado antisocial a los
cuales debe aplicarse la medida de seguridad de internacin en casa
de trabajo o colonia agrcola por un tiempo indeterminado que no
podr exceder de cinco aos, sin perjuicio, adems, de obligrseles a
fijar domicilio o a residir en un lugar determinado por un tiempo
igual, o prohibirles residir en lugar o regin determinados por el mis-
mo plazo, o de dejarlos sujetos a vigilancia de P a t r o n a t o de Reos por
dicho perodo. Se impone a los jueces que condenen a reincidentes o
reiterantes la obligacin de hacer declaracin expresa de si concurre
o no en el imputado la habitualidad criminal, permitindoles, para
este efecto, considerar, aparte de las sentencias condenatorias, aun
hechos que por insuficiencia de prueba, o por falta de idoneidad
del medio empleado o del objeto, o por concurrir la eximente del
N. 1 del art. 10 del C. Penal, o por prescripcin de la accin penal
o de la pena, o por abandono o desistimiento de la accin penal
privada, no hayan sido estimados bastantes para la aplicacin de
pena en causas que se hayan formado.
Estas disposiciones de la Ley N. 11.625 permiten afirmar que
la legislacin chilena actual reconoce algunas nociones modernas so-
bre reincidencia, predisposicin al delito y habitualidad criminal a
que ya hicimos referencia, puesto que:
a) concede principal relieve a la nocin de habitualidad crimi-
nal, como estado antisocial que debe ser combatido y eliminado con
medidas de seguridad;
b) reduce el valor de la sentencia condenatoria firme como an-
tecedente de la reincidencia, para los fines de la aplicacin de medi-
das de seguridad, admitiendo que tambin se consideren hechos que
no permitieron llegar a sentencia condenatoria;
c) asimila reincidencia y reiteracin para el efecto de conceder
importancia a la repeticin de actos criminales, en cuanto ellos re-
velan una delincuencia habitual;
86
d) implanta medidas de seguridad, inspiradas en un criterio

preventivo y que tiende a readaptar al sujeto y a apartarlo del am-
biente en que se favorecen sus tendencias delictivas.
No obstante, dentro del Cdigo Penal la reincidencia subsiste
en su concepcin clsica, hoy da superada 4 .
400.- Gasificacin
La doctrina distingue varias clases de reincidencia.

Es reincidencia verdadera o propia aqulla que se produce cuando
vuelve a cometer delito el que haba sido condenado anteriormente
y haba cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia 6
aqulla en que incurre el que fue condenado antes en virtud de sen-
tencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber cumplido aque-
lla condena. Esta clasificacin tiene importancia para los que man-
tienen el criterio clsico, porque evidentemente la explicacin de
insuficiencia de la pena anteriormente impuesta para frenar al de-
lincuente, como principal f u n d a m e n t o de la agravacin por el delito
que sigue, conviene en especial a la reincidencia verdadera,
i
Nuestro Cdigo Penal, como veremos ms adelante, contempla

casos tanto de reincidencia verdadera como de ficta.
Se llama reincidencia especifica aqulla en que el nuevo delito
cometido es de la misma especie que el delito antes sancionado y
reincidencia genrica la que consiste en la repeticin de un delito de
diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de juzgamiento.
En muchas legislaciones antiguas la denominacin de reincidencia
se aplicaba nicamente a la reincidencia especfica 4 .
4) Los artculos 99 a 109 del C. Penal de Italia constituyen, en cambio, preceptos infor-
mados por las modernas ideas sobre esta materia.
5) La falta de uniformidad en la nomenclatura juridico-penal se manifiesta tambin en
estas denominaciones. Para Carrara y Maggiore, entre otros, la reincidencia propia corres-
ponde a la especifica y la impropia a la genrica.
6) Pacheco sostiene que slo la reincidencia especifica debe tenerse por agravante. "El
que conspira por segunda vez, despus de penado la primera -dice- acredita que es un
incorregible conspirador: el que conspir una vez y despus rie con otro, no acredita na-
da que sea anlogo".
87
La mayor parte de los autores estima de mayor gravedad la

reincidencia especfica, por cuanto ella revela u n a tendencia definida
del delincuente a recaer en una misma clase de delitos, inutilidad de
la pena para desarraigar esa mala pasin del sujeto e inclinacin a
la habitualidad. No faltan sin embargo y Carrara se cuenta entre
ellos los que piensan que la reincidencia genrica demuestra mayor
variedad de aptitudes para delinquir.
El Cdigo Penal chileno se refiere t a n t o a la reincidencia espe-
cfica como a la genrica.
Naturalmente que ambas clasificaciones admiten combinacin
entre ellas y, por consiguiente, puede haber reincidencia verdadera
especfica y genrica y reincidencia ficta especfica y genrica, aun
cuando solamente en el primer caso hace el distingo la ley chilena.
De acuerdo con las nuevas tendencias penales reseadas en el
nmero anterior, Maggiore habla tambin de reincidencia simple,
habitual y profesional.
401. La reincidencia del N 14
El primer caso de consideracin de la reincidencia como agravante

que se contiene en el art. 12 del C. Penal, aparece en el N. 14 en los
siguientes trminos: "cometer el delito mientras se cumple una con-
dena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser castigado por el quebrantamiento".
En el Cdigo Penal Espaol de 1848 que sirvi de modelo respecto de estas dispo-
siciones a la Comisin Redactora de nuestro Cdigo Penal, no exista una agravante
que mencionara la forma de reincidencia del N. 14 de que tratamos. Esta circuns-
tancia agravante es, pues, original del cdigo chileno y fue introducida en la Sesin
NT. 138 de la Comisin Redactora, a indicacin del seor Fabres, con ocasin de
estudiarse la redaccin definitiva del que es hoy el art. 91 del C. Penal, que corres-
ponda a la prescripcin del art. 125 del referido Cdigo espaol, destinado a reglar
la situacin de los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoria
delinquieren nuevamente durante el tiempo de su condena, sea mientras la cum-
plen sea despus de haberla quebrantado.
Por razones histricas y sistemticas el N. 14 del art. 12 debe

ser estudiado juntamente con el krt. 91 del C. Penal, contenido en
ttulo y prrafo sobre las penas en que incurren los que durante
una condena delinquen de nuevo.
88
El alcance del art. 91 no es otro que esclarecer la forma en que

se cumplirn las dos penas que corresponde sufrir al que durante
una condena vuelve a delinquir. El proposito de la ley es resolver el
orden en que deben cumplirse la pena que estaba en curso o el saldo
que de ella restaba y la nueva que se impone por el delito cometido
en ese perodo 7 . La solucin general que da ese precepto no puede
ser ms simple: se cumplen ambas penas, la primitiva y la que la ley
seala al nuevo delito, por el orden que el tribunal fije atenindose
a las reglas que da el art. 74 para el caso de concurso material de
delitos (ver N. 479). As se deduce de los incisos primero y final del
mencionado art. 91. Los dems incisos de dicha disposicin resuel-
ven nicamente las dificultades a que da origen la voluntad legisla-
tiva de esa doble sancin en los casos en que la recada en nuevo
delito se produce mientras el delincuente cumple una pena temporal
perpetua, ya sea de presidio, reclusin o relegacin; para estas di-
ficultades la ley proporciona respuesta en los incisos segundo, ter-
cero y cuarto del art. 91, que son de ndole muy reglamentaria y no
requieren mayor explicacin.
Fijados de esta manera la finalidad y alcance del art. 91, corres-

ponde explicar el N. 14 del art. 12 del C. Penal, que en aqul tiene
su origen.
La agravante del N. 14 constituye un caso de reincidencia

ficta o impropia, dentro de la clasificacin a que aludimos en primer
trmino en el prrafo que antecede, porque opera sin necesidad de
que se haya cumplido la pena impuesta al delincuente por su primer
delito. Por el contrario, exige la disposicin que el nuevo delinqui-
miento ocurra mientras se cumple aquella condena o despus de
haberla quebrantado 8 .
Por cierto que el N. 14, atendido lo que se acaba de exponer
en orden a que el nuevo delinquimiento debe producirse en un de-
terminado perodo, solamente rige para los que fueron condenados a
7) Asi lo establece con toda claridad el acta de la sesin N 140 de la Comisin Redacto-
ra del C. Penal.
8) La jurisprudencia ha declarado que debe considerarse que se halla cumpliendo conde-
na el que est en libertad condicional, como puede verse en sentencias de a Corte de
Iquique de 9 de mayo de 1927, publicadas en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg.
345 y de la Corte de La Serena que cita Santiago Fuenzalida en los Ns. 5, 6 v 9.
89
una pena temporal (ver N. 567) esto es, una que tiene duracin en
el tiempo. Esto fluye con ms claridad an del texto del art. 91.
Quebrantar la condena significa no solamente forzar el recintu
donde se cumple una pena privativa de libertad o escapar de l,
sino sustraerse en cualquier forma a los efectos de la pena que se
est cumpliendo 9 mediante la realizacin de actos contrarios a aque-
llos que corresponden al penado. As se deduce del art. 90 del C.
Penal. Por ello es que pueden quebrantarse no solamente las penas
de presidio, reclusin o prisin, sino tambin las de relegacin, con-
finamiento, extraamiento y destierro. Tambin pueden quebran-
tarse las penas privativas de derechos (inhabilitacin para cargos u
oficios pblicos, etc., y suspensin de los mismos) ejerciendo esos de-
rechos. En cambio, no ser quebrantamiento de pena el simple no
pago de la multa impuesta, tanto por no ser pena temporal como por
no ser condena que se est cumpliendo.
N a d a dice la ley sobre la ndole o gravedad del delito que se
cometa durante el tiempo de la condena. Por consiguiente ste puede
ser de la misma o de distinta especie que aqul que motiv la sen-
tencia condenatoria anterior o de igual, menor o mayor gravedad.
En cualquier caso opera la agravante, puesto que para ella se re-
quiere tan slo que se perpetre un delito mientras se cumple una
condena o despus de haber quebrantado la impuesta.
Podra discutirse si la comisin de una falta durante el tiempo de la condena da lu-

gar a la aplicacin del N. 14 del art. 12. En contra de esta posibilidad puede citarse
el texto del art. 91 del C. Penal, que expresamente limita su aplicacin a los que
cometen "algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena" y que
repetidas veces vuelve a referirse solamente a los que cometen crimen o simple
delito, no obstante que el C. Espaol de 1848 expresamente hablaba de "delito o
falta", lo que fue modificado por el legislador chileno. Pero en pro de esa posibilidad
est el argumento de que el legislador chileno introdujo una agravante nueva, que
aunque originada en el art. 91 (125 del C. Espaol de 1848), cobr vida propia
sin que sus trminos hicieran distingo acerca del nuevo hecho punible cometido.
Sobre esta materia volveremos en el N. 407.
Es tiempo durante el cual puede ser castigado el quebranta-

miento de una condena todo el plazo que la ley seala en el art. 97
del C. Penal para la prescripcin de la pena quebrantada. Justa-
9) Corrobora esta exigencia de que se est cumpliendo a pena el articulo 98 del C. Penal.
90
mente dicho plazo de prescripcin se inicia desde el quebrantamiento

de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse (art. 98) y
concluido cesa toda posibilidad de imponer el cumplimiento del saldo
que restare de la pena al que la quebrant.
En cuanto a las medidas que se contemplan en el art. 90 del C. Penal, pese a las
palabras de la ley no nos inclinamos a considerarlas como verdaderas penas, ni el
quebrantamiento a estimarlo como un verdadero hecho punible; nos parecen ms
bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido,
que muchas veces se reducen a la sustitucin de una penaio por otra de ms fcil
vigilancia. Prueba de ello es que el referido art. 90 no est contenido dentro de los
libros del C. Penal que contienen los diferentes crmenes, simples delitos y faltas
y sus respectivas penas (Libros n y n i ) , sino en el Libro i, destinado a las normas
generales sobre delito, responsabilidad penal y penas.
Si esas medidas del art. 90 fueran consideradas penas habra que llegar a la
poco lgica conclusin de que el que delinque de nuevo despus de quebrantar una
condena, soportara tres diversas responsabilidades penales: primero, la correspon-
diente al primer delito que dio origen a la pena que se quebrant; segundo, la deri-
vada del hecho punible que sera el quebrantamiento de la condena, y tercero, la
consiguiente al delito cometido durante el quebrantamiento. En cambio, la ley nos
permite deducir que soporta solamente dos penas: una en que se convierte la
pena quebrantada (la misma que se haba impuesto, con aditamentos de mayor
severidad, u otra nueva que entra a sustituirle) y la que corresponde por el nuevo
delito perpetrado durante el quebrantamiento.
Si la ley debiera entenderse como que impone tres responsabilidades diversas,
que el quebrantamiento constituye un verdadero delito y que las medidas dispuestas
por el art. 90 son autnticas penas, variara la inteligencia que debe darse a la frase
del N. 14 "dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento",
porque ella estara referida al lapso dentro del cual sigue vigente la responsabilidad
penal por el "delito de quebrantamiento". Para ello deberan computarse los pla-
zos de acuerdo con el art. 94 del C. Penal, contados desde el da en que se cometi
el quebrantamiento (art. 95). Segn esta interpretacin (puesto que los plazos de
los arts. 94 y 97 son iguales en su duracin) la diferencia estara en que habra de
estarse, para determinar la gravedad del delito que fija la duracin del plazo de
prescripcin, a la pena establecida por la ley para el quebrantamiento, a diferencia
de lo que antes sostuvimos en orden a basarse en la gravedad de la pena quebran-
tada (la pena del primer delito). Pero no sera fcil esa determinacin, puesto que
en el art. 90 se sealan como "penas" del quebrantamiento varias que dentro del
art. 21 del C. Penal son accesorias de crmenes y simples delitos, de manera que
surgira la duda de cul de esos hechos punibles debe calificar al quebrantamiento
de condena. Por otra parte, en los casos en que el art. 90 manda sustituir la pena
quebrantada por otra no podra averiguarse qu parte de la pena de sustitucin
10) El carcter sustitutivo de esas penas est declarado por sentencia de a Corte de La
Serena, de 21 de mano de 1946, publicada en Gaceta de 1946, ler. semestre, pg. 213.
91
corresponde al saldo que restaba de la condena quebrantada y qu parte es la sancin

por el "delito de quebrantamiento", fuera de que no queda determinada siquiera
en la ley la duracin de la pena de sustitucin, de modo que no es posible sealar
si es de crimen, simple delito o falta.
Pero no hay duda que la letra de la ley presta tambin asidero a ta interpre-
tacin que desechamos.
Por lo que se refiere al tiempo durante el cual la comisin de

nuevo delito va a permitir agravar la responsabilidad consiguiente
a ste, fuera de lo ya dicho nos remitimos al prrafo N. 405 relativo
a la prescripcin de la agravante de reincidencia.
Finalmente hemos de observar que el art. 63 del C. Penal, que
trataremos en detalle en el N. 414, ha creado dificultades acerca
de la aplicacin del art. 12 N. 14 por pensarse que en el art. 91 del
C. Penal se sealan penas especiales a los que durante el cumplimien-
to de la condena o durante el quebrantamiento de ella delinquen de
nuevo. Pero ya explicamos que el art. 91 referido se limita a establecer
la manera de cumplir dos penas sucesivamente impuestas y sola-
mente por excepcin, cuando se trata de penas perpetuas que se
estn cumpliendo o han sido quebrantadas, fija una sola pena es-
pecial que cubre la responsabilidad que proviene de ambos delitos,
lo que ocurre en sus incisos segundo, tercero y cuarto. La regla ge-
neral que fluye del art. 91, en los incisos primero y final, es que el
delincuente cumple las penas de ambos delitos. Ahora bien, es in-
dudable que solamente en los casos de excepcin, en que hay una
pena especial y nica que considera el nuevo delinquimiento, el art.
63 impide que por virtud de la reincidencia pueda agravarse la res-
ponsabilidad penal del delincuente. Mas en el caso general, en que se
aplican dos penas separadas, nada obsta a un aumento de la segunda,
en virtud de concurrir la agravante del N. 14 del art. 12 del C. Penal 11 .
11) Esta era tambin la idea de la Comisin Redactora, segn aparece del acta dla se-
sin N 140. As ib ha declarado la Corte de Valdivia en fallo de 9 de noviembre de 1937
que se publica en Rev. C. P. tomo III, pg. 404. Sin embargo, la Corte de La Serena, en
sentencia de 13 de febrero de 1946, dictada por mayora de votos v que publica Gaceta
de 1946, tomo I, pg. 201, llega equivocadamente a una decisin contraria.
92
4 0 2 . - La reincidencia del N 15
El N. 15 del art. 12 del C. Penal considera otro caso de reincidencia

con efectos de agravante de la responsabilidad penal, consistente en
"haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley seale igual o mayor p e n a " .
Esta agravante debe ser estudiada, al igual que la que sigue,
en relacin con el art. 92 del C. Penal, equivocadamente incluido
en ttulo y prrafo que versan sobre los que durante una condena
delinquen de nuevo. Este art. 92 es un precepto explicativo de las
agravantes que llevan los N. 0 1 15 y 16 del art. 12, no obstante que por
un error de referencia su ltimo inciso aluda a los N. 0< 14 y 15 de
este ltimo artculo.
La simple lectura del art. 92 resuelve una primera cuestin a
que podra dar origen el texto del N. 15 del art. 12, en orden a si es
necesario que las condenas anteriores a que se refiere la disposicin
hayan sido cumplidas o no. El art. 92 claramente exige que el'nuevo
delito se cometa "despus de haber cumplido la condena", corrobo-
rando lo que se desprende del propio N. 15, donde el legislador re-
quiere "haber sido castigado", frase que da a entender que la pena
impuesta anteriormente tiene que haber sido cumplida. Se trata,
por consiguiente, de un caso de reincidencia verdadera o propia,
dentro de la primera de las clasificaciones del N. 400. Sin embargo,
en razn de lo que expresa el N. 4 del art. 93 del C. Penal, debe es-
timarse que hace excepcin a esta exigencia de estar cumplida la pena
impuesta por sentencia ejecutoriada el caso del condenado cuya pena
fue indultada. En efecto, la mencionada disposicin legal declara
en forma expresa que el indulto, que remite o conmuta la pena del
condenado, no quita a ste el carcter de tal " p a r a los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las
leyes". La amnista, en cambio, elimina por completo la pena y sus
efectos, razn por la cual no podra tenerse como reincidente al que
recae en delito si su anterior delinquimiento fue favorecido por ella.
Otra cuestin que tambin resuelve claramente el art. 92 del
C. Penal es la relativa a si para la aplicacin del N. 15 del art. 12
se requiere de una condena anterior o de ms de una. En efecto, dis-
pone aquel precepto que esta agravante se apreciar cuando, tra-
tndose de delitos de distinta especie, el culpable ha sido castigado
93
ya por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena. Con
ello confirm que la palabra "delitos", puesta en plural en el N. 15,
exige pluralidad de hechos punibles anteriores, que hayan sido cas-
tigados en virtud de sentencias ejecutoriadas 1 1 . Es de notar que la
Comisin Redactora (sesin 9.*) se propuso j u s t a m e n t e exigir que
el reo hubiera sido condenado anteriormente ms de u n a vez para
que procediera la agravacin 1 * y que con este fin puso en plural la
palabra "delitos", que en el C. Penal Espaol de 1848 apareca en
singular.
Los delitos que hayan sido objeto de las condenas anteriores
deben tener asignada en la ley una pena no inferior al nuevo delito
cometido. En consecuencia, la pena de aqullos ha de ser, como li-
teralmente lo indican el N. 15 del art. 12 y el art. 92, igual o mayor
que la del delito actual. El legislador se refiere en estos casos a la
pena que la ley seala a los delitos y no a la pena que por circunstan-
cias concurrentes haya sido aplicada al delincuente en las sentencias
anteriores (ya se trate de atenuantes, agravantes, eximentes incom-
pletas, etc. 1 *).
Ninguna exigencia contiene la ley en orden a la especie o ndole
de los delitos anteriores, aparte de una entidad no menor que la del
nuevo delito determinada por la gravedad de la pena. Por consi-
guiente, el N. 15 en estudio establece una reincidencia genrica,
dentro de la segunda clasificacin del N. 400.
En resumen, la circunstancia N. 15 del art. 12 del C. Penal

trata de una reincidencia verdadera y genrica, que agrava la res-
ponsabilidad penal por un nuevo delito siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) condenas anteriores por dos o ms delitos;
12) Sentencia de 23 de abril de 1936 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta de 1936,

tomo I, pg. 240.
13) Esta constancia de la Comisin Redactora seria el nico obstculo para aplicar la
agravante al delincuente que en oportunidad anterior fue condenado en una sola senten-
cia por dos o ms delitos, porque el texto mismo de la ley no lo impide. La Corte de La
Serena, en sentencia de 25 de agosto de 1944, publicada en Jurisprudencia al Da, de
1944, pg. 416, declar no ser suficiente para que obre la agravante del N 15 la existen-
cia de una sentencia anterior cumplida que haba condenado por varios delitos.
14) Sentencia de la Corte de Concepcin de 21 de abril de 1922, publicada en Gaceta de
1922, tomo 1, pg. 865.
94
b) haber cumplido las penas de esos delitos;
c) que esos delitos tuvieran fijada en la ley igual o mayor pena

que el nuevo delito.
4 0 3 . - La reincidencia delN 16
El N. 16 del art. 12 del C. Penal expresa que es circunstancia agra-

vante "ser reincidente en delito de la misma especie".
No defini la ley chilena lo que debe entenderse por reinciden-
te, palabra que aparece por primera vez dentro del cdigo, pero el
art. 92, explicativo tambin de la disposicin en estudio 16 , nos per-
mite concluir que dio a la expresin el significado jurdico al que alu-
dimos en los prrafos 397 (parte final) y 399. En efecto, ese art. 92
explica que para que un hecho se considere revestido de circunstan-
cia agravante segn el N. 16 del art. 12 16 , es necesario que el cul-
pable haya cumplido antes una condena 1 7 por un delito anterior de
la misma especie. De modo que este N. 16 trata de la reincidencia
verdadera y especfica.
El primer requisito de esta agravante, que fluye del art. 92,
consiste, pues, en que por el delito anterior haya habido sentencia
condenatoria ejecutoriada 1 8 y adems se haya cumplido la condena.
No exige la ley en este N. 16, como lo hizo en el N. 15, que haya
pluralidad de delitos o condenas anteriores; basta un solo delito que
15) Excepcionalmente se ha sostenido que el artculo 92 no es explicativo del articulo

12 N 16, como puede verse en el voto disidente que aparece en la sentencia de Corte de
Santiago, de 24 de mayo de 1935, publicada en R. C. P. de 1935, tomo I, pg. 400 y l
que figura en sentencia de la Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, publicada en
Gaceta de 1948, ler. semestre, pg. 287.
16) Repetimos o dicho en el N 402 respecto de que la cita de los Ns. 14 y 15 del ar-
ticulo 12 que se contiene en el articulo 92 es equivocada y debe entenderse hecha a los
jVj. 15 y 16 del referido articulo 12.
17) La jurisprudencia ha estimado que el sujeto favorecido por remisin condicional de
la pena no ha cumplido su condena y no le afecta a l esta agravante. Ver sentencia de la
Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, en Gaceta del mismo ao, ler. semestre,
pg. 287 y sentencia de la Corte de Iquique, de 11 de diciembre de 1958, en Rev. D. to-
mo L V, secc. 4ta., pg. 204.
18) La Corte de Valparaso estableci en sentencia de 15 de marzo de 1915, publicada en
Gaceta de 1915, ler. semestre, pg. 247, que si el nuevo delito fue cometido en poca
anterior a a sentencia condenatoria del primer delito, no se da la agravante.
95
haya sido objeto de sentencia condenatoria cumplida. As se des-

prende de la forma singular en que usa la expresin delito, v lo acla-
ra el art. 92.
Pero ese delito anterior, con pena cumplida (cumplimiento que
al igual que en la agravante del N. 15, segn vimos en el prrafo
anterior, tiene la excepcin del condenado al que se indult la pena),
ha de ser de la misma especie del nuevo delito, y esta exigencia s
que ha dado origen a nutrida controversia entre los comentaristas
y en la jurisprudencia. P a r a unos, delito de la misma especie es el que
est sancionado por la misma disposicin legal; otros, en cambio,
piensan que delitos de la misma especie son aquellos que presentan
caracteres comunes, aun cuando estn contemplados en diversos
preceptos penales. Dentro de la ltima opinin hay menor o mayor
elasticidad, pues algunos encuentran delitos de la misma especie aun
en tipos situados dentro de ttulos diferentes de la parte especial del
C. Penal, otros creen que la misma especie incluye hechos contenidos
en el mismo ttulo del cdigo (Etcheberry) y aun hay quien piensa
que son de la misma especie los contenidos en el mismo prrafo
de la ley.
Pacheco no explica el significado de la expresin "de la misma especie", pero su

comentario indica a las claras que piensa en la repeticin del mismo delito. Alejan-
dro Fuensalida expresa que se exige la identidad del delito.
Los comentaristas chilenos ms recientes se conforman con una identidad re-
lativa (Del Ro y Labatut), que alcanza a los delitos que presentan una naturaleza
comn, segn la naturaleza del bien jurdico comprometido y del mvil que impulsa
al delincuente.
El C. Penal de Espaa vigente zanj la dificultad a partir de la reforma de
1870 exigiendo que se trate de delitos comprendidos en el mismo ttulo del cdigo,
regla que no puede satisfacer al jurista que comprueba la gran variedad de hechos
punibles que se inclnyen dentro de algunos ttulos (basta citar, a! efecto, los ttulos
vi y vil del Libro n de nuestro C. Penal). Ha de preferirse la redaccin del C. Ita-
liano, que habla de "infraccin de la misma ndole" (art. 99), explicando, luego,
que se consideran para ello no solamente las infracciones que violen la misma dis-
posicin legal, sino tambin las que aun cuando estn previstas en diversas dis-
posiciones del Cdigo o aun en leyes distintas, por la naturaleza de los hechos que
la constituyen o de los motivos que las determinaron, presentan, en casos concretos,
caracteres fundamentales comunes (art. 101).
En el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, que da reglas sobre la forma de
sancionar la reiteracin de delitos de la misma especie (tomando el trmino reite-
racin en el sentido de repeticin de delitos que no han sido objeto de condena an-
terior), se dispone por el inciso final que se considerarn delitos de una misma es-
pecie "aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley qe
96
los castiga". Pero ese precepto establece en forma expresa que esa norma rige so-
lamente "para los efectos de este artculo 509", que regla una materia diversa
de la reincidencia. Por esta razn no nos cabe duda alguna que el inciso final del
art. 509 referido no tiene aplicacin respecto de la reincidencia.
La palabra "especie" designa, segn el diccionario, al conjunto

de cosas semejantes entre s por tener uno o varios caracteres comunes.
Luego, al exigir la ley la misma especie de delitos no establece que
haya de tratarse de idnticos delitos, esto es, de delitos que estn
penados en una nica disposicin legal. De ser sta la voluntad le-
gislativa, habra sido ms apropiado hablar de reincidencia en el
mismo delito o en igual delito. Basta, en consecuencia, semejanza
en los delitos perpetrados que provenga de caracteres comunes. Como
la ley no especifica los caracteres comunes que han de presentar los
delitos, ellos no pueden ser otros que los que distinguen unos de
otros, que son, principalmente, el bien jurdico protegido, el nimo
perseguido por el delincuente y, dentro de ciertos lmites la forma
de ejecucin. Tambin tiene mucho valor, para los efectos de apre-
ciar cules son delitos de la misma especie, el que el legislador dicte
reglas comunes para ellos.
En materia de lo que debe entenderse por "delitos de la misma especie" hay una
copiosa jurisprudencia.
En sentencia de la Corte de La Serena de 19 de febrero de 1945, se analiz? la

palabra "especie" conforme a su acepcin filosfica y como adversativa de "gnero",
tomada sta en la misma acepcin 1 9 . No obstante, la decisin no se adopta sobre
la base de ese significado. A nuestro juicio, el legislador da a la expresin especie
su sentido natural y no su significado filosfico en el N. 16 del art. 12 del C. Penal.
La Corte Suprema, en sentencia de 16 de Abril de 1946 20 , estim que la rein-

cidencia es, por definicin, ta repeticin del mismo hecho delictuoso especficamente
considerado, salvo en aquellos casos en que por excepcin y en virtud de disposicin
expresa puede ampliarse el concepto a hechos delictuosos distintos del que es ob-
jeto del juzgamiento. Rechazamos esta interpretacin.
Las principales vacilaciones de la jurisprudencia se manifiestan en torno a los

delitos contra las personas y contra la propiedad. Es asi cmo, en numerosas oca-
siones, ha dicho que el robo y el hurto son delitos de la misma especie 21 , pero otras
19) Ver repertorio de Santiago Fuenzalida, artculo 12 N 16, cuestin N 46, pg. 227.
20) Publicada en Jurisprudencia al Da de 1946, pg. 112.
21) Ver especialmente sentencias de la Corte de Temuco, de 2 de julio de 1935, publica-
da en R. C. P. tomo I, pg. 544 y de 7 de agosto de 1946, publicada en R. C. P. tomo IX,
97
tantas veces lo ha negado 2 8 , a nuestro juicio, con error. La mencin que se hace,
para contradecir la tesis que consideramos ajustada a la ley, de una constancia
que figura en el acta de la sesin 90." de la Comisin Redactora del C. Penal, en
la que se consign que el robo no es una especie del gnero hurto, es enteramente
impertinente a este debate, a nuestro juicio, porque all las expresiones "gnero" y
"especie" se usaron en su acepcin filosfica y no en su sentido natural. Solamente
en ese sentido, de no ser el robo una ramificacin de un tronco comn llamado hurto,
debe tomarse todo lo que se expresa en esa constancia. El mejor argumento en fa-
vor de nuestra posicin se halla en el art. 432 del C. Penal, que en una sola disposi-
cin define el robo y el hurto.
Generalmente ha negado que el delito de robo con homicidio sea delito de la

misma especie en relacin con el robo con simple violencia en las personas 8 ', en re-
lacin con el homicidio 21 y en relacin con la estafa 2 6 . Lo mismo ha ocurrido entre
robo con violencia y lesiones 26 .
La Corte de Valdivia, el 9 de noviembre de 1937, admiti la agravante en con-
tra del autor de hurto que antes fue condenado por estafa 2 7 .

pg. 218; de la Corte de Iquique, de 8 de octubre de 1948, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, 2o semestre, pg. 393; de la Corte de Talca de 29 de marzo de 1950, publicada
en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 389; de a Corte de Chilln de 26 de julio
de 1952, publicada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pg. 205, y de la Corte Suprema de
2 de octubre de 1951, publicada en Rev. D. tomo XLVIII, secc. 4a, pg. 244. Tambin
pueden consultarse sentencias de la Corte de Tacna, de 28 de marzo de 1911, publicada
en Gaceta de 1911, ler. semestre, pg. 390; dla Corte de Talca de 17 de julio de 1914,
publicada en Gaceta de ese ao, pg. 1.100, y de la Corte de Talca de 17 de noviembre
de 1941, publicada en R. C. P., tomo V, pg. 296.
22) Ver sentencias de Corte de Concepcin de 9 de mayo de 1913, publicada en Gaceta
de 1913, pg. 1.097 y de 11 de mayo de 1914, publicada en Gaceta de ese ao, pgina
687; de la Corte Suprema de 28 de abril de 1917, publicada en Gaceta de 1917, ler.
semestre, pg. 206; de la Corte de Talca de 17 de junio de 1917, publicada en Gaceta de
1917, ler. semestre, pg. 1.046; de la Corte de Valparaso, de 7 de junio de 1920, publi-
cada en Gaceta 1920, ler. semestre, pg. 445; de la Corte de Iquique de 31 de agosto de
1938, publicada en Gaceta de 1938, 2o semestre, pg, 272; de la Corte de Chilln de 12
de mayo de 1943, publicada en Gaceta de 1943, ler. semestre, pg. 313; de la Corte de
La Serena de 18 de marzo de 1944, publicada en Gaceta de 1944, ler. semestre, pgina
177, y de la Corte de Chln de 31 de diciembre de 1946, publicada en Gaceta de 1946,
23) Corte de Concepcin, 19 de junio de 1912, publicada en Gaceta de ese ao, ler. se-
mestre, pg. 938, misma Corte, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pgina
1.158 y Corte de Temuco, 14 deoctubre de 1936, publicada en R. C.P., tomoll.pg. 602.
24) Corte de Concepcin, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pg. 1.158.
25) Corte Suprema, 7 de septiembre de 1946, R. C. P. tomo IX, pg. 332.
26) Corte de Concepcin, 26de marzo de 1941, Gaceta de 1941, ler. semestre, pg. 433.
27) Publicada en R. C. P. tomo III, pg. 404.
98
En delitos de homicidio y lesiones ha habido decisiones discrepantes, conside-

rndose en algunos casos, como lo hizo la Corte de Concepcin, en sentencia de
30 de diciembre de 1942 (Gaceta de 1942, 2. semestre, pg. 448), las circunstancias
del delito y las armas empleadas 2 8 .
Grave yerro es el que se aprecia en numerosos fallos que sostienen que no son
delitos de la misma especie los hechos en que no hay coincidencia dentro del grado
de ejecucin que alcanzaron o dentro del grado de participacin del sujeto, tra-
tndose de hecho punible previsto en el mismo tipo 2 9 , por ejemplo, entre hurto con-
sumado y tentativa de hurto, o entre autor de robo y encubridor de robo. Afortu-
nadamente en contra de esta tesis que barrena todo el fundamento criminolgico
de la reincidencia y que desconoce el tenor del precepto en examen, se han publicado
algunas sentencias 1 0 .
Muchos tribunales han afirmado que no son delitos de la misma especie el
hurto simple delito (arts. 446 a 448) y el hurto falta (art. 494 N . 1 9 ) n . A nuestro
juicio no puede negarse la identidad de especie de delito cuando se trata de dos
hechos idnticos que solamente difieren en la cuanta de la cosa sustrada y en la
gravedad de la pena asignada. Pero en lo relativo al efecto de las faltas sobre la
reincidencia nos remitimos a lo que se expresa en el prrafo 407 de este captulo.
404. Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia
En el N. 400 referamos las discrepancias surgidas en la doctrina

acerca de la clase de reincidencia que tiene mayor gravedad, si la
especfica o la genrica. Dentro de ta ley chilena la cuestin no ofrece
28) Dicha sentencia, al igual que la de la Corte de Valdivia de 17 de junio de 1938, publi-
cada en R. C. P. tomo IV, pg. 344, estiman que son de la misma especie, en contra del
fallo de la Corte de Concepcin de 23 de octubre de 1918, publicada en Gaceta de ese
ao, pg. 1.753.
29) Sentencias de Corte de Concepcin, 21 de agosto de 1912, publicada en Gaceta de
1912. 2o semestre, pg. 54; 4 de septiembre de 1912, publicada en. mismo volumen,
pg. 180; de la Corte de Valparaso, 1 de julio de 1923, publicada en Gaceta del ao in-
dicado, 2o semestre, pg. 462; de Corte de Iquique, 6 de septiembre de 1939, publicada
en Gaceta de 1939, 2o semestre, pg. 415; de Corte de La Serena, 11 de agosto de 1945,
publicada en R. C. P. tomo VIII, pg. 222.
30) Corte de Temuco, 30 de agosto de 1935, en R. C. P. tomo I, pg. 546 y Corte de
Valdivia, 30 de abril de 1949, en Gaceta de 1949, ler. semestre, pg. 355,
31) Corte de Concepcin, 26 de septiembre de 1911 y 16 de octubre de 1911, Gaceta de
1911, 2o semestre, pgs. 394 y 627; 9 de noviembre de 1920, Gaceta de ese ao, 2o se-
mestre, pg, 697; Corte de Iquique, 4 de abril de 1934, Jurisprudencia ti Da de 1934.
pg. 128, y Corte de Santiago, 29 de marzo de 1943, Gaceta de 1943, ler. semestre,
pg. 209.
99
d u d a : es ms grave la reincidencia especfica, de que t r a t a el N. 16

del art. 12, puesto que para que ella obre basta el castigo anterior
de un solo delito, sin considerar la gravedad de la pena a l asignada.
En cambio, la reincidencia genrica reclama el cumplimiento de
condena por dos o ms delitos y que esos delitos tengan sealada en
la ley una pena no inferior a la que est prevista p a r a el nuevo delito
(art. 12 N. 15).
Tambin se suscita la cuestin de si pueden aplicarse simultneamente a un reo

dos de las agravantes de reincidencia o aun todas ellas cuando en un hecho concurran
las circunstancias que les dan origen. Como norma general repetimos que en un
mismo hecho no puede apoyarse ms de una circunstancia de agravacin o ate-
nuacin de responsabilidad. El que est cumpliendo una pena por delito de homi-
cidio y se hace reo de otro delito de homicidio, queda sujeto nicamente a la agra-
vacin que proviene del N. 14 del art. 12, destinado a los que delinquen mientras
cumplen la condena. No correspondera aplicar en este caso el N . 16 del mismo
artculo, tanto porque el primero es norma especial, que prima en su aplicacin,
como porque la pena por el delito anterior de la misma especie no estaba cumplida,
motivo por el cual no procede aplicar la ltima disposicin mencionada' 2 .
Cuando un sujeto que ha cumplido penas por violacin y hurto de ms de
E 500, perpetra un nuevo hurto de menos de E 500 (menos graves que los ante-
riores), no puede verse afectado por las dos agravantes de los N,* 15 y 16 del art. 12,
porque en su caso un mismo hecho, la condena por hurto de ms de E 500, estara
apoyando simultneamente dos circunstancias diversas de agravacin: por ser uno
de los dos delitos anteriores que merecen mayor pena (N. 15 del art. 12) y por ser
el delito anterior de la misma especie (N. 16 del art. 12) 3 .
Sin embargo, pueden presentarse casos en los cuales concurran hechos que
separadamente permitan llenar los requisitos de cada una de las tres agravantes
de reincidencia. Supongamos un individuo que cumple condena por delito de ho-
micidio, y que comete un hurto en el establecimiento penitenciario, siendo que
antes haba terminado de cumplir otras dos condenas por homicidio y una condena
por delito de hurto. Tendramos aqu tres aspectos diferentes: a) para considerar
la agravante del N . 14, tomaramos en cuenta la pena que se est cumpliendo por
homicidio y el hurto que se comete durante ella; b) para considerar la agravante
del N. 15, tomaramos en cuenta las condenas anteriores por dos homicidios, de-
litos ms graves que el nuevo delinquimiento por hurto, y c) para considerar la
agravante del N. 16, tomaramos en cuenta la condena cumplida por hurto en re-
lacin con un nuevo delito de esta misma especie cometido por el penado. El ejem-
plo tiene mucho de terico, pues normalmente habr prescrito la reincidencia por
32) As lo resolvi la Corte de Santiago en fallo de 24 de mayo de 1935, publicado en R.

C. P. tomo I, pg. 400.
33) Un caso semejante resolvi, con igual criterio, la Corte de La Serena, el 25 de febrero
de 1944 (publicada la sentencia en Gaceta de 1944, primer semestre, pg. 181).
100
la mayor parte de los delitos cuya pena se cumpli, atendida la brevedad de los
plazos sealados en el art. 104 del C. Penal y el momento desde el cual se empiezan
a contar. Pero podra presentarse en la prctica si algunas de las penas anteriores
fueron indultadas.
Labatut estima que en casos como el propuesto, en que hay hechos diversos
que colman las exigencias de ms de una agravante de reincidencia, deben conside-
rarse las varias que se configuren en virtud de ellos. Por nuestra parte, no estamos
tan seguros de que en la situacin planteada se llenen independientemente todos
los hechos correspondientes a las tres circunstancias de agravacin por reincidencia,
por la muy simple razn de que el nuevo delito, que junto a el o los delitos anteriores
es un requisito sirte qua non de la reincidencia, sera un elemento comn a las tres
agravantes. Pero aun en el caso de resolver que es una sola la agravante que procede,
restara el problema de saber cu.l de las tres que se presentan como posibles pre-
fera sobre las otras.
La constancia que la Comisin Redactora dej en la parte final del acta de la

sesin N. 137 no puede ser utilizada para argumentar en una cuestin de esta na-
turaleza, aun cuando all se haya establecido que se empleara el singular y no el
plural en el ltimo inciso del actual art. 92, cuando se mencionan las circunstancias
agravantes, "para que no se atribuya a este caso el efecto que producen dos o ms
circunstancias de aquella especie, sino el de una sola cuando no concurran otras"
por varias razones. En primer lugar, no se especific claramente si se quera dar un
criterio para resolver el caso en que unos mismos hechos pudieran cubrir simult-
neamente los trminos de ms de una agravante. En segundo lugar, la salvedad
final de la frase de la Comisin que hemos puesto en cursiva vuelve todo el pro-
blema a su punto inicial, ya que la dificultad consiste en saber precisamente cun-
do concurren otras agravantes. Finalmente, el propsito de la Comisin Redactora
no fue seguido por el legislador, pues el inciso final del art. 92 tiene redaccin en
plural y no en singular para referirse a las agravantes de que se considerar reves-
tido el hecho.
4 0 5 . - Prescripcin dla reincidencia
Dispone el art. 104 del C. Penal que "las circunstancias agravantes

comprendidas en los N . 0 ' 15 y 16 del art. 12, no se tomarn en cuenta
tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de sim-
ples delitos".
Nuestra ley resolvi en forma expresa, del modo que se ha se-
alado, la discusin doctrinaria relativa a si la condena anterior debe
ser considerada cualquiera que sea el tiempo transcurrido hasta la
comisin de un nuevo delito o si solamente debe operar dentro de un
cierto lapso, pasado el cual el anterior delito no ser recordado para
los efectos legales.
101
Los positivistas, en especial Ferri y Garfalo, piensan que la reincidencia debe tener
efectos permanentes, que durarn cualquiera que sea el tiempo corrido desde la pri-
mera condena, porque un nuevo delito, mientras ms postergado en el tiempo,
mejor demuestra el arraigo de una tendencia peligrosa para la sociedad, dilatada
en su manifestacin externa solamente por falta d una ocasin favorable.
Garraud, Vidal y Alimena, estiman, en cambio, que el haber transcurrido un
tiempo largo de la vida del sujeto que tuvo condena anterior, sin tener recadas,
permite afirmar que no hay en l persistencia a delinquir y que la pena impuesta
result eficaz.
En Espaa hasta una modificacin del C. Penal de 1925, la reincidencia no
prescriba.
La Comisin encargada de la Reforma del C. Penal Chileno en 1945, acord
recomendar la supresin del art. 104 del C; Penal.
El plazo de diez o cinco aos se cuenta desde la fecha en que se

cometi el delito anterior, no desde que se termin de cumplir la pena.
Esta forma de computar el p l a z o " , conduce al absurdo de que podrn
no ser considerados delitos anteriores tan graves que su pena, de
aos de duracin, acaba de ser cumplida. La ley debi disponer, para
ser consecuente con su idea de que el f u n d a m e n t o de la reincidencia
es la ineficacia de la pena anteriormente impuesta, que la prescrip-
cin empezara a correr desde que concluyera el cumplimiento de la
pena por el delito anterior.
La prescripcin del art. 104 rige solamente con la reincidencia

verdadera y no se aplica al N. 14 del art. 12 del C. Penal, que aqul
no menciona". La reincidencia del citado N. 12 subsiste como agra-
vante durante el perodo que seala su propio texto, esto es, mien-
tras se est cumpliendo una pena temporal o, en el caso de quebran-
tamiento, mientras ese quebrantamiento puede ser castigado, lo
que significa remitirse al plazo de prescripcin de la pena que se
quebrant, segn el art. 97 del C. Penal, porque durante ese lapso
perdura la posibilidad de sancionar al quebrantador (ver N. 401).
34) Es justamente un argumento derivado de este precepto el que ha permitido sostener,

excepciondmente, que para la reincidencia basta la sentencia condenatoria firme y que
no es indispensable haber cumplido la condena impuesta, segn vimos en la nota 15 de
este capitulo.
35) La Comisin Redactora aprob en sesin 139 una redaccin para el articulo 102 (ac-
tual 104) en que se daba regla para a prescripcin de todas las agravantes de reinciden-
cia, incluyendo el N 14. Pero en la sesin 140 se elimin la referencia al N 14, vann-
dose la regla.
102
406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior
La exigencia de una condena anterior, comn a todas las formas de

reincidencia, da lugar a variadas cuestiones de que trataremos en
este prrafo.
Una primera cuestin es la de si deben ser tenidas en cuenta
para declarar que hay reincidencia, sentencias condenatorias dic-
tadas en pas extranjero. H o y da no tiene apoyo en la doctrina la
antigua tesis de que las sentencias extranjeras no deben ser consi-
deradas en razn del principio de la territorialidad de las leyes pe-
nales y de la soberana e independencia de los Estados. La tendencia
actual, acogida por numerosos congresos penales y fijada en muchas
legislaciones penales modernas 3 , es la de reconocer fuerza a las sen-
tencias dictadas en pas extrao, t a n t o por el hecho de que ellas sir-
ven para demostrar la inclinacin y peligrosidad del delincuente,
como porque en nuestra poca han aumentado los delincuentes in-
ternacionales, que realizan sus actuaciones delictuosas en diversos
pases, con lo que atentan en contra de los intereses jurdicos de
toda la comunidad humana.
El C. de Derecho Internacional Privado ha venido a dar apoyo
legislativo a la doctrina imperante, pues en su art. 310 manda que
sea tenida en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero
contratante, para el concepto legal de la reiteracin o de la reinci-
dencia, salvo los casos en que se opusiere la legislacin local. Por
cierto que este precepto rige solamente respecto de los Estados con-
tratantes, sin perjuicio de su valor como principio generalmente
reconocido de Derecho Internacional 8 7 .
Otra cuestin es la de si deben apreciarse toda clase de hechos
punibles anteriormente sancionados o si deben ser excluidos algunos
de menor gravedad o que no comportan una reprobacin social muy
intensa. Especialmente se consideran desde este aspecto los cuasi-
delitos, los delitos polticos, los delitos militares y las faltas.
36) Cdigos penales de Italia (articulo 12), de Suiza (artculo 67), de Noruega (articulo
61), de Dinamarca (articulo 81), de Mjico (articulo 20), de Argentina (articulo 50) y
del Per (articulo 111).
37) Ver sobre esta materia la parte final del prrafo III, en el Tomo I.
103
Muchos autores se pronuncian contra la consideracin de cuasidelitos que hayan sido

objeto de sentencia condenatoria, cuando se trata de juzgar un delito y viceversa,
por estimar que es tan diferente la naturaleza de ambos hechos que no puede haber
influencia del uno sobre el otro. Algunos autores, positivistas especialmente, creen
admisible la promiscuacin, basndose en que la negligencia tiene una raz psquica
comn con el dolo8. Pero de modo casi uniforme se acepta que un cuasidelito an-
teriormente sancionado debe agravar la situacin del que es inculpado por cuasi-
delito posterior, debido al manifiesto desp recio hacia las exigencias jurdicas que
imponen cuidado, diligencia y prudencia ante bienes jurdicos valiosos, que esa
repeticin exterioriza. El Proyecto Chileno de Reforma de 1945, se atiene en esta
materia a la opinin hoy da predominante, en su art. 13 N . 14.
Un criterio similar se ha manifestado respecto de los delitos puramente mili-
tares, esto es, aqullos que pueden ser cometidos nicamente por miembros de las
fuerzas armadas en razn de sus funciones especficas y que slo importan lesin a
bienes jurdicos del orden militar. Tambin se sostiene que la reincidencia puede
existir slo en la repeticin de delitos puramente militares, pero no entre un delito
de esta clase y otro delito.
La tendencia general es no considerar los delitos polticos propiamente tales

(ver N . 127 del Tomo i) para los efectos de la reincidencia, bien sea un delito de
sos el que motiv la condena anterior, bien sea de esa clase el nuevo hecho cometido.
Sin embargo, cada da se abre paso con ms fuerza en la doc-

trina la tesis de que no deben hacerse distinciones entre los diversos
hechos punibles y mucho menos excluir de plano a algunos de ellos
del mbito de la reincidencia, sino que deben concederse facultades
al juez para que pueda apreciar en cada caso concreto si alguno de
ellos, cualquiera que sea, es indicio de una tendencia antisocial del
agente, lo que en caso afirmativo har que se le tenga por rein-
cidente.
Nuestro cdigo no hace distincin alguna al tratar de la rein-
cidencia, salvo en el N. 16 del art. 12 en que exige que se trate de
delitos de la misma especie, de modo que toda clase de hechos pu-
nibles queda sujeta, en principio, a las normas sobre reincidencia,
sin perjuicio de lo que se expresa en el prrafo siguiente.
407.- Reincidencia en faltas
En general, se ha opuesto la doctrina a tener en cuenta, para los efectos de la rein.

cidencia, a las faltas. El art. 100 del C. Penal de Italia permite al juez excluir la rein-
38) (torrara, Alimena, Pessina, Garraud y Manzini se oponen, entre otros, a mezclar deli-
tos dolosos y culposos para los efectos de la reincidencia, florin y Altavilla estn en po-
sicin contraria.
104
cidcncia entre contravenciones, a menos que se trate de infracciones de la misma

ndole.
Dentro del texto de nuestro Cdigo Penal es problema difcil determinar si
las faltas tienen valor para la reincidencia.
Para negar la influencia de las faltas en la reincidencia pueden darse dos ar-
gumentos de texto. Estos son, en primer lugar, el art. 104 del C. Penal, destinado
a determinar el tiempo durante el cual se tomarn en cuenta las agravantes de los
N. 0 ' 15 y 16 del art. 12 para el individuo que antes fue condenado, pues ese precepto
solamente se pone en los casos de que la condena anterior versare sobre crimen o
sobre simple delito, sin mencionar las faltas. En segundo lugar, el art. 91 del C.
Penal que seala la forma de aplicar las penas al que durante una condena delinque
de nuevo y que regla el mismo hecho previsto en el N . 14 del art. 12 del mismo
cdigo, relativo a la reincidencia ficta, porque tambin se limita a hablar de cr-
menes y simples delitos, sin aludir a las faltas.
En apoyo de la opinin contraria se dice que cuando la ley penal habla de
"delitos", sin otro calificativo, como ocurre en los N." 14, 15 y 16 del art. 12 y en
el art. 92 del C. Penal, entiende abarcar todos los hechos punibles sealados en el
art. 3 del C. Penal, cualquiera que sea su gravedad, de modo que deben considerar-
se incluidas las faltas. Se agrega que la no mencin de las faltas por el art. 104 puede
deberse a un simple olvido del legislador o a un deseo de no establecer prescripcin
respecto de la reincidencia en faltas 3 4 , tal vez porque de fijar para ella un plazo de
prescripcin ste habra tenido que ser excesivamente breve. Se recuerda que el
art. 564 del C. de Procedimiento Penal, si ruado dentro del procedimiento aplicable
a los juicios por faltas, se refiere expresamente a la posibilidad de reincidencia en
esta clase de infracciones penales y que el art. 562 del mismo cdigo obliga al juez
a expresar en la sentencia por faltas si el reo ha sido antes condenado. Por ltimo,
se invocan los propsitos de la Comisin Redactora del C. Penal, que fueron cas-
tigar la mala Jama del reo, ya que se haba establecido como atenuante su irrepro-
chable conducta anterior, por estimarse que la repeticin de hechos anlogos, aun
cuando de diferente gravedad, contribuye a comprobar mala fama 4 0 .
La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en fallos muy antiguos rechazan-

do, por lo general, la influencia de las faltas en la reincidencia 41 . Pedro J. Fernndez
reproduce en sus comentarios al C. Penal una sentencia de 1883 en la que se expone
con amplitud la cuestin en estudio, especialmente en un voto disidente, que con-
tradice al fallo.
39) Del Rio.

40) Pedro J. Fernndez, que agrega este argumento cita, adems, diversas constancias de
la Comisin Redactora en que aparece claro que cuando ella se refiere a delito incluye a
las faltas, como son las que figuran en las actas de las sesiones 125 y 168, y tambin el
propio mensaje con que el Ejecutivo enri al Congreso l Proyecto de C. Penal.
41) Ver sentencias de la Corte Suprema que se publican en Gaceta, ao 1876 tomo II,
pg. 1.500; ao 1884, pg. 2.223; ao 1886, tomo I, pg. 542, y ao 1910, tomo II, pg.
1.342. Un fallo ms reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, que lleva fecha 10
de abril de 1943, publicado en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 217, sostiene
que hay reincidencia en faltas y que ella no prescribe.
105
Nuestra opinin se inclina a aceptar que, cuando en los N.<" 14, 15 y 16 del
art. 12 y art. 92 se habla de delitos, se comprenden tambin las faltas, motivo por
el cual debe reconocerse, en principio la reincidencia en faltas. Sin embargo, debe
precisarse, a) que en los casos contemplados por el N . 14 del art. 12 puede haber
reincidencia en falta, sin perjuicio de que corresponda aplicar el art. 91 solamente
al caso del que durante una condena comete un nuevo crimen o simple delito (ver
sobre este punto lo que se explica en el prrafo 401); b) que en los casos conten,
piados en e l ' N . 0 15 del art. 12, si las condenas anteriormente cumplidas lo fueron
por pena de faltas, ser necesario que el nuevo hecho punible sea constitutivo de
una falta a la que la ley seale una pena igual a las que se cumplieron o inferior a
stas, como nica forma en que concurran las exigencias previstas por la ley en ese
nmero. Aparte de lo expresado, las faltas pueden determinar la aplicacin de una
ngravante de reincidencia sea que el delito o delitos ya sancionados hayan cons-
tituido falta, sea que constituya falta el nuevo delito cometido, sea que unos y otros
formen entre las faltas.
Los proyectos chilenos de Ortiz-von Bohlen de 1929 y de Silva-Labatut de
1938 excluyen a las faltas para los efectos de la reincidencia. En cambio, el Pro-
yecto de Reforma de 1946 admite la reincidencia, tratndose de faltas, solamente
cuando los hechos sancionados anteriormente y tambin el nuevo delito, son cons-
titutivos de faltas.
La tendencia moderna es no preocuparse tanto de la naturaleza jurdica de los
sucesivos delitos, como de su valor como indicio de peligrosidad o tendencia antiso-
cial. Por ello se propugna permitir al juez que aprecie, en relacin con los hechos
atribuidos al sujeto y a la personalidad de ste, si una falta debe ser antecedente
que permita calificarlo como reincidente.
408.- Otros efectos legales de la reincidencia
Dentro de la ley penal la reincidencia no solamente constituye cir-

cunstancia agravante en los casos que ya hemos analizado; tambin
produce otros efectos que enumeramos en seguida:
a) priva de la posibilidad de obtener la remisin condicional
de la pena, pues el art. l. letra b) de la Ley N. 7.821, exige para
concederla que el reo no haya sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito y el art. 564 del C. de Procedimiento Penal
tiene la misma exigencia respecto de las faltas 4 2 ;
b) restringe la obtencin de la libertad condicional al reo rema-
tado, porque segn los arts. 22 y 23 del Reglamento de la Ley de
42) Si se admite la reincidencia entre faltas y crmenes o simples delitos, resultara que
condenas anteriores por falta no obstaran a la remisin condicional de la pena, por no
estar previstas ellas ni en la Ley N 7.821 ni en el articulo 564 que se menciona.
106
Libertad Condicional (D. S. N. 2442, de 30 de octubre de 1926,

del Ministerio de Justicia) los reos reincidentes estn en situacin
inferior para acogerse a ella (ver N. 530); y pone trmino a la li-
bertad condicional concedida, conforme al art. 8. de la Ley recin
mencionada;
c) priva de la excarcelacin provisional durante el procesamiento,
conforme al art. 363 N. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, si
se trata de reincidencia en delitos que la ley castiga con pena de
crimen o de reincidentes en delitos de la misma especie;
d) interrumpe el plazo de prescripcin de la pena, haciendo
perder el tiempo transcurrido, sin perjuicio de que ella empiece a
correr de nuevo, segn el art. 99 del C. Penal;
e) reduce las posibilidades del condenado de obtener un indulto,
de aplicarse el art. 4 letra c) del Reglamento de Indultos, D. S. N.
3590, de 21 de julio de 1959, del Ministerio de Justicia;
f) produce efectos especiales en los casos de quebrantamiento
de condenas, conforme al art. 90 del C. Penal; de infraccin de leyes
de lotera, segn el art. 276 del C. Penal, y de robo y hurto, de acuerdo
con er art. 452 del C. Penal, precepto este ltimo que permite al
tribunal imponer, adems, la pena de sujecin a la vigilancia de la
autoridad;
g) es constitutiva de un estado antisocial, en conformidad con
el art. 1 N. 9 de la Ley N. 11.625, y como tal permite la aplicacin
de medidas de seguridad constituidas por internacin en casa de
trabajo o colonia agrcola y una o ms de las siguientes: obligacin
de declarar domicilio o residir en un lugar determinado; prohibicin
de residir en un lugar o regin determinados, o sujecin a la vigilancia
del Patronato de Reos, todo ello por plazo no superior a cinco aos
(art. 10 de la Ley N. 11.625). Adems, obliga al tribunal a declarar
en toda sentencia condenatoria contra un reincidente en crimen o
simple delito si concurre o no en el imputado la habitualidad cri-
minal, segn el art. 33 de la Ley N. 11.625.
4 0 9 . - Causas de la reincidencia
Aun cuando esta materia excede nuestra disciplina por entrar en el

campo de la criminologa, daremos una breve sntesis de las causas
de la reincidencia.
107
Vidal seala que la reincidencia obedece a causas genricas,

esto es, a las mismas que provocan la criminalidad general, y a cau-
sas especficas, que corresponden a aqullas que tienen especial efec-
to sobre la recada en delitos.
Las causas genricas, al influir en la produccin de delitos, tie-
nen tambin el efecto de provocar nuevas actuaciones criminales de
parte de los que ya delinquieron. Se distinguen entre ellas las causas
endgenas, que provienen del individuo mismo, y las causas exge-
nas, que corresponden a los factores sociales y externos que influyen
en la criminalidad.
Entre las causas especficas de la reincidencia se mencionan
generalmente:
a) el factor psicolgico, que hace que sea ms fcil al que una
vez transgredi gravemente la ley, repetir actos violatorios de las
normas, por haber sido vencida la inhibicin que acta fuertemente
en una primera infraccin, y que puede conducir a la formacin de
un hbito en la realizacin de esta clase de actos;
b) el factor social, constituido principalmente por lo que se
acostumbra a denominar la complicidad social; pues al egresado de
un establecimiento penitenciario donde cumpli una primera con-
dena la sociedad lo deja frecuentemente en completo desamparo
material y moral; su calidad de condenado lo hace objeto de despre-
cio y le impide obtener trabajo y ante esta imposibilidad de rehabi-
litarse el sujeto vuelve al delito. P a r a evitar que la sociedad misma,
con la actitud de rechazo de quienes la componen, vaya a constituirse
en una causa de reincidencia, se recomienda el establecimiento de
Patronatos de Libertos, que tomen contacto con el condenado mien-
tras cumple su pena y que luego, al salir en libertad, le presten apoyo
moral y material y le ayuden en la obtencin de trabajo, bsqueda
de vivienda, etc.;
c) El factor penitenciario, por cuanto una errada poltica en
el tratamiento carcelario y, muy especialmente, la aplicacin de pe-
nas privativas de libertad de corta duracin, pueden tener per-
niciosos efectos sobre un delincuente primario, debido al contacto
con delincuentes avezados dentro del establecimiento penal y el
consiguiente contagio moral y a la ineficacia de un tratamiento de-
masiado breve e inadecuado. En particular las penas privativas de
libertad de corta duracin (ver N. 537), que carecen de valor in-
108
timidante, que impiden el desarrollo normal de un tratamiento rea-

daptador y que degradan al sujeto, aparte de los inconvenientes antes
sealados, son indicadas como antecedente probable de una rein-
cidencia.
Razones de tipo econmico, especialmente en lugares pobres,
hacen que la reincidencia sea ms frecuente en delitos que reportan
lucro, como ser robos, hurtos y estafas.
410 Prueba de la reincidencia
Desde antiguo se present la dificultad de demostrar la reincidencia

por medios que permitieran comprobar la anterior condena del de-
lincuente. H u b o tiempos en que se proceda a marcar a los condenados,
para que as ellos llevaran en su propio cuerpo una seal que per-
mitiera reconocerlos posteriormente. As, en la India se les cortaba
un pie o una mano; en Francia se les marcaba a fuego con la flor de
lis, emblema real; en los Estados Pontificios se les sealaba con las
llaves pontificias; en Espaa, bajo Felipe v, se marcaba a los ladro-
nes con una letra L en la espalda.
La humanizacin de las leyes penales llev a buscar sistemas
menos crueles. F.I francs Alfonso Bertilln busc la identificacin
del delincuente por medio de medidas corporales que tienen muy
escasa variacin en el curso de la vida (talla, brazo y busto, longitud
y anchura de la cabeza, longitud de la oreja derecha, del pie izquierdo,
del dedo medio izquierdo, etc.), de una descripcin de los caracteres
cromticos (color de ojos, cabello, piel) y de ciertas marcas particu-
lares del cuerpo (cicatrices, lunares, defectos fsicos, etc.). Estos datos
se acompaan de fotografas de frente y de perfil. El sistema se
denomin antropomtrico.
Pero el sistema antropomtrico adoleca de muchas imperfec-

ciones, pues no era aplicable a los individuos jvenes o a los ancianos,
por las modificaciones corporales que experimentan; no exclua la
posibilidad de confusin por coincidencia de los datos de dos o ms
individuos, y era de difcil aplicacin prctica. Actualmente ha sido
complementado y aun reemplazado por el sistema de las lneas pa-
pilares (papiloscopa), diferentes en todos los individuos e inmuta-
bles y que por medios simples dan un estampado a tinta (papilogra-
ma) que permite la identificacin en forma segura y prctica. Es-
109
pecialmente se aprovechan con este objeto las lneas papilares de

los dedos de la mano (dactiloscopia); ellas han sido sometidas a una
clasificacin que hace posible hallar rpidamente la ficha corres-
pondiente a cada individuo mediante el uso de las claves de Galton-
Henry y de Vucetich.
Utilizando esos sistemas de identificacin, se han establecido
en los diversos pases registros especiales destinados a conservar los
datos de los delincuentes condenados, los cuales se utilizan para
comprobar la reincidencia.
En nuestro pas el antiguo art. 96 del C. de Procedimiento Penal

estableci un archivo de extractos de sentencias condenatorias que
deba ser llevado por la prefectura de polica de la cabecera de cada
departamento. La Ley N. 7.836, de 7 de septiembre de 1944, mo-
dificatoria de dicho Cdigo, reemplaz el art. 96 por el que hoy da
lleva el N. 75, disponiendo que se constituira un registro genera!
de condenas mediante extractos redactados por el secretario del
tribunal que hubiere pronunciado una sentencia condenatoria, re-
gistro que estara a cargo del Gabinete Central de Identificacin y
del Gabinete local respectivo. Ya por D. L. N. 26, de 7 de octubre
de 1924, se haba establecido en la Repblica la identificacin per-
sonal obligatoria segn el sistema de J u a n Vucetich y la descripcin
morfolgica de Bertilln, disponindose que el servicio correspon-
diente tendra a su cargo la apertura de prontuarios que deban lle-
varse al da con los antecedentes judiciales y policiales de cada su-
jeto. Un ao despus, el 17 de octubre de 1925, por D. L. N. 645 se
cre el Registro General de Condenas, sobre la base del prontuario,
tarjeta ndice e impresin digital, a cargo del servicio de Identificacin.
En el prontuario deben inscribirse todas las sentencias condenatorias
definitivas y ejecutoriadas por crmenes y simples delitos, a base de
copia ntegra de ellas que deber remitir el secretario del tribunal
correspondiente. En D. S. N. 5161, de 26 de octubre de 1953, se
reglamenta lo relativo a la filiacin de procesados y condenados por
tribunales con jurisdiccin en lo criminal, la que queda a cargo de!
servicio actualmente denominado Servicio de Registro Civil e Iden-
tificacin (Estatuto Orgnico, D. F. L. N. 185, de 25 de marzo de 1960).
110
SECCION SEGUNDA
Circunstancia modificatoria mixta
411 - La circunstancia del articulo 13
Dispone el art. 13 del C. Penal que "es circunstancia atenuante o,

agravante segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agra-
viado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en
toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".
Se trata de una circunstancia mixta, pues t a n t o puede atenuar
como agravar la responsabilidad penal. Su efecto depender de la
naturaleza y accidentes del delito. Como nada ms precisa la ley y
como sta no proporciona ninguna otra norma que sirva para deter-
minar los casos en que esa circunstancia aminora o aumenta la res-
ponsabilidad, toca al juez, en cada caso sometido a juzgamiento, de-
cidir el efecto que en concreto ella debe producir.
El C. Penal de Espaa de 1848, modificado en 1850, que sirvi de modelo a la Co-

misin Redactora, no tena disposicin anloga a la del art. 13 antes reproducido.
En ese cdigo el parentesco era constitutivo de la primera de las agravantes ge-
nerales y en tal carcter fue aceptado originalmente por la Comisin Redactora
en su sesin 9. a . Durante la revisin del proyecto, la Comisin decidi reemplazar
esa agravante por una concebida en trminos semejantes a los del art. 16 N.* 7 del
antiguo Cdigo Penal del Brasil (acta de la sesin N . 122). Fue en la sesin 123
donde la Comisin Redactora observ que el parentesco puede considerarse en
muchos casos como atenuante, sin que sea posible establecer un lmite preciso que
sirva para determinar cundo agrava y cundo atena la responsabilidad. Por ello
resolvi "dejar entregado este punto a la prudencia de los tribunales", suprimiendo
la disposicin que lo daba por agravante y creando una disposicin nueva que ira
como prrafo independiente con el rubro "de las circunstancias que atenan o agra-
van la responsabilidad, segn la naturaleza y accidentes del delito".
Ms adelante, en su sesin 168, la Comisin Redactora convino en adoptar
una misma forma de redaccin para todas las disposiciones que se refieren a pa-
rentescos y por ello igual las referencias en las disposiciones que hoy corresponden
a los arts. 10 N. 5 y 13. Desgraciadamente este criterio no fue mantenido en la
redaccin definitiva del actual art. 10 N. 5. Tampoco la Comisin Redactora per-
sever siempre en su propsito, como se comprueba con slo comparar otras dis-
posiciones que aluden al parentesco, por ejemplo los arts. 240, 296, 364 y 489 del
C. Penal.
Aun cuando la Comisin Redactora no lo expres en sus actas, es casi seguro

que la idea de contemplar el parentesco como una circunstancia mixta ha debido
111
inspirarse en la severa crtica que Joaqun F. Pacheco formul a la agravante de

parentesco, demostrando que ste podra tambin tener efectos atenuantes de la
responsabilidad penal.
Cdigos espaoles posteriores implantaron el mismo criterio que impuso la
Comisin Redactora de nuestro cdigo. As se observa en el de 1870 y tambin en
el que hoy rige en Espaa; pero este ltimo toma en cuenta los "motivos y efectos
del d e l i t o " para fijar la influencia de la circunstancia sobre la responsabilidad penal.
Comunmente se admite como norma, para determinar los efec-

tos del parentesco en la responsabilidad penal, la regla que dio Pa-
checo, conforme a la cual el parentesco la atena siempre tratndose
de delitos que se ejecutan directamente sobre las cosas (hurtos, da-
os, etc.). Respecto de los delitos que hieren directamente a las per-
sonas (homicidio, lesiones, etc.) es necesario distinguir entre los de-
litos graves, para los cuales obra siempre como agravante, y los de-
litos leves, pues en stos agravar la responsabilidad si se cometen
por el inferior (hijo, nieto, etc.) contra el superior (padre o abuelo)
y la aminorar en caso contrario.
Como principio general la regla de Pacheco es aceptable 41 ; su
inconveniente mayor es que no resuelve la dificultad para delitos
que no van dirigidos ni contra las cosas ni contra las personas (fal-
sificacin de instrumento privado, rapto, sodoma, etc.). Pero en
todo caso ha de recordarse que el juez tiene amplia libertad para
resolver sobre el efecto del parentesco, considerando la naturaleza y
accidentes del delito cometido.
En opinin de Alejandro Fuensalida, el parentesco debe agravar la responsabilidad

penal cuando se trata de los delitos de sodoma, estupro, abusos deshonestos y rapto.
Un antiguo fallo de la Corte Suprema confirma su criterio respecto del ltimo de
esos delitos 44 . Respecto de b violacin, piensa Fuensalida que tambin ser agra-
vante, pero si se comete por pariente designado en el art. 364 del C. Penal produce
la doble responsabilidad de violacin e incesto, motivo por el cual no se tomaria
en cuenta el parentesco. No obstante que este ltimo criterio tiene en su apoyo un
ejemplo expresamente propuesto por la Comisin Redactora del C. Penal en su
sesin 19, l ha sido rechazado por la Corte de Concepcin en sentencia de 6 de
octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P. tomo iv, pg. 341, por estimar que
43) La rega de Pacheco parece no contar con total acogida del 1coslador chileno porque
en el articulo 400 del C. Pen se establece aumento de pena aun por delito de lesiones
menos graves para un apreciable con/unto de parientes.
44) Sentencia de 2 de marzo de 1875, publicada en Gaceta de 1875, pg. 83.
112
un hecho de esa especie (violacin de hermana en el caso de autos) constituye so-

lamente violacin con la agravante del art. 13 (ver N . 481).
La jurisprudencia espaola ha aplicado el art. 13 como atenuante, para el que

comete una falsificacin como medio de lograr una herencia (ao 1901) y ha de-
cidido que no debe tomarse en cuenta el parentesco cuando los vnculos familiares
estn rotos por actitudes, conducta o palabras del ofendido (ao 1942).
La jurisprudenci a chilena ha declarado que el parentesco atena la responsa-
bilidad penal en el delito de robo con fuerza en las cosas 48 . Tambin ha resuelto que
acta respecto de los cuasidelitos y que no opera en un delito de lesiones graves
cometido por marido contra su mujer, porque el art. 400 contiene aumento de pena
para ese caso 4 8 .
412.- Otros efectos del parentesco
La relacin familiar constitutiva del parentesco es considerada por

el legislador para muchos otros efectos penales, aparte de su accin
como circunstancia modificatoria mixta de la responsabilidad penal.
Hay casos en que el parentesco excluye la responsabilidad penal,
como sucede en muchas formas de encubrimiento (art. 17 inciso final)
y en los hurtos, defraudaciones y daos (art. 489).
Tambin el parentesco pasa a constituirse en elemento inte-
grante del tipo delictivo del incesto (art. 364).
Como factor que reduce la penalidad est considerado en los
delitos de soborno en causa criminal realizada en favor del reo (art.
250 inciso final) y en el infanticidio (art. 394).
Es una circunstancia calificante en los delitos de parricidio (art.
390) y lesiones (art. 400).
Con efectos diversos se le considera en los arts. 146, 240, 296,
347,350, 352, 371 y 383 del C. Penal.
45) Corte de La Serena, sentencia de 17 de junio de 1912, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, ler. semestre, pg. 603, y Corte de Iquique, sentencia de 21 de octubre de
1940, publicada en Gaceta dd mismo ao, 2o semestre, pg. 309.
46) Corte de Santiago, 21 de septiembre de 1888, publicada en Gaceta del mimo ao,
tomo 11, pg. 210, y Corte de Talca, 14 de julio de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo
IX, pg. 226.
113
SECCION TERCERA
Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias
4 1 3 . - Reglas generales
Para todas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

pueden formularse algunas reglas que son de aplicacin general y
que se condensan en los puntos siguientes:
a) No hay otras circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad que aqullas que en forma expresa y taxativa seala la ley
(ver N. 0> 361 y 378). Pero fuera de las previstas en los arts. 11, 12 y
13 del C. Penal, hay varias que se hallan en la parte especial del c-
digo (por ejemplo, arts. 120, 296, 366 y 456 bis del C. Penal) y en
otros cdigos o leyes especiales (por ejemplo, arts. 209, 210, 211 y
213 del C. de Justicia Militar);
b) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad rigen,
en principio, para toda clase de hechos punibles en los cuales ellas
puedan concurrir, incluso los cuasidelitos (ver N. 406), a menos
que la ley haya restringido su aplicacin a cierto grupo de delitos
(por ejemplo, art. 12 N. 0 1 1 y 5);
c) Un solo hecho genera una sola causa modificatoria. No es
posible apoyar varias circunstancias modificatorias en un solo ele-
mento fctico (ver N . 0 ' 370 y otros);
d) Para que pueda apreciarse una circunstancia agravante,
generalmente no basta que est presente en el hecho punible la ma-
terialidad del hecho que la constituye. Es necesario, adems, segn
la jurisprudencia, que el delincuente haya conocido la existencia de
ste y que haya perpetrado el hecho aprovechando la circunstancia
que la ley tiene como agravante 4 7 . Esta regla no rige, sin embargo,
47) Ver sentencia de la Corte Suprema de 30 de junio de 1952, considerando 22, publi-
cada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pg. 178. Ver sobre este punto, tambin, lo que se
expresa en los Ns. 379, 385, 386, 388,389 y 392y las siguientes sentencias: Corte Supre-
ma de 7 de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pg. 332; Corte de Tal-
ca de 26 de enero de 1927 y 8 de mayo de 1939, publicadas en Gacetas de los aos res-
pectivos, primer semestre, pgs. 446 y 443 respectivamente, y Corte de Santiago de 10
de enero de 1946, publicada en Gaceta del mismo ao, primer semestre, pg. 267. Tam-
bin las sentencias de Corte de Talca de 4 de agosto de 1961 y de Corte de Temuco de 5
de septiembre de 1962 publicadas en Rev. deD. tomos LVIIIy LIX, secc. 4", pgs. 215
y 1 72, respectivamente.
114
para las agravantes que importan una condicin personal del delin-
cuente, como son, por ejemplo, las relativas a la reincidencia. En la
ley se encuentra un indicio de lo expresado en el inciso segundo del
art. 64 del C. Penal, por lo que nos remitimos a lo que se dir en el
N. 415.
414. Agravantes que no aumentan la pena
El art. 63 del C. Penal contiene una regla general que es vlida so-
lamente para las circunstancias agravantes, de responsabilidad cri-
minal. Segn ella " N o producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al des-
cribirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias
agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse".
Esta disposicin, copia textual del art. 68 del C. Penal Espaol
de 1848, seala tres situaciones diversas en las cuales una circuns-
tancia agravante no produce el efecto de aumentar la pena. Las exa-
minaremos por separado.
En primer lugar se mencionan las agravantes que por s mismas
constituyen un delito. Hablando con propiedad, ninguna de las cir-
cunstancias de agravacin que enumera el art. 12 del C. Penal cons-
tituye por s misma un delito, puesto que el legislador ha sealado
en ese precepto accidentes que pueden concurrir en un hecho prin-
cipal constitutivo de delito y que sern tomados en cuenta para au-
mentar la responsabilidad. Esos accidentes, accesorios a un hecho
principal, normalmente no deben constituir por s mismos un delito
y si llegaran a constituirlo la solucin jurdica evidente sera tomar-
los como entes jurdicos autnomos e imputar al reo responsabilidad
por dos delitos diversos. Por esta razn se ha estimado errneo e
innecesario este primer caso a que se refiere el art. 63, y el Proyecto
Chileno de 1938 y el Proyecto de Reforma de 1945 lo eliminan de la
disposicin. Sin embargo, afirman algunos que el N. 3 del art. 12
del C. Penal, que declara agravante el valerse como medio para la
ejecucin del delito, de inundacin, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, cons-
tituye por s mismo los delitos de incendio (arts. 474 y siguientes
del C. Penal) y estragos (art. 480 del C. Penal). Es indudable que de
115
utilizarse para delinquir alguno de esos medios, en forma que pu-

diera entenderse que constituyen alguno de los delitos sealados,
lo que correspondera sera no considerarlos agravantes en el delito
fin, sino atribuir al delincuente responsabilidad por dos delitos di-
versos, en cuyo caso la sancin penal se aplicara en conformidad a
lo que se explica en el Captulo vil de esta Cuarta P a r t e (ver N. 382).
En segundo lugar, el art. 63 seala las agravantes que la ley
ha expresado al describir y penar el delito. Muchos son los ejemplos
que sobre esto pueden citarse. En la descripcin del delito de robo
con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal se contempla la agra-
vante de escalamiento a que se refiere el art. 12 N. 19; en la del delito
previsto en el art. 335 se incluye la agravante del N. 10 del art. 12;
en la del delito de cohecho del art. 248 se contempla obrar por precio,
recompensa o promesa, que constituye la agravante del N. 2 del art.
12, y en la del homicidio calificado (art. 391) se reproducen circuns-
tancias que son tenidas por agravantes segn los N. 0 8 1, 2, 4 y 5 del
art. 12. En la penalidad especial que establecen los incisos 2., 3. y
4. del art. 91, se considera la circunstancia de agravacin del art. 12
N. 14 48 . En ninguno de esos casos, las agravantes mencionadas
tendrn el efecto de aumentar la pena.
Por ltimo, el segundo inciso del art. 63 se refiere a las agravan-
tes que son tan inherentes al delito que ste no pudiera existir sin la
concurrencia de ellas. En este punto debe intervenir una apreciacin
sobre la naturaleza ntima del hecho punible, para que conforme a
ella se decida si un determinado delito requiere necesariamente de
la concurrencia de algunas de las circunstancias que la ley declara
agravantes. No se t r a t a , pues, de circunstancias expresamente men-
cionadas por la ley al describir o penar un delito, como sucede en
la segunda parte del inciso primero, sino de aquellas que integran
la esencia misma del delito incriminado. Por ejemplo, la comisin
del delito de infanticidio, previsto en el art. 394 del C. Penal, supone
necesariamente el abuso de fuerzas (art. 12 N. 6) de parte del delin-
cuente; la ejecucin del delito de hurto calificado, previsto en el art.
447 del C. Penal, supone el abuso de confianza por parte del respon-
sable (art. 12 N. 7). En esos casos, por mandato de la ley, la agra-
vante correspondiente no debe considerarse.
48) Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de mayo de 1952, publi-

cada en Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pg. 125.
116
Este segundo inciso del art. 63 suscit debate en el seno de la Comisin Redactora
del C. Penal (sesin 19), pero finalmente se convino en que en el caso que l contem-
pla era necesario dejar algo de latitud a la apreciacin prudencial de los jueces,
para que califiquen aquellas circunstancias accesorias que pueden o no ser de la
esencia de un delito.
Recalcamos que la diferencia entre la situacin prevista en el aludido inciso
segundo y el segundo de los casos contemplados en el inciso primero del art. 63
consiste fundamentalmente en que en este ltimo la letra de la ley contiene en la
descripcin del tipo o en la determinacin de la pena correspondiente una referen-
cia expresa que hace necesaria la concurrencia de alguna circunstancia (ahora con-
vertida en requisito del tipo o en elemento determinante de la penalidad) que nor-
malmente constituye circunstancia agravante, en tanto que el inciso segundo hace
referencia a circunstancias no expresadas, pero que integran la esencia o la natu-
raleza misma de un delito. El olvido de esta diferencia hace que muchos comen-
taristas citen como ejemplos del segundo inciso del art. 63, casos que corresponden
al primero de sus incisos.
Una cuestin de inters consiste en dilucidar s esta inherencia de la circuns-
tancia al delito debe ser considerada en abstracto, en relacin con cada tipo de de-
lito previsto en la ley, o en concreto en relacin con el hecho determinado que en
el juicio se imputa al reo. La Corte de Temuco, en sentencia de 14 de octubre de
1936 (publicada en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 857), estim lo segundo,
a nuestro juicio con error, porque el texto de la ley manifiesta que se refiere ella al
tipo delictivo previsto en la ley. Una confirmacin a posteriori de nuestra tesisj
frente al hecho juzgado en la sentencia referida, ha venido a darlo el art. 456 bis
introducido al C. Penal por la Ley N . 11.625, de 1954.
El fundamento del art. 63 del C. Penal es un corolario del prin-

cipio non bis in idem> que prohibe aumentar la pena por una circuns-
tancia que el legislador toma en cuenta para exigir responsabilidad
adicional por otro delito diferente (primer caso del art. 63) o que ya
consider al tipificar el hecho incriminado o al fijar la pena que a
ste ha de corresponder. De otro modo se aumentara dos veces la
pena por la misma circunstancia.
Lo que manda el art. 63 es que las circunstancias en l sealadas
no produzcan el efecto de aumentar la pena que la ley asigna al de-
lito cometido 49 .
49) La Corte Suprema ha precisado que lo que prohibe el artculo 63 es aumentar la pe-
na. pero que ese precepto no impide que el tribunal establezca la existencia de las agra-
vantes a que se refiere: sentencia de 21 de junio de 1920, publicada en Gaceta del mismo
ao, primer semestre, pg. 332. El articulo 63 no impedira tampoco que el juez, en uso
de sus facultades (incisos primeros de los artculos 66, 67 y 68) aplicara el extremo supe-
rior de la pena prevista por la ley para el delito, en mrito de las circunstancias menciona-
das por el articulo 63siempre que no haya atenuantes, porque en tal caso no ha au-
mentado la pena.
117
415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
" L a s circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores
en quienes concurran".
" L a s que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el
delito".
En esos trminos resuelve el art. 64 del C. Penal la cuestin
que deriva de la participacin de varios sujetos en un mismo delito,
en orden a si las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal que afectan a uno o ms de ellos alcanzan tambin a los dems.
La posibilidad de que circunstancias que concurren en un delincuente
puedan transmitirse a los otros que participan en el mismo delito,
se ha llamado "la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes" 6 0 .
La ley distingue entre circunstancias que podemos llamar per-
sonales y o b j e t i v a s " . E n t r e las primeras seala tres grupos diversos,
que son:
a) las que consisten en la disposicin moral del delincuente;
aqu pueden comprenderse las atenuantes de los N. 0 1 3, 4 y 5 del
art. 11, esto es, las atenuantes pasionales y las de los N. 0 1 7 y 10 del
mismo artculo y las agravantes de los N. 2 y 5 del art. 12;
b) las que consisten en las relaciones particulares del reo con
el ofendido, grupo al que pertenece la circunstancia mixta del art.
13, relativa al parentesco, y
c) las que consisten en otra causa personal; entre stas se cuen-
tan las atenuantes de los N . 0 ' 6 (irreprochable conducta), 8 y 9 del
50) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias pueden considerarse un aspec-

to de la teora general de la comunkabidad de la responsabilidad de que trataremos en
el Capitulo VI de esta Cuarta Parte dla obra.
51) Otros hablan de circunstancias subjetivas y objetivas personales y reales o de circuns-
tancias intrnsecas y extrnsecas.
118
art. 11 y las agravantes del N. 7 y las de reincidencia previstas en

los N . " 14, 15 y 16, todos del art. 12.
En las segundas, distingue la ley entre aquellas que consisten

en la ejecucin material del hecho, como seran, por ejemplo, las agra-
vantes de los N.* 4, 10, 12, 13, 17 y 18 del art. 12, y las que consisten
en los medios empleados para realizarlos, como seran las agravantes
de los N.* 3, 6, 9, 11 y 19 del art. 12. Los comentaristas (Pacheco,
Fuensalida, Fernndez, L a b a t u t ) afirman que no hay atenuantes
de carcter objetivo a que pudiere aplicarse el segundo inciso de
este art. 64.
Pese a la unanimidad producida en la doctrina espaola y nacional sobre la inexis-

tencia de atenuantes que puedan quedar comprendidas en el inciso segundo del
art. 4 del C. Penal, nos vemos obligados a discordar de esa apreciacin por las
razones que indicamos en el N . 361. En efecto, por aplicacin del N . 1 del art.
11 del C. Penal podra darse el caso de un hecho que por su objetividad misma sir-
viera de atenuante, como alguno de los primeros que se enuncian como ejemplo
en el ltimo acpite del N. 362; para l regira el mandato del inciso segundo del
rt. 64.
El art. 64 reproduce el art. 69 del C. Penal Espaol de 1848, sin otra modifi-
cacin que la introducida por la Comisin Redactora en la sesin 136 al inciso se-
gundo, al acordar el agregado de las palabras "antes o" despus de la frase "los que
tuvieren conocimiento de ellas".
La regla del art. 64 es que las circunstancias modificatorias per-

sonales sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de slo
aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Por consiguiente, no se transmiten ni comunican a otros partcipes
del delito.
En cambio, las circunstancias modificatorias objetivas sirven
generalmente para atenuar o agravar la responsabilidad de todos los
que participan penalmente en el mismo delito, a menos que alguno
haya ignorado su existencia en el momento de la accin o de su coo-
peracin para el delito. La ley emplea una forma de expresin inversa,
pues manifiesta que nicamente servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de los que tuvieren conocimiento de ellas, pero como
el carcter objetivo de las circunstancias hace que normalmente ellas
aparezcan a la vista de todos los partcipes, prcticamente afectarn
119
a todos, salvo los que hubieren desconocido su existencia. Sin em-

bargo, atenta la redaccin legal, si no hay prueba positiva del cono-
cimiento de la circunstancia objetiva, ella no debiera aplicarse a
quien directamente no la realiz o no se vali de ella.
En el Captulo vi X. 471 de esta Cuarta P a r t e volveremos a
ocuparnos del art. 64 del C. Penal.
120
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO
CAPITULO IV
EL PROCESO DE GENERACION DEL DELITO. LA TENTATIVA
416.- La consumacin del delito

417.- La ley penal alcanza tambin a los casos de no consumacin
418.- Presentacin jurdica de la tentativa y su naturaleza
419 - La tentativa en la sistemtica
420.- Historia de la tentativa
421.- El proceso de realizacin del hecho delictuoso
422 - Una fase intermedia: la resolucin manifestada. Proposicin y conspi-
racin.
423 - La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
424 - Requisitos que integran el delito tentado
425 - El hecho tentado como proceso causal interrumpido
426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificacin
427 - Tentativa y culpabilidad
428.- Situacin de las faltas
429.- La inidoneidad de la tentativa en la doctrina
430 - El delito imposible y el error
4 3 1 - El delito imposible en la legislacin chilena
432.- El desistimiento en la tentativa
433.- El desistimiento que excluye la tentativa
434.- Caso especial del delito frustrado
435.- Problemtica de la legislacin chilena
4 1 6 . - La consumacin de! delito
Cada vez que la ley seala un hecho que debe ser sancionado penal-
mente, precisa en qu consiste y cmo debe ser realizado. E s t a deter-
minacin legal de los hechos cuya realizacin trae consigo la aplicacin
de una pena se hace en la legislacin chilena en los Libros n y m del
Cdigo Penal y en diversas leyes penales especiales. Sabemos ya que
cada una de las disposiciones existentes sobre esta materia consti-
tuye un tipo penal (ver Captulo vi de la Tercera P a r t e de este Curso,
en el Tomo i) y que para que sobrevenga la responsabilidad penal y
sea procedente la aplicacin de la pena correspondiente es necesario
no solamente ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino tambin
121
que estn presentes todos los dems elementos que integran la res-
ponsabilidad penal (antijuricidad y culpabilidad). Pero al tratar dla
consumacin no hablamos de la concurrencia de todos esos elementos
de la responsabilidad, sino que nos referimos solamente a que se
cumplan todas las exigencias formales del tipo descrito por la ley.
Cuando un ser humano realiza totalmente el hecho tipificado

por la ley penal, hallndose presentes todos los requisitos previstos
en la descripcin, el hecho tpico est consumado. Y dando a los he-
chos tpicos la denominacin de delitos que corrientemente se les
da (usando la palabra delito en una de sus acepciones, justamente
la de hecho tpico) podemos decir que nos hallamos en presencia de
un delito consumado. El delito consumado, es por ello, el delito com-
pleto, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la
descripcin tpica correspondiente 1 .
H a y quienes hablan tambin de delito agotado, refirindose a
aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido
todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto ac-
tivo, por consiguiente, no slo ha dado cima al hecho tpico, sino
ha logrado, adems, obtener todos los efectos ilcitos que mediante
l se propona conseguir. Es as como el delito de hurto estar con-
sumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa
muebie ajena sin la voluntad de su dueo (art. 432 del C. Penal),
pero no estar agotado sino cuando haya podido aprovechar de esa
cosa, sea usndola, sea vendindola, etc. Y un delito de falso testimo-
nio se dir consumado desde que se prest la declaracin judicial
falsa (arts. 206 al 209 del C. Penal), pero no estar agotado en tanto
el tribunal no haya aceptado como verdadero ese testimonio. La
nocin de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho
positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripcin
tpica, sin considerar que se alcancen los fines criminales; por esto
a lo sumo ella podr influir en la regulacin de la pena conforme a
los trminos del art. 69 del C. Penal. En cambio, el concepto de delito
consumado es fundamental, porque las penas previstas en la parte
penal especial se entienden impuestas solamente al delito consumado,
segn el inciso segundo del art. 50 del C. Penal.
1) Cuando una condicin objetiva de punibidad acompaa d tipo, la consumacin no

requiere que ella est cumplida. La concurrencia de una condicin de esa clase slo es ne-
cesaria para la aplicacin de la pena (ver N 202).
122
i. La jurisprudencia chilena ha precisado que no es necesario que se obtenga el

beneficio ilcito que el delincuente busca, para la existencia del delito consumado,
admitiendo con ello implcitamente la diferencia entre delito consumado y deliro
agotado. Ver sentencias de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919 y de 26 de
mayo de 1920, publicadas en Gaceta de esos aos, primer semestre, pgs. 134 y
321 respectivamente y fallo de la Corte de Talca de 15 de julio de 1911, publicado
en Gaceta de 1911, primer semestre, pg. 1172. En relacin con el delito de presen-
tacin de documentos falsos en juicio (art. 212 del C. Penal), puede verse la sen-
tencia de la Corte Suprema de 18 de julio de 1958, publicada en R. D. tomo 55,
sec. 4., pg. 129.
II. La terminologa que emplea el legislador chileno parece dar el mismo sig-
nificado a las expresiones cometer, ejecutar, y perpetrar, segn se advierte en los
arts. 1, 2, 5, 6, 12, 15, 16 y 17. Sin embargo, casi siempre esas expresiones se refieren
a la realizacin de algo que es punible, sin distinguir si se trata de tipo consumado o
de un grado que no alcance consumacin. As lo confirman, por lo dems, los arts.
51 y 52.
Pero en el art. 8 la palabra ejecucin est limitada a la consumacin y en el
art. 17 la palabra perpetracin tiene ese mismo significado restricto. En el artculo
7, en cambio, se habla de consumar, al igual que en los arts. 50, 51 y 52.
Para referirse a la tentativa, nuestro cdigo habla de "principiar a poner por
obra" (art. 8), de "los actos ejecutados para llevarlo a cabo" (art. 17), o de "tra-
tar de producir" (art. 323); fuera de los casos en que directamente usa el vocablo
tentativa.
417 - Ln lev penal alcanza tambin a los casos de no consumacin
Un delito (hecho tpico) puede estar incompleto por no concu-

rrir algunos de los requisitos sealados por la descripcin tpica.
Por ejemplo, yace un hombre con una doncella mediante engao,
pero esa doncella tiene 21 aos, o sea, excede su edad de la que exige
el art. 363 del C. Penal para que haya delito de estupro. En este caso
el hecho es atpico y, por consiguiente, impune, pues falta un elemen-
to de la responsabilidad penal.
Pero otras veces el delito est incompleto porque no se alcanz
a concluir su realizacin. En estos casos el sujeto activo empez a
realizar la actividad que deba conducir a la plena ejecucin del de-
lito, pero algn impedimento hizo que esa actividad no llegara a su
trmino. En esto est el problema que nos corresponde estudiar ahora.
Una primera cuestin consiste en resolver si toca al Derecho
Penal ocuparse de estos procesos delictivos inconclusos e imponerles
penas. Aparentemente esos procesos debieran quedar fuera del De-
123
recho Penal, pues en ellos el sujeto activo no p u d o realizar el hecho

que la ley penal tipific.
Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de situa-
ciones, hemos de advertir que si bien no se ha consumado el delito,
el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una actividad
encaminada a ese fin. Con ello exterioriz su desobediencia a la norma
legal y puso en movimiento un proceso que, a no mediar un impedi-
mento ajeno a su voluntad, habra rematado en la plena realizacin
del hecho punible. Existi, pues, la posibilidad de que se hubiera
realizado la conducta que la ley quiere impedir con la amenaza de
una pena y hubo un peligro para el bien jurdico cuya proteccin
busca el legislador penal.
En todas las legislaciones penales se ha estimado que hechos

de esta clase, que no importan la plena realizacin de un tipo penal,
tambin deben ser reprimidos por la ley. Nuestro Cdigo Penal de-
clara en el primer inciso de su art. 7 que "son punibles no slo el
crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa".
En doctrina las dos etapas anteriores a la consumacin que la ley
chilena declara timbin punibles, esto es, el delito frustrado y la
tentativa, se comprenden generalmente bajo un solo nombre, que es
el de tentativa. Tambin se habla de delitos tentados o de conato.
Estos hechos que no alcanzan la consumacin y que la ley de-
clara punibles, tienen generalmente un tratamiento penal ms be-
Digno que el que corresponde al delito consumado. Los arts. 51 a
54 del C. Penal disponen para ellos una rebaja de pena en relacin
con el hecho consumado, que alcanza a un grado para el delito frus-
trado y a dos grados para la simple tentativa.
i. En los delitos tentados hay, por consiguiente, una variacin de responsabilidad

penal, por cuanto sta adquiere generalmente una menor intensidad, que se refleja
en una pena inferior.
No obstante, la tentativa no constituye una circunstancia atenuante de res-
ponsabilidad penal. La razn es que en la tentativa no media ni interviene ningu-
na circunstancia o factor extrao al hecho tpico, sino que ella constituye una for-
ma incompleta del hecho bsico sobre el que se levanta la responsabilidad, que es
el delito consumado. Si no hay adicin de circunstancias al hecho tpico normal,
sino defecto de integracin de ste, por haberse detenido en su curso el proceso de
su realizacin, claramente se aprecia que la tentativa es algo muy diverso de una
circunstancia atenuante.
124
II. Muchos han aplicado a la tentativa el nombre o calificativo de "delito

imperfecto". Para hacerlo han tenido en cuenta que en ella el hecho intentado no
ha llegado a ultimarse o concluirse y que, considerndola en relacin con l, puede
estimrsela no perfeccionada. Es en este sentido que han usado la expresin referida
Carrara y Jimnez de Asa, por ejemplo. Otros, en cambio, anotan que la tentativa
es un hecho punible perfecto, por reunir en s todos los elementos necesarios para
dar origen a una responsabilidad penal y a la consiguiente aplicacin de una pena.
Su perfeccin se expresara en ser suficiente ttulo delictual una vez cumplidas
todas las exigencias que la ley contempla para ella.
Indudablemente que semejante controversia carece de importancia y queda
reducida, en el fondo, a una pura cuestin de palabras, dependiente del diverso
sentido con que stas se emplean.
ni. Dentro de la tendencia que se denomin Derecho Penal de voluntad (ver
N. oB 65 y 147), hubo quienes quisieron que el hecho tentado fuera enteramente asi-
milado al delito consumado, por considerar que lo esencial del hecho punible con-
siste en la violacin de un deber de obediencia al Estado y en la rebelin de la vo-
luntad del delincuente contra la voluntad colectiva expresada en la ley. Por ello
estimaron que la simple exteriorizacin de la voluntad delictiva, aun sin la consu-
macin del delito, era suficiente para que se descargara sobre el sujeto, con toda su
energa, la reaccin punitiva. El Derecho Penal de resultado que con miras a la
defensa de los derechos de la persona humana, se atiene bsicamente a los hechos
externos, ha rechazado semejante pretensin.
Conviene anotar que la Escuela Positiva, atendida la prevalencia que con-

cede al sujeto delincuente sobre el hecho mismo o fenmeno externo criminal, haba
insistido en que este ltimo tiene un significado puramente sintomtico de la peli-
grosidad del sujeto y que para la completa estructura del delito basta la mayor
parte de las veces la consumacin subjetiva, es decir, aquello que es necesario desde
el punto de vista del sujeto (Altavilla).
418.- Presentacin jurdica de la tentativa y su naturaleza
Siendo voluntad del legislador imponer tambin sancin a los delitos tentados,
bien pudo l haber expresado dentro de cada tipo una descripcin que abarcara
no solamente a los hechos constitutivos de consumacin sino tambin a los de ten-
tativa. Pero este procedimiento "farragoso y tcnicamente deficiente" al decir de
Max E. Mayer, habra impuesto una duplicacin de todos los tipos para extenderlos
tambin a los hechos que intentaran su consumacin.
Prefiri por ello el legislador recoger en un precepto de la parte general las

notas comunes de la tentativa, en sus dos formas de presentacin, delito frustra-
do y simple tentativa, y disponer que en todo tipo cabra considerar tambin la
punibilidad de esas dos formas incompletas del hecho descrito.
De ello result que la tentativa, a diferencia de la consumacin cuya punibi-
lidad resulta de la pura aplicacin al respectivo tipo de los principios que informan
la responsabilidad penal, requiere de la combinacin de dos preceptos penales: el
125
del tipo fundamental contenido en la parte especial, y el ampliatorio a las formas

incompletas contemplado en la parte general. Por consiguiente, el precepto que
extiende la punibilidad a los hechos tentados carece de autonoma y funciona sola-
mente en relacin con otro precepto que es el autnomo o principal, encargado de
dar la descripcin del tipo como hecho consumado. La tentativa constituye, en
consecuencia, una forma delictiva accesoria secundaria.
La tentativa debe ser considerada, pues, una ampliacin, por la va de un

enunciado genrico, de los distintos tipos previstos en la parte especial. Pero esta
ampliacin no tiene por efecto adicionar nuevos requisitos a estos distintos tipos,
sino hacer tpicas tambin etapas del desarrollo de los hechos que conducen a dichos
tipos, aun antes de su total realizacin 2 . La tentativa crea asi un verdadero tipo
nuevo, accesorio y subordinado a cada tipo autnomo 8 , integrado por una descrip.
cin complementaria que, coordinada a la del tipo autnomo, da por resultado una
descripcin de conducta que alcanza a los procesos externos dirigidos a la realiza-
cin del tipo autnomo, anteriores a la consumacin de ste. Esta descripcin co-
rresponde a solamente una parte de la conducta tpica autnoma, siempre que esa
parte sea un proceso dirigido a la realizacin plena de esta conducta.
Explicada de esta manera la naturaleza de la tentativa, debe admitirse que

ella es un dispositivo lega! amplificador del tipo* por la va de una descripcin
genrica complementaria. Participa, entonces, del carcter puramente objetivo,
formal e incoloro de toda descripcin tpica (ver N . 197) y le son extraas las
valoraciones jurdicas. Por ello es que para que una conducta de tentativa sea pu-
nible es necesario, aparte de la combinacin de los preceptos a que aludimos, que
concurran los elementos valorativos de la antijuricidad y de la reprochabilidad.
Preciso es reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los tratadistas con-
sideran a la tentativa como una forma reducida de responsabilidad por no haberse
completado la materialidad del hecho. Decimos esto porque incorporan a la nocin
de tentativa aspectos propios de una antijuricidad real o material y piensan que
el dolo forma parte integrante de ella. Esto se aprecia especialmente, como luego
veremos, en que caracterizan la tentativa como un peligro para el bien jurdico
objeto de la proteccin de la ley penal y en que asimilan el propsito o finalidad
perseguido por el sujeto activo, elemento esencial de la tentativa, con el dolo.
419 - La tentativa en la sistemtica
Para Mezger la teora de la tentativa, juntamente con las teoras de la parti-

cipacin y del concurso, constituyen "formas especiales de aparicin del hecho
punible", por cuanto el hecho punible, considerado desde el punto de vista de sus
2) A estas etapas Mezger las llama meros "torsos de delito".

3) L. Scarano, en La Tentativa (traduccin de Luis E. Romero), Bogot 1960, niega la
accesoriedad de la tentativa.
4) Asila califica acertadamente Orestes Araujo, en La Tentativa, Montevideo 1958, adop-
tando trminos antes empleados por otros penalistas.
5) Conforme Fras Caballero, El Proceso Ejecutivo del Delito, pg. 67, Buenos Aires, 1956.
126
caractersticas fundamentales, puede manifestarse en una forma reducida (que es

lo que ocurre en la tentativa, en que el hecho se limita a una parte) o en una forma
ampliada (que es lo que sucede en la participacin, en la cual hay pluralidad de
sujetos, y en el concurso, en el que hay pluralidad de hechos o de criterios jurdicos).
Max E. Mayer tiene a la tentativa por una "causa de extensin de la pena",
pues mediante preceptos legales de la parte general se ampla el concepto delictivo
plasmado en la parte especial, haciendo caer bajo una pena legal una zona limtrofe
situada fuera de ella. Jimnez de Asa participa de este criterio.
Welzel sita a la tentativa como una "etapa de concrecin del delito".
Para nosotros la tentativa es un dispositivo legal amplificador del tipo. Aten-
dido este carcter, constituye tambin, indirectamente, una causa de extensin de
la pena. Sin embargo, como su resultado prctico es 'modificar el tipo fundamental
y disminuir la medida de la pena, creemos conveniente estudiarla despus de ex-
plicada la responsabilidad penal normal y dentro de una parte destinada a las va-
riaciones de la responsabilidad penal.
4 2 0 . - Historia de la tentativa
Se ha dicho que la punibilidad de la tentativa indica un Derecho que se encuentra

ya en un cierto grado de desarrollo progresivo y que en las antiguas pocas de la
responsabilidad por el resultado, ese pensamiento se desconoce, puesto que la ten-
tativa no representa dao material alguno (von Hippel).
Solamente en los ltimos perodos del desarrollo del Derecho Romano, cuando
por influencia del pensamiento griego, se fue acentuando el valor de la voluntad
(voluntas) sobre el resultado (exitus) se hizo una distincin entre el Jlagitium per~
ftctum y el flagitium imperfectum que permiti sealar a la tentativa como un hecho
punible.
Algo semejante sucedi con el Derecho Germnico, que slo vino a dar cabida
a la tentativa en sus etapas finales. En las Capitulares de Carlomagno se considera
la tentativa de homicidio.
Generalmente se acepta, no obstante, que la elaboracin de la tentativa como
institucin jurdica se debe a los prcticos italianos de la Edad Media, quienes la
trataron bajo la denominacin de conatus. Gandino aludi a ella con los trminos
"qui cogitat et agt nec per/ieit" (el que piensa y obra, pero no perfecciona). Alciato
la caracteriza en la siguiente forma: "aliud crimen, aliud conatus; hic in itinere,
illud in meta est" (ua cosa es el crimen y otra el conato; ste est en el camino,
aqul en la meta). Los prcticos sealaron para la tentativa una penalidad ms
reducida que la del delito consumado.
La Carolina (1532) contempla en su art. 178 una extensa definicin de la ten-
tativa.
El Cdigo Penal Francs de 1810 trat en su artculo 2. de la tentativa di-
ciendo que "toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un principio
de ejecucin, ser considerada como el crimen mismo si ha sido suspendida o ha
faltado su efecto por circunstancias independientes de la voluntad de su autor".
127
4 2 1 . - El proceso de realizacin del hecho delictuoso
La realizacin de un hecho delictuoso tiene normalmente un desa-

rrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo que nace en
el sujeto activo y que concluye con su total consumacin material,
en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente.
Es este proceso el que la doctrina conoce como el iter criminis (ca-
mino o curso del crimen).
Se inicia este proceso de realizacin del delito con una fase in-
terna y puramente subjetiva, que consiste en fenmenos psicolgicos
del sujeto no trascendentes al exterior ni perceptibles por extraos.
Surge primero en esta fase la idea o la representacin de un hecho
punible que puede ser cometido; le sigue una deliberacin que pon-
dera las ventajas y los inconvenientes que la realizacin del hecho
puede significar; sta a su vez puede ser sucedida por la resolucin
de cometer el delito, si el sujeto no rechaza la tentacin. Esta pri-
mera fase solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y es-
capa por entero a las normas jurdicas. El principio de Ulpiano co-
gitationis poenam nemo patitur cobra aqu plena validez. El Derecho
es un regulador externo de conductas humanas (ver N. 12), que no
debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre,
aunque all se haya tomado una determinacin criminal, mientras
esa resolucin no se traduzca en hechos externos 6 .
En la segunda fase, externa y objetiva, el sujeto que tiene re-
suelto cometer un delito empieza a dar los pasos necesarios para
llegar al fin propuesto. Con ello su propsito delictuoso se proyecta
ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para
cumplirlo estn distantes de la consumacin misma, pero gradual-
mente se va acercando a sta con actos ms prximos y directos
hasta que llega, finalmente, a su meta. E n t r e los actos referidos po-
demos citar, si se trata de un ejemplo de robo, vigilar la casa en que
lo va a perpetrar para conocer sus accesos y las costumbres de los
moradores, conversar con la servidumbre para averiguar dnde se
guardan los objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar
una ventana, acechar despus, con los instrumentos necesarios en
6) Corte Suprema, en fallo de 8 de noviembre de 1917 (publicado en Gaceta del mismo

ao, 2o semestre pg. 596). Massari sostiene la tesis contraria. Para l toda volicin es un
acto y por ello el hecho de querer un delito es ya un conato de delito.
128
su poder, el momento propicio, acercarse a la ventana elegida y sacar

los instrumentos para forzarla, aplicar stos a destruir la chapa que
la cierra, abrir la ventana, introducirse al interior de la casa, buscar
el mueble donde se guardan especies de valor, abrirlo, tomar esas
especies y guardarlas en sus bolsillos.
Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente inter-
na, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de
ella queda sujeta a sancin penal.
El mismo principio que nos llev a la impunidad de la fase in-
terna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstan-
te que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolucin
de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos po-
sibles que pueden realizarse, segn se comprueba en el ejemplo pre-
sentado, hay algunos que estn ms alejados de la consumacin y
que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer.
Porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la exa-
mina detenidamente o si lo vemos comprar un destornillador y un
alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetiva-
mente y en s misma, con la perpetracin de un delito. Esas activi-
dades conocidas por nosotros no tienen objetivamente un nexo con
el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas.
De sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estara casti-
gando, en consecuencia, por la determinacin interna, esto es, por
la resolucin de cometer el delito que anida en su psiquis, y no por
los hechos materiales que l ha realizado.
Al mismo resultado, de impunidad de los actos externos que no

tienen por s mismos una conexin con el delito, se llega si se exami-
na el asunto desde el p u n t o de vista del fundamento objetivo de la
punibilidad de la tentativa, constituido segn explicamos, por el pe-
ligro de un hecho que el legislador tiene tipificado por estimarlo ge-
neralmente atentatorio en contra de un bieij jurdico digno de pro-
teccin. Dichos actos externos, que por su naturaleza no se ligan al
delito propuesto, no importan un peligro objetivo para el bien ju-
rdicamente protegido, pues son equivalentes a otros que se realizan
con fines lcitos y que no buscan la lesin del ordenamiento jurdico.
De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos

que constituyen manifestacin objetiva del propsito delictivo, por
estar vinculados en su materialidad al delito, pueden ser penados
129
como tentativa. Por ello es que la nocin de t e n t a t i v a es bsicamente

un problema de lmites (Araujo), pues, exige esclarecer el momento
o etapa del proceso de realizacin del hecho delictuoso a partir del
cual es permitida al legislador la imposicin de pena. Con la aparicin
de la tentativa se obtiene, pues, el umbral de lo punible, o sea, el des-
linde ms bajo desde el cual empieza a ser posible penar al hombre.
Por cierto que la fijacin de ese lmite entre lo punible o lo im-
pune exige una determinacin jurdica m u y precisa. Y sobre esto
la doctrina penal ha formulado diversos criterios que es preciso co-
nocer.
422 - Una fase intermedia: la resolucin manifestada. Proposicin y conspi-

racin

Pero antes de exponer las teoras que buscan explicar el umbral de lo punible, de-
bemos mencionar una fase intermedia entre las fases interna y externa, que no
siempre se produce, pero que en los casos en que aparece da origen a cuestiones
difciles. Esa fase intermedia, brillantemente desarrollada por Jimnez de Asa,
es la de las resoluciones manifestadas 7 .
Cuando el que tiene resuelto cometer un delito se limita a dar a conocer su
propsito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos, sin realizar ningn
acto material encaminado al objetivo que persigue, no3 encontramos ante lo que
en este instante llamamos una resolucin manifestada.
En principio, no corresponde intervencin al Derecho Penal ante una simple
manifestacin de un propsito delictivo no traducido en actos apropiados para
llevarlo a cabo. Podrn adoptarse, es cierto, medidas policiales o administrativas
tendientes a impedir el delito que se anuncia, y ciertamente podr prepararse le-
gtima defensa para el mismo fin, pero sin que esta defensa pueda hacerse efectiva,
ya que no existe an la agresin injusta (ver N . 218).
Pero hay casos en que la pura manifestacin verbal de una determinacin
delictuosa puede constituir la prdida de una situacin de seguridad, de paz o de
tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar
esa seguridad, paz o tranquilidad como un bien jurdico digno' de proteccin por
medio de preceptos penales y tener a la pura manifestacin de voluntad delictiva
como un hecho antijurdico sujeto a sancin penal. Es lo que sucede con el delito
de amenazas, previsto en los arts. 296 a 298 y 328 del C. Penal, al que se le asigna
pena por estimarse que atenta contra el derecho que toda persona tiene a gozar
de tranquilidad y a no ver perturbada su seguridad por expresiones anunciadoras
de males verosmiles que dirija otro en su contra, aun cuando esos males no se con-
viertan en realidad. Es tambin lo que acontece con el tipo de asociacin ilcita
7) Jimnez de Asa incorpora tambin en esta fase intermedia al delito putativo, que
nosotros tratamos en el error de derecho (ver N 335).
130
previsto en el art. 292 del C. Penal, que "importa delito que existe por el solo hecho
de organizarse". Algo semejante ocurre con la provocacin o incitacin a cometer
ciertos delitos, en que el sujeto que desea que un determinado hecho punible se
verifique, estimula a otros a que lo cometan, comprometiendo con ello l tran-
quilidad o la paz pblica; o con la induccin o instigacin a la realizacin de deter-
minados delitos, en que el sujeto va todava ms all y mueve la voluntad de otro,
obteniendo que ste se deida a perpetrarlos, con el mismo desfavorable resultado
en la paz pblica. La provocacin o incitacin y la induccin o instigacin se con-
vierten por s mismas en actividades punibles, por las razones antes expresadas,
generalmente cuando se relabionan con delitos de sublevacin contra las autori-
dades del Estado o con ciertos hechos que ponen en peligro la subsistencia del orden
externo ms bsico en una sociedad organizada, segn puede apreciarse en los arts.
122 y 123 del C. Penal, 13 de la Ley N." 15.576 (Ley de Abusos de Publicidad) y
1, 4 y 6 de la Ley N . 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. Tambin pasan
a serlo en circunstancias que al legislador le parecen, por condiciones especiales
del ambiente social, suficientes para que se cometa un delito grave (ver arts. 404
y 407 del C. Penal).
En otros casos la provocacin y la induccin son apreciadas por el legislador
por su aptitud para que llegue a* producirse un determinado hecho punible. En
estos casos las toma como formas de participacin criminal del inductor o del pro-
vocador en el delito que ha cometido el inducido o el provocado. De manera general
el N. 2 del art. 15 del C. Penal tiene como coautor de un delito al que induce di-
rectamente a otro a cometerlo. Y el art. 13 de la Ley N. 15.576 castiga como
cmplices del delito cometido a quienes provocaron a los autores a perpetrarlo
por alguno de los medios de publicidad que ese precepto seala.
Deben distinguirse estas formas de manifestacin de resolucin delictuosa ck
otras fij .iras punibles eVi que la ley sanciona, por razones especiales y en circunstan-
cias dadas, las expresiones verbales, escritas o en gestos que haga un individuo.
Es lo que sucede con la injuriadla âlumnia, el falso testimonio y la apologa de
delito, entre otros 8 . Son stos los delitos llamados de expresin, en que la conducta
del ( sujeto activo est constituida por su palabra verbal o escrita. Pero se diferencian
stos de los actos que corresponden a puras resoluciones manifestadas, en que en
los ltimos la expresin se refiere a un delito que hay el propsito de cometer, en
tanto que en los otros la expresin constituye por si misma la conducta tpica.
Dentro de una fase i n t ^ m e d i a entre las fases interna y externa

de la realizacin del hecho delictuoso debe situarse tambin a la
proposicin y a la conspiracin, ê Jas que t r a t a el art. 8 del C. Penal.
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas".
8) Dentro del C. Penal cheno pueden mencionarse como tipos que pueden ser realiza-
dos por expresin verbal o escrita los siguientes: artculos 109 incisos 7 y 10.112, 139
N 2. 206 a 212, 224 N 6, 231, 246, 247, 252, 257 a 259, 263, 264, N 3,337, 338,
35 7, 359, 373, 416,495 N 5 y 496 N 11.
131
H a y conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan

para la ejecucin del crimen o simple delito".
T a n t o en la proposicin como en la conspiracin el o los sujetos
que intervienen en ellas tienen adoptada la resolucin de cometer
un delito y esa resolucin la han dado a conocer a otro u otros, pero
no han empezado los actos materiales necesarios para llevar a cabo
su propsito. H a y en ellas ms que una mera fase interna, pues su
decisin ha sido comunicada a otros, y hay menos que una fase ex-
terna porque no se han puesto por obra hechos externos encaminados
al delito cuya ejecucin ha resuelto.
Siendo indispensable en estos casos que se haya adoptado re-
solucin de cometer 1111 delito, esto es, que se haya tomado la deter-
minacin definitiva de perpetrarlo, no basta la existehcia de meras
conversaciones relativas a la posibilidad de decidirse o convenirse
un hecho punible, ni la de consultas sobre sus ventajas o riesgos.
Dicha resolucin debe existir en el nimo del que propone a otro la
ejecucin para que exista de su parte proposicin, y tiene que haber
sido acogida por dos o ms personas que han deliberado conjunta-
mente, p a r a que exista Conspiracin. Como el concierto propio de
la conspiracin debe estar referido a "la ejecucin" del delito, es ne-
cesario, adems, que se haya convenido llevar a la prctica la reso-
lucin en forma ms o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial
sobre la manera de realizar el delito.
La proposicin y la conspiracin se penan en la ley chilena so-
lamente por excepcin. Por eso dice el art. 8 que ellas "slo son pu-
nibles en los casos en que la ley las pena especialmente". Como ejem-
plos de algunos de los casos en que la ley les asigna penas pueden
mencionarse el art. 111 del C. Penal, contenido entre los delitos con-
tra la seguridad exterior del Estado y el art. 125 del mismo Cdigo
que forma parte de los preceptos relativos a delitos contra la seguridad
interior del Estado.
T a n t o la proposicin como la conspiracin tienen una causa exi-

mente de responsabilidad especial, constituida por el desistimiento
y delacin a que se refiere el inciso final del art. 8. Pero de esta
materia hablaremos ms adelante (ver N. 435).
132
423.- La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin
Con el fin de distinguir dentro de los actos que integran la fase ex-
terna del proceso de realizacin del hecho delictuoso, los que escapan
a la ley penal y los que quedan sujetos a pena, segn lo explicado en
el N. 421, la doctrina ha venido clasificndolos tradicionalmente
entre actos preparatorios y actos de ejecucin o actos ejecutivos.
Los primeros seran aquellos que, no obstante tender a la perpetracin
del hecho delictuoso,*no tienen en s mismos notas que los vinculen
directamente con ste, por lo que seran impunes. Los actos de eje-
cucin, por el contrario, llevaran en s mismos impreso su carcter
criminal y marcaran el campo de la punibilidad penal dentro del
desarrollo progresivo de la actividad que tiende al delito, campo que
se extiende desde el umbral de lo punible hasta êslindar con la con-
sumacin. i
El Cdigo Penal acoge, al parecer, este distingo, pues en su de-
finicin de la simple tentativa, primer grado de la fase externa que
declara punible (el segundo grado es el delito frustrado), la carac-
teriza como un " d a r principio a la ejecucin" del delito.
y
La clasificacin de actos preparatorios y actos de ejecucin, como necesaria para
precisar lo que dentro del proceso de realizacin del delito es punible, seala en el
principio de ejecucin el umbral de la punibilidad.
La expresin "principio de ejecucin" es de rancio abolengo en las legislacio-
nes. Apareci en el C. Penal Francs de 1810, en su art. 2 (commencement d' exicution),
continuando la misma terminologa del Cdigo de 1791. El Cdigo Penal Espaol
de 1848 tambin exigi para la tentativa el principio de ejecucin. Igual sucedi
en el Cdigo Penal Alemn de 1870 (Anfang der Ausf'rung) y en el antiguo Cdigo
Italiano de 1889 (cominciato Fetecuzione). La definicin de tentativa del C. Penal
de Chile fue elaborada por pljmiembro de la Comisin Redactora don Manuel Ren-
gifo, teniendo a la vista losipdigos penales de Francia, Blgica y Npoles, que
aluden a actos de ejecucin o a principio de ejecucin (sesin 4.* de la Comisin
Redactora). Los proyectos chilenos de 1938 y 1945 conservan la expresin "prin-
cipio de ejecucin".
No obstante, en la legislacin positiva chilena se encuentran casos en que se
tipifican penalmente hechos que pueden ser puramente preparatorios. As se ob-
serva en los arts. 307, 445 y 481 del C. Penal. El art. 1 N. 7, de la Ley N . 11.625,
sita algunos de esos hechos, con mayor tcnica, entre los estados antisociales que
autorizan la aplicacin de una medida de seguridad.
v
Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina sobre el fundamento
de la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, razn
133
por la cual se han elaborado diversas teoras. U n a de las ms anti-

guas, la de la univocidad, se debe a Carrara (quien ms tarde la aban-
don) y, segn ella es acto preparatorio el acto externo que puede
conducir indistintamente a un delito o a un hecho inocente esto es,
aquel que tiene carcter equvoco. Solamente cuando el acto exter-
no se hace unvoco, por estar dirigido manifiestamente al delito que
se quiere cometer, se entra en el terreno del principio de ejecucin y
hay un acto ejecutivo que permite imputacin penal por tentativa.
Ernesto Beling quiso encontrar en el tipo mismo la diferencia

entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Para ello distingui
entre el "ncleo del tipo", integrado por aquellos actos que suponen
la realizacin del verbo activo que constituye el centro del tipo legal,
en el cual entran los actos de ejecucin, y la "zona perifrica del tipo",
a la que pertenecen aquellos actos que por no ser realizacin del ver-
bo activo no integran el ncleo del tipo, lugar que se asigna a los ac-
tos preparatorios. As, correspondera a la zona perifrica y sera
acto preparatorio impune el proveerse de un arma; pero se hallara
en el ncleo del tipo, por corresponder a la accin de matar, el usar
de esa arma en contra de otro con propsito de darle muerte.
Esta es una de las teoras que cuenta con ms adeptos en la actualidad. Entre
otros la acoge Soler.
Muchas otras teoras se ocupan de caracterizar los actos pwfcaratorios y los
actos de ejecucin. Veamos algunas otras entre las ms mpor^nies.
Carrara, despus de abandonar la teora de la univocidad, s^jji al criterio
del ataque a la esfera jurdica de la vctima, conforme al cual seran actos consuma-
tivos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin, vale decir, sobre las
personas o cosas respecto de las cuales se dirige la violacin definitiva del derecho (el
hombre que se va a matar, la cosa que se va a robar, etc.); seran atos ejecutivos
los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el domicilio invadido o la ventana
forzada para cometer un hurto o robo), y seran actos preparatorios los que recaen
solamente sobre el sujeto activo del delito que se prepara (rondar la casa ajena,
proveerse del arma necesaria). Esta teora ha tenido pocos seguidores.
Max E. Mayer acudi al criterio de la antijuricidad material para resolver

la cuestin y calific de acciones de ejecucin las que atacan el bien jurdico y de
actos preparatorios los que no contienen ataque alguno y dejan inalterado el estado
de paz del bien jurdico.
Mezger y Jimnez de Asa hacen una sntesis de las teoras de Beling y de

Mayer y declaran que el deslinde entre actos preparatorios y ejecutivos se ob-
tiene con la aplicacin conjunta de criterios formales, deducidos del tipo legal, y de
criterios materiales, deducidos del bien jurdico protegido por la ley. Los casos sim-
134
pies se resuelven con el solo criterio formal, pero en caso de duda el criterio mate-
rial decide.
La teora de Mayer, al igual que las de aquellos que en cualquier medida acuden
a la antijuricidad material para decidir el problema, tiene un inconveniente de sistemti-
ca, cual es traer a una cuestin que se plantea en el terreno de la tipicidad (ya que en
nuestro concepto la tentavia es un dispositivo amplificador del tipo), aspectos valorativos
que tocan a otros planos de la responsabilidad por delito tentado.
Buen nmero de penalista desecha la posibilidad de fijar de manera ntida con
principios generales el deslinde entre actos preparatorios y actos ejecutivos (Frank, del
Rosal, Massari, etc.) y piensan que se trata de una distincin muy relativa que no puede
ser resuelta sino en relacin con cada tipo concreto y en cada hecho determinado que se
presente.
El actual Cdigo Penal de Italia (1930), en su artculo 5 6 , elimina toda referencia

a los actos ejecutivos al definir la tentativa. Sobre la base de su texto, Scarano niega que
el problema de la punibilidad de los actos tendientes al delito deba ser resuelto con el
criterio del principio de ejecucin. Maggiore y Bettiol, por su parte, restan importancia
a la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos y Delitala llega a decir que ella es una
cuestin de palabras que no interesa al legislador.
La clasificacin e n t r e a c t o s p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos tiene el

mrito de destacar q u e la fase e x t e r n a del proceso de realizacin
del hecho delictuoso c o m p r e n d e actos punibles y actos no puni-
bles. 9
Los delitos t e n t a d o s se p e n a n p o r q u e en ellos un h o m b r e
exterioriza su p r o p s i t o de c o m e t e r un h e c h o delictuoso y realiza
actos enderezados a su p e r p e t r a c i n y capaces de llegar hasta ella
(ver N 417). Es c o n arreglo a ese criterio que el legislador f o r m u l a
su c o n c e p t o a m p l i f i c a d o r , m e d i a n t e el cual extiende la tipicidad a
cierta parte del p r o c e s o de realizacin del h e c h o tpico, aun
cuando l q u e d e i n t e r r u m p i d o sin llegar a la consumacin. Por
consiguiente, para e n t r a r a la esfera de la punibilidad los actos
externos dirigidos a la realizacin de un delito, debern exteriori-
zar el p r o p s i t o criminal y ser a p t o s para la realizacin del fin
propuesto. S o l a m e n t e as nos e n c o n t r a r e m o s en presencia de actos
externos punibles a t t u l o de c o n a t o , o sea, de actos que la m a y o r
parte de la d o c t r i n a llama a c t o s de ejecucin.
9) G. Maggiore critica la denominacin de actos preparatorios y ejecutivos, ya que en su

opinin es ejecucin del delito todo lo que sigue a la deliberacin. "Apenas el propsito
criminal se escapa del capullo del pensamiento... entra en la serie de los actos ejecutivos".
Lo cual no significa que el D. Penal los considere a todos igualmente importantes.
135
424. Requisitos que integran el delito tentado
La tentativa aparece en t i p o s delictivos q u e r e u i q e r e n de cierta pre-

paracin o a c o n d i c i o n a m i e n t o previo de h e c h o s para llegar a su plena
realizacin. La actividad material en que ella consiste debe tender a
esa realizacin en forma adecuada y a p t a para producirla, dentro
del propsito del sujeto activo de consumar un. determinado acto
delictivo, no obstante que la consumacin no llegue a producirse por
impedimentos ajenos a la voluntad de dicho sujeto.
Son requisitos del delito tentado los siguientes:
a) UN PROPSITO DELICTIVO EXTERIORIZADO EN ACTIVIDAD MATERIAL
En todo acto humano encontramos siempre los dos aspectos que
emanan de la naturaleza misma del individuo que lo realiza: el as-
pecto subjetivo o psicolgico y el aspecto objetivo o material. La ten-
tativa no escapa a esta regla.
El aspecto subjetivo de la tentativa est constituido por el pro-
psito que anima al sujeto en orden a realizar un hecho tpico. Los
actos externos que realiza tienen un fin que ha sido fijado previa-
mente en la resolucin interna. Es esta resolucin la que, por mante-
nerse firme, ha rebasado el plano interno y se traduce en actos en-
caminados al fin delictivo as predeterminado.
El aspecto objetivo de la tentativa est constituido por una
actividad material, esto es, una conducta humana externa. General-
mente sta se expresa en movimientos corporales perceptibles por
los sentidos. Los movimientos corporales han de tender a la realiza-
cin del hecho tpico.
Ambos aspectos, subjetivo y objetivo, se sueldan en una con-
ducta humana que est encaminada a n fin. Por eso sealamos como
un primer requisito del delito t e n t a d o : un propsito delictivo exte-
riorizado en actividad material.
La necesidad de que el propsito delictivo se plasme en actos materiales, excluye

del mbito de la tentativa toda la fase puramente interna. Para el Derecho un puro
propsito interno de un ser humano no es objeto apto de su orden. Ese propsito
solamente es captado y regido por el Derecho en el momento en que se manifieste
en conducta externa y material y en tanto cuanto esta objetividad lo exprese.
El propsito del sujeto activo adquiere especial importancia en relacin con
algunos delitos, pues solamente l podr esclarecer en relacin con qu hecho tpico
habr tentativa. Puede tomar uno un garrote y procurar golpear con l a otro,
tanto para herirlo como para darle muerte. Objetivamente el hecho es uno, pero
136
jurdicamente puede corresponder a una tentativa de lesiones o a una tentativa de

homicidio. Ser el elemento interno el que permitir la calificacin correcta. Otra
cosa es que el Tribunal habr de indagar ese propsito mediante el examen de he-
chos externos que lo manifiesten (por ejemplo*, regin del cuerpo de la vctima
hacia la cual se dirige el ataque, naturaleza del medio o arma empleados, etc.) 1 0 .
Parte considerable de la doctrina asimila ese propsito de delinquir al dolo.

Puede comprobarse ello en las obras de von Liszt, Mayer, Beling, Mezger, Welzel,
Jimnez de Asa, Maggiore y otros. Maggiore llega a decir "que no existe delito
tentado que no sea doloso al mismo tiempo". Discordamos de esa opinin; si la ten-
tativa es una descripcin de conducta complementaria de los diversos tipos de la
parte especial, debe ser apreciada al igual que la tipicidad de la que es integrante
por extensin fuera de toda valoracin jurdica. Puede existir tentativa de hecho
tpico no antijurdico, as como puede darse tentativa de hecho tpico y antijurdico
no culpable; as suceder con los actos de un inimputable o del que obra vctima de
error de hecho esencial.
La resolucin o propsito delictivo (ms bien de realizar un hecho tpico) ne-
cesario para la tentativa, no puede ser confundida con el dolo, por consiguiente;
ese elemento subjetivo no es otra cosa que uno de aquellos que la doctrina conoce
como "elementos subjetivos del tipo" (ver Tomo i, N. 201).
En la doctrina finalista, la tentativa, en razn de su caracterstica que expli-
camos, se transforma en uno de sus ms firmes puntos de apoyo en la legislacin
positiva, y en un argumento de peso para la teora jurdica. Welzel define a la ten-
tativa como la concrecin de la decisin de realizar un crimen o delito a travs de
acciones que constituyen un comienzo de ejecucin.
Influido por el finalismo, el itlico Scarano llega a la conclusin de que la no-
cin de tentativa slo puede determinarse desde el punto de vista subjetivo del
agente; el fin que se propone el autor fin que es ms que una intencin, porque
es ms profundo y coherente es lo nico que permite sealar el punto en que una
accin no consumativa llega a ser punible. En su concepto, el mbito de la tentativa
es mucho ms amplio que la iniciacin de un acto ejecutivo, pues desde el momento
en que puede probarse que el fin de una actividad humana es la realizacin de un
delito, debe imponerse pena. La tentativa es la exteriorizacin del fin delictivo.
b) UNA ACTIVIDAD MATERIAL APTA PARA LA REALIZACIN DEL TIPO

PROVECTADO POR EL SUJETO ACTIVO
Justamente porque el Derecho Penal es un regulador externo

de conductas, ha de ocuparse slo de aquellos actos que por s mismos
sean aptos para llegar hasta la plena realizacin del hecho tpico.
Si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde el punto
de vista de su posibilidad de- culminar con un hecho tpico, de una
10) Corte Suprema, sentencia de 8 de noviembre de 1917, Gaceta mismo ao, 2o semes-
tre, pg. 596; sentencia de 17 de octubre de 1944, Rev. C. P.. tomo VIH, pg. 37, y sen-
tencia de 4 de abril de 1961, R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pg. 111.
137
manera general podra afirmarse que no ha nacido, para los efectos

jurdicos, sino una intencin de consumar un acto tpico, porque el
propsito interno no ha sido seguido por una exteriorizacin material
en relacin con aqul. Habra una desconexin entre la intencin
del sujeto y la manera cmo obra, lo que hara a aqulla irrelevante
para el Derecho.
Adems, con actividad inapta para producir el tipo no brota
en el mundo objetivo una desobediencia a las normas ni se pone en
peligro el bien jurdico protegido por la ley, de donde resulta que
desaparecen las razones que permiten penar hechos que no alcanzan
una consumacin.
De aqu que en principio la tentativa inidnea no sea general-

mente punible o, en los casos en que lo sea, se la sancione por funda-
mentos diversos de los que explican la punibilidad de la tentativa
(ver N. 429).
c) U N A ACTIVIDAD MATERIAL QUE SEA FRAGMENTA BLE
Es preciso que para llegar a la consumacin deba o pueda produ-

cirse una actividad susceptible de ser desarrollada gradualmente o
de ser cumplida en distintos momentos en sus diversas partes.
No significa esto que los delitos instantneos no admitan ten-
tativa, pues ya est dicho que este trmino de clasificacin se rela-
ciona con la duracin del momento consumativo y no con el tiempo
que requiere su preparacin, el que puede ser prolongado (ver tomo i
N. 173).
Pero, excepcionalmente, existen algunos tipos que se realizan
ntegramente con un acto indivisible, que tiene lugar en un solo ins-
tante; en stos no se puede dar u n a actividad previa, dirigida a su
realizacin, que pueda ser prolongada en el tiempo o fraccionable
en su desarrollo, razn por la cual no admiten tentativa. Los ejemplos
ms aceptados de estos tipos son los delitos de omisin simple, que
se consuman en el momento mismo en que transcurre el trmino
dentro del cual puede cumplirse el acto ordenado por la ley y algunos
delitos unisubsistentes, en que la ejecucin material de la decisin
delictiva se cumple en un solo acto; por ejemplo, una injuria verbal.
138
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO
D) LA INTERPOSICIN DE UN OBSTCULO O IMPEDIMENTO AJENO A

LA VOLUNTAD DEL S U J E T O ACTIVO
Se estima uniformemente que si el sujeto desiste espontnea-

mente de su propsito delictivo antes de llegar a la consumacin
del tipo, no puede ser sancionado penalmente segn lo veremos ms
adelante (N. 432). En consecuencia, la tentativa requiere que el
propsito del sujeto de llegar a la consumacin del tipo se mantenga
hasta el trmino del proceso.
Pero si ese propsito se mantiene y la actividad que se est de-
sarrollando es por s misma a p t a para llegar a la realizacin del tipo
querido por el sujeto (segn qued establecido en el requisito b),
la consumacin debiera producirse. Su no produccin se debe, en-
tonces, a que surgen un obstculo o impedimento, ajenos a la volun-
tad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que ste
ha puesto en marcha. Sin ello no puede haber tentativa, pues la au-
sencia de tales obstculos o impedimentos significara que el agente
eligi una actividad inadecuada para su propsito o que no mantuvo
su resolucin inicial, casos en los cuales nos encontraramos con una
tentativa inidnea o una tentativa desistida, respectivamente.
Estos obstculos o impedimentos no siempre son de ndole f-
sica, esto es, tropiezos materiales que impiden el curso de la accin
misma; tambin pueden ser de aquellos que influyen en la voluntad
del agente y lo obliguen a desistir (por ejemplo, advertir ste que
llega la polica).
e) LA NO CONSUMACIN DEL T I P O A Q U E TENDA EL PROPSITO DEL
SUJETO
Este requisito seala el lmite superior del proceso de realizacin

del delito que es punible en cuanto tal proceso, hasta inmediata-
mente antes de que la consumacin se produzca.
Desde el instante mismo en que por obra de la actividad del
sujeto activo se ha cumplido ntegramente la accin designada en
el verbo rector del tipo y se hallan presentes las dems exigencias
tpicas, el hecho debe tenerse por consumado (ver N. 416).
Pueden faltar uno o varios requisitos para la consumacin, con
tal que se haya traspasado el umbral de lo punible precisado en el
N. 423. Pero el mayor avance en el proceso de desarrollo del delito
tentado lleva a la distincin entre tentativa propiamente tal y delito
frustrado de que trataremos en el N . 426.
139
4 2 5 . - El hecho tentado como proceso causal interrumpido
Como el conato aparece en tipos delictivos que requieren de cierta

preparacin o acondicionamiento previo de hechos para llegar a su
plena realizacin y como la actividad material que lo constituye debe
tender de modo apto a esa realizacin, que es la meta buscada por
el sujeto activo, aparece evidente la conexin que l tiene con la
causalidad penal (ver Captulo v de la Tercera Parte, en el Tomo i).
En efecto, se requerirn actos potencialmente eficaces para
producir el hecho tpico que se propone el agente, y ese hecho no
llegar a producirse debido a la interposicin de obstculos o impe-
dimentos que detendrn o desviarn la fuerza o impulsos de esos
actos en su marcha hacia la consumacin. Tentar un delito ser,
bajo este enfoque, igual a impulsar o desencadenar un curso causal
apto para la consumacin, curso que se ver interrumpido antes de
que sta se produzca 1 1 .
Manzini afirma que la tentativa aparece cuando el acto del agente se convierte en
causa que, poniendo directamente en obra un medio idneo para producir el efecto
criminoso, o concretando en todo o en parte un elemento material constitutivo del
delito, inicia la violacin efectiva del precepto principal.
Impallomeni sostiene que hay tentativa desde que la causalidad criminal se
ha puesto en movimiento para alcanzar la meta delictiva, esto es, cuando dicha
causalidad se ha colocado en condicin de producir el efecto querido por el agente.
En su opinin, mientras esa causalidad est inerte, no impulsada hacia su fin, hay
solamente actos preparatorios no punibles.
El campo de los cursos causales que puede utilizar un sujeto activo es, no obs-'
tante, muy vasto y muy variado, lo que pone dificultad a la pretensin de sealar
principios generales vlidos para caracterizar fcilmente los actos de tentativa
desde este punto de vista. Slo en casos excepcionales el legislador penal precisa en
el tipo la forma o los medios de producir el hecho por l descrito 12 ; lo comn es que
conceda la mayor amplitud para la forma o los medios con que el hecho tpico puede
ser producido, como se observa en los tipos ms frecuentes (hurto, lesiones, ho-
micidio, etc.) que son los que Bettiol denomina "de forma libre". Por consiguiente,
la generalidad de los tipos sealan un resultado material (constitutivo del acto le-
sivo de un bien jurdico) y dejan abierta la forma de producirlo. Cualquiera que sea
11) Mayor desarrollo de esta tesis puede hallarse en nuestro trabajo "Algunas considera-
ciones acerca de la tentativa", publicado en Revista de Ciencias Penales, tomo XX, ao
1961, pg. 3.
12) Pueden citarse como ejemplos los artculos 169, 156, 162, 181 y 459 N 2 del C.
Penal. La tendencia general de la doctrina es considerar que en estos casos hay tentativa
desde que el sujeto usa de alguno de los medios indicados en la ley.
140
el medio o va que el agente elija para tal fin, habr realizado una conducta tpica,
puesto que habr sido causa del resultado.
No pueden sin embargo eludirse tres vas causales diferentes que pueden ser
utilizadas dentro de esta amplsima posibilidad:
a) curso causal conducido personalmente por el sujeto activo a lo largo de todo
su desarrollo, y sostenido por l mediante aplicacin de su actividad corporal;
tendiente a guiar los acontecimientos en la direccin que l pretende, a modificar
los hechos estticos que se le presentan y a eludir los movimientos del mundo ex-
terior que desfavorecen el curso elegido;
b) curso causal constituido por fuerzas naturales que el agente encauza o de-
sata hacia el resultado que l se propone, las cuales continan despus obrando por
s mismas, sin necesidad de que las siga impulsando o sosteniendo;
c) curso causal constituido por una actuacin humana ajena, que el sujeto
activo espera que tome la direccin que l busca y que procura encaminar hacia ella.
Esta actuacin humana puede ser de un tercero o de la propia vctima.
Casi todas las teoras que quieren precisar el mbito de la tentativa se elaboran
a base del curso causal signado a) el cual, si bien es el ms frecuente, no es el nico.
Frente a los dos ltimos, las teoras ms difundidas, excepto la que considera a la
tentativa un curso causal interrumpido, fracasan, pues en ellos la accin realizada
por el agente aparece como inocua para el que no la relaciona con la fuerza natural
o la de otro hombre que el agente procura utili/ar 1 *.
La clasificacin indicada interesa tambin para fijar los obstculos o impedi-
mentos que pueden detener o desviar el curso causal. As, respecto del curso causal
sealado con letra a) pueden ser factores psicolgicos que hagan cesar su actividad
al sujeto activo y factores fsicos que impidan sus movimientos corporales, inutili-
cen los instrumentos que est usando o cierren el paso al curso causal. En el sea-
lado con letra b), una vez que el sujeto activo ha realizado el acto que encauza o
libera la fuerza natural, solamente podrn consistir en factores fsicos que enerven
la fuerza utilizada, la desven o le opongan resistencia invencible. En el sealado con
letra c), deben considerarse tanto la libre determinacin del tercero cuya actividad
se aprovecha, como la interposicin respecto de ese tercero de factores anlogos a
los indicados para el propio sujeto activo al tratar del curso causal a).
En conclusin, la tentativa es fundamentalmente la realiza-

cin progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para
producirlo, de un hecho tpico que el agente intenta realizar, pero
que no llega a producirse por impedimentos sobrevinientes que pa-
ralizan, desvan o detienen el impulso o el curso causal 14 . P a r a que
13) Beling advirti que esos dos ltimos cursos causales requeran de consideracin espe-
cial y los mencion, llamndolos "complementos de la accin ".
14) Contradecimos con ello la tesis de Scarano, conforme a la cual la tentativa es una pu-
ra construccin jurdica y no un hecho de la naturaleza. Estimamos a la tentativa una ob-
jetividad con existencia fctca.
141
el Derecho Penal pueda regirlo y someterlo a pena, es necesario, sin

embargo, que adems los hechos externos que constituyen dicho pro-
ceso causal exhiban por s mismos, en su objetividad, la direccin que
tienen impresa. Esto se cumplir cada vez que se pueda probar, con
los mismos hechos externos, el efecto que ellos habran producido
de no haber surgido el impedimento que interrumpi el curso causal.
Mediante la supresin mental hipottica de ese impedimento ser
posible determinar hasta adonde habra podido alcanzar el proceso
causal dispuesto, acondicionado, desatado o impulsado por el sujeto
activo.
Tratndose de procesos causales que el sujeto activo conduce

en todas sus instancias y sostenidamente, vale generalmente el cri-
terio de la univocidad, conforme al cual los actos llegan al grado
de tentativa punible desde que se les advierte como inequvoca,
mente dirigidos a un hecho tpico.
Lo anterior no significa retroceder nuevamente a la teora carrariana de la univo-

cidad. Dicha teora caracteriza los actos ejecutivos por su ndole unvoca, de modo
que establece una especie de actos ontolgicamente separados de los actos prepa-
ratorios equvocos. Para nuestro enfoque, la tentativa es un proceso causal apto para
producir el hecho tpico, que se interrumpe por un impedimento ajeno a la voluntad
del sujeto activo, y basta probar que hay un curso causal apto y dirigido al delito
para que la tentativa aparezca. Ahora bien, uno de los medios de probar esa direc-
cin, supuesta la aptitud del curso causal, aplicable slo a ciertos procesos causales,
es el rumbo inequvoco de la actuacin. Por ello es que la univocidad que parcial-
mente aceptamos, mira a Jo gnoseolgico del problema y no a lo ontolgico del
mismo; es un medio de prueba y no una caracterstica propia de la tentativa.
Algunos autores denominan "prognosis pstuma" al juicio que permite esta-
blecer el efecto que habra tenido la actividad iniciada por el sujeto activo, de no
haberse presentado el factor impeditivo que la interrumpi, pues se pronostica el
resultado o efecto posible despus de la interrupcin, pero colocndose en la posi-
cin del observador que examinara el curso de esa actividad antes de esta interrup-
cin.
Von Buri niega que en la tentativa pueda hallarse una relacin causal entre
la actividad desplegada por el sujeto activo y el resultado que se propone, porque
la realidad fenomnica (la no produccin del resultado) excluye tal relacin. Esa
aseveracin no es argumento vlido contra las ideas desarrolladas, porque nadie
niega que el hecho tpico consumado no aparece en la tentativa, motivo por el cual
efectivamente no puede existir una relacin causal real, como aqulla a que alude
von Buri. Pero como el hecho tentado consiste en promover un proceso causal que se
corta, no hay inconveniente para determinar el curso completo que habra tenido
ese proceso, potencialmente apto para llegar a la consumacin, en el hipottico caso
de que no hubiera surgido el impedimento que lo detuvo, desvi o anul.
142
Es importante anotar que von Buri elabor una concepcin subjetiva de la

tentativa que tuvo gran acogida en la jurisprudencia alemana. Conforme a ella,
la voluntad criminal es el fenmeno contra el que se dirige la ley penal en sus dis-
posiciones relativas a la tentativa, pues el factor causal slo representa una posi-
bilidad de produccin del resultado, pero no la certidumbre de esa produccin.
Sobre esta base se considera que hay tentativa cuando, segn la opinin del agente,
la accin desarrollada es apropiada para llevar a cabo el propsito criminal, aun
cuando los actos realizados o los medios empleados no sean aptos para cumplir ese
fin. Esta posicin tiene consecuencias importantes, especialmente en la considera-
cin del delito imposible.
Nuestra posicin, basada en el curso causal interrumpido, es claramente ob-
jetiva.
426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificacin
El art. 7. del C. Penal distingue dos grados diversos en el conato,

que son la tentativa propiamente tal y el delito frustrado. Todas
las explicaciones precedentes han abarcado a ambos, con el nombre
genrico de tentativa.
La tentativa a que se refiere el art. 7. es el grado menos
avanzado dentro del proceso de realizacin de un delito, al que la
ley asigna normalmente pena; el delito frustrado es el grado que ha
alcanzado mayor desarrollo dentro de ese proceso, pero sin llegar a
la consumacin.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms
para su complemento".
La ley se preocupa, con esos trminos, de precisar los dos aspec-

tos que definen esta etapa punible del proceso delictivo: a) se han
realizado actos directos mediante los cuales se comienza a ejecutar
el delito; b) faltan actos para completar ese proceso iniciado. No
olvidemos que las palabras " d a principio a la ejecucin" son las que
sirven para fundar la distincin entre actos preparatorios y actos
de ejecucin a que antes hicimos referencia.
Los actos directos que exige el texto legal para el grado inicial
de punibilidad, son los actos encaminados derechamente a la con-
sumacin del delito, lo que supone tambin que sean adecuados para
llegar hasta ella. En la tentativa propiamente tal, sin embargo, el
delito no llega a consumarse por detenerse el proceso en momento
143
en que todava faltan otros actos directos para que el efecto delic-
tivo se produzca 1 8 .
H a b r , por ello, tentativa en el caso en que el que quiere dar
muerte a otro toma el revlver, lo carga y lo apunta a un rgano
vital con nimo de disparar, momento en el que un tercero le arre-
bata el arma. Los actos directos para m a t a r estn constituidos por
la utilizacin de un arma a p t a para dar muerte, que se dirige a una
parte del cuerpo de la vctima en la que el disparo causar una lesin
mortal. En el momento de interrupcin del proceso, no obstante,
faltaba otro acto directo para completar los anteriores, que era apre-
tar el disparador del arma.
No habra tentativa, en cambio, por falta de actos directos, si
el proceso se interrumpiera, por ejemplo, cuando el sujeto ha adqui-
rido el arma en el comercio y la ha cargado, debido a que un tercero
se la sustrae. En efecto, aquellos actos no son potencialmente aptos
para la muerte del individuo determinado que el sujeto se propone
matar, pues no estn encaminados derechamente a matarlo.
En el delito frustrado, el proceso de realizacin del hecho tpico
est ms avanzado, pues "el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad". Lo que carac-
teriza a la frustracin, por consiguiente, es la realizacin de
todos los actos directos que eran necesarios para poner en marcha un
curso causal apto para producir el hecho tpico. La no verificacin
del resultado por causas independientes de la voluntad del hechor
no la sealamos como caracterstica del delito frustrado, porque
ella se presenta igualmente en la tentativa 1 6 .
Acudiendo al mismo ejemplo anterior, habr homicidio frustra-
do si el sujeto activo no tuvo impedimento para apretar el disparador
del arma y se produjo el disparo dirigido hacia el corazn de la vc-
15) Califican el hecho de autos corno tentativa las sentencias de la Corte de Talca, de 24
de junio de 1922 y de 12 de enero de 1926, publicadas n Gaceta, ler. semestre de 1922,
pg. 726, y 2o bimestre de 1926, pg. 167, respectivamente.
16) Caracterizan el hecho juzgado como delito frustrado las sentencias de la Corte Supre-
ma, de 24 de junio de 1911, de 16 de abril de 1918, publicadas en Gaceta, ler. semestre
de 1911, pg. 983, y tomo de 1918, pg. 189, respectivamente y de 15 de abril de 1964,
publicada en R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pg. 74.
144
tima, pero sta qued indemne por haberse incrustado el proyec-

til en un slido reloj de bolsillo que portaba en su chaleco. Tambin
lo habr en el caso del que proporcion veneno a otro en dosis letal,
sin que la muerte se produjera debido a que el envenenado recibi
un contraveneno oportuno de parte de un mdico que se percat,
por los sntomas, de lo que suceda. El delincuente realiz todo aque-
llo que l deba hacer para dejar lanzado un curso causal mortfero,
pero el resultado fall por haberse interpuesto un obstculo que lo
detuvo.
La tendencia de las legislaciones modernas es suprimir esta dis-
tincin entre tentativa propiamente tal y frustracin, tanto porque
ella no es bastante para justificar un tratamiento penal diverso para
una y otra, como porque en muchos tipos ella se hace difcil o pro-
duce complicaciones prcticamente insuperables 17 . La doctrina la
considera con los nombres de tentativa acabada (delito frustrado) y
tentativa inacabada (simple tentativa), para el solo efecto de di-
ferenciar las exigencias en caso de desistimiento voluntario, materia
que precisaremos en el N. 434.
La ley penal chilena establece una menor pena para la tenta-

tiva que para el delito frustrado, segn lo indicamos en el N. 417.
El delito frustrado aparecer, generalmente, cuando el sujeto activo se vale de al-
guna de las vas causales que en el prrafo 425 sealamos con las letras b) y c),
pues con ellas deja lanzado y en marcha un proceso causal apto para continuar por
s mismo hasta consumar el hecho tpico, el que, especialmente en el caso b), no
necesita seguir impulsando o sosteniendo. A'raujo, siguiendo a Beling, precisa acer-
tadamente, que el delito frustrado no cabe en los delitos de simple actividad, sino
tan slo en los que requieren de un resultado externo.
La simple tentativa es posible principalmente cuando el curso causal va a ser
conducido personalmente por el sujeto activo hasta su trmino, mediante una sos-
17) La distincin es particularmente difcil en los delitos de hurto o robo, segn puede
apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema, de 24 de noviembre de 1925 (publicada
en Gaceta del mismo ao, 2o semestre, pg. 440) y de la Corte de Talca de 12 de enero
de 1926 (publicada en Gaceta del mismo ao, 2o bimestre, pg. 167). Pero tambin pue-
den surgir dificultades con otros tipos, como ser la estafa (sentencia de la Corte de Tac-
na, de 14 de octubre de 1912, publicada en Gaceta de 1912, 29 semestre, pg. 411) y el
homicidio (sentencia de la Corte Suprema, de 23 de julio de 1920, publicada en Gaceta
del mismo ao, 2o semestre, pg. 383).
Los proyectos chenos de 1938 y 1945 eliminan la distincin entre tentativa y de-
lito frustrado y hablan solamente de tentativa para abarcar todo el proceso de realizacin
delictivo que entra en la esfera de lo punible.
145
tenida aplicacin de su actividad corporal (caso a) del nmero precedente). Una

interrupcin de ese curso antes de que el proceso haya sido llevado a su trmino
por el agente y una vez que se demuestra encaminado a la produccin del hecho
tpico, da origen a un grado de desarrollo punible a ttulo de tentativa propiamente
tal; pues con ello habra faltado todava que el agente sustentara, guiara o mantu-
viera el curso causal mediante nuevos actos de su parte. La tentativa puede pre-
sentarse no solamente en los delitos con resultado externo, sino tambin en los de
simple actividad cuando stos deban ser ejecutados por ms de un acto.
En doctrina se ha discutido cul es el momento consumativo en el hurto y en

el robo 1 8 y esa controversia ha hecho necesario que la jurisprudencia establezca
que la consumacin no se produce sino cuando el sujeto activo est en situacin de
disponer libremente de las cosas sustradas 1 9 , de manera que sf alcanza a tomarlas
y huye con ellas, pero es perseguido y alcanzado, debe tenerse el hecho como delito
frustrado 20 . Esta tesis jurisprudencial, que es la correcta, ha sido desconocida, sin
embargo, por algunos fallos 21 .
Las figuras de homicidio y lesiones han dado origen tambin a dificultades.
El que dispara a otro para matarlo es responsable de tentativa de homicidio si ye-
rra el tiro 22 y de homicidio frustrado si acierta los disparos pero stos no matan a
la vctima sino que solamente la hieren 28 . Pero siempre ser necesario, para vin-
cular el hecho al tipo de homicidio, que est demostrado el propsito de causar la
muerte 24 .
18) Ver sentencia de la Corte de Santiago, de 7 de marzo de 1945, publicada en Gaceta

del mismo ao, ler. semestre, pg. 236.
19) Corte Suprema, sentencias de 30 de junio de 1913, publicada en Gaceta de ese ao,
pg. 1.239 y de 31 de octubre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo IX, pg. 323.
Tambin pueden mencionarse por su explicacin respecto del momento consumativo en
delitos de hurto o robo los fallos de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919,21 de
abril de 1949 y 30 de octubre de 1950, publicados en Gaceta de esos aos. ler. semestre,
pg. 134, ler. semestre, pg. 282 v 2o semestre, pg. 430, respectivamente.
20} Ver sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1911, publicada en Gaceta
de 1911, 2 semestre, pg. 1.260, y sentencias de la Corte de Concepcin de 7 de no-
viembre de 1911, 7 de abril de 1913, 17 de septiembre de 1913 y 24 de junio de 1919
publicadas en la Gaceta de esos aos, tomo II pg. 793, pg. 645, pg. 2.781 y ler. se-
mestre pg. 880, respectivamente, y de la Corte de Talca de 15 de marzo de 1916 y 24 de
octubre de 1925, publicadas en Gaceta de esos aos, ler. semestre, pg. 680y 2o semes-
tre, pg. 540, respectivamente.
21) Sentencias de la Corte Suprema de 1 de abril de 1924, publicada en Gaceta de ese

ano, ler. semestre, pg. 296 y de la Corte de Concepcin de 23 de abril de 1929, publica-
da en la Gaceta de 1929. ler. semestre, pg. 551.
22J Corte de Concepcin, 21 de julio de 1911, Gaceta de ese ao, ler. semestre, pgina
23) Corte de Valparaso, 28 de abril de 1914. Gaceta de ese ao, pg. 138.
24) Sentencias de la Corte Suprema, de 16 de diciembre de 1927 y de 13 de enero de
1930, publicadas en Gaceta de esos aos, 2o semestre, pg. 564 y ler. semestre, pg.
146
Todas estas cuestiones relativas a delitos determinados, sern materia de es-

tudio detenido en la Parte Especial 2 5 .
4 2 7 . - Tentativa y culpabilidad
Hemos explicado ya que en nuestro concepto el propsito de consu-

mar el tipo autnomo que anima al sujeto activo de una tentativa
(en sentido amplio), es un elemento subjetivo diverso del dolo (ver
N. 424); no obstante que la mayor parte de la doctrina sostenga
que el dolo forma parte integrante de la nocin de tentativa.
Es conveniente, con todo, sealar algunas particularidades de
la tentativa en relacin con la culpabilidad, que deben ser conside-
radas cuando se busque establecer la responsabilidad penal por una
ejecucin delictual incompleta.
El dolo que requiere un hecho tentado para dar origen a respon-
sabilidad penal no difiere del que requerira el mismo delito consu-
mado. El sujeto activo ha de procurar, en consecuencia, voluntaria
y conscientemente, la plena realizacin del tipo autnomo que cons-
tituya hecho injusto (ver N. 300). La valorizacin subjetiva habr
de ser hecha en relacin con el hecho que l se propone y no en re-
lacin con el hecho parcial que alcanza a realizar. El dolo debe ser
para consumar y no para quedar en grado de tentativa.
La generalidad de la doctrina acepta que para la punibilidad
de la tentativa basta con que concurra el dolo eventual (Mezger,
Welzel, Maggiore, Scarano).
En cambio, uniformemente se admite tambin que la tentativa no
es compatible con los delitos culposos (cuasidelitos), puesto que en
stos no hay una voluntad dirigida al resultado que habra de surgir
de la actividad que se realiza. Lo cual no obsta a que, excepcional-
mente, se mencionen casos en que una accin puramente culposa,
que lleva a un fin determinado, pueda ser interrumpida en su desa-
rrollo.

222, respectivamente y de 10 de octubre de 1961, publicada en Rev. D. tomoLVIII, secc.
4a, pg. 252, y de la Corte de La Serena de 28 de marzo de 1945, publicada en Gaceta de
1945. ler. semestre, pg. 210.
25) En nuestro articulo sealado en la nota 11 de este capitulo, se encuentra alguna pro-
blemtica relativa a los tipos de homicidio y lesiones.
147
Mezger piensa que conceptualmente puede existir tentativa de delito culposo

y para confirmarlo alude al ejemplo de Frank, de aqul que por error culpable ac-
ta en legtima defensa que objetivamente no existe, sin lograr causar dao al su-
puesto agresor. Sin embargo, estima que segn el Derecho Alemn vigente, tal
tentativa de delito culposo no es punible en ninguna forma, por falta de la resolu-
cin que la ley exige. Rodrguez Muoz, en nota al Tratado de Mezger, juzga que
esa misma conclusin es vlida para el Derecho Espaol, pues aunque all no se
indique de modo tan claro la exigencia de la resolucin, "es indudable que ha de
considerarse como base de la tentativa".
Otros autores haban sealado otros casos posibles, como sena el de quien
culposamente cree descargado un fusil, con el cual hace fuego apuntando sobre
el pecho de una persona, no producindose el impacto porque el tercero esquiv
oportunamente el proyectil.
Jimnez de Asa ha designado a la culpa que se produce por error esencial
vencible como "culpa impropia" (ver N. 319 y 338 del Tomo i).
4 2 8 . - Situacin de las faltas
Por disposicin del art. 9 del C. Penal, "las faltas slo se castigan
cuando han sido consumadas". No hay, pues, tentativa punible
tratndose de faltas.
Esto no significa que tericamente sea imposible concebir una
falta en grado de tentativa o frustrada, especialmente si se trata de
algunas que son enteramente iguales a un delito, pero con menor
gravedad (por ejemplo, las del art."494 N.* 5 y 19), sino que el legis-
lador, por razones de poltica criminal, ha estimado innecesaria la
pena para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su consumacin.
4 2 9 . - La inidoneidad de la tentativa en la doctrina
Al sealar los requisitos de la tentativa (ver N. 424), indicamos

que uno de ellos era la aptitud de la actividad que desarrolla el su-
jeto activo para realizar el tipo proyectado. Esto significa que la
tentativa ha de ser realizable, lo cual a su vez presupone que el fin
propuesto por el sujeto activo sea de aquellos que efectivamente
pueden producirse y que la actuacin desarrollada por ese sujeto
sea idnea para alcanzarlo. De otro modo estaramos ante un delito
imposible de cometer.
Idoneidad de la tentativa es la aptitud de la actividad desarro-
llada por el agente para determinar la produccin del hecho propues-
148
to. Esa idoneidad no puede ser resuelta en forma abstracta o genrica

(como resultara de la aplicacin del criterio que sustenta la causa-
lidad adecuada), esto es, apreciando dentro de un clculo de proba-
bilidades si al antecedente dado debe seguir el resultado que se in-
tenta; sino que debe juzgrsela en relacin con el caso particular
que se presenta, atendidas sus circunstancias y las condiciones que
concurren; as, un pinchazo con un alfiler puede ser inidneo para
dar la muerte, considerado de una manera genrica, pero ser idneo
si el pinchado es un hemoflico.
La idoneidad se establece apreciando en relacin al caso concreto,
mediante la consideracin de todos los elementos o circunstancias
particulares relativas a l, si la actividad del sujeto activo tuvo la
eficiencia o potencialidad causal bastante para haber llevado hasta
la realizacin plena del hecho tpico propuesto. Ciertamente que la
ausencia de algn impedimento u obstculo que haya desviado o
detenido el curso causal preparado por el sujeto activo, ser elemento
de gran valor para decidir su inidoneidad, porque esa ausencia com-
probar la ineptitud del curso dicho para llegar al trmino propuesto.
El fin delictivo que el sujeto activo se propone, adquiere especial
relieve en la consideracin de la idoneidad de la tentativa, pues sta
tiene que ser analizada forzosamente en relacin con aqul. Un palo
de escoba puede ser ineficaz para dar muerte a otro, pero enteramente
apto para causarle lesiones.
Dos tendencias diversas intentan explicar el problema de la idoneidad en la ten-

tativa: la teora subjetiva y la teora objetiva.
Conforme a la primera, se tiene por idnea toda actividad que segn el agente
y conforme a su opinin subjetiva sea apropiada para realizar plenamente el fin
propuesto. Ella fue elaborada por von Buri y debido a su influencia determin las
sentencias del Reitksgericht alemn.
La posicin de von Buri puede fundamentarse de la siguiente manera. Es de
la esencia de la tentativa el que no se presente en ella la consumacin del delito.
No habiendo consumacin, igual da que el sujeto se haya servido de medios inid-
neos o idneos para realizar su propsito, puesto que la realizacin objetiva se tor-
na absolutamente irrelevante; objetivamente no existe lesin jurdica ni en todo,
ni en la mitad, ni en parte. El punto de vista subjetivo, que todo lo sita en la cre-
encia del agente, viene a ser por ello el nico compatible con la lgica.
La jurisprudencia alemana vincul errneamente esta teora con la tesis cau-

sal de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el f r a c a s o del resultado
149
prueba que en toda tentativa carece de importancia la idoneidad de los medios,

ya que la no produccin del resultado manifiesta que falt la condicin que lo ha-
bra determinado y, faltando sta, todas las dems que pudieren haber concurrido
son indiferentes. Toda accin que no ha conducido al resultado agreg se ma-
nifiesta como una accin absolutamente inapropiada para producirlo*.
Concluyen los subjetivistas que la punibilidad de la tentativa no se funda en
la existencia de una accin apta para causar el hecho punible proyectado, sino so-
lamente en el propsito del sujeto activo.
La teora subjetiva fue acremente combatida por la doctrina penal alemana,
especialmente Binding, Beling, Mayer y Mezger. Este ltimo la declar un sofis-
ma, una confusin y una doctrina extraviada (Tratado); sin embargo, en su pos-
terior Libro de Estudio rectific muchos juicios y postul como camino justo una
teora mixta subjetivo-objetiva. Graf zu Dohna, con singular humor, declara que
segn la teora subjetiva debiera ser penado quien golpea violentamente el piso
en la idea de que con ello puede hacer saltar a su antpoda.
Segn la teora objetiva una accin es idnea para la realizacin del hecho
tpico propuesto por el sujeto activo, cuando con arreglo a un juicio objetivo formu-
lado por un observador externo, ella sea apropiada para realizar efectivamente el
propsito de aqul. Nuestra explicacin acerca de la idoneidad es, como fcilmente
se aprecia, de ndole objetiva.
Los positivistas, atendida su posicin doctrinal que miraba ms al delincuente
que al hecho material realizado, se inclinaron por la punibilidad del delito imposi-
ble, ya que la exteriorizacin que el autor haca en l de su propsito delictivo cons-
titua una expresin sintomtica de su peligrosidad. Garfalo aconsej, no obstante,
hacer distingos porque estim que la perversidad que no es capaz de llegar a la ac-
cin no reclama represin alguna por parte de la sociedad y porque la falta de ener.
ga o la torpeza que acusan ciertas elecciones de medios revelan incapacidad del
sujeto para cometer delitos.
En opinin de Juan del Rosal, se advierte en los cdigos penales una penetra-
cin de la punibilidad de la tentativa imposible, que representa el triunfo de una
concepcin ms subjetiva de la responsabilidad por varios factores, entre los que
menciona: acentuacin del principio de utilidad y defensa; valoracin penal de la
interioridad de la persona, fruto del proceso de etizacin del pensamiento jurdico
penal; contemplacin del principio de autor y consiguiente referencia a la peligro-
sidad del individuo, y en general, predominio del sistema subjetivista sobre el ob-
jeta vista.
26) Hellmuth Mayer ha sostenido que la jurisprudencia de Reichsgertcht, reflejada prin-

cipalmente en sentencias que penaron intentos de provocar aborto en mujeres no emba-
razadas, no ha de ser apreciada como una voluntad del tribunal de plegarse a la teora
subjetiva, sino como decisiones con sentido prctico dadas en casos en que el estado de
embarazo -difcil de probar a posteriori- no pudo ser acreditado, no obstante que los
jueces estaban intimamente convencidos de que existi. Corrobora su posicin afirmando
que nadie denuncia a los tribunales las tentativas verdaderamente inidneas.
150
Tradicionalmente, t r a t a n d o esta materia con el nombre de delito

imposible, se ha hecho la distincin entre inidoneidad de los medios
e inidoneidad del objeto. Existira la primera si se intenta envene-
nar a otro con sal comn, creyndola arsnico, o si se pretende dis-
parar a otro con un arma descargada. La segunda se dar cuando se
intente matar a quien ya antes haba fallecido o cuando se procure
el aborto de mujer que no est embarazada. Adems, t a n t o una como
otra especies de inidoneidad se dividen en absolutas y relativas. H a y
inidoneidad absoluta cuando los medios empleados o el objeto sobre
el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural,
obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, el caso de enve-
nenamiento con sal comn y el atentado contra un cadver, ya pro-
puestos. Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tie-
nen por s mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero ste
no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias parti-
culares que en l hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar
en contra de persona que se encuentra a distancia a la cual no al-
canza el proyectil, o disparar contra el lecho de la vctima, creyendo
que ella est acostada en l, cuando en realidad acaba de abandonarlo.
La tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la

tentativa conforme a la clasificacin anterior, ha sido la de declarar
impune la tentativa absolutamente inidnea, sea por los medios o
el objeto, y sancionar la relativamente inidnea. D e n t r o de este cri-
terio, muchos aceptan la aplicacin de medidas de seguridad para
algunos casos de tentativa absolutamente inidnea 5 7 . F u n d a m e n t o
de esta idea es que en esa tentativa absolutamente inidnea no se ha
puesto en peligro efectivo el bien jurdico protegido, no o b s t a n t e
que en algunos casos se haya manifestado la peligrosidad del agente.
Tales distingos no tienen, sin embargo, un valor absoluto.
La inidoneidad de la actividad desplegada por el agente puede
deberse a que-se utilice una va inapropiada o a que se empleen medios
inadecuados para el efecto propuesto. Si tal ocurre, no hay objeti-
vamente una tentativa; slo se presenta un propsito de delinquir,
no manifestado en forma idnea, aun cuando muchas veces deje tras-
lucir claramente la intencin del agente. All la perpetracin del delito
27) Es el criterio del Proyecto SUva-Labatut (artculo 7) y de la Reforma de 1945 (ar-

ticulo 8).
151
tentado es imposible, puesto que ella habr de fracasar aun cuando

ningn obstculo o impedimento se interponga. Y puesto que no se
ha iniciado un curso causal apto para llegar a su trmino, nada ten-
dremos que objetivamente pueda ser considerado en relacin con el
delito propuesto. Conceptualmente, no estamos ante una tentativa,
objetivamente considerada, sino ante una mera intencin delictuosa
manifestada en forma irrealizable.
El caso ms evidente e indiscutido para demostrar la verdad
de lo afirmado, se encuentra en el empleo de medios supersticiosos
para lograr la finalidad criminal; por ejemplo, el sujeto que en el
retrato de la persona cuya muerte busca, clava alfileres o hace otras
maniobras mgicas que cree equivocadamente eficaces para su pro-
' 28
posito .
Sin embargo, consideraciones de otra ndole podrn aconsejar
la adopcin de medidas de carcter penal en algunos de esos casos
en que se usan medios inidneos para el fin propuesto. Esto ocurre
especialmente en los casos en que la inidoneidad es puramente re-
lativa, esto es, cuando con leves variaciones de circunstancias, el
intento pudo ser apto para la consumacin del delito. Una conside-
racin vlida para autorizar la punibilidad de estas tentativas ini-
dneas es, por ejemplo, la impresin que los dems miembros de la
colectividad reciben acerca de que habra un ataque en contra del
ordenamiento jurdico (von Bar). Una conmocin de esa clase y la
consiguiente prdida de la seguridad jurdica colectiva, constituyen
por s mismas un mal social que la ley puede precaver disponiendo
aplicacin de pena a quien lo promueve.
Lo anterior es sin perjuicio de medidas preventivas o de seguri-
dad que puedan adoptarse respecto del que procur realizar un de-
lito imposible, por la efectiva peligrosidad social que con ello haya
exteriorizado.
28) Al empleo de medios supersticiosos como caso en que es evidente la impunidad de la

tentativa (si es que asi puede llamrsela), se refiere Mezger en su Libro de Estudio. Ha
habido consenso para rechazar la punibilidad de intentos delictuosos imposibles de pros-
perar y que solamente acusan en el autor una "exquisita necedad", como lo decidi un
tribunal de Praga al absolver a una cocinera que quiso matar por rivalidad de amores a
otra empleada de la misma casa, colocando debajo de la cama de sta una insignificante
cantidad de plvora.
152
La casustica posible en esta materia es tan rica, que difcilmente

pueden resolverse todas las cuestiones que surgen, ms all del enun-
ciado de principios tan generales como los sealados.
Por lo que se refiere a la inidoneidad de los medios, debe, desde luego, insistirse en
que la clasificacin de ellos en inidneos absoluta y relativamente es muchas veces
impracticable de manera general. Una cucharada de agua con azcar puede ser
inocua para un hombre sano, pero administrada repetidamente a un diabtico pue-
de llevarlo a la muerte; una corriente de aire no ser apta para dar muerte a otro,
considerada genricamente, pero podra causar la muerte de un enfermo de pul-
mona (ejemplos de Maggiore).
La mayor parte de las veces, las circunstancias de hecho permiten que una
misma inidoneidad sea juzgada con criterio enteramente diverso, como lo demues-
tra el caso del disparo hecho desde distancia superior al alcance del arma. En
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendra que haber recado para ser tpica. El que dispara sobre
un cadver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidnea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con vida 2 9 . Lo mismo podra decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no est embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a l mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su accin (ejemplo del disparo a un lecho donde no est
la vctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al trmino buscado por el sujeto activo.
Sin embargo, consideraciones diversas podrn aconsejar la adop-
cin de medidas de carcter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de bao contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la -alarma social que l podra causar bastara
para fundamentar una sancin. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relacin con la inidoneidad de medios. Tambin
153
toa aberrante del proyectil es posterior a aquel instante anterior, en el que el hecho
lleg -a cumplir con todas las exigencias necesarias para fundar una incriminacin
por tentativa. Una sentencia de la Corte de Concepcin, de 21 de julio de 1911
(publicada en Gaceta de 1911, l.er semestre, pg. 1251) declara que hay tentativa
punible en caso de disparo con rifle que hiri al caballo que montaba la vctima.
Hay casos en que la inidoneidad de medios beneficia al bien jurdico que el
sujeto activo quiere lesionar. Si un individuo quiere provocar un choque de trenes
y para ello mueve la palanca que hace el cambio de lneas, puede suceder que por
un descuido precedente del guardavas, el cambio haya servido justamente para
evitar un choque que de otro modo se hubiera producido. La actitud del sujeto
activo podra, tal vez exteriorizar su propsito delictivo, pero no podria fundamentar
una incriminacin penal por no existir hecho objetivo alguno de su parte que hu-
biere constituido un proceso impulsado hacia un hecho tpico. Por el contrario, lo
nico que obr fue til para evitar tal hecho.
Cuando el delito intentado es irrealizable porque falta el objeto

mismo de la accin delictuosa, la dificultad es resuelta por los autores
modernos sealando la ausencia de tipicidad de la accin, debido
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendra que haber recado para ser tpica. El que dispara sobre
un cadver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidnea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con v i d a " . Lo mismo podra decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no est embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a l mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su accin (ejemplo del disparo a un lecho donde no est
la vctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al trmino buscado por el sujeto activo.
29) Bettici opina que en ese caso puede surgir, no obstante, responsabilidad pend por vi-
lipendio de cadver (parcialmente contemplado en el articulo 321 del C. Penal Meno).
Disentimos del parecer del ustre penalista en razn de la falta de culpabidadcon que
obrara el sujeto en relacin con ese tipo, por ignorar que se trataba de un cadver.
154
Sin embargo, consideraciones diversas podrn aconsejar la adop-

cin de medidas de carcter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de bao contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la alarma social que l podra causar bastara
para fundamentar una sancin. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relacin con la inidoneidad de medios. Tambin
aqu podran contemplarse medidas de seguridad para el que intent
el delito imposible.
La transformacin de la tentativa absolutamente inidnea por falta de objeto en

problema de falta de tipo, se debe especialmente a Beling, quien afirmando su im-
punidad la calific como una "nada juridico-penal". Graf zu Dohna ha hecho abun-
dantes distingos en ella, acudiendo al error como base de fundamentacin de la
tentativa. Mayer traslada la cuestin a la antijuricidad y habla en estos casos de
tentativas con ausencia de antijuricidad.
Para Mezger, el caso de la denominada ausencia de tipo es una tentativa,
porque el concepto de la tentativa lo obtiene dicho autor desde el punto de vista
subjetivo del autor; pero esa ausencia de tipo determina objetivamente, debido a
la falta de puesta en peligro del bien jurdico, la impunidad de la tentativa.
No siempre la ausencia de tipo que hace irrealizable el hecho delictuoso que el
sujeto activo intenta ejecutar, se debe a falta del objeto de la accin, vale decir,
de la persona o cosa material sobre la cual ha de recaer el proceso causal; tambin
pueden faltar otros elementos tpicos. Por ejemplo, constituir delito imposible la
bigamia que intente realizar un sujeto ya casado que contrae nuevo matrimonio,
ignorando que su primera mujer acaba de fallecer. La jurisprudencia alemana ha
desechado la posibilidad de que incurra en responsabilidad penal el que considern-
dose errneamente empleado pblico, realiza un acto que es tpico cuando es eje-
cutado por empleado pblico.
Por ello es que se sealan como casos de falta de tipo, impunes penalmente,
todos aqullos en que el autor acta en circunstancias tales que hacen imposible
de antemano, la consumacin del tipo.
Dentro de nuestra concepcin de la tentativa como un proceso causal inte-
rrumpido, dichos casos de ausencia de tipo quedan fuera del problema de la ten-
tativa, por la muy simple razn de que en ellos el proceso causal preparado por el
sujeto activo ha llegado a su trmino, pero la finalidad perseguida no se ha logrado
porque faltaba algn elemento tpico. La impunidad de tales casos la resolvemos,
por consiguiente, conforme a los principios de la falta de tipicidad (ver Captulo vi
de la Tercera Parte de este curso).
30) Graf zu Dohna recalca la diferencia entre tentativa inidnea y casos de ausencia de
tipo.
155
En suma, nuestra concepcin de la tentativa como un proceso

causal apto para producir el hecho delictuoso que se propone el agente,
interrumpido por obstculos extraos a l, permite delinear clara-
mente la tentativa que debe ser idnea del delito imposible,
en el que hay inidoneidad de la actividad del agente. Pero hemos
de reconocer que consideraciones prcticas ajenas a la tentativa,
especialmente la alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad
revelada por el agente, extienden la punibilidad, bajo el ttulo de
tentativa (relativamente inidnea por lo general), a los hechos que
no deben formar parte del concepto jurdico de tentativa. Ejemplo
de esta clase es el del ratero que mete la mano en el bolsillo de otro,
para sustraerle dinero, pero el bolsillo est vaco.
4 3 0 - El delito imposible y el error
Cada vez que un individuo intenta cometer un hecho delictuoso cuya

realizacin es imposible por inidoneidad de la actividad desplegada
por l o por ausencia de algn elemento del tipo respectivo, tiene que
mediar un error de hecho de su parte acerca de la idoneidad de los
medios o del objeto u otros elementos de hecho. En efecto, si el agente
supiera que el hecho al cual refiere su actividad no puede llegar a
realizarse, no podra afirmarse que tiene el propsito de realizarlo
y fallara el supuesto bsico de una tentativa.
Indudablemente es la equivocada creencia de que es un veneno
aquello que en realidad es slo sal comn, o de que est cargada el
arma que realmente est descargada, o que est vivo el que en ver-
dad es cadver, o que se halla encinta la mujer que verdaderamente
no lo est (para referirnos a los ejemplos primeramente propuestos
en el prrafo anterior), lo que lleva al sujeto activo a desarrollar una
actividad que piensa le podr conducir al hecho que se propone con-
sumar.
El art. 49 del C. Penal de Italia en vigor, t r a t a del delito imposi-
ble j u n t a m e n t e con el delito putativo (ver el N. 335 in fine, en
el tomo i). Los comentaristas italianos acostumbran a explicar que
en el delito putativo hay una imposibilidad jurdica de delinquir,
por no ser el hecho constitutivo de delito conforme a la ley, y que en
el delito imposible el hecho propuesto por el agente es efectivamente
delictuoso, pero no puede ser realizado porque los hechos no son como
156
los imagina dicho agente; en ambos interviene como factor comn

un error de parte del sujeto. La situacin del mencionado art. 49,
tras dos preceptos legales relativos al error de hecho, confirma la
vinculacin que se concede al delito imposible con la teora del error.
4 3 1 E l delito imposible en la legislacin chilena
El Cdigo Penal no se ocupa del delito imposible. Sus redactores

dejaron entregada la dilucidacin de su suerte jurdica a los princi-
pios doctrinarios.
Podra afirmarse que el concepto legal de simple tentativa y

de delito frustrado no es compatible con la figura del delito imposi-
ble, puesto que, segn explicamos en el N. 426, la exigencia de rea-
lizacin de actos directos para el primero supone que se ejecuten actos
adecuados para culminar en una consumacin. Pero un argumento
de esta clase parecera tener fuerza para excluir del concepto legal
de tentativa (en sentido amplio) solamente al delito imposible por
absoluta inidoneidad de la actividad desarrollada o de los medios
empleados. El delito imposible por inidoneidad absoluta del objeto,
que segn vimos (N. 429), se reduce en definitiva a una falta de
tipicidad, escapara tambin del mbito de la tentativa punible.
Mas sujeto a debate quedara, en cambio, el valor de tal argumento
en relacin con hechos en los que se estime que hay inidoneidad pu-
ramente relativa de los medios o del objeto, particularmente cuando
por las circunstancias del caso, aprecie en ellos la opinin comn
un peligro grave para el bien jurdico en juego.
Hasta la dictacin de la Ley N. 11.625, de 1954, la cuestin

poda mantenerse en el plano de lo puramente doctrinario. Sin
embargo, el art. 33 de la ley citada recientemente trajo una mani-
fiesta referencia al delito imposible cuando aludi a hechos compro-
bados "no constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio
empleado o inexistencia del objeto". Dicho texto legal envuelve
la clara afirmacin de que el delito imposible no origina responsabi-
lidad legal en los dos casos que l seala, que son: a) inidoneidad
del medio empleado, y b) inexistencia del objeto del delito. Pero no
puede pretenderse que su tenor d solucin total a los problemas del
delito imposible, porque siempre podr argumentarse que la inido-
neidad del medio es aqulla que mira a la aptitud del medio en s
157
mismo y no en las circunstancias concretas del hecho, y que la inexis-

tencia del objeto se refiere a su ausencia absoluta y no a su presencia
en lugar diferente de donde lo crea el sujeto. Ser necesario, pues,
acudir siempre a los principios doctrinarios y para ello nos remitimos
a lo expresado en el N. 429.
En el acta de la sesin 75 de la Comisin Redactora del C. Penal hay un indicio

sobre los principios a los que en esta materia se dio acogida en el cdigo, pues con
referencia al delito de bigamia (art. 382) "se hizo presente que no deba castigarse
el segundo matrimonio cuando el primero era slo putativo, porque segn os prin-
cipios adoptados en este Cdigo, el que creyendo cometer delito no lo comete en reali-
dad, no merece pena". Ciertamente que la constancia referida cobra pleno valor
solamente para los casos de imposibilidad delictuosa por falta de tipo.
La jurisprudencia chilena ha negado sostenidamente la punibilidad del delito
imposible. As consta de sentencias de la Corte de Chilln de 4 de agosto de 1938
(publicada en R. C. P., tomo 4., pg. 434) y de 27 de mayo de 1943 (publicada en
Gaceta de 1943, l.er semestre, pg. 296) y de sentencia de la Corte de Santiago
de 26 de junio de 1944 (publicada en Jurisprudencia al Da, ao 1944, pg. 173).
Todos los casos sealados tratan de delitos que podran caracterizarse como imposi-
bles por inidoneidad absoluta.
Insuficiente en su fundamentacin parece, en cambio, el fallo de la Corte de

Talca de 23 de marzo de 1925 (publicado en Gaceta de 1925, l.er semestre, pg.
671) que declara impune al que saca un revlver y lo apunta en contra de otro sin
que el arma diera fuego, en atencin a que "no habindose comprobado que el re-
vlver estuviera cargado, forzoso es admitir uno de estos dos extremos: o que el
revlver no estaba cargado o que estndolo, se encontraba descompuesto; y en
ambos casos el delito de homicidio o de lesiones fue radical y absolutamente imposi-
ble, segn las leyes de la naturaleza fsica". Agrega esta sentencia que el delito
"slo existi en la imaginacin del hechor y que un delito sin realidad fsica posible
no ha podido ser comenzado, como que comenzar un delito es realizarlo en parte,
y por cierto que ello no puede ser alcanzado cuando el hecho es imposible de todo
punto", demostrando asi una buena informacin terica junto a una incompleta
apreciacin de los hechos.
Un problema que divide a la doctrina, ha sido resuelto afirmativamente por

los tribunales nacionales: si debe sancionarse el hecho cometido con intervencin
de un agente provocador o cuando la polica esta advertida previamente. As lo
fall la Corte Suprema el 27 de junio de 1930 (publicada la sentencia en la Gaceta
de ese ao, l.er semestre, pg. 267) y la Corte Marcial el 7 de octubre de 1938
(reproducida en sentencia de casacin que publica la Gaceta de 1939, l.er semestre,
Pag. 265). Participa del criterio de que la actuacin de un agente provocador que
est de acuerdo con la polica no transforma el hecho en delito imposible, el italiano
L. Se arao. Tambin Maggiore sostiene que la vigilancia especial de la polica para
sorprender el delito, por contar con advertencia previa, no transforma el hecho en
delito imposible.
1S8
4 3 2 . - El desistimiento en la tentativa
Puede ocurrir que el sujeto que ha entrado ya en la fase de tentativa

punible, resuelva interrumpir el proceso y no continuar su actividad
tendiente al delito. En tal caso la no realizacin del delito ser debida
a desistimiento de la tentativa. Corresponde dilucidar, pues, la si-
tuacin jurdica a que da origen ese desistimiento.
Casi toda la doctrina y la legislacin extranjera admiten que no
debe imponerse pena por una tentativa desistida voluntariamente 3 1 .
Esta posicin se fundamenta especialmente en razones prcticas de
poltica criminal, ya que existe un evidente inters social en estimu-
lar el desistimiento de la tentativa, a fin de que el delito no llegue a
consumarse. Por ello es que von Liszt aconseja "puente de oro" para
el que desiste. Adems, al que repara el mal que haba causado y da
un ejemplo con su vuelta al imperio de la ley, no debe imponrsele
pena, segn Pacheco. Por cierto que no podra encontrarse tampoco
"peligrosidad" en el individuo que vuelve atrs antes de consumar
el hecho delictuoso.
Se han buscado tambin razones dogmticas para fundamentar
la impunidad de la tentativa desistida. E n t r e ellas pueden mencio-
narse la tesis de Pessina relativa a que dos fuerzas iguales y contra-
rias (las dos fases de la voluntad del agente) se destruyen 3 2 y la que
afirma que desaparece el peligro de lesin jurdica con el desisti-
miento voluntario.
Al sealar en el N. 424 los requisitos propios de la tentativa,
mencionamos como uno de ellos el que se interpusiera a la actividad
del sujeto activo un obstculo o impedimento ajeno a su voluntad;
con ello qued anticipado que si el proceso que lleva al delito se de-
31} El canon 2.213 del Cdigo de D. Cannico libera de responsabilidad al que espont-
neamente desiste de la ejecucin ya empezada del delito, siempre que de la tentativa no
se haya seguido dao o escndalo. Excluyen la pena por desistimiento voluntario de la
tentativa el articulo 56 de C. Penal de Italia, artculo 46 del C. Penal alemn y articulo
43 del C. Penal de Argentina.
32f Bettiol argumenta que si el arrepentimiento del delincuente es tomado en cuenta

para favorecerlo, an despus de cometido el ddito, con mayor razn debe considerr-
sele si se produce antes de que el hecho llegue a consumarse. Hemos de ver, no obstante,
que el desistimiento no siempre exige arrepentimiento.
159
tiene por voluntad de ese sujeto, no estaremos en presencia de una

tentativa verdadera y no habr lugar a pena.
La mayor parte de los autores consideran el desistimiento como una causa de im-
punidad (Mezger), una causa de exclusin de la pena (Maggiore, Bettiol) o como
una excusa legal absolutoria (Dohna, Soler). Se usan de este modo diversas deno-
minaciones para lo que en el fondo no es sino la eliminacin de la sancin penal, por
motivos de pura conveniencia (ver N. 355 en el Tomo i) para un hecho que con-
servara su calidad de tpico, antijurdico y culpable.
Rodrguez Muoz, en sus notas al tratado de Mezger, sostiene que tal afir-
macin no es vlida para el Cdigo Penal Espaol, en el cual el concepto de tenta-
tiva exige que el delito no llegue a cometerse por causa o accidente que no sean el
propio y voluntario desistimiento del sujeto. De modo que si est ausente ese re-
quisito y la tentativa no surge porque el agente mismo desisti, se da una "ausencia
de antijuricidad tipificada". Conforme a este criterio no es que haya conducta de
tentativa y est solamente suprimida la pena, sino que objetivamente no existe
una tentativa.
Entre nosotros, Labatut, siguiendo la misma idea, afirma que el desistimiento
de la tentativa no constituye una excusa absolutoria, sino el desaparecimiento de
la tentativa misma, de la cual es elemento integrante la interrupcin de la ejecucin
por causas ajenas a la voluntad del actor.
Aun cuando lo que hemos expresado parece que nos sumara a la posicin de
Rodrguez Muoz, debemos hacer una reserva. El desistimiento en la tentativa
puede sobrevenir en cualquier instante de un proceso que se desarrolla en el tiempo,
a partir de un momento en que ha adquirido ya los caracteres de una actividad
conscientemente dirigida a la consumacin del delito. Ese proceso puede cons-
tituir por ello una conducta antijurdica y culpable. Sin embargo, como hemos
tenido a la tentativa como un dispositivo amplificador del tipo y la hemos contem-
plado exclusivamente en su aspecto objetivo, formal e incoloro (ver N. 418), esa
conducta antijurdica y culpable no llegar a ser tpica, en cuanto no alcance la
consumacin, sino en el caso de que su no consumacin se deba a causas indepen-
dientes de la voluntad del agente. Por esta razn el desistimiento lo situamos como
un requisito negativo de la tipicidad.
433.- El desistimiento que excluye la tentativa
El desistimiento que suprime la tentativa ha de ser voluntario, ca-

lidad que se comprueba conforme a la siguiente frmula de Frank:
el autor se dice "no quiero llegar hasta el fin, aunque puedo hacerlo".
No es, por lo tanto, el caso del que tiene que reconocer: "no puedo
llegar a la meta propuesta, aunque quisiera". Lo cual significa, a su
vez, que la consumacin no falt por la presencia de un obstculo o
160
impedimento de aquellos a que aludamos en el N. 424 bajo la letra

d), sino por libre decisin del sujeto activo.
Los obstculos o impedimentos que excluyen un desistimiento
voluntario pueden ser tanto fsicos (se quiebra la ganza con que
se intentaba abrir la caja de caudales) o psquicos (escuchar ruido
de llegada de polica). Si son ellos los que impidieron la consumacin,
no podr invocarse el desistimiento. Frecuentemente los obstculos
psquicos extraos al sujeto activo envuelven una coaccin que se
impone a la voluntad de ste; y la resolucin de desistir debe ser
libre y no producto de una coaccin 33 .
La voluntariedad del desistimiento no excluye que ste pueda
deberse a sugestin ajena; el que suspende la ejecucin del delito
persuadido por otro, ha desistido voluntariamente (Maggiore).
Por ello da margen a confusin el hablar de desistimiento espont-
neo34.
El desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a
la conclusin de la actividad punible; es incompatible con una inte-
rrupcin de la actividad tendiente al delito con miras a reiniciarla
ms adelante en condiciones ms favorables. En este ltimo caso
habra mera postergacin de la resolucin delictuosa 38 .
El desistimiento voluntario, en cambio, no necesita provenir
de un mvil bueno o tico (como lo quisieron Carmignani, Garfalo
y Florian). Por ello es que no solamente un autntico arrepentimiento
33) Soler distingue dos casos diversos en el temor de ser descubierto, como impedimento
psquico de a consumacin. El temor de ser descubierto antes de consumar el delito no
excluira la tentativa punible, pero si la excluira el temor de ser descubierto despus de
consumado el hecho que nadie actualmente podra impedir.
34) Hay algunos autores y leyes que hablan del desistimiento espontneo en lugar del de-
sistimiento voluntario. Mezger explica que el autor no debe haber sido impedido en la
consumacin del delito por circunstancias extemas, independientes de su voluntad, para
que quede excluida la pena; pero con esto no queda suficientemente aclarada la situacin
del que desiste persuadido por otro.
35) Sin embargo, se ha sostenido por algunos que basta desistir de a situacin concreta,
en tanto que el autor no quiera utilizar la situacin ya creada para continuarla. Mezger
acepta esta ltima posicin en principio, pero admite que es correcta a opinin de
Schnke en el sentido de que el hecho de diferir la ejecucin no implica abandonarla.
Vannini distingue entre el desistimiento de la ejecucin del delito y el desistimiento del
propsito delictuoso, sosteniendo que basta el primero para eludir la sancin. Bettiol es-
tima esta tesis contraria a la ratio legis.
161
del propsito delictuoso, sino tambin el miedo a la pena, la desilu-

sin sobre las ventajas que proporcionara el delito proyectado y
la'repugnancia que provoque la accin delictuosa, bastan para acep-
tar su existencia y sus efectos 3 6 .
Se opone a la voluntariedad del desistimiento la falsa creencia
del sujeto activo de que existe un impedimento u obstculo que le
impedir la consumacin del delito. P a r a estos efectos, el obstculo
supuesto se equipara al obstculo real.
La aplicacin prctica de los principios expuestos da origen a numerosos y difciles
problemas.
Soler da una regla prctica que es til. Considerando que todo delito supone
el empleo de determinados medios, como cierto grado de violencia, determinadas
operaciones, etc., concluye que "cuando esos medios estaban a disposicin del su-
jeto, de manera que sin impedimento poda seguir usndolos hasta.llegar al resul-
tado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento".
La jurisprudencia alemana sostiene la punibilidad de la tentativa cuando el
autor que acta con propsito indeterminado de hurtar cualquier cosa, no encuentra
nada que sustraer, o cuando el que acta con propsito de hurtar cosa determinada
de cierta especie no encuentra ninguna cosa de esa especie. En cambio, esa juris-
prudencia admite la impunidad cuando el sujeto renuncia a su propsito de hurto
porque las cosas que encuentra no corresponden, por su cuanta o su valor, a sus
esperanzas.
Si los actos que haba alcanzado a realizar el que desiste volun-

tariamente, eran por s mismos constitutivos de delito, sin tomar en
consideracin el fin propuesto que se abandon, esos actos deben ser
penados. El desistimiento voluntario excluye la sancin de lo que
se resolvi no ejecutar y no se alcanz a realizar, pero no puede cubrir
hechos punibles ya concluidos. Por eso, el que desisti libremente de
cometer un robo, responder penalmente por la destruccin de una
cerradura que alcanz a violentar 3 7 .
36) Por eso critica Mezger la redaccin del N 2 del articulo 46 del C. Penal alemn, que
habla de "arrepentimiento activo". Alimena justifica que se acepte un desistimiento inte-
resado, como el que es provocado por el miedo a la pena, como causa de excusa, argu-
mentando que si la pena obra como coaccin psicolgica, debe reconocerse que su jun-
cin es bien extensa, puesto que opera hasta en aquel momento fugaz en que el hombre
levanta el brazo armado. Bettiol, apartndose en cierta forma de una admisin amplia de
mviles que impulsen el desistimiento, declara que ste debe originarse en un sentimiento
positivamente valorable, por fundamentar en el arrepentimiento el efecto del desistimien-
to voluntario.
37) Tratndose de tentativa de homicidio desistida, en cuyo curso se alcanz a inferir le-
siones a la vctima, Mezger y Jimnez de Asa con referencia a legislaciones extranjeras
162
En el caso de delito p e r p e t r a d o por varios sujetos, el desisti-

miento solamente excluir la t e n t a t i v a si proviene de todos ellos, a
menos que uno desista individualmente y al mismo tiempo impida
que los dems aprovechen de la contribucin que a l corresponda
en el acto conjunto, caso en el cual l solo ser favorecido.
El desistimiento tiene que ser anterior a la consumacin del

delito propuesto. Despus de sta slo cabe un arrepentimiento que
no elimina la responsabilidad penal, aun cuando en ciertos casos cons-
tituya una causal de disminucin de pena (arts. 142 inciso final y
456 del C. Penal) o u n a circunstancia a t e n u a n t e (ver N . o 374 y 375).
Hay sin embargo algn caso en que puede excepcionalmente eximir
de pena (art. 129 del C. Penal).
4 3 4 . - Caso especial del delito frustrado
Lo que se ha explicado corresponde al desistimiento en la simple

tentativa, caso en el cual, por no haber completado el agente todo lo
que por su parte deba realizar p a r a la consumacin, b a s t a la sus-
pensin o abandono de su actividad p a r a que el delito no llegue a
realizarse. En la tentativa simple, la objetividad del desistimiento
consiste as n la mera cesacin de la actividad del s u j e t o activo que
tiende a la consumacin.
Muy otro es el caso del delito frustrado.
Como en el delito frustrado el agente puso ya de su p a r t e todo
lo necesario para que el hecho punible se consumara, d e j a n d o lan-
zado un proceso causal destinado a proseguir h a s t a la realizacin
del delito, la nica manera de impedir el resultado delictuoso es opo-
ner a ese proceso u n a contencin que lo detenga o un contraimpulso
que lo haga volver atrs. El agente que quiera desistir necesita de-
sarrollar por ello, un comportamiento activo que sujete la fuerza
causal que ya haba dejado impulsada hacia el efecto delictuoso,
mediante la introduccin de un nuevo curso causal c o n t r a p u e s t o o
al menos paralizante del anterior. No es posible, pues, como en la

que exigen un elemento subjetivo en el tipo de homicidio, resuelven que no podra apli-
carse pena por las lesiones inferidas, debido a ausencia de dolo de lesiones. Estimamos
inaplicable esta solucin para la ley chilena.
163
tentativa simple, cesar en la actividad tendiente al delito, sino que

es menester poner en movimiento factores que eviten un resultado
delictuoso que en otra forma sobrevendra 5 8 .
Por requerir el delito frustrado, o tentativa acabada, un ac-
tuar positivo del agente, muchos autores denominan al desistimiento
que en l surte efectos excluyentes de la tipicidad, un "arrepenti-
miento activo".
Ejemplos conocidos de la doctrina como desistimiento en ten-
tativa acabada, son los del que logra salvar al que l mismo haba
arrojado al agua para que se ahogara y del que mediante un eficaz
contraveneno salva la vida al que haba dado veneno.
Todas las exigencias expresadas en el N. 433 deben estar pre-
sentes tambin en el desistimiento activo necesario para el delito
fr ustrado.
435. Problemtica de la legislacin chilena
La aplicacin de los principios explicados en los tres nmeros ante-

riores, al Cdigo Penal de Chile, no est exenta de dificultades, prin-
cipalmente porque nuestra ley no menciona en forma expresa el de-
sistimiento en la tentativa.
No obstante, es posible concluir que el desistimiento voluntario
quita a la tentativa existente su carcter tpico.
En efecto, al definir el delito frustrado el inciso segundo del
art. 7. del Cdigo, seala como requisito necesario el que el delito
no se consume "por causas independientes" de la voluntad del de-
lincuente. Luego, cuando no llega la consumacin por causas que
dependen de la voluntad del agente, no hay delito frustrado. Puede
deducirse de ello que el desistimiento voluntario y eficafc del agente
que hace que no se verifique el delito, excluye la tipicidad del hecho.
38) El artculo 46 del C. Penal Alemn exige que el desistimiento en la tentativa acabada
se produzca antes de que la accin haya sido descubierta. General/gente tal descubri-
miento supone una coaccin psquica para que el agente desista, lo que quita al desisti-
miento su carcter de voluntario, que es el que le imprime fuerza para excluirla respon-
sabilidad penal. Ver sobre este punto la nota 33 de este capitulo.
164
4 fortiori, el desistimiento voluntario habr tambin de elimi

nar responsabilidad penal en la simple tentativa, que es una fase
menos avanzada que el delito frustrado.
Podran buscarse argumentos en contra de la tesis expuesta:
1. El art. 3. del C. Penal Espaol de 1848, base del nuestro, exiga expresa-
mente en la simple tentativa que el agente no prosiguiera la ejecucin del delito
"por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento".
Con ello reconoca de manera expresa el efecto excluyente de responsabilidad del de-
sistimiento voluntario. La Comisin Redactora de nuestro Cdigo vari el concepto,
sin consignar razones, y elimin toda referencia al desistimiento (sesin 4.*).
2. El art. 8 del C. Penal define la proposicin y la conspiracin (ver N. 422),

figuras ambas que corresponden a fases menos avanzadas de la preparacin de un
hecho punible, y en su inciso final declara exento de pena al que desiste de ellas,
solamente con la condicin de que se cumplan varios requisitos, entre ellos, que
el sujeto desista "antes de principiar a poner por obra el delito", que desista antes
de iniciarse procedimiento judicial y que lo haga "denunciando a la autoridad
pblica el plan y sus circunstancias".
3. En el acta de la sesin 41 la Comisin Redactora debati el precepto que

corresponde al actual art. 192 del C. Penal y dej constancia de su rechazo a
un posible "arrepentimiento fingido" del delincuente ante el temor de ser sorpren-
dido en su delito, y se manifest propsito de restringir la exencin en caso de re-
nuncia voluntaria a los delitos que supongan complicidad o concierto de varios
delincuentes, mantenindola solamente como medio de auxiliar a la justicia mediante
el estmulo del perdn.
Sin embargo, pensamos que la recta interpretacin de la ley conduce a con-

ceder efecto liberatorio de responsabilidad al desistimiento voluntario de la tenta-
tiva, tanto porque en forma alguna consta que fuera propsito de los redactores del
cdigo mudar el concepto de tentativa o negar eficacia al desistimiento, como
porque el inciso final del art. 8 reconoce efectos a la delacin ms que al desistimien-
to, sealando las exigencias que aqulla debe reunir. Por lo dems, la proposicin y
la conspiracin no son fases del proceso de generacin del delito que se sancionen
de modo general, sino casos enteramente excepcionales que no autorizan para tras-
ladar sus reglas, tambin excepcionales, a una figura delictiva general como es la
tentativa. Todo ello sin perjuicio de lo que expresa la definicin del delito frustrado
y de las razones doctrinarias, vlidas absolutamente para la legislacin chilena.
Los proyectos Ortiz-von Bohlen (art. 26) y Silva-Labatut (art. 5) excluyen la

pena para la tentativa desistida "espontneamente". Parecido criterio hay en
el Proyecto de Reforma de 1945 (art. 8).
165
La jurisprudencia chilena ha declarado que no procede sancionar al que desiste

voluntariamente de una tentativa o delito frustrado?.
39) Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de diciembre de 1941, (pu-

blicada en Rev. C. P. tomo V, pg. 278) y de 9 de julio de 1942 (publicada en Gaceta de
1942, 2o semestre, pg. 234). La misma Corte conden por mayora de votos, el 4 de
mayo de 1935, al que apag un incendio que haba provocado, por temor de ser sorpren-
dido; la Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1936, cas dicho fallo y absolvi
al reo por estrecha mayora, decisin que no podemos aplaudir.
166
CAPITULO V
EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE,

SEGUN LA DOCTRINA
436.- Generalidades
437 - El concepto de autor
438 - Delimitacin del concurso
439.- Requisitos del concurso de personas
440.- Importancia de la relacin de causalidad
441.- Teoras que equiparan jurdicamente las formas de concurso
442.- El elemento subjetivo en el concurso
443.- Teoras sobre la estructura jurdica del concurso de personas
444. Las diversas formas de concurso y su clasificacin (segn la doctrina)
445.- La coautora (segn la doctrina)
4 4 6 - La llamada autora mediata
447 La accesoriedad de la participacin
448.- La instigacin (segn la doctrina)
449.- La complicidad (segn la doctrina)
450 - El delito colectivo en su aspecto criminolgico
451.- Las muchedumbres delincuentes
436. Generalidades
Hasta ahora hemos considerado el hecho punible como u n a conducta

nica proveniente de un solo individuo. No obstante, es frecuente
que se perpetre un hecho punible en c u y a realizacin intervienen
varios sujetos. Resolver los problemas jurdicos que de ello surgen
es la finalidad de este captulo.
La materia que vamos a tratar ha recibido distintas denominaciones.

Los autores alemanes y muchos italianos gustan hablar de la "participacin
delictiva", designacin ambigua, pues tiene dos sentidos diversos, uno amplio que
serla el que se le asigna, y otro restringido que no conviene; sin que el primero sea
el ms apropiado para expresar la idea.
Nuestro Cdigo Penal la llama "personas responsables de los delitos", en el
Titulo ii del Libro i, con trminos excesivamente extensos que no proporcionan
claramente el verdadero concepto.
El nombre de "codelincuencia" tiene un inconveniente semejante al anterior,
porque podra entenderse como que envuelve la afirmacin de que la intervencin
de los que concurren a un delito se examina desde el punto de vista de su respon-
167
sabidad penal, con consideracin de los elementos integrantes propios de sta,

siendo que no es se el enfoque correcto (ver N . 452).
Carrara, con una designacin muy estrecha para los conceptos actuales, la
llam teora de la complicidad.
La mejor denominacin nos parece la de "concurso de personas en un mismo
hecho punible", empleada por varios penalistas italianos; ella marca la idea con
ms precisin que si se habla simplemente de "pluralidad de personas en un hecho
punible".
Atendida la variedad de formas en que varias personas pueden

intervenir en la ejecucin de un hecho punible, no es fcil la siste-
matizacin de ellas. Ms difcil es, todava, sealar con alguna exac-
titud los lmites de las clasificaciones que se intenten. Pero el tro-
piezo ms serio se encuentra en la fundamentacin jurdica de las
distinciones y del tratamiento penal que corresponde a cada uno
de los grupos que se constituyen. Por esto es que el tema del concur-
so de personas en un delito es uno de los ms oscuros, discutidos y
estudiados dentro de nuestra disciplina.
El anlisis tcnico dentro de esta materia se ha llevado, sin
embargo, a extremos de tanta sutileza, que se han perdido de vista
muchas veces las grandes lneas, con menoscabo no slo de la clari-
dad sino tambin del sentido comn. Por ello es que Maggiore pre-
viene que un tema "por s mismo intrincado", ha sido "cada vez ms
embrollado por la ciencia".
Procuraremos presentar los abundantes problemas que brotan,

en la forma ms simplificada posible, pero aun as ser necesario
que hagamos una separacin bien acentuada entre las conclusiones
que ha sentado la doctrina penal ms firme y las normas que adopta
nuestra legislacin positiva, ya que stas se alejan generalmente en
forma sensible de aqullas en aspectos importantes. Ser inevitable,
pues, por inconveniente que parezca, una doble consideracin de la
materia: primero, desde el punto de vista doctrinario y luego, en la
forma en que la concibe la ley chilena.
Los romanos conocieron y distinguieron ya diversas formas de intervencin dentro

de un mismo delito, apartando en algunos casos las que tenan valor decisivo (prin-
cipes celeris) de las que importaban simple ayuda (ministerium), y dando algunas
reglas para resolver situaciones de concurso en ciertos delitos. Estas diferenciacio-
nes no se encuentran fcilmente en el Derecho Germnico, inspirado en principios
de responsabilidad colectiva.
168
Se atribuye a los prcticos y glosadores el mrito de haber intentado de ma-

era ms precisa una sistematizacin en este campo, alcanzando la distincin mo-
derna entre autores y cmplices.
En el derecho Cannico se aceptan grados diversos de participacin, pero se

establece una pena igual para todos los que intervienen en el delito, en razn de
principios morales.
Las normas legales sobre concurso de personas en un delito

deben ser consideradas como preceptos que aclaran la nocin de
sujeto activo del tipo, referida generalmente en cada figura a una
sola persona que con su propia conducta determina la realizacin
del hecho tpico, y que extienden el alcance de la ley penal no sola-
mente a los que ejecutan el hecho tpico sino tambin a los que co-
operan con ellos o los auxilian.
No hay acuerdo en doctrina acerca del punto en que la teora del concurso debe ser
insertada en la teora del delito, ni sobre la naturaleza del concurso ni sobre su ubi-
cacin sistemtica.
De atenernos a la postura que adoptamos en el captulo anterior, relativo a la
tentativa, preferiramos, para la simetra de la construccin jurdica, que tambin
el concurso fuera un "dispositivo legal amplificador del tipo", destinado a comple-
mentar las descripciones tpicas con un principio general indicador de que no sola-
mente caen dentro del tipo los que ejecuten la conducta que ste describe, sino
tambin otras personas que en diversas formas aportan una cooperacin para esa
conducta.
Hemos de reconocer, no obstante, que si hubo tropiezos para presentar a la
tentativa como una descripcin de conducta complementaria del tipo, para proce-
der en igual forma respecto del concurso se presentan obstculos jurdicos difcil-
mente superables, que ms adelante irn surgiendo en todo su vigor.
En manera alguna participamos del criterio de Soler, que manifiestamente
incorpora a la nocin de concurso de personas (que l llama participacin) todos los
elementos de la responsabilidad penal, con lo cual el estudio del concurso queda trans-
formado en una determinacin de "responsables" de un hecho tpico concreto.
Porque, pese a las dificultades, hemos de intentar descubrir en el concurso carac-
tersticas puramente naturales, en el sentido de no valorativas, que lo reduzcan a
formas de conducta lo ms simplificadas posible.
En estrecha relacin con este problema est la cuestin relativa a si las dis-
posiciones sobre concurso de personas son causas de restriccin o de extensin de
la pena.
Mezger ha sostenido, aunque finalmente admiti excepciones, que las reglas

sobre participacin son causas de restriccin de la pena. En opinin de este tra-
tadista, la relacin de causalidad es la base de la teora del concurso, en forma que
169
debe excluirse del mbito de sta todo lo que no sea causal en la produccin del re-
sultado (ver N . 440). Siendo equivalentes todos los factores causales, habra de
tenerse por autores a todos los que intervinieran en un hecho punible (concepto
extensivo de autor). Pero la ley penal dispone que algunos partcipes tendrn una
pena inferior a ta pena del autor, de donde resulta que sus preceptos son causas de
restriccin de pena, puesto que extraen de! campo en el que todos por Ja naturaleza
de su intervencin tendran que ser autores, a ciertos partcipes en los que por ex-
preso mandato de derecho positivo habr que reconocer una responsabilidad ms
reducida.
Maurach y Bettiol estn en la posicin contraria, si bien invocando fundamen-
tos diversos; el primero su concepcin finalista de la accin dolosa, nica en la que
cree posible la participacin, y el segundo, su sistema teleolgico que lo lleva a de-
sechar toda posicin puramente formalista. Para estos autores slo es vlido un
concepto restrictivo de autor, pues solamente pueden serlo aquellos que realizan
la accin tpica. Todos los dems que sin realizarla cooperan con los autores, son
partcipes en virtud de disposiciones legales extensivas que establecen tambin
penas para ellos.
4 3 7 . - El concepto de autor
Al igual que sucedi al t r a t a r del proceso de generacin del delito

en el captulo precedente (ver N. 416), en que comenzamos por
dejar bien esclarecido el concepto de delito consumado, forma b-
sica de aparicin de un hecho tpico dentro del sistema de la ley po-
sitiva; aqu hemos de empezar por sentar el concepto de autor, que
constituye la forma bsica de intervencin en un hecho tpico, segn
dicho sistema, para luego explicar otras formas de intervencin.
En todo tipo legal aparece un sujeto activo de l, sea expresado
en forma indeterminada (que es lo ms corriente) mediante las ex-
presiones "el que" con que se inicia la mayor parte de las descrip-
ciones tpicas, sea precisado conforme a una calidad especial (ver
Tomo i, N. 197). En el primer caso, cualquier persona puede cons-
tituirse en sujeto activo de ese tipo; en el segundo, solamente puede
llegar a serlo el individuo que invista la calidad requerida.
Lo importante es sealar que normalmente (salvo las excepcio-
nes que consignaremos en el prrafo siguiente), los tipos estn re-
dactados como si solamente un sujeto singular pudiera realizar la
conducta que ellos describen. En este momento, nos colocaremos en
este mismo supuesto.
Tratndose de casos de actuacin unipersonal, es autor el que
en el hecho asume el papel de sujeto activo y realiza la conducta
170
expresada en el tipo correspondiente 1 . Es a ste al que el legislador

penal se refiere en todos los tipos penales; y solamente a ste, segn
se deduce indirectamente del texto del art. 50 inciso 1. del C. Penal.
Este es el que dentro de un criterio p u r a m e n t e natural, en el sentido
de ajurdico, es tenido corrientemente por autor.
Ntese, sin embargo, que p a r a realizar la conducta penalmente
tipificada, no siempre es necesario que el sujeto acte como la causa
eficiente del hecho descrito en el tipo (tratndose de aquellos tipos
que exigen un resultado material externo aparte de la conducta misma
del sujeto activo). El ser h u m a n o puede inteligentemente aprovechar
acontecimientos del mundo exterior p a r a que de la fuerza o influen-
cia de stos resulte un hecho tpico y puede tambin encauzar en
igual forma esa misma clase de acontecimientos, para que la poten-
cialidad de stos obre provocando la produccin del resultado tpico.
Entre esos acontecimientos del m u n d o exterior colocamos tambin,
en este momento, las actuaciones de otros seres humanos (ver N.
425).
Por ello es que el tipo de homicidio no solamente se cumple por

el individuo que toma un arma y la descarga en contra de otro, en
ataque mortal directo, sino tambin, por ejemplo, por el que hace
que otro se coloque en lugar donde va a sobrevenir un hecho capaz
de darle muerte (derrumbe, explosin) o por el que obra en forma tal
que, uniendo su actuacin a otros factores actuantes, rena un con-
junto de condiciones capaces de producir la muerte (ver ejemplos
en Tomo i, N. 184 y siguientes).
Porque como se explic ya en el Captulo v de la Tercera Parte
de esta obra (Tomo i, pginas 285 y siguientes) lo que la ley procura
es que el hecho tpico no llegue a producirse, de modo que si ste
ocurre debido a que u n a intervencin h u m a n a puso u n a condicin
que unida a otras lo provoc, liga a quien la puso como causa de tal
resultado. En esta forma, toda persona que p o n e u n a condicin sin
la cual el hecho tpico producido no se hubiere realizado, se convierte
en sujeto activo del tipo. E s t a solucin es la nica admisible dentro
1) Hemos de ver ms adelante si coinciden los conceptos de sujeto activo del tipoy autor
de un delito o si el ltimo exige adems de requisitos vaiorativos tales como la antijurici-
dad y la reprochabilidad. Hemos de sealar, tambin, que al hablar del sujeto activo com-
prendemos a todo ser humano que cumple una conducta tpica, sea ella de accin o de
omisin.
171
de la teora de la equivalencia de las condiciones, que es la que se-

guimos y la que consideramos aplicable al contexto de nuestra le-
gislacin positiva.
Ahora bien, lo primordial p a r a un correcto enfoque de la teora
del concurso de personas radica en que se comprenda bien la conduc-
ta bsica del autor, conducta que por s misma, segn queda expli-
cado, puede asumir formas m u y variadas, llegando en algunos casos
a actuaciones que en apariencia tienen poca importancia en relacin
con el hecho tpico de que son causa.
4 3 8 . - Delimitacin del concurso
H a y muchos tipos delictivos que por s mismos presuponen la actua-

cin conjunta de dos o ms individuos. T a l es el caso del adulterio
(art. 375 del C. Penal), del duelo (art. 406) y del incesto (art. 364),
entre otros.
La teora del concurso de sujetos en un delito no versa sobre
estos casos, denominados por la doctrina "concurso necesario", o
delitos pluripersonales, en los cuales la pluralidad de ejecutores es
exigida por el tipo como un requisito de ste. Tratndose de estos
delitos pluripersonales, lo comn ser que todos los sujetos activos
de l contemplados en la descripcin tpica tengan calidad de autores,
sin perjuicio de casos especiales en que la misma ley resuelve
el tratamiento jurdico de cada uno, implcita o explcitamente (art.
250 del C. Penal).
La teora del concurso se refiere a una pluralidad de personas
% que concurre a la perpetracin de un hecho punible sin estar requerida
por la naturaleza del tipo, como sucedera, por ejemplo en un homicidio,
en un hurto o en una violacin. Lo cual no obsta a que tras cada
uno de los distintos sujetos de un tipo que envuelva un concurso
necesario, o de todos ellos, pueda haber otros que desarrollen una
actividad de participacin no contemplada en el tipo (el que propor-
ciona el arma a uno o a ambos duelistas a sabiendas del duelo), que
s sera regida por los principios del concurso.
Trataremos, pues, del concurso puramente eventual de perso-
nas, y no del concurso necesario de ellas por exigencia del tipo.
Tampoco se incluye en las reglas del concurso de personas la
intervencin que pueda caber en la produccin de un hecho punible
172
a las personas cuya especial proteccin - busca el legislador por medio

de ciertas figuras delictivas (Mezger); aunque stas colaboren en la
realizacin del delito, siempre quedarn impunes, porque la voluntad
de la ley es que tengan la calidad de vctimas, lo que excluye la posibi-
lidad de que puedan pasar a ser codelincuentes. As ocurre en los
delitos de rapto consentido (art. 359 del C. Penal), abusos deshones-
tos (art. 366) y usura (art. 472), para citar algunos, respecto de quie-
nes ocupan legalmente el papel de sujetos pasivos del delito; pues
aun cuando ellos colaboren con el sujeto activo o lo inciten al delito,
nunca sern partcipes con ste.
439. Requisitos del concurso de personas
La intervencin plural de sujetos activos transforma la actuacin

delictiva que se aplica a la realizacin de un mismo hecho punible
en una tarea o empresa conjunta, a la que cada cual aporta algo a
sabiendas de complementar con ello el total. Ese aporte puede ser
de mayor o menor importancia de parte de los distintos individuos
que intervienen, pero siempre se dar sabiendo que el resultado de-
lictivo debe sobrevenir, o al menos, ser facilitado, por la cooperacin
de todos ellos.
Esta actuacin conjunta reemplaza o sustituye la actuacin
tpica de un solo sujeto activo, normalmente prevista por el legis-
lador, y por esta razn ella puede constituir por s misma el hecho
tpico, si se trata de delitos de simple actividad, o bien en los casos
de delitos con resultado externo (ver N. 170 en el Tomo i), ella
puede limitarse a formar en su total solamente una condicin ne-
cesaria que, j u n t o a otras existentes, complete los factores desen-
cadenantes del resultado tipificado (ver N. 437). E s t o significa, en
el ltimo caso, que la relacin causal que medie entre la actuacin
conjunta y un hecho tpico, tiene que ser considerada como el nexo
existente entre dicha actuacin, mirada como un solo todo, y el re-
sultado tipificado.
El concurso de personas es ms que la mera intervencin plural
de sujetos en un mismo hecho punible, ya que exige nexo entre la
actuacin de stos; en consecuencia, no basta que en un hecho nico
haya actuacin de varios individuos 2 .
2} Ejemplo de un caso de actuacin plural de sujetos en un solo hecho, sin que haya con-
curso, es el siguiente: un individuo quiere incendiar una casa y para ello acumula en un
173
P a r a precisar exactamente lo que debe entenderse por concurso

de personas en un delito, es indispensable sealar cules son los re-
quisitos que l supone.
El concurso de personas en el delito exige:
a) Unidad del hecho punible. Este hecho puede corresponder
no solamente a un tipo consumado, sino tambin a una tentativa o
un delito frustrado, como se desprende claramente de los arts. 51 a
54 del C. Penal 8 .
b) Intervencin de ms de una persona en ese hecho nico, re-
quisito ste que constituye la caracterstica ms sealada de esta
forma de delincuencia.
c) Conducta individual de cada una de las personas que inter-
viene en el hecho; esto es, actuacin externa personal de cada una de
ellas.
d) Convergencia objetiva de esas actuaciones, en el sentido de
que cada una de ellas est encaminada a la realizacin del hecho
nico.
e) Convergencia subjetiva de parte de todas las personas que
intervienen, en el sentido de que cada una de ellas sepa, al menos,
que su actuacin personal importa u n a cooperacin en el hecho
tpico, que va unida a la actuacin de otro u otros 4 .
Integran, pues, el concurso de personas varios elementos ma-
teriales, que son: un hecho tpico, pluralidad de sujetos y sendas
conductas. Pero a ms de ellos se requieren tambin vnculos obje-
tivos y subjetivos que liguen esos elementos entre s.
punto apropiado madera y virutas fcilmente combustibles, pero al ir a encenderlas se en-
cuentra con que no tiene fsforos; mientras va a buscarlos, llega otro sujeto que indepen-
dientemente ha concebido el mismo propsito incendiario y prende fuego al material
combustible, ignorando la finalidad con que habia sido colocado all.
3) El problema de la accesoriedad y el dilucidar si ese hecho central ha de ser tambin

antijurdico y reprochable, los dejamos para el N 447. La cuestin de si ese hecho ad-
mite encuadrarse en ms de una descripcin tpica segn ta calidad de las diferentes per-
sonas que intervienen lo dejamos para el N 469.
4) Esto no significa que cada participe deba tener conocimiento de la actuacin de todos
los dems sujetos que concurren; basta que la tenga de la del ejecutor principal, bien sea
directamente, bien sea a travs de otro. Excepcionalmente, sin embargo, puede haber
concurso sin que el ejecutor principal sepa que otros colaboran con l.
174
Sin una actuacin que constituya u n a contribucin efectiva de

un partcipe a la produccin de un hecho tpico, no puede hablarse
de concurso.
El efecto del concurso es que ser punible no solamente la ac-
tuacin del autor del delito, sino tambin la de todos los que han
concurrido con l.
La conducta de cada una de las personas que concurre en un mismo hecho punible
puede ser, desde un punto de vista puramente natural, tanto de realizacin de un
movimiento muscular, como de abstencin de tal movimiento, y desde el punto de
vista normativo, tanto de accin como de omisin.
Lo importante es que esa conducta se manifieste en el mundo exterior y sea
apta ya para provocar cambios en l, ya para evitar cambios que pueden operar
otras fuerzas fsicas o humanas. Porque no basta para el concurso un puro elemento
psquico interno, como podra ser un simple deseo o propsito de intervenir en el
hecho de otro. Con mayor razn, no basta tampoco el mero conocimiento de que
otro ejecutar un delito.
En consecuencia, el cuidador de un edificio que deja abierta la puerta de l
para que entren los que van a hurtar especies que all se hallan, es partcipe en el
hurto que se comete. Asimismo lo es el polica que pudiendo y debiendo actuar,
deja que el delito se cometa, sin hacer nada para impedirlo 6 .
440.- Importancia de la relacin de causalidad
En opinin de muchos autores, la causalidad es el apoyo y sustento

de toda la teora del concurso de personas en un delito.
Mezger, entre ellos, proclama a la teora de la causalidad como
"el punto de arranque cientfico de toda teora jurdico-penal de la
participacin", y afirma que aqulla tiene una funcin doble: nega-
tiva, en cuanto excluye del mbito de las acciones punibles de par-
ticipacin a todo lo que no ha sido causal en la produccin del resul-
tado, y positiva, en cuanto es la base de la determinacin del concep-
to de autor.
Ciertamente ser la concreta teora sobre causalidad que se acepte, la que deter-
minar el concepto que se tenga sobre el concurso de personas en un delito; ya que
sern muy diversas las consecuencias que extraiga un sostenedor de la equivalencia
de las condiciones, de las que obtengan quienes sustenten la teora de la causa ade-
cuada, de la causa eficiente u otra.
5) La cuestin de si el que no impide el delito, debiendo impedirlo, necesita acuerdo con

sus ejecutores para convertirse en partcipe de l, es cuestin controvertida, segn se ve-
r en el N 442.
175
Birkmeyer, por ejemplo, imagin que era posible hacer una distincin entre
autores y cmplices, segn la mayor o menor intervencin que a cada sujeto corres-
pondiera en la produccin del resultado punible; pues aqullos seran los que ponen
la causa del resultado y los segundos, los que solamente ponen una condicin del
mismo.
Von Buri, en cambio, partiendo de la base de que no cabe hacer diferencias
sobre el valor causal de las distintas condiciones que hacen posible la produccin
de un hecho (ver Tomo i, N . 186), neg que pudieran hacerse diferencias entre los
copartcipes de un delito, derivadas de la calidad objetiva de las actuaciones de
cada uno de stos.
En nuestra opinin, como se expres ya en el T o m o i (ver N. 170 y 184), la
relacin causal no se requiere en toda clase de hechos tpicos, sino solamente en
aqullos que exigen la produccin de un resultado externo (cambio material en el
mundo exterior). La relacin causal es enteramente ajena a los delitos de simple
actividad.
No puede dudarse que en los delitos de simple actividad es perfectamente
posible el concurso de personas para realizacin de la conducta que por s misma
constituye el hecho tpico. Luego, es imposible admitir que la relacin de causali-
dad pueda ser el fundamento de toda la teora del concurso de personas en un mismo
hecho punible.
Debe reconocerse, sin embargo, que en la mayor parte de los delitos para los
que corrientemente se da una intervencin plural de sujetos, la determinacin de
una autntica concurrencia de cada uno de stos se presenta estrechamente ligada
a la vinculacin causal de su conducta con el resultado tpico.
Es incuestionable que en los delitos con resultado externo la

relacin causal es determinante del concepto de autor, segn vimos
en el N. 437. En este sentido podemos admitir doctrinariamente
que para ser autor de esos delitos, no se puede menos que poner una
condicin sine qua non del resultado.
Pero hay que tener presente que es posible prestar ayuda a la
realizacin de un delito mediante una conducta que no sea una con-
dicin indispensable de l. Perfectamente puede ocurrir que alguien
solamente facilite una actuacin de autor, que sin esa ayuda siempre
se habra producido; o que acelere la produccin del resultado pu-
nible, que de todos modos habra llegado a acaecer. Con ello est
ayudando en la actuacin del delincuente principal, pero mediante
actos secundarios, que no son decisivos p a r a la produccin del delito,
sino que simplemente hacen ms expedito, fcil o rpido el obrar
de ese agente o el resultado punible. Hemos de entender, en conse-
cuencia, que la relacin causal no es requisito para la actuacin del
auxiliador o cmplice.
176
Los que insisten en la necesidad del factor causal para todas las formas de concurso,
olvidan la importancia de una distincin muy til. Si alguien facilita al que va a
cometer un homicidio un revlver para que consume el delito (caso de auxilio),
puede suceder, o bien que el homicidio habra sido cometido de todos modos, aun
sin el revlver, o bien que el delincuente no habria podido llevar a cabo su prop-
sito sin l 8 . En el primer caso, el que entreg el arma se limit a hacer ms fcil un
delito que sin su ayuda tambin habra sido cometido; de manera que no media
entre su actuacin y el resultado punible nexo causal alguno dentro de los trminos
de la teora de equivalencia de las condiciones 7 . Para comprenderlo basta agregar
que la actuacin del delincuente principal no se desenvuelve en el marco de una
fsica ciega, sino que va animada por un propsito delictual bien definido que puede
ser logrado por varas vas diversas que no escaparn a su inteligencia y que no
desechar su voluntad.
En cambio, es por aplicacin de la teora causal que la casi una-

nimidad de la doctrina moderna excluye del mbito del concurso
de personas a la actuacin de los encubridores del delito. Desde el
Congreso Penitenciario de Budapest de 1905, se sostiene que la ac-
tividad del encubridor, que surge despus de consumado el delito,
no constituye concurso en l, sino una actividad punible autnoma,
que debe ser tipificada separadamente. En efecto, la posibilidad de
la intervencin de otro en un hecho punible, solamente se da mien-
tras est pendiente el iter criminis y concluye una vez consumado
el delito.
Lo expresado, sin embargo, no significa que todo auxilio posterior a la consumacin

haya de ser tenido tericamente como un hecho que carece de influencia en la pro-
duccin del hecho punible, pues se dan casos (llamados de auxilio subsequens) en
que se alienta al autor ofrecindole de antemano una ayuda para despus que co-
meta el delito; ellos constituyen verdaderas formas de participacin. Tambin debe
tenerse en cuenta que, tratndose de delitos permanentes (ver N . 173 en el Tomo i)
es posible concurrir en ellos mientras dura su ejecucin, la que puede prolongarse
en el tiempo aun ms all del instante indispensable para alcanzar consumacin.
El legislador chileno, en verdad, ha concedido escasa importan-

cia a la relacin causal respecto del concurso de personas en un delito.
6) Esta es la base de la distincin entre cmplices necesarios y secundarios de que se tra-

tar ms adelan te en el N 449.
7) La jurisprudencia alemana niega que deba exigirse un vinculo causal entre la actividad
de cooperacin del cmplice y el delito para el cual ella se presta, segn puede leerse en
el Libro de Estudio de Mezger.
177
Su criterio ha sido ms bien emprico, y ha procedido a sealar a

todos los que estima que tienen una intervencin punible en el hecho
delictuoso, prescindiendo ms de una vez del nexo causal. As lo
demuestra la inclusin entre los que se consideran autores de los que
simplemente "procuran impedir que el delito se evite" (X. 1 del
art. 15 del C. Penal) y de los que previo concierto se limitan a pre-
senciarlo "sin tomar p a r t e inmediata en l" (X. 3 del mismo pre-
cepto), los cuales no puede siempre sostenerse que hayan determi-
nado la produccin del hecho. Indirectamente lo confirma, tambin,
la inclusin de los encubridores entre los "responsables del delito".
441.- Teoras que equiparan jurdicamente las formas de concurso
Se ha. pensado que si todos los que intervienen en un hecho punible han contribuido
a su perpetracin, debe asimilrseles jurdicamente y debe aplicrseles el mismo
tratamiento penal, sin distinguir grados o importancia en sus actuaciones.
Esta equiparacin de los copartcipes fue postulada por Getz y qued consa-
grada en algn grado en el Cdigo Penal noruego de 1902, en cuya redaccin l
intervino. Por una ruta semejante, el Cdigo dans de 1930 acepta en principio igua-
lar las sanciones de todos los que participan en el hecho punible, sin perjuicio de
permitir rebajas de ellas para quienes han prestado tan slo una asistencia de me-
nor importancia.
En el Cdigo Penal de Italia de 1930 (art. 110) se dispone que cada una de las
personas que concurre al mismo delito queda sujeta a la pena establecida para l,
sin perjuicio de algunas excepciones que se consignan para casos en que la interven,
cin aparece como de mnima importancia. A ello se debe que muchos autores ita-
lianos nieguen una diferencia conceptual entre autores y cmplices.
En el Cdigo francs se aprecia tambin una tendencia semejante, pues su
art. 59 establece que los cmplices de un delito incurrirn, por regla general, en la
misma pena de los autores.
El art. 25 del Cdigo Penal del Brasil hace aplicable la pena establecida en el
correspondiente delito al que contribuye a la comisin de l, de cualquiera manera
que sea.
La legislacin penal anglosajona no reconoce diferencia entre los diversos par-
tcipes, pero permite al juez reducir la pena al cmplice.
Criticando dichas posiciones, sostiene Mezger que un sentido valorativo ms
fino puede distinguir diversas formas de participacin en el hecho punible y hacer
gradaciones en ellas, advirtiendo que el igual valor causal que corresponde a las
distintas condiciones del resultado, no supone al mismo tiempo igualdad valorativa
jurdica. Sin embargo, no mantiene su posicin hasta sus ltimas consecuencias,
porque llega a rechazar que las distinciones se funden en la naturaleza misma de
las cosas y establece su reducto en la legislacin positiva, declarando que ellas son
un absoluto "producto de la ley".
178
4 4 2 - El elemento subjetivo en el concurso
Es requisito del c o n t u s o de personas en un mismo hecho punible

que cada una de ellas sepa, al menos, que su propia actuacin im-
porta una colaboracin en tal heeho y que ste ser realizado jun-
tamente con otros.
Se exige, por lo tanto, un elemento subjetivo mnimo, consti-
tuido por un doble conocimiento; a) que la actuacin personal est
acompaada por otras actuaciones que tienden al mismo hecho pu-
nible; b) que la actuacin personal es til para la obtencin de ese
hecho. El saber que la propia intervencin es parte que se integra en
un total al que otros concurren, viene a ser la esencia de dicho ele-
mento subjetivo.
t. El finaiismo saca provecho de este elemento subjetivo del concurso, al igual

que lo hizo con el elemento subjetivo de la tentativa, para argumentar en favor
de su teora.
Es indiscutible que el concurso de personas en un hecho punible exige una
convergencia subjetiva de parte de ellas, pues dicha convergencia unida a la con-
vergencia objetiva de las actuaciones constituye el aglutinante de conductas
humanas diversas.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que ese elemento subjetivo puede ser
separado intelectualmente del elemento material del delito en los casos simples de
realizacin de un delito por un solo sujeto, que son los casos normales en Derecho
Penal. Y como el estudio analtico del delito no tiene por objeto desconocer la com-
plejidad de los elementos que lo integran, ni negar que l es una unidad como fe-
nmeno, sino simplemente descomponerlo lgicamente, para una ms fcil apre-
hensin intelectual posterior del concepto total, basta a nuestro juicio que esa des-
composicin sea posible con fines didcticos en el caso simple, para que subsista
su utilidad. Lo cual, a su vez, implica que la dificultad para separar el elemento
psicolgico de la conducta en la tentativa y en el concurso, no se nos represente
como un "argumento" en favor del finaiismo (ver N . 154 en el Tomo i).
u. La naturaleza misma del elemento subjetivo requerido por el concurso es

muy debatida. Algunos le asignan una fuerte intensidad; otros se conforman con
tonalidades ms tenues; entre ambos extremos se presenta una gama variada.
Los penalistas ms antiguos, Chauveau y Hlie y Haus, entre ellos, creyeron

necesario un concierto previo entre todos los concurrentes, como requisito indis-
pensable para que pudiera hablarse de concurso.
Pessina, Manzini y Carnelutti sealan la necesidad de un verdadero acuerdo
de voluntades.
179
Rocco lo aprecia como un meroacuerdo, dirigido al fin de cometer un delito.

Antolisei lo concepta como la voluntad de cooperar al hecho que constituye
el delito.
Para Vannini basta la simple adhesin a la voluntad ajena.

Segn el concepto que hemos explicado en el texto, es suficiente el conocimien-
to de que se concurre tilmente con otro u otros a la realizacin del hecho punible.
Esta es la nica exigencia que cabe formular desde el punto de vista estricto del
concurso, como elemento interno de cada uno de los que intervienen juntamente
con otros, en la perpetracin de un hecho punible. La voluntad que en su interven-
cin pueda poner el concurrente, est conectada, a nuestro juicio, no con las volun-
tades de los dems, sino con la actividad propia que aqul realiza. Es esta conducta
individual la que debe ser querida (esto como elemento general de toda responsa-
bilidad penal); pero el que tiene la voluntad de realizar una conducta que "sabe"
de colaboracin con otros a un hecho punible y til para su perpetracin, est po-
niendo con esa voluntad el elemento psicolgico necesario para su culpabilidad.
Al examinarse esa voluntad, se pone la base para la determinacin de la responsa-
bilidad penal del concurrente, pero se sobrepasa al examen del concurso.
En nuestra opinin, por consiguiente, como requisito del concurso de personas,

basta el conocimiento a que aludimos. Las referencias a la voluntad sacan la cues-
tin del marco puro del concurso, y la trasladan al campo de la culpabilidad, lle-
vando con ello a la determinacin de la responsabilidad penal del concurrente, con
peligro de confusin y dao de la sistemtica.
Una sentencia de la Corte de Santiago de 14 de noviembre de 1962 (consid.

4.), adopta este mismo criterio (Rev. D., tomo 60, sec. 4., pg. 27).
i i i . Aun cuando lo recin explicado basta para aclarar que el elemento inter-
no del concurso de personas es algo enteramente diverso del elemento subjetivo
del delito o reprochabilidad, conviene agregar algo.
Frank seala el dolo como elemento que interviene en todo concurso. Tambin
Mezger llama en alguna oportunidad "dolo" a ese elemento interno. Con ms pru-
dencia, Bockelmann lo denomina "intencin'' ( V o r s a t z ) .
No puede,-en cambio, reprocharse a Maurach que lo designe tambin como dojo,

ya que su postura finalista lo lleva a considerar el dolo como algo inseparable de la
actividad material en las conductas dolosas. Dentro de su posicin, por consiguiente,
no puede hablarse de conducta, actividad o accin sin que en el mismo concepto
vaya envuelto el dolo.
v . Los textos positivos chilenos son suficientemente claros como para con-
vencer a cualquiera de que el criterio legal es no estimar requisito del concurso un
concierto previo o un pacto explcito entre los que concurren a la realizacin de un
hecho punible. As lo prueba el art. 15 del C. Penal, que en uno solo de sus nmeros
el 3., seala como exigencia de casos que "considera" de coautora, el concierto,
para la ejecucin. Con ello da a entender que, en las dems formas de concurso de
personas, ese concierto no es necesario.
180
Todo lo que se ha explicado no excluye que, en la prctica, la mayor parte de

las veces en que existe el concurso de personas, medie entre ellas un acuerdo previo
e, incluso, un plan delictivo completo y detallado, previsto y t aceptado de ante-
mano.
v. No obstante lo expresado, puede concebirse dentro de un concurso, en casos
excepcionales, la intervencin de una persona que ni siquiera conozca el auxilio
que para el hecho punible prestan otras personas. Esto puede presentarse sola-
mente respecto del ejecutor material directo de un hecho punible, cuyo concepto
se fij en el N . 437.
Podra ocurrir que el que quiere y desea realizar por st mismo y sin ayuda ex-
traa un hecho punible, recibiera la colaboracin de una o ms personas, sin saberlo
y sin ser esa colaboracin estrictamente necesaria para la realizacin del hecho.
En tal caso, ese ejecutor material, que integra un concurso de personas, ha ig-
norado la colaboracin de las otras. Su situacin legal no se altera debido a esa ig-
norancia, porque la ayuda que los otros le prestaron no era condicin indispensable
para la consumacin del hecho. De haberlo sido, el concurso habra reclamado
ineludiblemente del elemento interno en ese autor.
En cambio, no puede concebirse una participacin secundaria en el hecho de
un ejecutor principal, sin que el copartcipe tenga el conocimiento que es elemento
constitutivo del concurso.
No es preciso conocer a los dems que conjuntamente intervienen;

ni siquiera es preciso saber cuntos son los otros que actan en co-
laboracin. Basta saber que hay otro u otros que pondrn algo de
su parte para el hecho punible propuesto y que para ste se cuenta
con la contribucin propia.
El conocimiento a que se alude debe alcanzar, tambin, al hecho
punible en el que se concurre, en forma que cada concurrente lo iden-
tifique debidamente. No habra concurso si cada uno se propone un
hecho material diverso; en tal caso, cada cual respondera individual-
mente de lo que hubiere realizado.
La doctrina desarrolla consideraciones relativas a lo que se llama "el exceso" dentro
del concurso, ntimamente ligado al conocimiento que cada concurrente tiene del
hecho en que concurre.
Carraa pone ejemplos que vale la pena reproducir para aclarar algunos puntos.
Si alguien pide a otro su arcabuz para ir a cazar con l, el que se lo presta no
puede responder, ciertamente, del delito de homicidio que aqul se propona co-
meter con el arma, no obstante que materialmente haya facilitado el arma con que
se llev a efecto el delito.
Si alguien facilita a otro una escalera, para que ste sustraiga especies valiosas
que solamente pueden alcanzarse trasponiendo un muro, tampoco habr de res-
ponder por un delito de homicidio que ste pueda llegar a cometer durante su in-
tento; solamente responder por el robo.
181
En cambio, la doctrina se inclina a aceptar que hay responsabilidad del co-

partcipe en los casos en que el hecho perpetrado por el ejecutor principal, aunque
exceda a lo previsto por aqul, se halla en una misma lnea con el hecho previsto.
Por ejemplo, si se facilita un arma para que con ella se intimide a otro y se le des-
poje del dinero que porta, el partcipe responder del homicidio que el asaltante
pueda cometer debido a que la vctima trat de defenderse. Aqu, el hecho resul-
tante es una consecuencia posible y previsible del hecho punible proyectado. Po-
dra incluso sostenerse que un dolo eventual lo cubre, si con ello no abandonramos
el terreno del simple concurso en que queremos mantenernos.
Ciertamente que un puro elemento interno no basta para cons-

tituir en copartcipe de un hecho punible. Por eso es que el solo co-
nocimiento de que otro perpetrar un hecho delictuoso o el slo que-
rer que ese otro cometa tal hecho, no hacen del que supo o quiso un
copartcipe. Tampoco es suficiente la simple manifestacin de la
voluntad de intervenir con otros en un hecho punible, salvo los casos
excepcionales en que la ley pena la proposicin y la conspiracin
(vr N. 422). Todo esto resulta de los principios bsicos oportuna-
mente expuestos (N. 421).
Una actuacin que aisladamente considerada hubiere de ser
tenida como mero acto preparatorio, es conducta bastante para trans-
formar en concurrente de un hecho punible a quien la realice, siem-
pre que en virtud de este hecho y de lo realizado por la intervencin
conjunta de otros, se alcance un grado de desarrollo que permita la
punibilidad. Es as que constituye participacin punible el facilitar
un arma al que va a matar a otro, a sabiendas de su propsito homi-
cida, siempre que el homicidio llegue a perpetrarse o que alcance,
cuando menos, el grado de tentativa.
443.- Teoras sobre la estructura jurdica del concurso de personas
Conforme a la teora unitaria, que sostienen Antolisei, Bettiol y Maggiore, entre

otros, en el hecho singular que se realiza colectivamente se funden las intervencio-
nes de cada sujeto en un solo todo. De este modo, aunque constituido por inter-
venciones provenientes de distintas personas, el hecho no pierde su unidad; las di-
versas intervenciones lo integran como si fueran fragmentos que en su conjunto
forman un entero. Esta ha sido, por lo dems, la forma tradicional de concebir el
concurso.
En el otro extremo se sita la teora pluralista, sustentada por Massari, que ha
tenido pocos adeptos. Segn Massari cada una de las intervenciones de los diversos
sujetos, en el caso de concurso, tiene una vida propia, por lo que jurdicamente se
les ha de conceder significacin como actos singulares. De esta manera, la actuacin
182
de los partcipes ha de transformarse en un delito especial, diverso del hecho punible

del ejecutor principal. Habra, pues, aparte del hecho punible del autor directo,
un delito sui generis llamado "delito de concurso" de naturaleza accesoria, que
constituira un ttulo delictual autnomo.
Se ha querido encontrar en expresiones de la ley penal positiva apoyo para la

tesis pluralista, sealando que los actos de los partcipes secundarios aparecen en
ella como separados y distintos del hecho principal. A este efecto se citan el texto
relativo a la instigacin, en el que se describe a sta como el acto de los que "inducen
directamente a otro a ejecutar el hecho" (art. 15 N . 2 del C. Penal), y el de la com-
plicidad, en el que se incluyen en el concepto aun "actos anteriores" al "hecho"
(art. 16 del mismo Cdigo). En un plano doctrinario general, se recuerda, tambin,
que actos puramente preparatorios, que seran claramente impunes si actuara un
solo sujeto, pasan a ser formas punibles de participacin cuando varios intervienen
en el hecho punible y ste llega a ser ejecutado por otro y asimismo, que se admite
la sancin para los que obran como partcipes en el hecho de un inimputable.
Massari apoy tambin su tesis en diversas particularidades que presenta ia
teora del concurso y que l interpret como otros tantos argumentos a su favor,
como ser: a) que en el caso de concurso puede desaparecer el delito para unos y
subsistir no obstante, respecto de otros; b) que puede ser partcipe en un delito es-
pecial una persona que no est dotada de la calidad requerida; c) que es posible
sancionar a un partcipe aun en el caso de que el autor principal sea inimputable.
444 - Las diversas formas de concurso y su clasificacin (segn la doctrina)
La observacin de la realidad nos demuestra que es posible colabo-

rar en la produccin de un hecho tpico, no solamente realizando la
conducta sealada en la descripcin tpica (matar, incendiar, yacer,
etc.) sino tambin mediante actuaciones diferentes.
Mezger expresa con mucho acierto que la cuestin fundamental
de toda teora de la participacin consiste en resolver si las distintas
personas que pueden concurrir j u n t a m e n t e a la realizacin de un
hecho punible deben ser denominadas y consideradas jurdicamente
de la misma manera.
Tradicionalmente se ha separado, entre los varios sujetos que

pueden intervenir conjuntamente en un hecho delictuoso, a los que
tienen en ste una actividad principal o ejecutiva, de los que desa-
rrollan solamente una actividad accesoria o de mera ayuda a aqullos,
.ns primeros seran el autor (si hay uno solo que realiza la actuacin
consumativa) o los coautores (si son varios los que llevan a cabo la
actuacin principal). Los segundos seran los cmplices o auxilia-
dores.
183
Pero ya con esta distincin tan simple se generan mltiples discusiones.

Mientras para algunos la razn de esa divisin se halla en la naturaleza misma
de las cosas, corresponde a una realidad y puede ser apreciada en la existencia misma
(Jimnez de Asa, Bettiol, Bockelmann), para otros ella es una mera creacin legal
(Mezger).
Hay quienes recalcan que en la prctica es un simple azar lo que determina el
rol principal o secundario que los diversos delincuentes asumen en la perpetracin
del hecho comn, motivo por el cual se niegan a conceder importancia jurdica a
la divisin (Stoos).
Se sostiene tambin que hay oportunidades en que la actuacin secundaria
puede tener mayor gravedad, desde el punto de vista jurdico, que la actuacin
principal. Hellmuth Mayer observa, por ejemplo, que el instigador es el que co-
rrompe al agente material que consigue para su propsito criminal, y T. B. Smith
pone el ejemplo del seductor maduro que embaraza a una joven inexperta y que
luego le aconseja el aborto y le facilita las drogas adecuadas para que lo realice.
Aun entre los que aceptan la importancia de la distincin entre actividades

principales y secundarias se producen desacuerdos acerca del fundamento que ha
de utilizarse para formularla.
Algunos lo fundan en un criterio objetivo, esto es, la apoyan en la naturaleza
externa y material de la actividad que cada uno de los sujetos activos aporta a la
actuacin conjunta, considerando principal a aquella que por s misma exhibe su
importancia y secundaria o accesoria a la que contribuye en grado ms limitado.
Otros se basan en un criterio subjetivo, conforme al cual es la direccin de la

voluntad de cada partcipe, en relacin con el hecho comn, lo que servir para
calificar su intervencin. De este modo, seran actividades principales las de los
que se proponen realizar con su actuacin el hecho tpico (animas auetoris), y seran
accesorias o secundarias las de aquellos que solamente quisieran ayudar a que otro
lo realice (animus socii).
Mezger piensa que el punto de partida para diferenciar las distintas formas de
participacin es la direccin subjetiva de la voluntad del partcipe, pues el autor
acta con voluntad de autor y el partcipe accesorio (instigador y cmplice) con
voluntad de tal. Pero como la voluntad se reconoce y determina, por lo general,
en virtud de caractersticas objetivas, el deslinde de las distintas formas de parti-
cipacin se realiza en forma mixta, por caractersticas subjetivas y objetivas.
Convienen en que deben considerarse, tanto elementos objetivos como sub-

jetivos para caracterizar la actuacin principal y la de meros participes, Welzel,
Maurach, Bockelmann, Gallas y Jimnez de Asa.
Maggiore, como consecuencia de fundamentar el concurso en el principio de

causalidad y de sostener, por ello, que no hay participacin si no se pone una causa
del resultado comn, niega que pueda distinguirse entre autor, como agente prin-
cipal, y cmplice, como agente secundario o accesorio. A su juicio, la actividad del
"llamado" autor y del cmplice, son equivalentes.
184
En el plano puramente doctrinario, la mayora de los tratadis-

tas estima conveniente una clasificacin bsica tripartita que distingue
entre.
a) autores
b) instigadores
c) cmplices.
Con esta clasificacin, que llamamos bsica porque dentro de
cada uno de sus trminos suelen hacerse subclasificaciones, se agrega
a las intervenciones principal (autores) y secundaria (cmplices),
una forma de concurso que Maggiore llama "moral o psquico",
por cuanto se manifiesta "como voluntad que opera sobre la voluntad",
constituida por la instigacin.
Y partiendo los tratadistas de la base de que son los ejecutores
directos del hecho punible los que realizan la actuacin principal
en el caso de concurso de varios sujetos en un delito, asignan el nom-
bre de "participacin" a la intervencin de los instigadores y cm-
plices, ya que ella, por su naturaleza, debe ser accesoria a aquella
actuacin principal. Esta participacin es la que algunos penalistas,
que usan esta misma palabra para denominar tambin en conjunto
a todo el concurso de personas en la realizacin de un delito (ver
N. 436), deben calificar como "participacin en sentido estricto"
(Mezger), pues tanto instigadores como cmplices estaran " t o m a n d o
parte" en la ejecucin de un delito " q u e otro comete" como agente
principal, vale decir, como autor.
De esta participacin de los instigadores y cmplices en el acto
de otro, que es lo que convierte la intervencin de ellos en algo ac-
cesorio a la actuacin del autor o autores, surge la nocin de la " a c -
cesoriedad", a la que hemos de referirnos ms adelante (N. 447).
445.- La coautora (segn la doctrina)
Precisado en el N. 437 el concepto de autor como sujeto singular

que realiza un hecho tpico, distingamos ahora dos situaciones diver-
sas de concurso.
Una se presenta en el caso en que la actuacin del autor que
ha producido por s mismo el hecho tpico, no es u n a actuacin ais-
lada, por contar con intervenciones secundarias, ya sea de instiga-
dores o de cmplices. Un caso de esta especie se resuelve jurdica-
185
mente separando la actuacin principal y la secundaria y aplicando

a cada una las reglas propias de su forma. No es esto lo que se llama
coautora.
Otra, de la que ahora nos ocuparemos, es la concurrencia de
varios sujetos que conjuntamente y a sabiendas realizan lo que cons-
tituye el hecho tpico, distribuyndose cada uno una parte de la
conducta sealada para el sujeto activo. Es el caso en que hay varios
autores simultneos, esto es, varios sujetos que intervienen direc-
tamente, compartiendo la actividad principal o ejecutiva; ellos re-
ciben el nombre de coautores.
El Cdigo Penal chileno no menciona a los coautores con este
nombre, pero se refiere expresamente a ellos, en el art. 15, cuando
admite la posible concurrencia de ms de un autor directo en el hecho
punible.
La coautora, aunque supone en sentido amplio una participa-
cin con otro, no es una participacin en sentido estricto, pues vi-
mos que esta designacin se aplica solamente a las participaciones
accesorias, y aqu se trata de intervenciones que son todas princi-
pales en el hecho punible.
En el caso de coautora, la intervencin humana que es necesa-

ria para la realizacin del hecho tpico (ver N. 437) se divide entre
dos o ms sujetos que la cumplen en conjunto.
Al efectuarse esa divisin puede ocurrir que cada uno de los
sujetos realice una actuacin de igual naturaleza que los otros, por
ser el propsito comn repartir entre varios un mismo esfuerzo. Tal
sucede en el caso que contemplaba Paulo en el Digesto 47,2 defurtis,
fr. 21, Prr. 9, al decir "si dos o ms se roban una viga, que no hu-
biera podido llevarse uno solo, habr que decir que todos son soli-
darios de robo no puede decirse qu parte del robo ha hecho cada
uno, sino que todos lo efectuaron todo".
Tratndose de hechos tpicos que constan de varios actos (deli-

tos complejos o acumulativos) o de los que prcticamente puedan
ser descompuestos en varios actos de consumacin, es posible que
la divisin se haga repartiendo entre los sujetos esos varios actos.
Y as, si uno fractura la puerta de una casa y otro penetra en ella,
coge el dinero que hay all y se lo lleva, ambos son coautores de robo
con fuerza en las cosas (art. 440 del C. Penal). Pero si las dos actui-
186
clones no estuvieran vinculadas entre s, vale decir, si no hubiera

coautora sino actuacin independiente de dos individuos que res-
pectivamente ignoran el actuar del otro, el que fractur sera sola-
mente responsable de delito de daos (art. 487 del C. Penal) y el
que tom el dinero sera solamente responsable de hurto (art. 446
del C. Penal).
La coautora exige en el plano subjetivo una cooperacin que
en cuanto al acto contributivo debe ser voluntaria y que ha de estar
acompaada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la
conducta tpica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento
subjetivo ha de estar presente en cada coautor y puede surgir con
anterioridad al hecho (conspiracin), durante el mismo hecho, o
despus que ste se haya realizado parcialmente por alguno de los
coautores 1 . No se requiere un acuerdo expreso; basta con uno tcito
que se desprenda de las acciones ejecutadas. Por ello es que si alguien
ve que otro trata de violar a una mujer y sin que ste lo pida, pero
con su aceptacin implcita, sujeta a la mujer para que se logre la
consumacin, hay coautora. T a m b i n la hay si el que vio que uno
daba veneno a otro, resultando insuficiente la dosis, agrega otra
nueva cantidad de veneno a la vctima, con beneplcito del primer
envenenador, provocando con ello su muerte.
No es necesario que el conocimiento de los coautores coincida
detalladamente en todas las circunstancias del hecho comn; basta
una coincidencia en los elementos de ste que lo tipifican.
446 - La llamada autora mediata
El autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el

cambio en el mundo externo que requiera el tipo correspondiente no
sea ocasionado directamente por su propio sistema muscular, sino
por un aparato mecnico o por un animal. En tal caso se dice que el
autor se ha valido de un instrumento para perpetrar el delito. 1,
ciertamente, la interposicin de este instrumento mecnico o animal,
en nada altera su carcter de verdadero autor del hecho, porque el
concepto de autora no hace indispensable un contacto directo e
inmediato del autor con el hecho que realiza (ver N. 437).
8) En este caso, llamado coautoria sucesiva, es menester un conocimiento posterior de
que hay algo preparado tilmente para el delito, tanto de parte del que realiz el acto
parcial inicial, como del que lo va a concluir.
187
Pero hay veces en que el autor utiliza como instrumento del

hecho tpico que se propone realizar a un ser h u m a n o que, sin saberlo,
va a producir el cambio o movimiento integrante de tal hecho. Es
lo que sucede cuando el que quiere causar la muerte de una persona
enferma le cambia a la enfermera que la atiende la ampolla de la in-
yeccin medicamentosa que debe colocarle por prescripcin mdica,
sustituyndola por u n a ampolla que contiene un lquido inyectable
letal. La misma vctima del delito puede ser el instrumento; por
ejemplo, si se hace que un enfermo ingiera un veneno, hacindole
creer que es una medicina.
Este empleo de un ser humano para la realizacin del hecho
material que se contiene en el tipo, ha dado origen, especialmente
entre los penalistas alemanes, a la teora del llamado autor mediato*.
Sera autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento
total o parcial del hecho tpico. El autor mediato responde del hecho
de que total o parcialmente es autor intelectual o por mano ajena,
como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado.
Sin embargo, el concepto de autor mediato y su necesidad den-
tro de la teora penal o la legislacin estn profundamente contro-
vertidos, motivo por lo cual no es posible delimitar en forma clara
su nocin, no prevista expresamente en la legislacin chilena. Es-
pecialmente inciertos son sus deslindes con la induccin o instigacin
de la que trataremos ms adelante. Maurach llega a llamar a la au-
tora mediata el "tapaagujeros de la instigacin".
En general, los que aceptan la realidad jurdica de la autora
mediata, estiman que la hay cuando el hombre que se usa como ins-
trumento acta sin responsabilidad, ya sea porque no se llena en
l alguna exigencia tpica, o no es imputable, o acta inculpablemente.
Carrara se refiri expresamente al caso del autor mediato, aun cuando sin darle este
nombre, al tratar de la instigacin que se cumple sobre un sujeto que sirve de
"instrumento ciego e inconsciente" al verdadero autor.
La nocin se desenvuelve por la doctrina alemana que, colocada ante preceptos
positivos que exigan que el ejecutor material del hecho fuera imputable para que
el instigador de l pudiera ser sancionado penalmente (accesoriedad mxima, ver
9) La teora del autor mediato ha encontrado acogida en algunos fallos chilenos. Puede
consultarse el considerando 80 de la sentencia de 9 de enero de 1961 dla Corte de Ape-
laciones de Santiago, a la que se refiere la sentencia de casacin publicada en R. D. tomo
LVIII, secc. 4a, pg. 283.
188
N. 447), se vio abocada a tener que hallar una solucin justa para poder penar al
que se vala de un inimputable para la realizacin material de un hecho punible.
Esa solucin la encontr mediante la elaboracin jurdica de la teora del autor
mediato. La dificultad tambin se present a los juristas alemanes respecto del
auxilio o complicidad prestada a un inimputable y por ello, se extendi la doctrina
a todas las formas de participacin. Luego, ella fue ampliada tambin a todos los
casos en los que el ejecutor material acta sin responsabilidad penal.
En Italia, sin embargo, pronto se inici un ataque frontal en contra de la teo-
ra del autor mediato.
Grispigni la combati impugnando varios presupuestos de hecho en que ella
podra apoyarse. As, neg que un inimputable pueda ser utilizado generalmente
como instrumento ciego de una voluntad ajena, citando el caso de un paranoico
en el cual ha prendido un delirio de persecucin y al cual sera posible instigarlo a
agredir a otro, pero no a perpetrar atentados conra la honestidad, por ejemplo.
Tambin objet que mediante una elaboracin doctrinaria pudiera transformarse
una conducta que segn su propia naturaleza es de colaboracin secundaria (ins-
tigador, auxiliador), en una conducta de autor.
Maggiore califica de sofisma a la teora del autor mediato. A su juicio ella es
una complicada construccin dogmtica viciada en su premisa, esto es, en la afir-
macin desque el concurso exige participacin en el delito de otro, por lo que no
habra concurso si el otro (el ejecutor material) no existe. Sostiene que si se pres-
cinde de la accesoriedad en la nocin de concurso y se admite la equivalencia de las
causas, tendr que concluirse que el carcter delictuoso de la obra comn no de-
saparece porque uno de los cooperadores pierda su subjetividad jur<fico penal.
Entre los tratadistas que acogen la teora del autor mediato no se encuentra
ni uniformidad de criterio para delineara ni convencimiento firme su necesidad.
Mezger, atenindose al derecho alemn vigente, distingue tres grupos de au-
tores mediatos: a) el que utiliza como instrumento a quien acta sin dolo, ya sea
por no ser imputable, ya sea por estar en error esencial, ya sea por encontrarse fa-
vorecido por causa de exclusin de la culpabilidad; b) el que utiliza como instru-
mento a quien no acta con voluntad de autor, aunque obre con dolo, y c) el que
procurando cometer un "delito especial" (ver N. 470) utiliza un instrumento que
no est cualificado para la autora. Pero antes, el propio Mezger haba afirmado que
la autora mediata no es sino una forma especial de aparicin de la autora, por lo
que no precisa de una fundamentacin especial, puesto que su fundamentacin
aparece ya en la del concepto general de autor del delito; fijado ste, la autora
mediata resulta algo natural y lgico.
Jimnez de Asa y Soler mencionan como casos de autora mediata aquellos

en que para la comisin de un delito se utiliza como medio a persona impelida por
violencia {vis absoluta), competido por coaccin {vis compulsiva), que obra con
error esencial, o que es inimputable.
El vil Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Atenas en

1957, defini al autor mediato como aquel que determina a cometer un delito a
una persona que no puede ser considerada responsable.
189
Maurach, persiguiendo un concepto de autora mediata que sea material y

positivo, sostiene que ella existe siempre que para realizar un hecho punible sus-
ceptible de comisin dolosa, se emplea a un hombre como instrumento. Ella tiene
de comn con la instigacin que tambin significa incitacin a realizar el resultado
tpico, pero se diferencia de ella en que el autor mediato tiene y conserva el dominio
objetivo del acto; es l quien "lleva las riendas" y controla de principio a fin el
curso de los acontecimientos. T a n amplio concepto lleva hasta a comprender casos
en que la persona que directamente ejecuta el hecho tenga responsabilidad penal,
A lo anterior debe agregarse que el caso de obediencia debida, previsto por la
mayor parte de los autores dentro de los c^sos de autora mediata, cae dentro de
machas legislaciones en la instigacin.
La nocin de autor mediato no es indispensable para quienes

conciben la autora como la conducta del que queriendo el hecho
tpico como propio, pone una causa o condicin indispensable que
produzca su realizacin, pues el autor llamado mediato queda ple-
namente incluido en el concepto de autor. Ella no tiene otro inters
que poner de manifiesto que las formas como puede obrar el autor
de un delito son muy variadas y que no escapan a la condicin ju-
rdica de tal los que acuden al subterfugio de interponer a otra per-
sona en la cadena causal que preparan, muchas veces con la esperan-
za de que una pura apariencia externa Ies permita eludir responsa-
bilidad. %
En consecuencia, conforme a los principios jurdicos, no deja

de ser autor el que para la realizacin del hecho Se vale de un ejecu-
tor material que es en sus manos un instrumento inconsciente de
su voluntad delictiva.
La situacin jurdica de la persona empleada como instrumento,
deber ser resuelta conforme a los principios generales. Ell carecer
de responsabilidad penal sea por 'falta de imputabilidad o de dolo
(a causa de error esencial, generalmente), sea por concurrir en su
favor causa de inculpabilidad, sea por otra razn valedera. Lo que
s debe tenerse en cuenta es que dicha persona-instrumento no podr
ser tenida como partcipe en el delito, ni su heclio, provocado por el
llamado utor mediato, podra ser tenido como f r u t o de un concurso,
pues habr faltado la convergencia subjetiva (ver N . 0 ' 439 y 442).
fea consideracin de la autora mediata como una nocin autnoma ha llevado a

la doctrina que la sustenta, a hacer la salvedad de que ella tiene excepcin en ciertos
delitos que los alemanes llaman "de propia mano" y que otros denominan "de
190
ejecucin personal". Se trata de algunos tipos delictivos Que, segn su propia na-
turaleza, no podrian ser cometidos sino por el autor en persona, sin posibilidad de
utilizar como instrumento a otro ser humano. El resultado de esta excepcin es
que en los delitos de propia mano su ejecutor material y directo es el nico que puede
ser tenido como su autor; y si l es irresponsable no cabr buscar un autor mediato
ni sancionar penalmente a otro, aun cuando ste lo haya movido a realizar el hecho.
Las discrepancias comienzan, sin embargo, cuando se trata de sealar estos
"delitos de propia mano". Algunos (Mezger), con criterio restricto, solamente ven
uno o dos en toda la legislacin penal, especialmente los delitos relativos al jura-
mento (perjurio). Otros, en cambio (Hellmuth Mayer), incorporan a este grupo
a todos los delitos contra la honestidad (delicia carnit), por estimar que estn cons-
truidos sobre la base de su realizacin personal; con ello el adulterio, el incesto y
los abusos deshonestos quedaran al margen de la autora mediata, en forma que el
que utilizare a alguien que obra sin responsabilidad penal para realizarlos, queda-
ra fuera de sancin. Hasta se ha pretendido que los delitos de simple actividad
(Beling y Del Rosal) y de omisin, no podran ser cometidos mediante un sujeto-
instrumento, lo que implica una generalizacin inaceptable. Para Binding, creador
del concepto de delitos de propia mano, forman entre ellos: el prevaricato, la de-
sercin, el adulterio, el incesto y el falso testimonio.
La idea de los delitos de propia mano debe ser sometida a estudio crtico en
relacin con cada tipo particular de los que se quiere agrupar bajo tal nombre,
teniendo en vista tanto las caractersticas del tipo, como el bien jurdicamente
protegido, en estricta conformidad con la legislacin positiva. En principio, todo
delito puede ser cometido por intermedio de otro. La imposibilidad legal de tal cosa,
en algn caso excepcional, debe ser analizada cuidadosamente 1 0 .
El texto del art. 212 del C. Penal, que dicta para el que a sabiendas presenta
testigos o documentos falsos en juicio la misma pena del falso testimonio, resta
importancia en Chile al problema de si el delito de falso testimonio es o no delito
de propia mano, pero puede traer la cuestin de si para el efecto de aquel tipo es
testigo falso solamente el que depone a sabiendas de la falsedad o si lo es tambin
el testigo que declara como instrumento inconsciente del sujeto activo, que es lo
que parece ms adecuado a los fines del precepto.
447. - La accesoriedad de la participacin
Junto con sealar las varias formas de concurso de personas en un

delito y precisar que algunas de esas formas eran principales y que
otras eran accesorias a ellas (N. 444), anticipamos que la nocin de
"accesoriedad" requera de ms amplio desarrollo. Explicadas ya
las formas de actuacin principal, que lo son todas aquellas en que
10) Soler acepta que el adulterio seria delito de propia mano (o de propia actividad, co-
mo lo denomina) porque no comprende cmo pueda cometer adulterio alguien que no
sea cnyuge, ya que "el anlisis de la figura nos muestra que su esencia es de carcter es-
trictamente subjetivo, y consiste en la violacin de la fe conyugal, algo que slo por el
cnyuge, y conscientemente, puede hacerse".
191
hay autora, sea que se realicen por un solo sujeto activo (N. 437),
sea que se cumplan por un conjunto de individuos que se distribuyen
la labor principal, caso de la coautora (N. 445), sea que se lleven
a efecto utilizando a un ser humano como instrumento, caso del au-
tor mediato (N. 446), es necesario poner el f u n d a m e n t o esencial de
las formas secundarias o de participacin propiamente dicha.
Lo que se expresa deja en claro que en nuestro concepto la coautora y la autora

mediata no son formas de participacin en sentido estricto, sino formas principales.
Lo que se dijo respecto de la autora mediata en el N. 446 parecera bastante fun-
damento de este criterio. La circunstancia de que Mezger incluya a la coautora
entre las formas de participacin, equivocadamente a nuestro juicio, nos mueve a
reiterar que en la coautora es la conducta principal de realizacin del delito la que
se divide entre varios coautores y que esto hace lgicamente imposible situar al
coautor entre los partcipes, ni aun con el recurso de aislar su intervencin para
luego argir que necesita de la actuacin de "otro". Si los coautores se distribuyen
la labor de "autora", la falta de otro u otros no tendr el efecto de hacer perder
valor jurdico a su actuacin personal, sino que, todo lo ms, la transformar en
autora nica.
Es la falta de claridad'de ideas en este punto lo que ha producido grandes

confusiones para resolver otras cuestiones relativas al concurso de personas, segn
tendremos oportunidad de apreciarlo en el N . 466 al tratar del concurso dentro
de los delitos culposos o cuasidelitos.
Por cierto que la figura bsica ms simple para apreciar los problemas de la
accesoriedad es la actuacin de un solo ejecutor material inmediato y directo del
hecho tpico, en conexin de la cual aparecen las intervenciones secundarias de
instigacin o complicidad (ver N . 437). Cuando se presenta un caso as simplifi-
cado, la mayor parte de las dificultades desaparecen. Hay un sujeto que por s mismo
y con sus propios movimientos musculares produjo el cambio en el mundo externo
que la ley penal describe como tipo, y es en torno de ese hecho material tangible
que se dibujan como accesorias las imgenes secundarias de otros que participan
en l. Lstima para los juristas que la vida y las mltiples posibilidades de varia-
cin que da a la actuacin humana la inteligencia aplicada a la violacin de ta ley,
no siempre proporcionan esquemas tan sencillos!
Si en la prctica la actuacin principal aparece dividida entre varios sujetos

(coautora) o aparece oculta detrs de la actuacin de un hombre-instrumento
(autora mediata), lo importante es no perder de vista la actuacin principal en
la que debe ser insertada la participacin como figura accesoria. Por ello, en el
primer caso que es de coautora, debe tomarse la actuacin de todos los coautores
como una unidad con referencia a la cual surgir la accesoriedad, y en el caso de
la autora mediata deber situarse la actuacin principal, punto de partida del cual
derivan las actuaciones accesorias en la intervencin del autor mediato.
192
Al decir que la participacin, en sus formas de instigacin y

complicidad, es accesoria, se quiere afirmar que un acto de parti-
cipacin no tiene relevancia personal autnoma, sino que su signi-
ficacin penal depende del hecho realizado por el autor, pues slo
en relacin con el hecho cumplido por el autor adquiere tal signifi-
cacin (Bettiol). Por consiguiente, la participacin propiamente dicha
solamente puede existir si hay " u n a conducta de o t r o " a la cual ac-
ceda, y esa conducta ajena debe corresponder a una actuacin prin-
cipal.
La doctrina penal, en su enorme mayora, y podemos dar entre ellos los nombres
de Mezger, Bockelmann, Ranieri, Bettiol, Jimnez de Asa y Del Rosal, admite
que la accesoriedad de la participacin en relacin con el hecho del autor, es algo
que pertenece a la esencia misma de la participacin y est en su propia naturaleza.
Sin embargo, no faltan penalistas que la nieguen, entre otros Maggiore y Antolisei,
basndose en que todos los que concurren en un delito, sea cual fuere su forma de
colaboracin, ponen una causa del resultado, y en que no puede hallarse accesorie-
dad en lo que por ser causal es principal y necesario, desde que todas las causas son
equivalentes.
No est dems recordar en este punto, que no siempre el partcipe pone una
condicin necesaria del resultado que surge d una actuacin conjunta. H a y cm-
plices que solamente hacen ms fcil o breve una tarea delictiva que sin su ayuda
habra podido tambin cumplirse, aun cuando ms laboriosamente (ver N . 440).
Las actuaciones del instigador y del cmplice estn subordinadas

y condicionadas al hecho del autor principal a tal extremo, que su-
puesta la inexistencia de ste, ellas no podran adquirir vida jurdica.
Pueden sealarse varias consecuencias prcticas de esta n a t u -
raleza accesoria:
a) No puede haber participacin (instigacin o complicidad)

cuando el delito al cual se iba a concurrir no se realiza. Por ello es
que si se instiga a otro a que falsifique un instrumento pblico y el
instigado fallece sbitamente antes de haber empezado a ejecutar
esa falsificacin, el que lo instig no incurre en responsabilidad penal.
Asimismo, si alguien presta a otro un arma p a r a que la use en un
homicidio que va a perpetrar, y ste desiste voluntariamente del
delito, aqul no incurrir tampoco en responsabilidad penal por el
auxilio que proporcion.
193
b) No hay instigacin punible si la persona a la cual se intenta

instigar rechaza la instigacin 1 1 .
c) Si alguno de los partcipes ha colaborado solamente con actos
que puedan ser considerados como preparatorios, esto es, actos que
por s mismos no se pueda estimar que han entrado en la etapa pu-
nible de tentativa (ver N. 423), ser tenido por cmplice de delito
consumado si el hecho se realiz ntegramente por el concurso de
otros.
d) Si el hecho al que se dirige la voluntad comn de los concu-
rrentes liega solamente al grado de tentativa, todos ellos sern res-
ponsables de concurso en tentativa, aun aquellos que cumplieron
ntegramente la actuacin parcial que les corresponda dentro de un
plan para consumarlo.
e) No es posible aplicar simultneamente a una misma persona
una pena por actos suyos constitutivos de actuacin principal y
otra pena por actos suyos constitutivos de actuacin accesoria en
un mismo hecho. La penalidad correspondiente al acto principal
cubre y consume la responsabilidad que pudiera buscarse por in-
tervenciones accesorias o secundarias que l mismo haya realizado
para la perpetracin del hecho, conforme se explicar ms adelante
(ver N. 496).
Las consecuencias jurdicas antes indicadas, propias del carcter accesorio o con-
dicionado de la participacin propiamente dicha, son las que normalmente siguen
a la participacin en cualquiera de los delitos sealados por la ley positiva. Pero
debe tenerse en cuenta que la misma ley puede modificarlas.
Puede sancionarse una instigacin, aun cuando no haya sido acogida; as lo
establecan los arts. 13 y 14 del D. L. N. 425 de 1925, por ejemplo, y parcialmente
jo dispone el art. 13 de la actual Ley N. 15.576.
Hay casos en que la ley penal expresamente exige que la excitacin o incitacin
hayan tenido resultado, como se aprecia en los arts. 123 y 407 del C. Penal.
Pero en todos estos casos, no se trata de formas de participacin especialmente
legisladas, sino de tipos especiales creados por la ley, en los que la conducta tpica
est constituida justamente, por la accin de inducir, incitar o instigar. Para apre-
ciar en ellos si es necesaria la realizacin del hecho punible que tal accin tiende a
provocar, debe estarse al texto del precepto determinado, o a falta de ella, acudirse
a las normas de interpretacin correspondientes.
1 ) Si el au tor principal desecha la ayuda que le presta otro que quiere actuar como cm-
plice y realiza el hecho delictuoso con medios o elementos propios, surge un problema
que (.xaminaremos en el N 455.
194
La doctrina recuerda el caso de Duchesne, un belga que se ofreci al Arzobispo

de Pars para asesinar a Bismarck mediante una suma de dinero, como un suceso
que por su gravedad llev a la modificacin de la legislacin alemana y de otros
pases a fin de establecer sancin para el ofrecimiento no aceptado de cometer
un delito.
Surge, no obstante, la cuestin de saber si el hecho del autor

principal al que quedan subordinadas las formas de participacin
(instigacin y complicidad), ser solamente el hecho tpico adicio-
nado con la nota de su antijuricidad, o el hecho tpico con los ele-
mentos valorativos de la antijuricidad y reprochabilidad (culpabi-
lidad). Para determinar cul es el ncleo alrededor del cual giran las
formas accesorias de participacin, se hace necesario un examen
dogmtico del derecho vigente.
Max E. Mayer, segn el punto de vista recin expresado, distingui cuatro grados
diversos de accesoriedad. Conforme a sus palabras, la participacin puede ser "m-
nimamente accesoria" en cuanto basta para su punicin que el autor principal
haya realizado un tipo legal; puede ser "limitadamente accesoria", en cuanto la
realizacin del tipo por el autor principal debe ser antijurdica; puede ser "extre-
mamente accesoria" s i ' s e exige, adems, que el agente principal haya actuado de
modo culpable; y puede ser "hiperaccesoria" cuando incluso las causas personales
de exclusin de pena o las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran
en la persona del autor, benefician al partcipe secundario o pesan contra l.
Estas cuatro clases de accesoriedad: mnima, limitada, extrema e hiperacce-

soriedad, son declaradas por Mezger una complicacin artificiosa e innecesaria,
susceptible de ser reducida a solamente dos de sus trminos, la accesoriedad limi-
tada y la extrema (llamada tambin mxima), por carecer los otros de bastante
fundamento. Estos dos nicos trminos seran suficientes para explicar hasta dnde
debe llegar la dependencia de la participacin.
Generalmente admiten los penalistas germanos que el C. Penal Alemn es-
tableca una accesoriedad extrema o mxima hasta la ley de 29 de mayo de 1943,
que modific el pargrafo 50 disponiendo que "si son varias las personas que par-
ticipan en un hecho, cada una de ellas ser punible de acuerdo con su propia cul-
pabilidad, prescindindose de la culpabilidad del otro". Esta modificacin import,
en opinin de muchos, que desde su fecha empezara a regir una accesoriedad limi-
tada, puesto que no cabe considerar, para apreciar la situacin del participe, el
elemento subjetivo del autor principal.
Pese a las justas criticas de Mezger a esta cudruple clasificacin de la acce-
soriedad, muchos autores de prestigio continan utilizndola (Bockelmann, etc.).
El peligro de que ella conduzca a abstruseras incompatibles con una ciencia que
debiera ser paradigma de claridad, nos lleva a combatirla.
Aun en un plano puramente especulativo, destinado a ahondar en el examen
analtico de la responsabilidad penal, habra que descartar de partida la utilidad
195
jurdico-penal de desentraar principios de participacin en conductas que no ten.

gan ni siquiera la nota de la tipicidad. En ese mismo plano, no se advierte tampoco
la ventaja de examinar la teora de la participacin en relacin con un hecho prin-
cipal puramente tpico. Semejantes abstracciones, que pudieron ser convenientes
para la comprensin del concepto de delito como hecho simple realizado por un solo
sujeto activo, carecen de inters cuando, captado ya tal concepto, se trata de con-
ducir el examen lgico a un caso complejo, de intervencin plural de sujetos activos
en un hecho punible. Lo que para aquel fin pudo ser til, se convierte ahora en com-
plicacin perturbadora.
Basta, a nuestro juicio, con partir del examen de la concurrencia de varias per-
sonas en la realizacin de un hecho 1 2 tpico e injusto. Slo con este basamento de
objetividad impersonal se justificar el estudio de las responsabilidades posibles
de cada uno de los sujetos que colaboraron a su produccin. Carece, pues, de sentido
penal, una referencia a una accesoriedad mnima.
En el otro extremo, la caracterstica del D. Penal de ser personalsimo (ver
N . 16), seria la razn ltima de excluir una supuesta hiperaccesoriedad, incompa-
tible adems con claras manifestaciones del derecho positivo, como son los arts.
64 y 489 del C. Penal. En efecto, el art. 64 (ver N . 4 1 5 ) nos aclara ya que en el de-
recho chileno las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal solamente
atenan o agravan la responsabilidad penal de las personas en quienes concurran,
a menos que sean de ndole objetiva, caso en el cual favorecern o pesarn solamente
sobre las que tuvieron oportuno conocimiento de ellas. Por su parte, el art. 489,
que consigna una excusa absolutoria amplia para quienes cometan hurtos, de-
fraudaciones y daos contra personas ligadas por vnculos de familia o de paren-
tesco, deja en claro que la excusa no es aplicable a los extraos que participan en
el delito. De este modo es posible concluir que la hiperaccesoriedad, vale decir, una
clase de relacin entre las formas secundarias de participacin y un hecho principal
que exija considerar en aquellas aun las causas personales de exclusin de pena o
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurran en ste, es
inconciliable con nuestro sistema jurdico vigente.
En consecuencia, el problema de la accesoriedad queda reducido a establecer
si la actuacin principal a la que se subordinan las actuaciones accesorias ha de ser
un hecho tpico, antijurdico y reprochable del autor o autores principales, o si
basta que sea un hecho tpico y antijurdico realizado por ese autor o autores. Se-
gn cual sea la posicin que se adopte en esta materia, brotan diversas consecuen-
cias de inters en lo relativo a: a) posibilidad de ser partcipe un hecho de persona
que obra sin reprochabilidad (por falta de imputabilidad, por error esencial, etc.);
b) concepto y extensin de la autora mediata y su deslinde con la instigacin, y
c) posibilidad de participacin en hechos culposos. Todos estos a s p e c t o s s e r n e x a -
minados dentro de este mismo captulo.
12) En el Tomo I, para referirnos a los elementos del delito analticamente examinados,
sealbamos la conducta humana como el primero y bsico de esos elementos. Ahora
que estamos en el estudio de un delito en cuya realizacin intervienen varios seres hu-
manos, tenemos que aislar el delito de cada uno de los distintos sujetos que lo cometen y
por dio lo impersonalizamos en el "hecho", esto es, el cambio del mundo externo resul-
tante de esas intervenciones plurales, desligado de sus sujetos.
196
Conforme al sistema general de la legislacin positiva chilena,

la existencia de un partcipe propiamente dicho (forma accesoria de
concurso) est condicionada a la existencia de un hecho tpico y
antijurdico realizado por un ejecutor principal (accesoriedad limi-
tada) y es independiente, por t a n t o , de la culpabilidad (reprocha-
bilidad) de este ejecutor principal.
A falta de disposiciones expresas que den tal solucin, puede ella extraerse de las
ideas directrices que inspiran al C. Penal, especialmente porque:
a) la antijurcidad, atendido su carcter objetivo, alcanza a las actuaciones
de todos los que intervinieron en el hecho (ver N . 208 sub. 3);
b) la culpabilidad (reprochabilidad) es personalsima y reside nicamente en

la persona en que se encarna (ver N . 257, 259 y 255);
c) el art. 64 del C. Penal declara incomunicables las circunstancias atenuantes

o agravantes subjetivas o personales y hace aplicables a todos los que han inter-
venido en el hecho las circunstancias objetivas o reales (ver N. 415);
d) los arts. 72 inciso 2. y 456 bis N . 5 confirman que es posible participar

en el hecho que directa y materialmente realiza un inimputable.
El art. 72,'inciso segundo, fue introducido en el Cdigo por la Ley N." 11.183,
de 10 de junio de 1953.
El art. 456 bis fue agregado al Cdigo por el art. 53 de la Ley N . 11.625, de
4 de octubre de 1954.
Conforme al primer texto, pueden intervenir en un mismo delito personas
imputables e inimputables, atendida su edad, sin que se discrimine sobre la forma
en que la intervencin tenga lugar (podr ser, pues, como autores o en forma ac-
cesoria) y en tal caso a los mayores se les aplicar pena aumentada. De aqu se
desprende que para el legislador, antes de la modificacin correspondiente, caba
participacin en el acto de un inimputable (accesoriedad limitada) ya que la mo-
dificacin se limita a disponer que habr de agravarse la pena al partcipe mayor
de edad.
Conforme al N. 5 del art. 456 bis, a partir de la fecha en que l es introducido,

va a ser una agravante especfica de los delitos de robo y hurto el actuar en cual-
quier forma con personas inimputabls por anormalidad mental; lo que permite
deducir que antes de la modificacin caba participacin en los actos de un inim-
putable por anormalidad mental, pero a partir de ella esa participacin se considerar
como especialmente agravada.
448.- La instigacin (segn la doctrina)
Es instigador el que participa en un hecho punible obteniendo que

otro se decida a realizarlo. El que instiga no est dispuesto a actuar
197
l mismo como ejecutor material del delito y por ello convence a

otro p a r a que obre como autor.
Instigar es, pues, crear en el nimo de otro la voluntad de co-
meter el delito; hacer surgir en la mente de otro la decisin de rea-
lizar el hecho punible; generar en otro el propsito de delinquir;
todo ello siempre que el delito llegue a cometerse.
El aporte del instigador es esencialmente psicolgico, pues tiende a determinar a

otro a ejecutar el delito. Ello es lo que movi a Carrara, dentro de su afn sistema-
tizador de los conceptos jurdicos, a afirmar que en la instigacin haba "concurso
de voluntad sin concurso de accin". La frase del sumo Maestro de Pisa no puede
entenderse como que no hay de parte del instigador la conducta externa y material
que sealamos como requisito de toda forma de concurso en el prrafo 439; porque
la actividad de instigacin, aunque en su vigor operativo o en su fuerza causal sea
psicolgica, se lleva a cabo objetivamente mediante actuaciones materiales, como
ser: conversaciones, escritos, gestos u otras formas de comunicacin del pensamiento.
Es en un sentido semejante que Maggiore incluye a la instigacin en el "concurso
moral" (como contrapuesto al "concurso fsico"), diciendo que se manifiesta "como
voluntad que opera sobre la voluntad", y que Mezger califica al instigador como
"causante intelectual del delito" 1 8 .
El instigador como se dijo, obra sobre la voluntad de otro, decidindolo a

ejecutar el hecho tpico. En modo alguno puede sostenerse, como lo hace Kantoro-
wicz, que solamente es instigador el que genera en el autor principal el dolo para el
hecho. Ello, por dos razones. Primera, que proponemos la teora del concurso de
personas en el plano de lo puramente tpico; luego, si ni siquiera hay pronuncia-
miento sobre la antijuricidad del hecho, mal podra hablarse de dolo del que instiga.
Segundo, porque para quienes sostenemos la nocin normativa de la culpabilidad,
el simple y aislado elemento psicolgico que se hace surgir en el instigado y que
sera la voluntad de realizar el hecho tpico, no basta para hablar de dolo.
Por tales razones, resolvemos sin vacilacin como caso adscrito a la llamada
autora mediata y no a la instigacin el ejemplo de Kantorowicz en el cual Loki
obtiene que Hodur, que es ciego, dispare su arma sobre Baldur, sin que l sepa que
es eso lo que hace. En tal ejemplo Hodur no tiene la voluntad de realizar el hecho
tpico que objetivamente ejecuta.
En cambio, habra instigacin en el caso que Bockelmann denomina de error
de motivacin, en el que A determina a B a una agresin en contra de X, dicindole
que ste lo ha ofendido. Aqu se ha generado en B una voluntad de agresin (siem-
pre que a ella haya tendido el esfuerzo de A) y el problema de la culpabilidad (o
aun de la responsabilidad de B) permanece ajeno a la cuestin sobre instigacin.
Pinsese, en efecto, que el ejemplo de Bockelmann puede variarse y colocar el error
13) Frank precisa que la causalidad de que se arve un instigador es su influjo sobre el ins-
tigado, que es hombre que acta libre y conscientemente; en cambio, la causalidad que
utiliza un autor es "el causalismo natural inconsciente".
198
provocado por el instigador no slo en una ofensa, sino tambin en una agresin
actual de X o en una coaccin de parte de otro.
Por lo mismo que el instigador no asume la determinacin de

cometer personalmente el delito, sino que consigue a otro que re-
suelva cometerlo, deja entregada en definitiva la decisin sobre la
ejecucin del delito a u n a voluntad ajena y queda, de hecho, subor-
dinado a las contingencias de esa voluntad. Ser, pues, la voluntad
del instigado, ejecutor material del delito, la que fije el momento,
forma y hecho mismo que se realice. El instigador obrar, como dice
Mezger, solamente "a travs del alma del instigado".
La instigacin es u n a forma accesoria de concurso, porque su-
pone que en el hecho haya otro sujeto que ejecuta la accin principal.
La intervencin del instigador est condicionada a la existencia de
esa actuacin principal, en forma que si ella no se realiza, la instiga-
cin pierde significacin jurdica. De modo que la instigacin es,
en definitiva, ingerencia en el delito de otro. Por esto, en opinin de
la doctrina, para la punibilidad de la instigacin es necesario que el
instigado d, al menos, comienzo a la ejecucin del delito (debe entrar
en etapa de tentativa). Adems, si la instigacin fracasa, no habra
sancin para el que la intent.
La instigacin se singulariza, en relacin con las dems formas de participacin,

porque moralmente ella es de enorme gravedad; el instigador es el verdadero autor
moral y promotor del delito, pues l lo origina valindose de otro hombre que acta
libre y conscientemente y que se pone al servicio de su propsito delictuoso. En
cambio, desde un punto de vista meramente objetivo, es una participacin subor-
dinada al hecho del instigado, que se convierte en autor principal; por ello su sig-
nificacin en este aspecto es reducida. Esta disparidad entre la condicin jurdica
y la condicin moral de la instigacin ha sido una de las dificultades en que ha tro-
pezado la doctrina en sus intentos de sistematizar las formas de concurso, pues ha
confundido a muchos.
El que est ya decidido a cometer el hecho no puede ser instigado.

Pero esto no se opone a que quepa instigacin sobre el que ha pensado
en la realizacin del delito como una posibilidad, sin haberlo resuelto
todava, o sobre el que est dudoso. Con este fundamento, la j u -
risprudencia alemana ha fallado que puede ejercerse instigacin sobre
el que se ofrece para cometer un hecho delictuoso mediante paga.
En consecuencia, hay instigacin en fortalecer una voluntad que
vacila.
199
Jimnez de Asa estima que el consejo, las instrucciones o el reforzamiento de la

voluntad ajena no alcanzan a ser instigacin y no son otra cosa que actos de compli-
cidad. Es sta una debatida materia, en la cual es necesario aclarar criterio. Si el
pretendido autor no est resuelto a delinquir y se le hace decidirse, hay instigacin.
En cambio, si l tiene ya la voluntad de cometer el delito y la influencia que sobre
l se ejerce es para confirmarlo solamente en tal propsito o para asegurarse que
no desistir de l, no hay instigacin. En definitiva, pues, no tiene mayor impor-
tancia que la idea criminal estuviere ya en el nimo del instigado o que el instigador
la haga nacer en l por primera vez; lo nico que interesa es si el ejecutor resolvi
la perpetracin del delito por s mismo, o movido por la influencia del instigador.
Desde el punto de vista subjetivo, el instigador tiene voluntad

de hacer surgir en el nimo de otro la voluntad de cometer el delito.
El quiere el delito, pero cometido por otro, por el instigado.
Puede ocurrir que no haya coincidencia entre el hecho al cual
se instiga y el hecho efectivamente realizado por el instigado. Para
resolver las dificultades que esto suscita, Frank distingue cuatro casos:
a) si el instigado realiza menos de lo sealado por el instigador, ca-
so en el cual ste responde solamente por lo efectivamente realizado;
b) si el instigado realiza ms de lo sealado por el instigador, caso
en el cual ste responde solamente por el hecho al que instig; c)
si el instigado perpetra una accin totalmente diversa de la sealada
por el instigador, ste no responde; d) las divergencias irrelevantes
carecen de influencia 1 4 1S . Por ejemplo, en nada modifica la responsa-
bilidad del instigador el que el instigado mate por error a una per-
sona distinta de la sealada por aqul.
14) Para este efecto Mezger aconseja proceder con arreglo a un juicio de valoracin obje-
tivo que permita resolver si hay o no diferencias esenciales entre la representacin del ins-
tigador y el hecho que realiz el instigado; porque previene (pie nunca habr una corres-
pondencia exacta entre ambos debido al factor movible e incalculable de la voluntad del
instigado. En su concepto, an habiendo diferencias, debe establecerse si el hecho reali-
zado estaba comprendido al menos en el dolo eventual del instigador.
15) Maurach distingue en los casos de exceso del instigado el exceso cuantitativo y el
cualitativo. Del primero no responde el instigador. Del segundo no responde tampoco si
la accin del instigado es esencialmente distinta a la proyectada por el instigador. Deter-
minar cundo la desviacin no es esencial y persiste por eo la responsabilidad de! insti-
gador (diversidades de tiempo, lugar o modalidades equivalentes a una misma tipificacin,
por ejemplo) es cuestin que slo puede ser resuelta atendiendo a los tipos concretos.
200
De acuerdo con lo que se expres en el N. 446, si un ser humano

que quiere ver producido un hecho delictuoso se sirve de otro como
instrumento, aqul es el real autor del hecho realizado (caso del lla-
mado autor mediato). Ese caso difiere de la instigacin en dos as-
pectos: a) en que en l la persona-instrumento no tiene conciencia
de la naturaleza delictuosa del hecho que realiza materialmente; en
cambio, el instigado tiene la voluntad de cometer el delito que rea-
liza; b) en que en l es el autor mediato el que quiere el hecho punible
como propio y el que conduce los hechos para que lleguen a realizarse;
en cambio, el instigador renuncia a delinquir por s mismo y se en-
trega a la voluntad del sujeto al que determina para el delito (quiere
el hecho punible como ajeno).
i. No obstante, hay problema si una persona quiere instigar a otra, creyndola

imputable, cuando en verdad no lo es. Cmo correspondera calificar jurdicamente
este hecho? Cmo instigacin o como autora mediata?
Aun cuando muchos han credo que el mero hecho de carecer el inducido de
imputabilidad (u otro requisito subjetivo) basta para calificar el hecho de autora
mediata, por falta de un ejecutor inmediato punible, actualmente hay una fuerte
tendencia hacia la solucin de instigacin. Para esto se tiene especialmente en consi-
deracin que tambin los inimputables tienen voluntad y son capaces de intencin
(Bockelmann); que la caracterstica principal de la instigacin radica en que el
instigador no obra como dueo del hecho sino que se libra a la voluntad del instigado,
y, finalmente, que una accesoriedad limitada no impide una participacin (insti-
gacin), aun cuando el acto principal no sea culpable, pues basta solamente que
sea tpico y antijurdico.
ii. Carrara haba sealado cinco diversas formas de participacin moral (ins-
tigacin), que seran: el mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la sociedad para
delinquir. Modernamente, Maggiore acoge esa especificacin. Los trminos de ella
son imprecisos e insatisfactorios. Pero ya la trataremos en el N.* 456.
ni. El que no quiere que el hecho delictuoso se produzca realmente, sino que
solamente se propone excitar a otro a su comisin a fin de descubrir al instigado,
poner de manifiesto su tendencia delictual y luego impedir el resultado, no puede
responder como instigador porque carece de una efectiva voluntad de que el hecho
delictuoso llegue a producirse. Objetivamente, es cierto, obrara como instigador,
pero en cuanto a su responsabilidad, examinada mediante la concurrencia de todos
los elementos que jurdicamente la determinan y, particularmente, en cuanto al
dolo, que estara ausente, no podra tenerse por integrada.
Esta clase de actuaciones suelen producirse generalmente por parte de miem-

bros de los servicios policiales y corrientemente se denomina al que las realiza "agen-
te provocador".
201
Por chocantes que ellas sean desde el punto de vista moral, legalmente no
pueden generar responsabilidad por lo que se refiere a la tentativa del hecho al cual
se instig a otro 18 . Sin embargo, concordamos con Mezger en que si el hecho
delictuoso no pudo ser impedido y se realiz, podra llegar a atribuirse al agente
provocador una responsabilidad por delito culposo (cuasidelito).
Pero si el que instiga se propone obtener el castigo del instigado y para obtener
tal propsito llega hasta a aceptar la produccin del hecho delictuoso, existe en l
el dolo necesario para hacerlo responsable por su instigacin.
449.- La complicidad (segn la doctrina)
Es cmplice el que participa en el hecho punible que otro comete,

apoyndolo o auxilindolo, pero sin haber determinado su resolucin
delictuosa.
La complicidad, llamada tambin auxilio, constituye una in-
gerencia en el delito de otro, para avudar o favorecer su perpetracin.
Supone la complicidad, por consiguiente, que haya un hecho
punible ejecutado por otro u otros, como autor o coautores. En tal
sentido, ella es una participacin propiamente tal, pues con ella se
toma parte en un hecho ajeno (accesoria).
El carcter secundario de la complicidad, en cuanto a tratarse de una actuacin de

menor importancia que la autora o mucho ms limitada en su eficacia, es discutido
por la doctrina.
Maggiore, apoyndose en preceptos positivos de la ley italiana (art. 110 del

C. Penal de Italia) y argumentando a base del igual valor causal que a su juicio
tendran la actividad del autor y la del cmplice, sostiene la equivalencia de ambas.
No ha sido sa la tesis ms seguida, sin embargo. Uno de los autores que dis-
crepa de ella, Beling, aplicando un criterio semejante al que us para distinguir
actos de ejecucin de actos preparatorios en la tentativa, entendi que haban de
incluirse en los actos principales de autora aquellos que integran el "ncleo" del
tipo y que los actos de complicidad quedaban circunscritos a los que estn situados
en la "zona perifrica" del tipo.
16) Maggiore discrepa y cree que el fin que el agente provocador se proponga nada tiene
que ver con el dolo; por ello resuelve que si la accin del provocador es idnea para pro-
ducir el hecho, debe responder penalmente como instigador de ste, lo que ocurrir siem-
pre que el delito se haya verificado, pese a sus precauciones. Si el delito no se produjo ha-
br que atender, en su concepto, a la idoneidad de los medios: en caso de inidoneidadha-
bra una tentativa imposible. Por su parte, Manzini, resuelve el caso mediante el distingo
de si el provocador es funcionario de polica, caso en que seria impune, o si es un particu-
lar cualquiera, caso en que aplica las reglas de la instigacin.
202
Max E. Mayer estima que en la autora hay ataque al bien jurdico, al paso
que en la complicidad solamente se prepara o se asegura tal ataque.
Desde un punto de vista puramente causal, algunos autores ven complicidad
en toda actuacin que se limita a poner una simple condicin favorecedora del re-
sultado y no una verdadera causa, esto es, factor determinante del mismo.
Von Buri, situado en posicin estrictamente subjetiva, cree que la voluntad
del cmplice est subordinada a la voluntad del autor, que en contraste con aqulla
es una voluntad independiente y que decide el delito.
Maurach propicia una teora final objetiva, que tiene en cuenta tanto la dis-
tribucin real de fuerzas entre los varios cooperadores de un hecho punible, como
tambin la parte que ellos tienen en el dominio del acto. A su juicio, la complicidad
requiere no solamente realizar meros actos favorecedores, sino tambin no tener
el dominio del hecho. De modo que ser coautor y no cmplice, en su concepto, el
que simplemente coopere en la ejecucin del delito por mera divisin del trabajo,
sin reducirse a un simple instrumento y teniendo dolosamente en sus manos el
curso del suceso tpico. Tendra el dominio del hecho el que puede voluntariamente
interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total; por consiguiente, se
trata de un dominio objetivo del hecho y no de una pura voluntad de tener su do-
minio.
Entrar en el anlisis d-A carcter secundario de la complicidad

exige resolver dos cuestiones estrechamente ligadas al problema.
La primera consiste en delimitar claramente las actuaciones
del autor y del cmplice, aspecto muy enturbiado por disposiciones
de derecho positivo existentes en muchas legislaciones (por ejemplo,
art. 15 del C. Penal de Chile), que en forma a veces arbitrara ex-
tienden el concepto jurdico de autor, que corresponde a una realidad
natural explicada en el N. 437, a otras formas de participacin que
no tienen carcter principal.
Para comprender el distingo, nada mejor que acudir a un ejem-
plo de delito perpetrado por varios, como sera el asalto de un banco.
Actan all varios delincuentes: uno queda en el automvil con
el motor en marcha, listo para partir con sus compaeros apenas
consumado el delito; otro permanece en la puerta para avisar si viene
la polica; otros penetran al banco con las armas en la mano, inti-
midando con ellas al pblico presente y a los empleados, y es uno solo
el que recoge los fajos de billetes que se encuentran en la caja fuerte
y los guarda en la bolsa que para este efecto lleva.
Sabemos ya que deben ser tenidos como autores los sujetos que
han realizado u obtenido la realizacin de los hechos contemplados en
el tipo correspondiente: en el ejemplo propuesto, el tipo de robo con
203
intimidacin en las personas (art. 436 del C. Penal). De este modo,

sern incuestionablemente autores, t a n t o el que se apoder de los
fajos de billetes, como los que con sus armas intimidaron a los pre-
sentes; todos ellos cumplieron actuaciones especficamente sealadas
en el tipo mismo, que son la apropiacin de cosa mueble ajena, sin
la voluntad de su dueo y con nimo de lucro, y la intimidacin en
las personas.'
H a y dificultad, en cambio, para caracterizar tericamente (pues
conforme a la ley positiva hay reglas expresas que los tienen como
coautores) al que esperaba en el vehculo preparado para la fuga y
al que vigilaba en la puerta del banco. A nuestro juicio, estas inter-
venciones no son actuaciones principales; por consiguiente, deben
ser tenidas como de auxilio. Los que las realizaron no fueron ejecu-
tores del hecho punible, sino que ayudaron a sus autores, facilitn-
doles el xito. El hecho punible pudo ser cometido sin su concurso,
aunque se hubiera hecho ms difcil su realizacin o hubiera aumen-
tado el riesgo para los delincuentes. Sin la intervencin de los que
declaramos autores, por el contrario, el tipo mismo no se habra con-
sumado, o se habra transformado en un tipo diferente (hurto simple,
por falta de intimidacin, por ejemplo).
La segunda cuestin previa, es la de resolver si todos los cmplices
se encuentran en un mismo plano de actuacin secundaria o si hay
grados que puedan distinguirse entre ellos. Varios autores hacen
clasificacin de los cmplices, separando a los cmplices necesarios
de los cmplices no necesarios (Jimnez de Asa) o a los cmplices
primarios de los cmplices secundarios (Soler). La base de estas
clasificaciones es ms o menos semejante y se asienta en la idea de
que hay auxiliadores sin cuya colaboracin el delito no puede llegar
a cometerse (que seran los que constituyen el primer extremo de las
clasificaciones) y otros que cooperan de cualquier otra manera
que signifique una ayuda para el autor 1 7 . Los que admiten la distin-
cin, son partidarios, en general, de aplicar a los cmplices necesarios
o primarios, la misma pena que a los autores.
17) Tambin Ranieri distingue entre cooperadores inmediatos, que son los que sin tomar
parte directa en la ejecucin del hecho, colaboran con los ejecutores con actos eficaces
pero distintos de los que constituyen el delito mismo; y auxiliadores, que son los que con
su conducta facilitan la ejecucin del delito.
204
Carrara habia sostenido que en abstracto ninguna cooperacin es necesaria; en

cambio Ranieri ha insistido que en el caso concreto todas las ayudas son necesa-
rias, y que ninguna puede ser sustrada sin alterar lo que de hecho se verific; pero
los que sostienen la clasificacin, oponen que en el caso particular pueden existir
formas de ayuda sin las cuales el acto no habra podido ser realizado y otras de las
cuales pudo prescindirse. Ejemplo del primer caso podra ser el del que quisiere ma-
tar a otro, sin que en el instante tenga ningn medio apropiado para matarlo, y
recibe, de alguien que quiere ayudarlo en su delito, un arma eficaz.
Esta materia est estrechamente ligada al criterio con que se aplique la rela-
cin de causalidad dentro del concurso. Como lo expresamos en el N . 440, a nuestro
juicio hay formas de ayuda al delito de otro que nunca, ni aun en el caso concreto,
son indispensables para su realizacin, como ocurrir con todos aquellos auxilios
que solamente pretenden acelerar el resultado delictuoso. Los casos de auxilio que
en un caso particular parecen indispensables para el delito, podran muchas veces
ser suplidos por un autor bien decidido, con mucha probabilidad. No advertimos,
por ello, la necesidad de clasificar las formas de complicidad en divisiones cerradas,
que no corresponden a una necesidad lgica, ni a una regla general, y que la realidad
puede destruir fcilmente.
Objetivamente, pues, hemos de concluir que la actuacin del

cmplice es de naturaleza diversa de la del autor.
Esa actuacin no solamente puede ser activa, sino tambin
negativa o de abstencin, que es lo que ocurrira si, por ejemplo, el
polica obligado a denunciar los delitos, ofrece al ladrn no -denun-
ciarlo despus que cometa el robo. La activa no solamente puede ser
material, sino que tambin intelectual: por ejemplo, dando instruc-
ciones o consejos para que el delito tenga mejor xito.
Desde el punto de vista subjetivo, el cmplice acta sabiendo
que es la voluntad de otro, del autor, la que decidir sobre el delito.
El cmplice realiza un acto de mera ayuda a la accin de otro, sa-
biendo que su intervencin significa un apoyo y queriendo esta con-
tribucin. Pero l sabe, tambin, que su intervencin es subordinada
y que ella queda librada a lo que en ltima instancia resuelva el autor,
a cuya voluntad queda condicionada su actuacin. No quiere, pues,
el delito como propio, ni tiene, ni quiere tener, el dominio de su rea-
lizacin.
Al igual que en la instigacin, y especialmente por habernos

acogido a la accesoriedad limitada, no hay inconveniente para que
exista complicidad aun cuando el autor principal sea inimputable
o inculpable.
205
No hay tentativa de complicidad, segn la doctrina. Si la ayu-

da que intenta el cmplice se frustra, y no constituye aporte alguno
que favorezca el hecho punible, el que pretenda auxiliar no podra
ser sancionado.
4 5 0 . - 7 delito colectivo en su aspecto criminolgico
La intervencin h u m a n a plural en la realizacin de hechos delictivos

ha sido analizada tambin desde el punto de vista criminolgico,
especialmente por Escipin Sighele y E. Florian. Se le conoce con el
nombre de delito colectivo.
Cuando la delincuencia se organiza en grupos permanentes pue-
de adquirir una fuerza y disciplina que la hacen ms temible para la
sociedad. Estas formas asociadas se observan principalmente en
ciertos delitos como falsificacin de monedas, trata de mujeres, tr-
fico de estupefacientes, asaltos, etc.
La forma ms simple de esta delincuencia es la de la pareja cri-

minal, en la que dos sujetos se unen para delinquir. De ellos, uno es
el que domina ncubo y otro el que se somete scubo debido
a un fenmeno de sugestin. Aqul es generalmente un delincuente
nato y ste un delincuente ocasional, que mientras est bajo la in-
fluencia del otro es casi tan peligroso como l.
Una segunda forma de manifestacin del delito colectivo, ms

compleja que la anterior, es la de las asociaciones o bandas criminales,
a las que se refiere el art. 292 del C. Penal, constituidas casi siempre
bajo la direccin de un jefe (meneur). Para nuestra ley, estas aso-
ciaciones constituyen delito por el solo hecho de organizarse, cuando
estn dirigidas a atentar contra el orden social, las buenas costum-
bres, las personas o las propiedades, aun cuando no alcancen a per-
petrar tales delitos. La sancin legal es ms severa para los jefes y
los organizadores de la asociacin (art. 293). Cuando se trata de
atentados contra la seguridad exterior e interior del Estado, deben
considerarse los arts. l. letra f)j 4. letras c) y d) de la Ley N. 12.927.
La secta criminal constituye otra forma de criminalidad colec-

tiva, que se distingue de las dems por su mayor durabilidad y por
considerar los delitos que se propone cometer como un medio para
una finalidad ltima de tipo social, poltico o religioso.
206
En opinin de Sighele, la unin premeditada para delinquir

debe ser estimada siempre una circunstancia agravante, tanto porque
la asociacin se presenta con mayor frecuencia estadstica en los de-
litos ms graves, cuanto porque ella es propia de los delincuentes
que hacen de la criminalidad un estado permanente y produce como
resultado una mayor intensidad criminal que la suma de las diversas
actividades de cada uno de sus participantes. Otros, en cambio, pien-
san que han de distinguirse diversos grados de peligrosidad, corres-
pondiendo los ms altos a los que dirigen el grupo, ya que los que
caen bajo la sugestin de stos son sujetos cuya temibilidad desapa-
rece fuera de la esfera de influencia de aqullos. Nuestro legislador
tiene a la pluralidad de sujetos activos como una agravante espec-
fica de los delitos de robo y hurto, segn el art. 456 bis N. 3 del C.
Penal.
La expresin ms vasta de la criminalidad colectiva aparece en
las muchedumbres delincuentes, fenmeno que por sus caractersticas
tan especiales justifica un examen por separado.
451.- Las muchedumbres delincuentes
Sighele defini a la muchedumbre como un conjunto de hombres

heterogneos por excelencia, porque est compuesto de individuos
de todas las edades, clases y condiciones sociales y de todos los grados
de moralidad y cultura, e inorgnico por excelencia, porque se forma
sin previo acuerdo y de improviso. A esa definicin es necesario agre-
gar, sin embargo, que la muchedumbre carece de permanencia, debe
situarse en circunstancias ambientales y temporales anlogas y puede
congregarse por intereses comunes.
Se ha observado que una reunin numerosa de hombres nunca

da psicolgicamente un resultado igual a la suma de los caracteres
de cada uno de ellos. Por ello Sighele concluy que el resultado de
una reunin de hombres j a m s es una suma, sino que siempre es un
producto. La razn est en que en el conjunto predomina lo que los
componentes tienen de comn, que casi siempre no se encuentra en
las excelencias sino en lo mediocre, cuando no lo negativo. Por esto
se dice que en la multitud las facultades buenas de los individuos se
diluyen y que aquella est ms dispuesta al mal que al bien.
207
Si a lo anterior se aade que en los grupos numerosos y hetero-

gneos las emociones se difunden sugestivamente por medio de la
vista y el odo, antes que los motivos sean conocidos y sin dar tiempo
a la intervencin del raciocinio y que en ellos hay siempre buen n-
mero de individuos carentes de personalidad bien definida o dbiles
de carcter, ser fcil apreciar la rapidez y fuerza con que pueden
dominar en todo el conjunto, por la va del contagio moral, los de-
signios de uno o ms sujetos debidamente concertados que quieran
llevarla en un sentido determinado. Sobre todo, considerando que la
intensidad de una emocin crece en proporcin directa al nmero de
personas que la experimentan en el mismo lugar y momento.
Tambin el psicoanlisis ha intentado una explicacin de las

tendencias negativas de las muchedumbres, afirmando que en stas
desaparece la responsabilidad de los individuos, porque los que entran
a formar parte de una multitud se colocan en condiciones que le per-
miten suprimir las represiones de sus tendencias inconscientes. Co-
locado en el anonimato de la masa, el individuo rompe sin dificultad
el freno de la censura consciente y da rienda suelta a sus instintos.
Por ello Freud atribuye las caractersticas de la multitud a un estado
de regresin a una actividad anmica primitiva, tal como la de la
horda prehistrica.
En consecuencia, sugestionabilidad, debilitamiento del poder

de dominio propio del individuo y posibilidad de que prenda fcil-
mente por contagio una consigna lanzada por un cabecilla, son las
condiciones en que se desenvuelve la psicologa de los sujetos inmersos
en una muchedumbre.
Por lo que toca a la responsabilidad penal que corresponde a

los individuos que formaron parte de una muchedumbre delincuente,
por ejemplo por linchamiento, saqueos, destrucciones de bienes p-
blicos, etc., los criterios se dividen. P a r a algunos la fuerza de suges-
tin de la masa es tan imperiosa que podra aceptarse que los simples
integrantes de ella actuaron en estado de trastorno mental transitorio.
Es la posicin que sostiene Jimnez de Asa, si bien para el caso de
que concurran determinadas circunstancias. El criterio ms reco-
208
mendable para ser presentado como solucin general es ver en ellos

una responsabilidad disminuida 1 8 . H a y ms uniformidad de criterio
para estimar que los promotores activos de los hechos punibles per-
petrados deben soportar la plena responsabilidad por stos.
Nuestra ley penal aplica en parte estos principios al tratar de
las sublevaciones (arts. 128, 129, 130 y 131 del C. Penal). Conforme
a ellos la pena se aplica en todo su rigor a los instigadores, promove-
dores, o sostenedores de la sublevacin y a los jefes de la misma; en
cambio, los sublevados tienen pena menor y hasta pueden quedar
exentos de pena si se someten a la autoridad antes de ejecutar actos
de videncia.
18) El articulo 62 N 3 del C. Penal de Italia considera circunstancia atenuante obrar por
sugestin de una multitud en tumulto, cuando no se trata de reuniones prohibidas y el
culpable no es delincuente habitual o por tendencia.
209
CAPITULO VI
EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE SEGUN LA

LEY POSITIVA
453.- Clasificacin
4 5 4 . - El concepto de autores en la ley chilena
455.- Los autores del No 1 del artculo 15
456.- Los autores del N 2 del artculo 15
4 5 7 . - Los autores del N 3 del artculo 15
458.- Los cmplices segn el artculo 16
459. Los encubridores segn el artculo 17. Requisitos comunes
460. Aprovechamiento de los efectos del delito
461.- Ocultamiento del hecho punible
462.- Ocultamiento del delincuente
463.- Exencin de ciertos parientes
464.- El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena
465.- El problema del exceso en la coparticipacin
466.- Participacin culposa
467.- Participacin en la omisin y en faltas
468.- Reglas especiales sobre concurso
469.- Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas
470.- Concurso y comunicabilidad
471.- La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias
472.- Comunicabilidad de elementos tpicos
473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad
474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado
475.- Intervencin accesoria del cualificado
452. - Generalidades
De esta materia trata nuestro Cdigo en el Ttulo II de su Libro i.

arts. 14 a 17, bajo una denominacin que ya tachamos de inapropiada:
" D e las personas responsables de los delitos".
En verdad, no es la finalidad del ttulo sealar la responsabilidad que quepa a quie-

nes intervienen en un hecho punible. Hemos precisado (ver Tomo i, N. 151 y 266)
que la expresin "responsabilidad" corresponde a una valoracin que se hace res-
210
pecto de un individuo que ha realizado un hecho en que concurren todos los ele-
mento de los que depende la imposicin de una sancin penal, esto es, del que
lu incurrido en conducta tpica, antijurdica y culpable (reprochable). Es la res-
ponsabilidad penal la consecuencia jurdica de haber actuado en forma sustancial-
mente delictuosa, con reunin de todos los elementos que en concepto de la ley
hacen del sujeto un verdadero delincuente. A la responsabilidad penal va anexa la
imposicin de una pena (sin perjuicio de lo dicho sobre las excusas absolutorias
en el N. 355).
Pero los arts. 14 a 17 del C. Penal no se dirigen a establecer tal responsabilidad.
F.llos no tienen otro alcance que determinar en qu forma puede verse ampliada la
calidad de sujeto activo de un hecho tpico.
Hemos visto (N. 437) que todo tipo delictivo descrito por la
ley penal est referido generalmente a un solo individuo que lo rea-
liza, en el sentido de ser causa de que aqul tenga efecto en el mundo
fsico. Son excepcionales los casos de tipos que presuponen la inter-
vencin conjunta de dos o ms sujetos activos (ver N. 438) y en
stos la misma ley resuelve especialmente la forma en que ha de
apreciarse su situacin penal.
Si la regla general es el tipo delictuoso referido a un solo sujeto
activo y si la experiencia indica que es frecuente que los hechos tpi-
cos sean ejecutados por ms de un individuo, era indispensable al
legislador dar las reglas que indicaran la forma cmo haba de ser
apreciada esa intervencin plural y la situacin que en su concepto
corresponda a cada uno de los individuos que haban contribuido
a realizarlo. Para este objeto el Cdigo proporcion normas que tien-
den a sealar hasta qu punto un individuo que coopera en un hecho
tpico o que realiza una actuacin que est de algn modo relacionada
con l, puede ser vinculado a tal hecho y cul es la gravedad de su
intervencin.
En suma, el legislador chileno procura resolver aqu todas las

cuestiones a que da origen el concurso de varias personas en un mis-
mo hecho punible, materia que analizamos desde el punto de vista
terico en el captulo anterior. El estudio de las disposiciones legales
positivas nos demostrar que la ley chilena se ha apartado consi-
derablemente de los principios que la elaboracin doctrinaria ha
sentado como ms aceptables.
De manera que estas reglas, mal llamadas "de las personas res-
ponsables de los delitos", estn destinadas a explicar que no sola-
211
mente ha de ser estimado sujeto activo de un tipo delictivo aqul a

quien genricamente se refiere la descripcin tpica como su realiza-
dor, sino que tambin son, en el mismo o menor grado, sujetos activos
de l, otros individuos que han colaborado en su ejecucin o que
han cooperado con el que lo realiz.
En este sentido, podramos aplicar a estas reglas concernientes a intervencin plural

de individuos en un solo hecho tipico el mismo significado que en el N. 418 dimos
a las reglas contenidas en el art. 7., sobre ejecucin incompleta del hecho tpico.
Por ello cabria concebir a las reglas legales sobre concurso o pluralidad de personas,
como una ampliacin, por la va de un enunciado genrico, de los distintos tipos
previstos en la parte especial, en cuanto sitan en la condicin jurdica de sujeto
activo del tipo delictivo no solamente a aqul que lo realiza directamente, sino
tambin a otros individuos que colaboran en determinadas formas que la ley seala.
Por consiguiente, estos preceptos sobre concurso de personas, pese al contenido

subjetivo que muchas veces exigen, vendran a ser verdaderas descripciones com-
plementarias que, agregadas a un determinado tipo autnomo, nos daran una visin
ensanchada de lo relativo al sujeto activo del tipo correspondiente. Tales descrip-
ciones genricas complementarias quedaran situadas, por ello, en el plano de la
tipicidad y sus ingredientes subjetivos estaran colocados en el nivel de los elemen-
tos subjetivos del tipo 1 .
Damos, pues, por reproducidos, en este aspecto, los conceptos que aparecen
en el N. 418 del captulo iv, en cuanto se adaptan a la institucin jurdico-penal
que estamos desarrollando.
Lo anterior deja an ms en claro lo criticable que es el nombre de "personas

responsables" que usa nuestro Cdigo para denominar a las personas que concurren
en un hecho tpico, ya que una responsabilidad penal para ellas no podra resultar
sino de la agregacin a tal concurrencia de los elementos valorativos de la antiju-
ricidad y de la culpabilidad (reprochabilidad^, lo que manifiestamente es ajeno al
ttulo en estudio.
4 5 3 . - Gasificacin
El art. 14 proporciona la siguiente enumeracin de los que concurren

a la realizacin de un delito (llamndolos "responsables criminal-
mente de los delitos"):
1) Esta posicin que nos parece difcil formular, aun cuando muy deseable, en un plano
de pura teora del concurso de personas en un hecho punible, segn explicamos en la par-
te final del N 436, nos parece ms viable en relacin con la exgesis de nuestra ley posi-
tiva y manifiestamente recomendable desde el punto de vista pedaggico.
212
1. Los autores.
2. Los cmplices.
3. Los encubridores.
Para captar el sentido de esta distincin, nada mejor que ate-
nerse a las explicaciones de J. F. Pacheco.
"La responsabilidad de un delito, como de cualquiera otra ac-
cin, recae naturalmente en todos los que han concurrido a realizarle;
y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede
ser mltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en
diferentes proporciones. Si el crimen es colectivo, la responsabi-
lidad penal ha de ser de varios. La accin directa por uno o por
muchos y la accin directa por unos e indirecta por otros, todo entr
desde luego, desde los primeros momentos, en la nocin de crimen.
Vuestro Cdigo (el espaol de 1848) ha dicho: La concurrencia a la
ubra del crimen puede ser de tres modos, de tres solamente, que se
distinguen entre s. Primera, directa, de accin, de realizacin, de
efecto, tomando parte los que concurren en lo que se constituye.
Segunda, indirecta, de cualquier suerte, pero anterior o simultnea.
Tercera, indirecta tambin, pero posterior, ms bien an que con-
currente, aprovechadora, ocultadora, patrocinadora. H a y , pues, tres
especies de personas criminalmente responsables: los autores, los
cmplices y los encubridores del delito".
"La divisin nos parece completa. O se ha concurrido al hecho
directa o indirectamente. En este ltimo caso, o se ha concurrido
antes de que se hubiese terminado o consumado, o se ha concurrido
despus de su consumacin. No hay ms casos posibles".
Dos observaciones caben a la clasificacin legal.

La primera es que la distincin de los diversos casos, bastante
ntida dentro de las disposiciones del Cdigo Penal Espaol comen-
tado por Pacheco, fue enturbiada en alguna medida por la Comisin
Redactora con las modificaciones que introdujo en nuestro cdigo
al sealar a los autores.
La segunda es que ella abarca a los que despus de consumado
e! hecho tpico favorecen a quienes lo realizaron o se aprovechan de
l, en circunstancias que una intervencin posterior no puede im-
portar una concurrencia en tal hecho. No cabe colaboracin en un
213
hecho que ya pertenece al pasado ni es posible cooperar en lo que

ya tuvo lugar. En el N> 440 aludamos ya a esta imposibilidad.
Los encubridores, por consiguiente, debieran quedar lgicamen-
te excluidos de una intervencin que no puede tener lugar en un he-
cho tpico ya concluido. Su actuacin se vincula a los que'actuaron
como sujetos activos de ese hecho o a los resultados que ese hecho
dej, pero no recae en el tipo delictivo; ella es post Jactum.
Es en esta virtud que desde hace aos se postula la consideracin
del encubrimiento como un tipo especial y distinto del hecho que
tiende a aprovechar, ocultar o favorecer mediante la proteccin de
quienes lo cometieron 2 . En los cdigos ms modernos los actos de
ocultacin de un hecho punible son incorporados al grupo de los
atentados contra la administracin de justicia y los de aprovecha-
miento de cosas provenientes de un delito a los atentados de orden
patrimonial. Los Proyectos Chilenos de 1929 (Ortiz-Von Bohlen) y
1938 (Silva-Labatut) y el de Reforma de 1945, excluyen a los en-
cubridores de las disposiciones sobre concurso de delincuentes.
Varios argumentos se dan para defender la autonoma delictiva de los actos de en-
cubrimiento:
a) no puede existir participacin propiamente tal en un hecho punible que
qued consumado antes;
b) el bien jurdico lesionado con el encubrimiento no es el mismo que ataca
el delito principal; ste puede estar dirigido contra la vida, e! honor, la propiedad,
etc.; en cambio, aqul est siempre dirigido contra un mismo bien jurdico que es
la recta administracin de justicia;
c) en virtud de lo anterior, los mviles del encubridor generalmente no coin-
ciden con los del delincuente principal; mientras ste obra muchas veces por odio o
lucro, aqul puede actuar en muchos casos por piedad o por razones afectivas que
lo liguen con el autor principal;
d) si el encubrimiento fuera delito autnomo, sera posible sancionar a los que
participan en la actividad de encubrir y a los que intentan encubrir, cosa que no es
posible si se le considera forma de participacin;
e) finalmente, en el mismo caso, sera posible sancionar en un pas a los encu-
bridores de un delito que fue cometido en otro pas y seran competentes para ju7.-
garlos los tribunales de aqul.
La proposicin y la conspiracin, a las que se refiere el art. 8. del C. Penal
v de las que tratamos en el Captulo iv de esta Tercera Parte (ver N. 422) son
2) Asi ha sido propuesto en los Congresos Penitenciarios Internacionales de San Peters-

burgo de 1890 y de Budapest de 1905.
214
mencionadas por Del Ro como formas especiales de concurso de personas en un

hecho punible contempladas por la ley positiva, al parecer en cuanto reclaman
la concurrencia de ms de un sujeto activo para los casos de excepcin en que tienen
prevista sancin penal. Pero as apreciadas, solamente la conspiracin podra ser
incluida en este captulo, porque nicamente en ella hay verdadera concurrencia
de varios sujetos para un hecho que estara constituido por la concertacin de la
ejecucin de un delito. La proposicin, en cambio, no supone necesariamente el
concurso de personas; para ella basta que el que ha resuelto la comisin de un delito
proponga su ejecucin a una o ms personas, pero no es indispensable que stas
acepten la proposicin. En consecuencia, la proposicin es per se una conducta hu
mana aislada.
Hay textos legales que establecen otras reglas especiales de participacin.
Por va de ejemplo podra citarse el art. 27 de la Ley N . 15.576, sobre abusos de
publicidad, que menciona entre las personas que tienen responsabilidad al director
del diario o revista y a falta de l al editor, al impresor y a otros; tambin contiene
norma especial respecto de delitos cometidos por radio, televisin y cinematografa
(ver N. 468V
El art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques podra ser
considerado como una excepcin al art. 14 del C. Penal, por cuanto prescribe que
la accin penal solamente existir una vez que se notifique al girador el protesto
del cheque girado sin tener fondos disponibles en cuenta corriente, o sobre cuenta
cerrada o no existente, o que es posteriormente revocado sin causa legal. Puede
entenderse que si para que nazca la accin penal contra el girador del cheque (autor
directo del tipo) es necesaria la gestin civil previa de notificacin del protesto,
c;a accin no podra darse respecto de quienes, sin ser giradores, hayan cooperado
con aqul, puesto que no se prev en la ley una notificacin a quien no haya girado
y sera absurdo pensar que en contra del simple cooperador pudiera procederse
penalmente sin un requisito que da oportunidad de liberacin di responsabilidad y
que fue prescrito para el autor principal. No conocemos caso alguno en que los tri-
bunales hayan intentado perseguir responsabilidad de cmplices o encubridores
por el referido delito del art. 22, lo que vendra a confirmar la apreciacin anterior.
La Corte Suprema ha fallado que no obsta al castigo de cmplices o encubrido-

res de un delito debidamente comprobado, la circunstancia de que no se haya descu-
bierto a su autor (sentencia de 28 de diciembre de 1918, publicada en Gaceta del
mismo ao, pg. 1978), o que por alguna circunstancia especial no se pudiera pro-
cesar al autor (sentencia de 3 de junio de 1935, publicada en Gaceta de 1935, l.er
semestre, pg. 301).
454.- 7 concepto de autores en a ley chilena
El art. 15 del C. Penal proporciona un concepto muy amplio de au-

tores. Sus tres numerandos contienen cada uno de ellos dos casos
diferentes; de modo que en verdad son seis los casos de actuacin
humana que la ley positiva incluye dentro de la nocin de autora.
215
Ciertamente que tan abundantes referencias tenan que exceder

a lo que en su sentido natural y propio significa la autora. Tambin
el legislador lo comprendi as y por ello la expresin con que comen-
z el precepto enumerativo no fue la de "son autores"; sino la ms
cautelosa de "se consideran autores" 3 . En efecto, por razones prc-
ticas prefiri la ley un concepto muy extensivo, que de hecho se apar-
ta del significado comn de la palabra " a u t o r e s " y que incluye ac-
tuaciones que propiamente no caben en ella.
Tambin en el Cdigo Espaol de 1848 se usaba en su art. 12 la expresin "se con-

sideran autores", que celebraba Pacheco por reconocer que no sealaba una ver-
dadera definicin sino una nocin convencional, creada por la ley.
Pero la Comisin Redactora someti dicho precepto a varias modificaciones,
segn consta de las actas de sus sesiones 10, 125 y 126. Con ello dio a la disposicin
una extensin mayor an de la que tena el precepto espaol originario e hizo ms
necesario, si cabe, puntualizar que los distintos casos que comprende sobrepasan
aquello que comnmente se entiende por autora. De manera que con mayor razn
que Pacheco hemos de realzar el alcance convencional del contenido que se pone
bajo el ttulo de "autores".
Del acta de la sesin 125 de la Comisin Redactora consta que dentro del art.
15 se quiso comprender: "1. al ejecutor directo del delito; 2. al agente que le ayuda
a realizarlo y con su cooperacin o mera presencia ampara o autoriza su perpetra-
cin; y 3., por ltimo, al que ordena u obliga a ejecutar el delito". Es manifiesto
que al redactar los tres nmeros de que ese artculo consta, tuvieron los miembros
de la Comisin muy presentes las explicaciones y ejemplos propuestos por Pacheco
v, temerosos de que el texto espaol no fuera lo suficientemente claro, lo adiciona-
ron en sus nmeros 1. y 3., sin haber profundizado debidamente la teora del con-
curso de personas. El resultado fue una indicacin de tipo emprico y un mayor
ensanchamiento an del concepto de autor.
Es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor

tena que hacerse a expensas del de cmplice, que en nuestra ley
qued reducido a su ms mnima expresin.
Se ha hecho frecuente entre nosotros denominar autores mate-
riales a los autores a que se refiere el N. 1 del art. 15; autores mo-
rales a los sealados en el N. 2, y autores cmplices a los del N." .V
Esa nomenclatura es inexacta y solamente puede ser tolerada para
fines nemotcnicos.
3) La expresin "se consideran autores" tiene alcance tambin para el aspecto que sea-
laremos en el N 453, en orden a que el ejecutor material nico de un hecho tpico no
est expresamente contemplado en el articulo 15 del C. Penal, sino que su calidad de au-
tor emana del propio tipo.
216
45 5 . - Los autores del 1 del articulo 15
El N. 1 del art. 15 menciona como autores a "los que toman parte

en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite".
Hay, pues, dos situaciones diversas consideradas en este nmero

y a ambas se aplica la exigencia inicial de la frase, relativa a que se
trate de individuos que toman parte en la ejecucin del hecho.
De manera que este nmero puede ser descompuesto as:

a) los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera
inmediata y directa;
b) los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o
procurando impedir que se evite.
"Tomar parte en la ejecucin de un hecho" es intervenir con otro u otros en su rea-

lizacin, aportando una actuacin externa que unida a otras determina su produc-
cin. 1 que toma parte pone algo para la ejecucin del hecho, pero no lo pone todo,
porque hay otro u otros que concurren con l a realizarlo como obra conjunta.
Esta es la nica conclusin a que puede llegarse con la interpretacin de las
palabras textuales de la ley, segn su sentido propio. Comprendemos que con ello
dejamos excluido del art. 15 el caso ms claro y simple de autor, que es el del in-
dividuo que con su propia y nica accin realiza ntegra y personalmente la con-
ducta descrita en un determinado tipo. Pero ello no acarrea dificultad alguna, por-
que ese sujeto activo nico de un hecho tpico est expresamente sealado en el tipo
mismo como tal y es su autor por antonomasia. El art. 15 est dirigido, en cambio,
a solucionar aquellos casos referentes a la existencia de ms de un sujeto activo o
de intervencin de otros sujetos en forma no directa. La expresin "se consideran
autores" con que se inicia el art. 15 podra tambin tener el alcance de precisar
(fuera de lo que ya expresamos al comenzar el N. 452) que sus trminos no estn
destinados a insistir en la existencia de un ejecutor material y directo del tipo,
contenido en la parte descriptiva del mismo que alude al sujeto activo, sino a re-
solver las complejas situaciones que derivan de una intervencin plural que el tipo
mismo no resuelve.
De acuerdo con nuestra interpretacin legal, por consiguiente, para la ley

positiva chilena "son" autores los que obran como sujetos activos de un tipo en la
forma que la respectiva descripcin tpica seala. Fuera de ellos autores en
sentido propio se "consideran" tambin autores aquellos que toman parte con
otros en la ejecucin del hecho en cualquiera de las dos formas previstas en el N.
1 del art. 15 y a los que obran en las formas indicadas en los nmeros 2 y 3 de esa
misma disposicin.
217
Caen dentro de la primera hiptesis del N. 1 todos aquellos

que incurren en conducta que realice en todo o parte algunos de los
elementos contenidos en la descripcin tpica o alguno de los hechos
que en el caso concreto sean necesarios para que esos elementos se
produzcan, con tal que esa conducta no .consista en facilitar los medios
con que se lleva a efecto el hecho, previo concierto, porque esta l-
tima forma de intervencin est prevista especialmente en el N.
3 del art. 154.
Por consiguiente, se hallan en la situacin prevista tanto el que
con sus puos golpea a otro para forzarlo a entregar las llaves de la
caja de caudales, como el que obtenidas las llaves abre la caja, como
el que saca del interior de ella los valores, como el que sujeta a la
vctima para que no pueda defenderse, como el que le tapa la boca
para que no grite. En el ejemplo, que corresponde a un tipo de robo
con intimidacin en las personas (arts. 433 y 436 del C. Penal), han
intervenido cinco diversas personas, pero todas ellas han tomado
parte en la ejecucin del hecho tpico de manera inmediata y directa.
Ntese que no todas ellas realizaron directa y personalmente accio-
nes expresamente contempladas en el tipo, que son la violencia o
intimidacin en la persona y la sustraccin de cosa mueble ajena
sin la voluntad del dueo, como es el caso del que se limit a abrir
la caja; pero todas contribuyeron, poniendo cada cual una parte, a
que se produjera el hecho tpico como resultado de una labor comn.
La demostracin est en que si en lugar de cinco, el sujeto activo
hubiera sido uno, l habra debido realizar solo todas las funciones
que en el ejemplo repartimos entre cinco.
La manera inmediata y directa debe entenderse, por consiguiente,
como la forma de poner una conducta que dentro del conjunto in-
tegra el desarrollo total del hecho tpico concreto.
Esta clase de coautora inmediata y directa puede darse en las

dos formas que sealamos en el N. 445, esto es, dividindose dos o
ms sujetos la realizacin del hecho tpico de modo que cada uno
ejecute una actuacin de la misma naturaleza que los otros, o bien
distribuyendo entre ellos diversas partes o fases de la conducta t-
pica, como se advierte en el ejemplo que hemos puesto en este p-
rrafo. En un caso habr una divisin en acciones anlogas pero cuo-
4) Esta misma salvedad demuestra la falta de sistema que impera en la indicacin de

casos de autora del articulo 15.
218
tativas, que sumadas darn el total; en el otro, habr una divisin

cualitativa en el que partes diferentes integrarn ese total.
En la segunda hiptesis del N. 1 quedan los que dirigen su
conducta, no a la ejecucin directa del hecho, sino a excluir o apar-
tar los factores ajenos a la voluntad de los delincuentes, que podran
frustrar el hecho tpico. No se trata, pues, de los que realizan por s
mismos el hecho, sino de los que estn ocupados de alejar los obs-
tculos que podran impedir el realizarlo a los ejecutores directos.
Se encuentra en esta situacin, por ejemplo, el que aleja o de-
tiene a quienes acuden en auxilio de la vctima del delito, pues toma
parte en la ejecucin "impidiendo que el hecho tpico se evite", y
tambin el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el
encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la polica
o de personas que puedan oponerse a la perpetracin del hecho, pues
ste toma parte en la ejecucin del hecho "procurando impedir que
el hecho tpico se evite". Este ltimo es el que en lenguaje popular
se denomina "loro". Tambin caeran en la segunda parte del N. 1
el que hiciera ruidos tendientes a evitar que los que pueden impedir
el delito se dieran cuenta de su comisin y los que distrajeran a la
polica con algazaras o pendencias a fin de permitir la actuacin
tranquila de el o de los ejecutores directos del hecho.
Tambin en este caso es necesario que el sujeto "tome parte
en la ejecucin del hecho", lo que por lo menos importa el conoci-
miento de que ese hecho est siendo realizado directamente por otro
u otros y el saber que con la actuacin propia se ayuda, impidiendo
o tratando de impedir que l se evite. En este aspecto, que es de or-
den subjetivo, nos remitimos a lo expuesto en el NT. 442.
El art. 12 N. 1 del C. Penal Espaol de 1848 era mucho ms sencillo que el pre-
cepto examinado, como que se limitaba a sealar a "los que inmediatamente toman
parte en la ejecucin del hecho". Comentndolo, J. F. Pacheco escoga un ejemplo,
muy sabroso para quien hoy da lo lee, por su arcasmo: "Una cuadrilla de facine-
rosos recorre los caminos y sorprende la diligencia y despoja a los viajeros que
sta conduce. No slo el que de hecho recogi las bolsas de cada cual es el autor del
robo: lo son todos los que concurren a l. Esto el que sujet al postilln, el que de-
tuvo los caballos, el que voce para que se apartasen del camino, el que concurri
en silencio con u escopeta en la mano, aumentando el poder de la banda, el que se
puso en tanto de centinela, siendo de ella, para que no la sorprendiesen. La parti-
cipacin directa e inmediata es de todos: la concurrencia es de ese gnero que cons-
tituye agentes de la obra".
219
La Comisin Redactora de nuestro Cdigo adopt una redaccin del seor

Rengifo que, indudablemente, tuyo en vista las explicaciones y ejemplos de Pa-
checo y que quiso precisar mejor que el modelo los casos de coautoria principal.
No se advirti que son preferibles los enunciados generales que los particularizados,
que caen en el empirismo, y por ello se modificaron tanto el N. 1 como el N. 3
del texto espaol, con desventaja para el valor jurdico del precepto. Hubo, por
ejemplo, el propsito de considerar expresamente el caso del que es apostado de
centinela, aun cuando no acte directamente y el del que "con escopeta en la mano
aumenta el poder de la banda". El resultado fue un texto casuista, alejado de los
priacipios jurdicos.
La jurisprudencia chilena ha aceptado que todos los que intervienen de manera
inmediata y directa en el hecho punible, con actos de diversa naturaleza que en su
conjunto completan aquel hecho, deben reputarse coautores, aunque cada uno de
ellos, separadamente, no haya realizado todos los elementos del tipo, segn puede
verse en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de octubre de 1919, publicada en
Gaceta del mismo ao, 2. a semestre, p i g . 511 (sobre robo con homicidio) y en la
sentencia de la Corte de Concepcin de 5 de noviembre de 1945, publicada en Rev.
C P., tomo i x , pg. 215 (sobre violacin).
La sentencia de la Corte de La Serena de 28 de diciembre de 1944, que cita San-
tiago Fuenzalida en el art. 15 nota 34, es un excelente ejemplo de intervencin de-
lictuosa inmediata y directa, que no es ni siquiera un elemento tpico y que sin em-
bargo importa coautora. Es el caso del que alumbra con fsforos una habitacin
oscura para que sus correos puedan registrarla y recoger las especies que van a
sustraer.
La Corte de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962 (Rev. D. tomo
60, sec. 4. a , pg. 28), precisa que cuando se toma parte en la ejecucin de un homi-
cidio de una manera inmediata y directa, basta el simple conocimiento unilateral
de que se contribuye a la accin de matar, sin que sea necesario un acuerdo previo
o formal para cometer el delito.
No puede admitirse lo resuelto por la Corte de Concepcin el 27 de diciembre
de 1915, publicado en Gaceta del mismo ao, ltimo tomo, pg. 1914, en orden a
que si no se logra saber cul de varios disparos dirigidos sucesivamente a una misma
vctima, por dos distintos sujetos que usaron la misma arma, caus la muerte de
aqulla, debe reputarse que los dos son autores de homicidio, porque con ello las di-
ficultades de prueba existentes para esclarecer la forma cmo se produjo la muerte
se convierten en fuente de coautoria.
La Corte de Talca, en sentencia de 8 de mayo de 1914, publicada en Gaceta

del mismo ao, l.er semestre, pg. 636, aplica la segunda parte del N. 1 del art.
15 y tiene por coautores de violacin a los que se colocaron en la puerta de la pieza
en que se cometa el hecho, para impedir la entrada a quienes pudieran auxiliar a
la vctima.
En sentencia de 12 de marzo de 1928, publicada en Gaceta del mismo ao,

l.er semestre, pg. 397, la Corte Suprema declara que el "loro" apostado para ase-
gurar la tranquila actuacin de los ejecutores de un robo con homicidio es un coau-
tor, en virtud de la segunda parte del N. 1 del artculo 15.
220
456.- Los autores del N 2 del articulo 15
El N. 2 seala como autores a "los que fuerzan o inducen directa-

mente a otro a ejecutarlo" (el hecho).
Tambin se contienen en este nmero dos casos diversos, que
corresponden al que hace delinquir a otro mediante fuerza y al que
lo hace mediante induccin 5 .
Forzar tiene aqu el significado de ejercer coaccin moral sobre
otro para obligarlo a decidirse a la comisin del hecho tpico (vis
compulsiva). La simple aplicacin de fuerza fsica directa sobre el
cuerpo de otro para impelerlo mecnicamente a un hecho tpico ca-
rece de relevancia jurdica, porque en tal caso el nico que obra y
realiza conducta humana es el que aplica la fuerza; en el constreido
fsicamente no hay conducta. Luego, el que aplica la fuerza fsica a
otro es autor inmediato y directo y respondera como tal aun cuando
no existiera este N . 2. Recordamos aqu las distintas formas de fuer-
za sealadas en el N. 183 (Tomo i) y lo que sobre la radicacin de
la verdadera conducta en caso de fuerza fsica (vis absoluta) expli-
camos en ese mismo prrafo de este Curso.
Conviene recordar que sea que se fuerce a otro con vis absoluta
o vis compulsiva, el forzado queda exento de responsabilidad penal
conforme al N. 9 del art. 10 del C. Penal, en los trminos previstos
por esa disposicin, que explicamos en el Tomo i, N. O 183 y 354.
Sin embargo, la cuestin se discute por los comentaristas.

Pacheco estim que la fuerza a que se refiere la ley es la que se impone a otro
con violencia real o con miedo grave, con lo que comprendi tanto la vis absoluta
como la compulsiva. En Chile participan del mismo criterio Del Rio y Labatut.
Cuello Caln la considera referida a la presin que sobre otro se hace valindose
de superioridad fsica, la que convierte a ese sujeto en mero instrumento material.
Entre nosotros, Etcheberry cree que ella seala la vis absoluta.
Del Rosal, en cambio, considera que el N. 2, en la parte en que habla de for-
zar, no alude a la fuerza irresistible de carcter fsico, puesto que sta excluye la
conducta del forzado.
Inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la

realizacin de un hecho tpico. Como lo dijimos en el N. 448 del
5) Hubo un momento en que la Comisin Redactora separ los dos casos en nmeros di-
ferentes, pero luego volvi sobre sus pasos (ver acta de la Sesin 10).
221
Captulo precedente, cuyas consideraciones son vlidas para la ex-

gesis de esta parte del N. 2 del art. 15, consiste fundamentalmente
en crear en el nimo de otro la voluntad de realizar el hecho tpico.
sa voluntad puede ser creada por cualquier medio de convenci-
miento o de transferencia de ideas; por esto no tienen sino un valor
emprico y un pernicioso efecto limitativo varias enumeraciones de
formas de induccin que se contienen en comentarios penales.
En el N. 448 recordamos que Carrara distingua como formas de induccin: el

mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la sociedad.
Pacheco seal: el precepto, el pacto y el consejo.
La Comisin Redactora dej constancia en el acta de la sesin 10 que la ex.
presin "inducir" significaba provocar a otro a la perpetracin del delito por dones,
promesas, maquinaciones o artificios culpables, idea que se tom del Cdigo Penal
Belga.
Todas esas indicaciones son peligrosas. Algunas, como el mandato y la sociedad

de Carrara, traen al Derecho Penal nociones correspondientes a contratos de De-
recho Civil, que nada tienen que hacer en este punto. Convenir la ejecucin de
un delito, bajo cualquier denominacin contractual que se le presente y sea
a ttulo gratuito u oneroso puede ser o no induccin. No lo ser si la idea nace con-
juntamente en los dos que pactan, sin que uno haya convencido al otro que debe
ejecutar el hecho delictivo. Y si este convencimiento se produce por el esfuerzo de
uno sobre el otro, para nada interesa asignarle a la induccin as producida el nombre
de cierto contrato, porque la asimilacin a este o a otro contrato ningn efecto tie-
ne ni modifica en nada la naturaleza de la instigacin.
El mero consejo no es suficiente para una instigacin si no est acompaado

de circunstancias que hagan de l algo efectivo para generar en la voluntad del
aconsejado la decisin de perpetrar el hecho, por especial ascendiente que tenga el
consejero (conforme: Pacheco).
La orden puede ser una va de induccin frecuente; asimismo los dones y pro-
mesas, mediante los cuales es posible conquistar la voluntad ajena.
Las maquinaciones y artificios culpables slo en raras ocasiones van a ser ti-
les como medios de induccin. Generalmente han de ser empleados para utilizar
a otro como mero instrumento no voluntario del delito, caso en el que no habr
instigacin sino la autora que la doctrina llama mediata. Sobre este punto, los
ejemplos de Kantorowicz y Bockelmann reproducidos en el N . 448 ilustran bas-
tante. Pese, pues, a la intencin de los redactores de nuestro Cdigo Penal, no pueden
siempre considerarse como fuentes de induccin las maquinaciones o artificios cul-
pables. Esa podr ser la voluntad de los individuos que redactaron el texto legal;
pero esa voluntad, como sabemos, se distingue de la voluntad de la ley (ver N. 98
en el Tomo i), que es el criterio interpretativo correcto.
Tanto la fuerza como la induccin deben ser directas, segn el

texto del N. 2. Pero la expresin "directamente" que usa la ley no
aparece clara: puede referirse a la persona inducida, al hecho inducido
o a la conexin entre inductor e inducido. La amplitud del trmino
legal nos mueve a darle aplicacin en todos estos aspectos. Por ello
es que debemos concluir que la induccin debe ser dirigida a una
persona determinada; que debe referirse a un hecho tpico concreto
y que debe realizarse sin interposicin de personas entre inductor e
inducido.
Tambin la fuerza y la induccin deben ser para "ejecutar" un
hecho tpico. No cabe dentro del N. 2 en estudio una induccin para
auxiliar en un delito.
Ciertamente no es necesario que el inductor conozca al instigado, ni que est pre-

sente en el lugar del delito o cerca de donde se comete.
Si la induccin se verifica con interposicin de persona (por ejemplo, A con-
vence a B que instigue a C a un determinado delito) solamente hay induccin entre
el instigado y quien directamente lo indujo al hecho (en el ejemplo, entre B y C).
El que movi a otro a instigar, deber responder como cmplice del delito.
Tambin ser cmplice del delito perpetrado el que solamente determin a
otro a auxiliar en un delito y no a cometerlo por s mismo.
Pese a que nuestra ley trata de la induccin como forma de coau-

tora, ella es en su esencia jurdica una intervencin accesoria en un
hecho ajeno, vale decir, una participacin en el delito de otro. Asi
qued demostrado en el Captulo anterior. Por ello es que la doctrina
aplica a la induccin todas las consecuencias de la accesoriedad (ver
447).
Debido a ello se sostiene que si el inducido desiste del delito a

que fue instigado, no habra responsabilidad para el inductor. Asi-
mismo si el inducido realiza un hecho esencialmente diverso del que
quiso determinar el inductor, no habra responsabilidad para ste.
Nos remitimos tambin en este punto a lo expresado en el N. 448.
Para que haya induccin es preciso que se mueva la voluntad

del inducido hacia la comisin del delito. Por eso no hay instigacin
si el ejecutor estaba ya decidido a cometer el hecho; pero s la hay
cuando l solamente consideraba la idea de la comisin, sin estar
resuelto y la influencia del inductor lo decidi finalmente (ver NT. 448).
223
Es discutible si se excluye la responsabilidad del inductor cuando

ste revoca la instigacin. P a r a que se excluyera, sera necesario que
pusiera en su afn de disuadir al inducido y antes que ste inicie la
ejecucin del hecho, la misma influencia que ejerci para decidirlo
al delito. La circunstancia de que el inducido cometa el delito, har
que en la prctica pueda ponerse en duda la eficacia de la revocacin.
H a y algunos preceptos legales que dan reglas especiales sobre
la induccin. En lo que tienen de especial, ellas prevalecen sobre los
principios antes establecidos. As ocurre con los artculos 122 (sobre
sublevacin), 127 (sobre sedicin), 129 (sobre sublevacin), 407
(sobre duelo), del C. Penal, y arts. 4, 6 y 11 de la Ley N. 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.
La jurisprudencia nacional ha reconocido el carcter accesorio de la instigacin en

la sentencia de 4 de abril de 1961, publicada en Rev. D. tomo 58, sec. 4., pg. 111,
debida a la Corte de Santiago, y en tal virtud ha calificado el hecho conforme a
la accin realizada por el ejecutor material.
La Corte Suprema, en fallo de 10 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta
del mismo ao, ltimo tomo, pg. 1758, estim que el pacto para que se ejecute
un delito mediante remuneracin, constituye de parte de quien ofrece y paga el
dinero convenido, una excitacin intencional, directa y eficaz a cometer el hecho
punible, que hace de tal sujeto un inductor que se considera autor del delito.
En sentencia de 10 de agosto de 1936, publicada en Gaceta del mismo ao,
2. semestre, pg. 296, discuti la Corte Suprema si el consejo poda constituir una
induccin.
La Corte de Talca, en sentencia de 30 de septiembre de 1922, publicada en

Gaceta del mismo ao, 2. 6 semestre, pg. 1108, declar que cuando el ejecutor ma-
terial obra en virtud de un propsito o resolucin propios en la ejecucin del hecho
delictuoso, el que lo solicita o aconseja para sta, aunque aliente al delincuente en
sus malos designios o fortifique su resolucin conocida de cometer el delitp, no es
inductor directo sino mero cmplice del hecho.
Por fallo de 25 de septiembre de 1962, publicado en Rev. D. tomo 59, sec. 4.*,
pg. 198, la Corte Suprema declar que la orden implcita y permanente que da el
dueo de un establecimiento comercial a sus dependientes para que vendan mer-
caderas en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigacin
directa a delinquir que hace penalmente punible al inductor aun cuando no haya
sido perseguida la responsabilidad de los instigados. En una materia muy vinculada
a la accesoriedad de la induccin y a la autora mediata, el tribunal no profundiz
el estudio en relacin con estos temas.
La sentencia de la Corte de Valparaso de 8 de junio de 1959, publicada en

Rev. D. tomo 56, sec. 4. a , pg. 110, establece que hay induccin en una continuada
tarea de persuasin de parte del instigador, que produce el efecto psicolgico de
224
determinar al instigado a obrar de acuerdo con la voluntad de aqul, que logra asi
la finalidad que se propone.
Con ms concisin, la Corte Suprema en sentencia de 10 de agosto de 1959
publicada en la misma revista y seccin, pg. 173, exige para la induccin el "per-
suadir con positivos influjos" que van ms all del mero consejo o simple sugerencia.
4 5 7 . - Los autores delN 3 del artculo 15
Tiene como autores este N. 3 a "los que, concertados para su eje-

cucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l".
Tambin podemos distinguir dos casos diversos en este nmero:
a) los que concertados p a r a la ejecucin del hecho, facilitan los
medios con que l se lleva a efecto, y
b) los que concertados para la ejecucin del hecho, lo presencian

sin tomar parte inmediata en l.
Es requisito comn a ambos casos, el concierto de los que in-
tervienen. La Comisin Redactora dej expresa constancia que el
concierto debe existir copulativamente con las otras dos circunstan-
cias mencionadas en este nmero (acta de la sesin N. 126). Ese
concierto debe ser " p a r a la ejecucin".
Concertarse para la ejecucin significa que dos o ms sujetos

se han puesto de acuerdo de antemano para realizar un hecho tpico.
Generalmente ese acuerdo ser verbal y expreso, pero podra tam-
bin surgir de gestos o seales que lo denoten y que revelen que
lian aceptado previamente proceder en colaboracin 6 . Ese concierto
puede ser en s mismo una conspiracin, definida en el art. 8. delC.
Penal (ver NT. 422), que si no va ms all slo podr ser sancionada
en los casos especiales determinados por la ley.
Si adems del concierto, un individuo facilita los medios para

perpetrar el delito, se convierte l en coautor siempre que efectiva-
mente se hayan empleado esos medios en la ejecucin; as aparece
ile la letra de la ley. Si el sujeto facilita los medios con que el hecho
6) Es criticable la expresin "concertados para su ejecucin", porque en el N 3 del ar-

ticulo 15 se contienen casos de personas que aceptan o convienen en "ayudar" a la reali-
zacin del hecho, pero no a ejecutar por si mismas el hecho.
225
se lleva a efecto sin estar previamente concertado, solamente ser

un cmplice; as lo consign expresamente la Comisin Redactora 7 .
Los medios que pueden facilitarse no estn precisados por la
ley y pueden ser, por ende, de cualquier naturaleza; generalmente
consistirn en los instrumentos de que se han de valer los ejecutores
para perpetrar el delito.
Es opinin general que si previo concierto se facilitan medios que no se usan en la

realizacin del delito, el que los proporcion se convierte en cmplice. Asi lo con-
sign la Comisin Redactora en el acta de su sesin 126. Repiten esta idea Fuensa-
lida, Del Ro y Labatut. Nos permitimos discutirla.
Si alguien facilita un medio enteramente innecesario y su actitud en nada in-
fluye para reafirmar el propsito delictivo de los ejecutores, estimamos que no
puede haber complicidad por falta de cooperacin que el art. 16 del C. Penal exige,
de acuerdo con la doctrina, para que haya complicidad. Sin contribucin o aporte
til al resultado delictuoso concreto, solamente habr la exterorizacin de un pro-
psito criminal de parte del que facilita medios que no sirven o que son absoluta,
mente innecesarios. Y ese mero propsito no puede ser sometido al Derecho Penal
(ver tomo i, N . 12).
Si un sujeto que est p r e s a m e n t e concertado, se limita a pre-

senciar el hecho tpico, sin tomar parte inmediata en l, tambin
debe ser. tenido como coautor conforme a la parte final del N. 3.
Ha de entenderse que, en concepto de la ley, una mera presencia
mediando concierto, ha de servir para apoyar a los que' cometen el
delito de una manera inmediata y directa y ha de contribuir a que
cese la resistencia de la vctima. Por ello es que la Comisin Redac-
tora, al referirse al que "con su mera presencia ampara o autoriza la
perpetracin del delito", expres que l " a u m e n t a b a la fuerza y el
poder de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar
parte directa en la accin" (sesin X. \25).
En opinin de Fuensalida, perfectamente aceptable, esta parte del N. 3 del art.

15 debi quedar incluida en el N. 1 del mismo precepto.
El N . 3 qued muy diversamente redactado del N. 3 del art. 12 del C. Penal
Espaol de 1848, que solamente aluda a "los que cooperan en la ejecucin del
hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado".
Se aprecia fcilmente que la disposicin chilena qued de mucho mayor am-
plitud y contribuy a reducir an ms los casos posibles de complicidad. Puede ser
7) Acta de la sesin 126.
226
t
es slo una conjetura que el ejemplo de Pacheco que citamos en el N. 453,
relativo al asalto de una diligencia, haya llevado a pensar a los miembros de la Co-
misin Redactora que el N . 1 del art. 15 no era bastante para alcanzar al que "con-
curri en silencio con su escopeta en la mano"; y que con ello se originara la dis-
posicin que se comenta.
La jurisprudencia chilena ha dicho que hay concierto para ejecutar el delito
por parte del que es invitado por otros a participar en l y acepta (Corte Suprema,
sentencia de 7 de mayo de 1954, publicada en R. D. tomo 51, sec. 4., pg. 49) y
$ue el que previo concierto presencia, por lo menos en parte el delito, es autor de
l (mismo fallo). Tambin ha decidido que el que concertado con otros para un
robo, espera fuera del recinto que sus compaeros realicen la sustraccin y despus
coopera con, ellos para conducirlos a otro lugar, debe ser tenido como autor y no
como mero cmplice (Corte Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1937, publicada
en Gaceta de 1937, 2. semestre, pg. 506); pero si el que estaba concertado para
un delito de hurto, slo intervino con posterioridad a la consumacin de la sus-
traccin, debe ser tenido nicamente por encubridor (este discutible fallo, con voto
disidente, est publicado en Gaceta de 1938, 2. sem., pg. 250, y corresponde tam-
bin a la Corte Suprema, con fecha 14 de diciembre de 1938). La Corte de Santia-
go, en sentencia de 10 de abril de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sec. 4.*, pg. 85,
ha declarado que el concierto ha de ser previo al delito.
458.- Los cmplices segn el articulo 16
El art. 16 del C. Penal no es una disposicin que proporcione un

concepto esencialmente positivo de la complicidad. El ha sido re-
dactado como precepto subsidiario, que empieza por excluir de la
complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas
sealadas en el art. 15.
Dicho est, sin embargo, que el art. 15 ha sido ensanchado en

su contenido y que su desproporcionado mbito se ha logrado a
costa de la nocin de cmplice, la cual ha sido en parte considerable
absorbida por aqul para mayor expansin de la autora.
La caracterizacin positiva de complicidad que hallamos en el

art. 16, est en su parte final, y segn ella existe en una "cooperacin
a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos". Pero
como una cooperacin de esta especie, que pudiera tener gran ampli-
tud, est restringida en el texto a los casos que no se hallen compren-
didos en el art. 15, fcil es concluir que sern pocos los casos de com-
plicidad cubiertos por el art. 16. Y la verdad es que los comentaris-
tas se esfuerzan por encontrar ejemplos de complicidad que real-
mente escapen al art. 15.
227
Cooperar, en sentido propio, significa obrar juntamente con

otro en la realizacin de una misma obra o fin; pero, dada la res-
triccin dispuesta por el art. 16, ese vocablo no puede ser entendido
sino como ayudar o auxiliar a la ejecucin del hecho. Tal auxilio o
ayuda, no precisados por la ley, pueden ser de cualquier ndole, sea
material, sea moral; pero siempre tendrn que consistir en una con-
tribucin a la realizacin del hecho punible dentro de la forma con-
creta como ste tuvo lugar en la prctica, en el sentido de que hayan
servido para que pudiera llevarse a efecto o para facilitar la accin
del ejecutor o para asegurar o acelerar el resultado tpico, en los
trminos que explicamos en el N. 449 del captulo precedente.
En los prrafos anteriores, al excluir la posibilidad de aplicacin
del art. 15 a ciertos casos de colaboracin en el hecho delictuoso por
actos anteriores o simultneos, hemos sealado varios ejemplos de
complicidad.
i. En el N. 449 vimos que alguna doctrina distingue entre complicidad necesaria,

en la que se proporciona una ayuda sin la cual el delito no habra podido existir, y
complicidad no necesaria, en la que el delito se habra podido cometer aun sin la
ayuda de otro. Pero esa distincin no podra ser admitida si se quisiera extender el
segundo extremo tambin al caso en que alguien proporcion un auxilio que de hecho
no fue utilizado ni aprovechado en la ejecucin del delito. La razn es muy clara:
cuando la ayuda que uno da no constituye prcticamente aporte alguno para la rea-
lizacin del delito, falta de su parte el elemento material que ha de poner para la
obtencin del hecho tpico, consistente en una conducta individual que est en-
caminada, no slo subjetiva, sino tambin objetivamente a la realizacin del hecho
comn (ver N. 439). Puede ocurrir que la ayuda no sea indispensable para la per-
petracin del hecho, en el sentido de que el ejecutor material habra podido reali-
zarlo aun sin ella (complicidad no necesaria); pero si ella fue aprovechada efecti-
vamente para la perpetracin, en la forma concreta como ella tuvo lugar, habr
complicidad. En cambio, si se prescindi en el hecho de la ayuda que uno quiso
proporcionar, faltara la materialidad necesaria para una responsabilizacin penal
y no habra sino la exteriorizacin de un propsito delictivo, no punible sino en
casos de excepcin que expresamente contemple la ley (ver N. 422);
Por esto es que en el N . 455 nos opusimos, contra la opinin dominante, a

considerar cmplice de un hecho al que previo concierto con los autores propor-
ciona un medio que no es el empleado para llevarlo a efecto, a condicin que su
actitud en ninguna forma ayude al ejecutor, ni siquiera como apoyo moral a su
decisin.
n. Hay varios ejemplos de complicidad, tomada sta en la forma que indica

el art. 16, que vale la pena sealar para mejor precisin de las ideas.
228
El primero de ellos, expresamente indicado por la Comisin Redactora en su

sesin N. 126 y unnimemente sealado por los comentaristas, es el del que facilita
los medios con que se lleva a efecto el hecho sin que medie con los ejecutores el con-
cierto que exige el N . 3 del art. 15. Tal es el caso del que presenciando una agre-
sin a otro, facilita al agresor un arma de que ste careca, para que cumpla mejor
su designio delictuoso, sin haber tenido con l un acuerdo previo, sino obrando en
espontneo impulso del momento.
Otro ejemplo apropiado es el que pone Pacheco, del que ensea al homicida
la manera cmo debe apuntar y cmo debe usar el arma, si ste estaba ya por s
mismo resuelto a matar.
Tambin es caso de complicidad el indicado por A. Fuensalida, de los que
ayudan al contacto entre instigador e instigado, favoreciendo sus entrevistas o
conduciendo sus correspondencias a sabiendas de su alcance 8 .
Al tratar de la induccin (N. 454), hemos expresado que hay complicidad en
una instigacin indirecta, que se cumple obteniendo que otro acte como instiga-
dor directo; de manera que el que mueve a ese instigador directo, es cmplice. Tam-
bin sealamos como complicidad la instigacin que no est dirigida a que el instigado
ejecute el hecho, sino a determinarlo a que ayude en l.
Finalmente, puede mencionarse el ejemplo de Labatut (al que ya se referan
Rossi, Chauveau y Hlie), relativo al que de antemano ofrece al ejecutor propor-
cionarle ayuda una vez que el delito sea cometido, sea para la ocultacin de los ras-
tros de l, sea para el aprovechamiento de sus efectos.
n i . Una cuestin bastante debatida es la de si cabe una complicidad negativa
o por simple omisin de parte del cooperador.
Ya Pacheco propona el caso del que sabe que se prepara un mal y calla, y no
lo revela ni denuncia, con lo que coopera en cierto modo a l y lo favorece con su
silencio. Negaba el penalista hispano que tal supuesto, que en rigor de lgica con-
ceptuaba como una complicidad negativa, pudiera caer dentro de los preceptos
penales.
A. Fuensalida, con ms aguzado examen, admite la impunidad de la no-revela-

cin del delito que se sabe se va a cometer y que podra ser impedido por la denun-
cia, siempre "que la ley no imponga la obligacin de impedir los delitos".
Es Labatut el que precisa la solucin en trminos aceptados por la doctrina
actual, cuando expresa que para que la omisin alcance a constituir complicidad
es menester que el acto sea jurdicamente exigible; con lo que el que se compromete
por precio a silenciar un delito (debe entenderse un delito que va a cometerse y
que podra ser evitado), ser cmplice nicamente en el caso en que est obligado
a denunciar. Para explicar los casos en que hay obligacin jurdica de actuar nos
remitimos a lo expresado en el Tomo i, N. 214.
8) Los trminos que emplea Fuenzalida son ms imprecisos y peligrosos, pues habla de
los "intermediarios", con lo cual podra producirse confusin en o que respecta al requi-
sito de que la induccin sea directa. Por ello hemos corregido sus trminos, creemos que
sin modificar el sentido.
229
l v . Los tribunales chilenos han declarado que obran como cmplices los que
reciben en depsito la suma que el inductor pagar al sicario, a fin de entregarla a
ste una vez cometido el delito. Ver sentencias de la Corte de Valparaso y de La
Serena, de 23 de diciembre de 1911 y de 18 de mayo de 1914, respectivamente,
publicadas en Gaceta de esos aos, 2. semestre, pg. 1054 y pg. 451. La Corte
de Santiago, en fallo de 10 de abril de 1952, publicado en Rev. D. tomo 49, seccin
4.*, pg. 85, decidi que el que facilita el arma con que de inmediato se comete un
homicidio, sin que hubiera concierto previo para ello, responde como cmplice.
En el mismo sentido haba resuelto la Corte Suprema el 26 de julio de 1949, en fallo
publicado en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 301. La Corte de Talca,
en sentencia de 28 de marzo de 1935, que publica la Gaceta de ese ao, l.er semestre,
pg. 440, resolvi que el que presencia simplemente un delito, sin concierto previo,
no es autor, ni cmplice ni encubridor de l.
459.- Los encubridores segn el articulo 17. Requisitos comunes
Conforme al art. 17, el encubrimiento exige ciertos requisitos genera-

les, que son:
a) intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o sim-
ple delito;
b) no haber tenido participacin en ellos como autores ni como

cmplices;
c> tener conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos

ejecutados para llevarlo a cabo, y
d) actuar en alguna de cuatro formas determinadas que seala

la disposicin.
El primer requisito (hemos alterado el orden en que la ley los
seala, a fin de colocarlos en su secuencia lgica), el de intervenir
con posterioridad al hecho punible, es el ms caracterstico de esta
forma de participacin. El es tambin el que permite negar toda
vinculacin causal entre el hecho y el acto de encubrimiento (ver
X. 440) y sostener que el encubrimiento tericamente no es una
forma de participacin sino un hecho punible autnomo.
El texto del art. 17 habla de "perpetracin de un crimen o simple

delito", con lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penal-
mente el encubrimiento de las faltas. Confirma esta conclusin la
circunstancia de que en los arts. 52, 53, 54 y 498 del C. Penal, no se
da regla alguna para la eventual sancin del encubridor de una falta.
230
La posibilidad de tener al encubrimiento como un delito autnomo viene de antiguo.

Ya Pacheco la contempl, aun cuando estimara preferible ligar la responsabilidad
del encubridor con et delito que l ampara. En su concepto, el encubridor se asocia
a la obra del delincuente principal y presta su aprobacin moral al delito cometido.
El Cdigo Penal Francs de 1810 haba incluido los ms importantes actos de en-
cubrimiento en la parte especial (ver sus arts. 248 y 359).
Luego hemos de ver que an en nuestro Cdigo se dan casos en los que ciertas
formas de encubrimiento quedan desligadas del hecho o hechos punibles en relacin
con los cuales han sido perpetradas (ver art. 52, incisos segundo y final).
La jurisprudencia chilena ha admitido que no es punible el encubrimiento de
faltas, segn puede apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema de 10 de marzo
de 1880 (publicada en Gaceta del mismo ao, pg. 219) y de la Corte de Concepcin
de 4 de diciembre de 1900 y 23 de abril de 1919 (publicadas en Gacetas de dichos
aos, pgs. 855 y 813).
Frente a esos fallos, ajustados a la ley, pierde toda importancia una decisin
aislada en contrario, como la de la Corte de Valparaso del 22 de diciembre de 1926,
publicada en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 480. Este fallo, reconoce el
verdadero sentido del art. 17, pero estima que prima sobre l el art. 454.
La expresin legal "crimen o simple delito" ha sido entendida por la Corte
Suprema como comprensiva tambin de los cuasidelitos, respecto de los cuales
cabra encubrimiento (sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta del
mismo ao, l.er semestre, pg. 136 y Rev. C. P. tomo 8, pg. 208). Si bien es acep-
table el criterio del ms alto tribunal en orden a que la mayor parte de las disposi-
ciones de la parte general del Cdigo al hablar de los delitos en forma genrica, sin
distinguir entre los dolosos y culposos, abarca a ambos; no puede menos de advertirse
que en ese fallo hay una confusin derivada del carcter intrnsecamente indepen-
diente que tienen los actos de encubrimiento, para los cuales no abe exigir un ele-
mento subjetivo que est en relacin con el delito encubierto, sino solamente con
la actividad propia del encubrimiento. Por ello, al extender sus argumentaciones
esa sentencia a lo que sucede en la complicidad (consid. 8.), que es por su propia
naturaleza participacin en el delito de otro, entra en un terreno que no puede ser
resuelto correctamente sino acudiendo al criterio de la accesoriedad (ver N. 447).
La segunda exigencia, de no haber participado en el hecho como

autor ni como cmplice, coloca al encubrimiento como una forma
subsidiaria, que solamente acarrear responsabilidad a quienes no
hayan tenido otra participacin ms importante. Para el que fue autor
o cmplice y ejecuta tambin actos posteriores de encubrimiento,
no hay sancin por estos ltimos, sino tan slo por las primeras ac-
tividades, que para la ley son de mayor relieve jurdico. Por eso se
dice que nadie puede ser encubridor de s mismo. Con esta regla sub-
sidiaria la ley elimina todo problema de concurso aparente de leyes
(ver N. 496) y se atiene a las consecuencias de la accesoriedad que
231
atribuye el encubrimiento en relacin con la perpetracin del hecho

(ver requisito e) de los sealados en el N. 447).
El tercer requisito es de orden subjetivo y consiste en tener co-
nocimiento del hecho punible cometido. La ley precisa que el cono-
cimiento puede recaer en la perpetracin misma del hecho y asimismo
en los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con lo cual est signifi-
cando 9 que el encubrimiento puede referirse tanto a delitos consu-
mados como a delitos frustrados o simples tentativas; en esto guardan
perfecta concordancia los art. 53 y 54, que reglan la aplicacin de
pena para los encubridores de delito frustrado y de tentativa.
Basta con un conocimiento de que otro incurri en un hecho
punible y que la actividad propia, constitutiva de encubrimiento,
tiende a favorecer aquel hecho en alguna de las formas especialmente
contempladas en los cuatro nmeros d e - q u e consta el art. 17 (ver
N. 442). No se requiere conocer las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y personas ni, mucho menos, otros detalles carentes de relieve
jurdico, como la cuanta, los nombres de ejecutores o vctimas, etc.19.
Basta un conocimiento somero de los elementos del tipo correspon-
diente. No es suficiente una mera suposicin por parte del hipottico
encubridor de que se ha cometido el hecho punible. Tampoco es po-
sible al juez presumir sin ms el conocimiento 1 1 ; pues la ley ha se-
alado expresamente los casos en que el conocimiento puede ser pre-
sumido (p. ej. art. 454 inciso final) y en todos los dems casos ese
conocimiento, exigido por la ley como requisito de responsabilidad,
necesita ser demostrado.
El ltimo requisito, de actuar en alguna de las formas deter-
minadas que enumera el art. 17, la desarrollamos en los prrafos
que siguen.
460 - Aprovechamiento de los efectos del delito
El primer modo de encubrimiento indicado en el art. 17, consiste

en intervenir en el delito "aprovechndose por s mismo o facilitando
9) Asi qued constancia en el acta de la sesin N 132 dla Comisin Redactora.

10) Hacen excepcin a ello las circunstancias sealadas en el modo 3o, circunstancia
2da. del articulo 17, que por expresa disposicin legal, deben estar en conocimiento del
encubridor, en su caso.
11) Pacheco piensa que basta que pueda racionalmente tenerse noticia del mal.
232
a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del

crimen o simple delito".
Los comentaristas espaoles acostumbran a llamar "receptacin"
este modo de encubrimiento (ver Del Rosal, Antn Oneca).
Son efectos de un hecho punible todos los bienes, cosas tiles
o ventajas que l puede producir.
Contempla la ley dos formas de aprovechamiento: el que hace
personalmente el sujeto en quien concurren los requisitos generales
del encubrimiento ya sealados en el prrafo anterior, y el que se
permite a los delincuentes mismos por la va de facilitarles los medios
apropiados.
Hay aprovechamiento personal, por ejemplo, cuando el que no
ha intervenido ni como autor ni como cmplice, obtiene cosas hur-
tadas en virtud de donacin o venta a muy bajo precio que le hacen
los autores.
Se permite aprovechamiento a los delincuentes, por ejemplo,
cuando se les busca comprador de las especies hurtadas, para darles
ocasin a que las reduzcan a dinero.
La ley no ha explicado quines son "los delincuentes" de que aqu habla. Estimamos
que ellos han de ser los autores y los cmplices del delito que se encubre. Por con-
siguiente, el que sin buscar provecho propio permite el aprovechamiento a un ter-
cero que no ha participado en el delito o a otro que quiere encubrir aprovechando
para s, no realizara la conducta que la ley determina como base de este modo de
encubrimiento. Antn Oneca sostiene, por ello, que no hay participacin en parti-
cipacin, lo que si se sale del campo del encubrimiento es Inexacto; hemos visto
que se puede ser cmplice auxiliando al que va a ayudar en el delito.
Tambin puede existir un aprovechamiento indirecto, como lo explica Labatut,
pues en caso de hurto o robo de dinero, podra haber encubrimiento originado
en la actividad de recibir para s objetos que los delincuentes hubieran adquirido
con el dinero mal habido, y en caso de robo o hurto de especies muebles podra haber
encubrimiento debido a la recepcin del dinero en que esas especies fueron converti-
das por los delincuentes. Tambin es indiferente que el efecto beneficioso se obtenga
directamente de los delincuentes o por interpsita persona, pues en todo caso el
aprovechamiento personal es una actividad propia de encubrimiento.
Este modo de encubrimiento exige que en el momento en que se hace efectivo

el provecho personal o en que se facilitan a los delincuentes los medios para que ellos
aprovechen, tenga el sujeto conocimiento del hecho delictuoso. Es lo que resulta
del texto legal. Por eso no acompaamos a A. Fuensalida cuando sostiene que no
hay encubrimiento si el que ha recibido las especies efectos del delito sin conoci-
miento de ste, las mantiene en su poder despus de adquirir tal conocimiento.
233
El problema no puede ser centrado en el momento de recepcin de los efectos, a

nuestro juicio, sino en el del aprovechamiento. En este mismo sentido resolvi la
Corte de Concepcin en sentencia de 30 de agosto de 1918, publicada en Gaceta
del mismo ao, pg. 1153.
El C. Espaol se refera a los que actan "auxiliando a los delincuentes para

que se aprovechen de los efectos del delito". En su sesin 127 la Comisin Redac-
tora vari el texto en la forma que aparece hasta ahora en el C. Chileno, por estimar
que la expresin "auxiliar" comprenda todo auxilio, aun el inocente y el que no
ayuda efectivamente al culpable y por considerar que las palabras "facilitar los
medios" sealan una cooperacin directa y de importancia, que excluye los meros
consejos o auxilios inocentes.
La verdad es que desde un punto de vista semntico, muy poco es el cambio
operado en el texto. Sin embargo, es til consignar lo anterior, porque revela el
propsito de la Comisin Redactora de referirse solamente a ayudas materiales que
tiendan al aprovechamiento por parte de los delincuentes y no a los consejos que
se den para el mismo fin.
Este modo de encubrimiento tiene una gran importancia como

factor criminolgico. Ya deca Pacheco, que el hurto y el robo ape-
nas se cometeran si no existieran los que posteriormente ayudan a
los delincuentes a aprovechar del producto de esos delitos. "De
qu serviran las alhajas robadas si no pudieran venderse?"
En jerga policial se denomina a los individuos que comercian
en especies mal habidas "reducidores" y como es sta una actividad
profesional que se encubre frecuentemente con comercio de compra-
venta de objetos usados, se han dictado normas legales que tienden
a fiscalizar este comercio 12 .
El art. 1. N. 8 de la Ley N. 11.625, sobre Estados Antisociales,
menciona como uno de estos estado el de "los comerciantes que co-
merciando habitualmente en especies de dudosa procedencia, con-
travengan las disposiciones legales o reglamentarias relativas a la
adquisicin o expendio de dichas especies y a su oportuna conta-
bilizacin". El art. 12 de la ley citada permite imponer a tales co-
merciantes diversas medidas de seguridad.
Tambin debe relacionarse esta forma de encubrimiento con el
art. 454 del C. Penal, contenido entre* las disposiciones comunes al
robo y al hurto, que consigna varias presunciones de ser autores para
12) Ver articulo 13 del D.F.L. N 311, de 1953,
234
personas en cuyo poder se encuentren cosas que han sido objeto de

esos delitos, salvo que justifiquen su legtima adquisicin o que la
prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una pre-
suncin en contrario, o partes i d e n t i f i c a r e s de ellas. El inciso final
ordena castigar como cmplice al que haya comprado o recibido a
cualquier ttulo una de esas cosas, aun cuando ya hubiere dispuesto
de ella, y al que la tenga en su poder, sabiendo su origen o no pudiendo
menos de conocerlo. Se presumir que concurre este ltimo requisito
respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de
especies usadas.
Este art. 454 fue modificado por la Ley N. 11.625 y antes haba sido modificado
por la Ley N. 11.183. Segn su primitivo texto contena en su inciso final una regla
que ordenaba castigar como "encubridor" al que compraba o reciba la cosa,
sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. La reforma de la Ley N.
11.625 procur aumentar la sancin para esta clase de hechos, que por su naturaleza
propia son constitutivos de encubrimiento. Desafortunadamente eligi el mal ca-
mino de disponer que se sancionaran como actos de complicidad, de cuya natura-
leza solamente podran participar si desde antes del delito se hubiera ofrecido la
ayuda posterior, lo que no siempre ocurre.
461.- Ocultamiento del hecho punible
El segundo modo de encubrimiento previsto en el art. 17, consiste

en intervenir en el delito "ocultando o inutilizando el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento".
Esta forma de encubrimiento es denominada "favorecimiento
real", por cuanto mira a impedir el descubrimiento del hecho punible
mismo. Ms adelante examinaremos tambin formas de "favoreci-
miento personal", que son diferentes de la que ahora analizamos.
En la actividad sealada por la ley se advierten requisitos ob-
jetivos y subjetivos.
Los objetivos, consisten en una conducta positivamente des-
plegada por el agente, ya que se requiere una accin de ocultar o de
inutilizar. No basta una simple omisin. El que sin estar obligado a
denunciar 11 , no da a conocer a la polica o a la justicia rastros o efec-
tos de un delito, no es encubridor.
13) Los casos de denuncia obligatoria estn contemplados en el artculo 84 del C. de

Proc. Penal. El articulo 85 del cdigo recin mencionado, establece una pena especial pa-
235
La expresin "cuerpo del delito" est usada aqu en el sentido

de cuerpo o cosa material sobre la que ha recado la conducta punible,
como ser: el cadver, el testamento falsificado, etc. 14 .
Los efectos y los instrumentos de que habla esta disposicin no

deben ser entendidos en un sentido puramente material, puesto que
la ley no hace distingo de ninguna especie. Las expresiones tienen
que ser tomadas, entonces, en sentido amplio 1 8 .
El requisito subjetivo est constituido por el propsito de im-
pedir el descubrimiento del delito. Es con esa finalidad que deben
realizarse las acciones descritas 1 8 .
El cuitamiento de delincuentes o el nimo de evitar el descu-
brimiento del autor del delito o de otro partcipe del mismo, quedan
fuera de este texto legal.
Los comentaristas estn de acuerdo en que si despus de descubierto el delito en

s mismo, se ocultan rastros u objetos que permitiran identificar a su autor o au-
tores, no se incurre en la conducta prevista en este modo 2.. As, Antn Oneca y Fe-
rrer Sama en Espaa y A. Fuensalida, Labatut y Etcheberry entre nosotros. En
el mismo sentido fall la Corte Marcial en sentencia de 30 de julio de 1952 que se
publica en R. D. tomo 49, sec. 4,*, pg. 287.

ra el funcionario o persona que estando obligado a ello, no denuncia, e incluso prev que
podra ser considerado encubridor del delito no denunciado. La Corte de Iquique, en
sentencia de 6 de mayo de 1920, publicada en Gaceta de ese ao, ler. semestre, pg.
403, resolvi que no era encubridor el que, sin estar obligado a denunciar se abstiene de
denunciar un homicidio.
14) En cambio, en el articulo 108 del C. deProc. Penal, la misma expresin se usa con el
significado de hecho punible mismo, o sea, de la existencia real de todos los elementos de
la conducta tpica.
15) Labatut y Del Rio, sin fundamento bastante, sostienen que la ley se refiere slo a los
efectos materiales. En cambio, la Corte de Concepcin, en fallo de 13 de septiembre de
1911, publicado en Gaceta de 1911, 2o semestre, pg. 581, conden como encubridora
quien para procurar la impunidad de un homicida, propalaba el rumor de que la vctima
estaba en otra ciudad.
16) Ello sin perjuicio, por cierto, de la exigencia subjetiva general de tener conocimiento
del crimen o simple delito y de los hechos ejecutados para llevarlo a cabo, de que trata-
mos en el N 457. La Corte Suprema absolvi de la acusacin de encubridor al que llev
el arma empleada para el homicidio a casa de un vecino, por constar que no se quera im-
pedir el descubrimiento del delito; sentencia de 19 de mayo de 1941, publicada en Gace-
ta de ese ao, ler. semestre, pg. 188.
236
Con dudoso acierto, la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre de

1946, publicada en Gaceta, ao 1946, 2. semestre, pg. 314, resolvi que no hay
encubrimiento de parte del funcionario que no deja constancia de un hecho puni-
ble que conoce y que se ha perpetrado en su servicio, en el Libro de Novedades,
porque el delito se poda establecer y se estableci por otros medios. La ley no exige
ocultar todos los efectos del delito.
4 6 2 . - Ocultamiento del delincuente
Es este ocultamiento del delincuente al que se denomina "favore-

cimiento personal".
El art. 17 seala dos formas distintas de favorecimiento personal:
la primera, consignada en el modo 3. de encubrimiento, es de ca-
rcter ocasional; la segunda, contemplada en el modo 4., requiere
habitualidad.
Cabe observar que tratndose de favorecimiento personal la
ley es menos severa que con el favorecimiento real, pues no lo castiga
en todo caso, sino solamente por excepcin.
En consecuencia, no todo ocultamiento o favorecimiento de
delincuentes es punible, sino solamente aqul que se halla dentro de
las situaciones especiales previstas por la ley 17 .
Otra diferencia del ocultamiento personal es que la mayor parte
de las veces l tiene una pena especfica y no una sancin subordinada
a la penalidad del delito encubierto, segn resulta del art. 52, incisos
2. y final del cdigo. Ello aproxima a este modo de encubrimiento
a la nocin de delito autnomo.
En el modo 3., el art. 17 se refiere a los casos en que es punible

el favorecimiento personal ocasional, precisndolo as: '.'albergando,
ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: 1) La de intervenir abuso
de funciones pblicas de parte del encubridor. 2) La de ser el delin-
cuente reo de traicin, parricidio u homicidio cometido con alguna
de las circunstancias agravantes que expresan los nmeros 1., 2.,
3., 4., 5., 6., 9. y 11 del art. 12, si estuvieren en noticia del en-
cubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual
de otros crmenes o simples delitos".
17) Pacheco hace muchas consideraciones para inducir a la benignidad en el trato del fa-
vorecimiento personal, estimndolo manifestacin de nobles sentimientos de humanidad.
237
Para albergar y ocultar es necesaria una conducta de accin por

parte del encubridor. En cambio, tratndose de funcionario pblico
podra proporcionarse la fuga con solamente no asegurar la persona
del delincuente o dejando sin llave el recinto donde est detenido.
Claro es que, en caso semejante, tratndose de funcionario encargado
de aprehender al delincuente hay, ms que simple omisin, una co-
misin por omisin.
H a y abuso de funciones pblicas cuando el que las tiene usa de
ellas en forma contraria a la misin que le corresponde desempear
en razn de su cargo. Por esto es que generalmente podrn ser suje-
tos de esta forma de encubrimiento los funcionarios encargados de
aprehender o descubrir al delincuente.
Esta forma de encubrimiento en que un funcionario pblico

proporciona la fuga con abuso de sus funciones, no puede entrar en
conflicto con la norma del art. 299 del C. Penal. En efecto, segn su
sentido, el art. 17 debe ser aplicado a los casos en que el delincuente
an no est detenido o preso por orden judicial. En cambio, el art.

299 rige solamente una vez que el individuo favorecido ha sido pri-
vado de libertad en virtud de condena o de orden judicial de deten-
cin o prisin. Porque el encubrimiento est dirigido a frustrar la
accin de la justicia en su funcin de represin de la criminalidad y
de persecucin de los delincuentes. Y es esa finalidad la que permite
delimitar su alcance.
La otra circunstancia sealada por la ley en el modo 3., mira

a la extraordinaria gravedad del delito cometido por el individuo
favorecido, pero tambin se extiende al caso en que ste es conocido
como delincuente habitual. Las circunstancias agravantes sealadas
en esta disposicin deben tambin ser conocidas por el que encubre.
El que encubre debe conocer, por consiguiente, no slo el delito de
homicidio, sino tambin que l fue cometido con alguna de las cir-
cunstancias agravantes citadas. Si se trata de delincuente habitual,
debe ser conocido como tal por el encubridor.
Cualquier persona puede incurrir* en el encubrimiento en que

medie la circunstancia 2.ft, porque la ley no ha especificado al encu-
bridor, como en la circunstancia 1. a , sino al delito cometido o a la
calidad de habitual del delincuente encubierto.
238
En la Sesin 10 de la Comisin Redactora se acord variar la redaccin de la cir-

cunstancia 2." (el Cdigo Espaol inclua all el regicidio). En la Sesin 126 se
acord agregar "la traicin a la patria" y se revisaron las circunstancias agravantes.
Finalmente, fue en la Sesin 127 que se incorpor la exigencia de que las circuns-
tancias agravantes deben estar en conocimiento del encubridor. En la misma Se-
sin 127 se precis que el delincuente habitual puede serlo no slo por reincidir en
la misma especie de delitos, sino tambin en delitos diversos.
No defini la ley cuantas veces debe repetir sus hechos delictuosos un mismo
sujeto para ser tenido como delincuente habitual. Del Rio piensa que no hay habi-
tualidad si se han cometido menos de tres delitos; pero ste es un concepto negativo.
Debe entenderse por delincuente habitual al que delinque repetidamente. Tres de-
litos en un lapso de pocos aos pueden ser suficientes, pero no lo sern si estn re-
partidos en un perodo muy largo de tiempo. Generalmente sern necesarios ms
de tres delitos (ver N'. 480).
Para ser delincuente habitual no es necesario que el delincuente haya sido con-
denado por todos o algunos de los delitos anteriores. La ley no exigi reincidencia
sino repeticin continuada de delitos.
En el modo 4. el art. 17 se refiere a los que actan "acogiendo,

receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo
que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven".
Se contemplan en esta disposicin actos positivos de favoreci-

miento personal y de favorecimiento real. Por expreso mandato legal,
solamente en este modo no es necesario que el encubridor conozca
los delitos determinados que haya cometido el individuo encubierto.
Bastar que sepa que son delincuentes.
La actividad del encubridor ha de ser habitual, vale decir, de

repeticin continuada; un acto aislado de los sealados por la ley no
puede ser sancionado, a no ser que quepa en alguno de los modos
anteriores previstos en el art. 17.
Como en este caso la actividad de encubrimiento no est ligada

a un determinado delito, el inciso final del art. 52 contempl para
ella la pena especial de presidio menor en cualquiera de sus grados 1 .
18) Acta de a Sesin 126 de la Comisin Redactora.
239
Este nmero 4. fue tomado por la Comisin Redactora del Cdigo Penal Espaol
de 1822, pero este cuerpo legal no exiga la habitualidad, que fue dispuesta por la
Comisin (actas de las sesiones 10 y 11).
Por lo que se refiere al concepto de la habitualidad, nos remitimos a lo expli-

cado ms arriba, al tratar del modo 3. y en el N. 480.
En opinin de A. Fuensalida, que apoya con referencias a legislaciones extran-
jeras y citas de antigua doctrina, la actividad de los que habitualmente encubren
a delincuentes debe ser tenida como una forma de complicidad, por cuanto en ella
puede suponerse que estn concertados con stos. Naturalmente que se trata de
una opinin de lege ferenda.
463.- Exencin de ciertos parientes
El inciso final del art. 17 dispone que estar exento de las penas del
encubrimiento el que lo sea de su cnyuge o de ciertos parientes
prximos que all se sealan, con slo la excepcin del que se halle
comprendido en el nmero 1. del art. 17 (aprovechamiento de efectos
del delito) 18 .
Durante mucho tiempo se explic esta eximente de responsa-
bilidad penal como una excusa legal absolutoria (ver Tomo i , N . 355).
Un examen ms fino de ella y de sus fundamentos, permite apreciarla
como una clara causa de no exigibilidad de otra conducta, expresa-
mente contemplada en la ley nacional, aun cuando sin atribuirle
una denominacin tcnica de acuacin relativamente reciente (ver
Tomo i N. 330).
La razn de ser de la exencin se halla en la solidaridad que
deriva de los lazos familiares, de enorme fuerza para la generalidad
de los hombres.
Sin embargo, queda fuera de la exencin el que procura su be-
neficio o provecho personal o el de su pariente, porque en tal caso
queda de manifiesto un espritu de egosmo o lucro contrario a los
sentimientos de afecto que son la base de la exencin.
464 - El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena
A travs de las explicaciones anteriores hemos podido apreciar que en la ley chilena
no se da una regla general y comprensiva sobre el elemento subjetivo que es propio
de todo concurso de delitos (ver N . 442).
19) La Corte de Santiago, en sentencia de 25 de abril de 1945, publicada en Gaceta de

1945, ler. semestre, pg. 257, resolvi que el inciso final del articulo 17 no favorece a
una madre simplemente ilegitima, que no ha reconocido al hijo.
240
Sin embargo, en varios casos hay directa alusin a ese elemento subjetivo
segn puede apreciarse en el siguiente recuento: '
a) art. 15 N. 1 en la parte que dice "procurando impedir que se evite";

b) art. 15 N . 3 en cuanto exige el concierto para la ejecucin;
c) art. 17 que exige como requisito comn el "conocimiento de la perpetracin
del hecho punible";
d) art. 17 N . 2 cuando habla de "para impedir su descubrimiento";
e) art. 17 N . 3 circunstancia 2. que exige que las agravantes "estuvieren en
noticia del encubridor" y que el delincuente "fuere conocido" como habitual;
0 art. 17 N . 4 en cuanto dispone que se debe obrar "sabiendo que lo son
(malhechores)" y "aun sin conocimiento de los delitos determinados".
A nuestro juicio, esas expresiones confirman nuestra apreciacin del N . 442

relativa a que el elemento subjetivo genrico para toda forma de concurso es el
conocimiento del delito al que se contribuye y de la cooperacin o ayuda que para
l se presta. Lo comprueban positivamente las reiteradas referencias legales al co-
nocimiento del delito. Negativamente lo confirman las disposiciones en que por
va excepcional se exige ms que el simple conocimiento (por ejemplo, concierto o
acuerdo de voluntades) o en que se excluye la necesidad de tal conocimiento en cier-
tos aspectos (art. 17 N . 4).
Por ello es que no dudamos que el elemento subjetivo sealado en el N . 442

va implcito en todas las disposiciones legales chilenas sobre concurso de personas,
a menos que la ley expresamente lo reduzca o exija ms que eso.
De aqu resulta que aun cuando en el art. 15 N . M 1 y 2 y en el art. 16 no seale

expresamente el texto legal ese elemento subjetivo, l debe concurrir y es indis-
pensable. As lo ha entendido, por otra parte, la jurisprudencia. En efecto, la Corte
de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962, publicada en Rev. D. tomo
60, sec. 4.*, pg. 27, estableci que en un coautor por intervencin material y di-
recta basta "el simple conocimiento unilateral de que se contribuye a la accin de
matar, sin que sea necesario un acuerdo previo o formal para cometer el delito".
Y la Corte Suprema, en sentencia de 23 de diciembre de 1930, publicada en Gaceta
de 1930, 2. sem., pg. 342, haba sostenido que para que se d complicidad es me-
nester cooperar, vale decir, obrar juntamente con otro para un mismo fin, y que de
este concepto se desprende que no puede haber cooperacin si el que favorece o
ayuda no procede a sabiendas o con conocimiento del fin que el otro persigue, ya
que de lo contrario no habra obra conjunta destinada a. un mismo objetivo. En
sentido anlogo a esta ltima sentencia, aun cuando con fundamentacin mas es-
cueta, puede consultarse la de la Corte Suprema de 1. de octubre de 1938, publicada
en Gaceta de 1938, 2. semestre, pg. 230.
Esto nos coloca ante el problema del exceso del autor principal en relacin
con lo que conoca o saba el partcipe.
241
465 - El problema del exceso en la coparticipacin
Ya Pacheco se propona la dificultad que deriva de que en la ejecucin del delito

que se comete por varios o con participacin de otros sobrevenga algo que no es-
taba en el concierto ni en el conocimiento de los dems. Examinando este problema,
presenta como solucin que todos respondan del hecho ms grave en los casos en
"que la derivacin del uno al otro delito era fcil, ya que no necesaria", pero que
no se declare esa responsabilidad "cuando en realidad no se la poda, o no era na-
tural presumirla".
En el plano puramente doctrinal habamos propuesto antes la cuestin en el
N. 442.
En la letra de la ley hay algn rastro que permite apoyar la tesis doctrinal
entonces expuesta, puesto que el N . 3 del art. 17 exige que las circunstancias agra-
vantes del homicidio "estn en noticia del encubridor". Si tratndose de meras
circunstancias agravantes y de la forma ms leve de participacin, que es el encu-
brimiento, se exige para sancionar a! partcipe que ste tenga noticia de que ellas
han concurrido, a jortiori debe exigirse conocimiento del hecho ms grave que llega
a ejecutarse para que de l respondan los dems coautores que no tomaron parte
en l y los copartcipes. Ese conocimiento puede quedar, por cierto, reducido a la
previsibilidad del hecho ms grave, siempre que sea aceptada por el coautor o par-
tcipe al prestar su cooperacin o auxilio, ya que los principios penales aceptan
responsabilizar a una persona solamente a base de un dolo puramente eventual
(ver Tomo i, N. 309).
La numerosa jurisprudencia nacional dictada con motivo de cuestiones de
exceso en la ejecucin del hecho realizado con copartcipes, generalmente no va al
meollo jurdico del problema, como puede advertirse en los fallos de la Corte Su-
prema de 12 de marzo de 1928 que publica la Gaceta de ese ao, l.er sem., pg.
397 y de 7 de mayo de 1954, publicado en Rev. D., tomo 51, sec. 4., pg. 49, que
son representativos del criterio pragmtico con que frecuentemente se decide el
asunto, sin entrar a su mdula que es el esclarecimiento del elemento subjetivo de
los partcipes no ejecutores.
Tratndose de un instigado que va ms all de lo propuesto por el inductor,
la sentencia de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev.
C. P., tomo 9, pg. 49, resuelve que el exceso que proviene del empleo por el ejecu-
tor de un medio diverso del previsto por el inductor, no es de cargo de este ltimo,
razn por la cual debe tenrsele por cmplice del hecho resultante y no como coau-
tor del mismo.
En la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de abril de 1961, que se publica

en Rev. D. tomo 58, sec. 4., pg. 111 y en Rev. C. P., tomo 21, pg. 222, se trata
del caso inverso del que se propone. Dicho fallo se ocupa de un caso de insufi-
ciencia de! mal ejecutado (lesiones) en relacin con el propsito homicida del
inductor y lo resuelve sancionando al inductor por lo ejecutado, tanto en virtud
del principio de accesoriedad (ver N . 4 4 7 ) , como porque estima irracional y antiju-
rdico que el exceso de dolo del inductor sirviera para relevarlo de responsabilidad.
242
4 6 6 . - Participacin culposa
La cuestin de si es posible el concurso de personas en un hecho cul-

poso (cuasidelito) es un punto de difcil solucin, que divide a la
doctrina y que nuestra ley no resuelve de manera expresa. La trata-
remos aqu tanto en sus aspectos doctrinarios como de legislacin
positiva, para no oscurecer ms, mediante divisin entre este ca-
ptulo y el precedente, una materia tan controvertida.
Muchos y prestigiosos son los tratadistas que niegan la posibilidad de que pueda
producirse el concurso respecto de un hecho culposo, pues no aceptan que varios
sujetos que obraron con culpa, en la produccin de un resultado antijurdico pre-
visible hayan de ser tratados jurdicamente como integrando un concurso de per-
sonas. El reparo, entindase bien, no tiene el alcance de negar que cada uno de los
que obr con culpa haya incurrido en responsabilidad culposa propia, sino queda
circunscrito a rechazar que cada uno de ellos pueda considerarse como miembro
integrante de un concurso, sea en la forma de coautora, sea en la forma de partici-
pacin en el hecho culposo de otro. Las responsabilidades posibles, segn esta po-
sicin, seran independientes entre s, porque no podra hallarse en las actuaciones
individuales esa convergencia que ann la actividad de los que obran en concurso.
Por consiguiente, no cabra complicidad culposa respecto de un autor culposo, ni
la instigacin culposa para un hecho culposo.
Ya Pessina se adscriba a este bando, arguyendo que la ausencia de un acuerdo
de voluntades, propio de un concurso segn l, impeda admitir el concurso en los
hechos culposos.
Von Liszt seal que "slo la instigacin o la complicidad intencionales para
un acto intencional, son participacin en el sentido de la ley".
Jimnez de Asa estableci que siendo base de la participacin el acuerdo para
el resultado antijurdico, no poda aceptarse el concurso de los que obran culpa-
blemente.
Bockelmann califica de teora absurda y grotesca la posicin contraria, si se
trata de la instigacin; pues no concibe una instigacin a un hecho no doloso. Sin
embargo, acepta que podran establecerse penas para los que cooperan en hechos
culposos, pero no a ttulo de participacin.
Maurach, consecuente con su doctrina finalista, exige el dolo en la accin del
autor y tambin en la del partcipe.
La posicin negativa se sustenta tambin por Welzel y Del Rosal. En Chile

1 defiende Labatut.
No obstante, Maggiore defiende la afirmativa con muy slidas razones y con-
cluye, de modo general, que "es admisible la cooperacin al hecho culposo". A su
juicio, en el delito culposo subsiste la voluntad y la conciencia sobre la accin eje-
cutada, aun cuando no sobre el resultado; de manera que nada impide que haya
convergencia en el obrar consciente y voluntario, pero no intencional, de vanas
243
personas. Acepta, pues, el delito culposo nico cometido por todos los que parti-
ciparon imprudente o negligentemente en l o sin observar las instrucciones de
precaucin, y lo distingue del concurso de culpas, en el que hay mera coincidencia
de acciones culposas.
Con argumentos parecidos, Mezger admite la coautora y la participacin
en hechos culposos.
De igual criterio participan Schonke, Quintano Ripolls y Soler. El Cdigo
Penal de Italia se acoge tambin a l en el art. 113.
El 7. Congreso Internacional de D. Penal celebrado en Atenas en 1957 no
logr zanjar la cuestin y opt por consignar como aceptables las dos posiciones.
En nuestro concepto, la naturaleza de los delitos culposos no

se contrapone al concurso de personas de una manera general, pero
es preciso distinguir algunos casos en particular.
Para llegar a una conclusin general de esta especie tenemos en
cuenta: a) que colocamos como base una accesoriedad limitada;
b) que el elemento subjetivo del concurso lo reducimos al conoci-
miento del partcipe, en la forma sealada en el N. 442, y c) en que
la autora, nocin bsica alrededor de la cual gira el concurso (ver
N. 437) queda reducida, a nuestro juicio, a la realizacin del hecho
tpico.
En consecuencia, si entre varios individuos se transportan ex-
plosivos sin observar las precauciones debidas y por ello se causa la
muerte de alguien, todos los que intervinieron en tal transporte
sern coautores de delito culposo (cuasidelito). Y si en un gabinete
de fsica el profesor ordena a su ayudante que ensaye una nueva mez-
cla detonante que al estallar provoca la muerte de algunos alumnos
que no fueron alejados a distancia prudente (ejemplo de Maggiore),
el profesor sera partcipe en el hecho culposo llevado a cabo por el
ayudante.
No obstante lo expuesto, disposiciones de la ley positiva pueden
restringir el alcance de esta conclusin. Es as como la expresin
del N. 2 del art. 15 del C. Penal "inducir directamente", difcil-
mente puede estimarse compatible con una instigacin en que el
instigado no obre en forma intencional; y la coparticipacin de!
N. 3 del mismo artculo, que exige "concierto" previo, pugna abier-
tamente con una conducta culposa. Sin embargo, no dudamos que
en los casos en que hay obstculos para la aplicacin del texto positivo
ms exigente, el hecho puede, en todo caso, estimarse encuadrable
244
en la ms amplia disposicin supletoria del art. 16. Por consiguiente,

el que facilitare al que lleva a cabo una conducta tpica culpable
los medios con que ella se lleva a efecto, podra ser sancionado
como cmplice, segn el art. 16, por cooperar a la ejecucin del
hecho.
La doctrina estudia separadamente los casos en que un sujeto tiene participacin

culposa en el delito doloso de otro y en que se participa dolosamente en el hecho
culposo que otro realiza.
Respecto del primer caso, que puede concretarse en el ejemplo de Maggiore,
sobre el boticario que vende por error un veneno y el que lo lleva (que se percata
del error) se sirve de la sustancia adquirida para dar muerte a otro, la generalidad
de la doctrina entiende que no cabe estimar como participacin la conducta culposa.
El segundo caso se aprecia en forma muy discrepante. Corresponde l al ejem-
plo de Maggiore segn el cual Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurndole
que no lo est, y lo incita a disparar por chanza contra Diego, el que cae muerto
sin quererlo Juan. Kantorowitz piensa que el que determin al otro es en tal caso
un autor mediato y lo acompaa Welzel en esta idea. Mezger, en cambio, si bien
invocando la ley alemana vigente, acepta que puede existir instigacin. Schonke
concurre a este punto de vista. Pero lo que se resuelva sobre concurso no impide
que pueda sancionarse al instigado por hecho culposo, si hubo culpa en l.
En sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta de ese ao, l.er se-
mestre, pg. 126 y Rev. C. P. tomo 8, pg. 208, la Corte Suprema declar que ca-
bla encubrimiento de cuasidelito. Este fallo no sirve, no obstante, para fijar un
criterio, porque el encubrimiento no es en su esencia una forma de participacin
en el delito de otro (ver N . 440), aunque as! lo considere la ley, de modo que dentro
de l desaparecen muchos de los obstculos que la materia promueve.
467.- Participacin en a omisin y en faltas
Tambin el concurso de personas origina dudas en los delitos de

omisin.
Ya habamos expresado antes que una actitud puramente ne-
gativa generalmente no es constitutiva de ninguna de las formas
de cointervencin punible que la ley seala (ver N. 439), salvo que
se omita un acto que la ley exige; pero lo que ahora tratamos es algo
diverso.
Consiste la dificultad en dilucidar si es posible el concurso en

un hecho principal que realiza un autor mediante omisin. Para
quienes piensan que no puede haber cooperacin en el no obrar,
bastar slo presentar e! caso del que induce directamente a otro a
245
que realice una omisin punible o el del que ayuda a otro para que
pueda incurrir mejor en la omisin; ninguna imposibilidad existe
para ello.
Por lo que se refiere a las faltas, caben en ellas las formas de
coautora previstas en el art. 15. Del art. 498 del C. Penal, que esta-
blece para el cmplice de una falta una pena que no excede de la
mitad de la que corresponde al autor haciendo excepcin con ello
a la regla de penalidades del art. 51 se desprende claramente que
la ley acepta la complicidad en las faltas, si bien con regla especial
relativa a su penalidad. En cambio, la referencia que el art. 17 y los
arts. 52, 53 y 54 hacen de crimen y simple delito solamente, da a
entender claramente que el encubrimiento no se castiga en las faltas
(ver N. 459).
468.- Reglas especiales sobre concurso
Fuera de las disposiciones especiales sobre delitos colectivos que

sealamos en los nmeros 438, 450 y 451, nuestra ley penal contem-
pla otras reglas que tratan de casos o formas especiales de concurso
de personas o que dan reglas excepcionales que son aplicables a
ciertas situaciones.
Es asi como el hecho de inducir a otro a un hecho determinado
antijurdico, constituye tipo penal especial dentro de los arts. 356
(induccin a abandono de hogar por un menor), 407 (incitacin a
provocar o aceptar un duelo), 122 (induccin a la rebelin), 127
(induccin a la sedicin) del C. Penal. Algo semejante ocurre con
los arts. 4. letras a), b) y d) y 6." letra c) de la Ley N. 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.
En los arts. 367 (favorecmiento a la prostitucin o corrupcin
de menores) y 393 del C. Penal (auxilio al suicidio) se contemplan
en el tipo hechos de ayuda a una accin antijurdica.
Los arts. 6. letra d) de la Ley N. 12.927 y 13 de la Ley N.
15.576 (sobre Abusos de Publicidad), contemplan la apologa de
ciertos delitos, esto es, el elogio de ellos. Tal apologa puede ser es-
timada como una instigacin indirecta o atenuada.
Numerosas disposiciones legales resuelven en forma diversa de
la general consignada en los arts. 14 a 17 del C. Penal diversas si-
tuaciones propias o integrantes de un concurso de delitos o de una
246
participacin accesoria. E n t r e ellas podemos citar los siguientes

artculos del C. Penal: 141 inciso final, 167, 175, 182, 233, 239, 243,
244, 250, 294, 329 inciso final, 339, 371 y 454. El art. 24 de la Ley
N. 12.927 da una regla de conducta omisiva en materia en que hay
obligacin jurdica de obrar, que se resuelve como complicidad. Es-
pecialmente importantes son los arts. 13 y 27 de la Ley N. 15.576,
sobre Abusos de Publicidad, que modifican las reglas generales sobre
instigacin (provocacin) y el concepto de autor establecido en el
art. 15 del C. Penal, repectivamente.
El art. 72 inciso final del C. Penal tiene como agravacin legal
el concurrir en delito de un menor de 18 aos.
Finalmente en varios artculos del C. Penal se alteran las normas
sobre penalidad de los que intervienen en un concurso de delitos que
dan los arts. 50 a 54. As sucede con los arts. 115 inciso final, 129,
161,190 inciso final, 196, 198, 204 inciso final, 278, 374 y 408, entre
otros.
469. Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas
Al sentar las bases doctrinarias del concurso de personas dejamos

establecido que tal concurso solamente existe si est centrado en un
hecho punible nico, hacia el cual convergen objetiva y subjetiva-
mente las conductas individuales de los que concurren. Es en ese
hecho punible nico donde se insertan, como ramas en un tronco,
las actuaciones de los que intervienen conjuntamente (ver N. o a 439
y 443).
El examen de los preceptos legales que reglan entre nosotros el
concurso de personas (arts. 14 a 17 del C. Penal), permite concluir
que la legislacin chilena tambin lo cimenta en la unidad del hecho
punible en el que intervienen los sujetos plurales.
La demostracin no es difcil. El art. 15, que comienza por referirse a los ejecutores
materiales y directos, nicos que propiamente son autores (ver N. 455), apoya su
nocin en "el hecho"; aludiendo clara e inequvocamente a un hecho objetivo y
tangible que puede ser realizado por varios. Esta referencia al hecho, explcita en
el N. 1 de esa disposicin, se reproduce por el uso de un pronombre en el N. 2 y
vuelve a ser expresado en el N . 3. En consecuencia, los autores propiamente tales,
los inductores y los auxiliadores que nuestra ley asimila tambin a los autores,
existen como integrantes de un concurso en cuanto realizan, instan o cooperan en
un hecho nico, que es el hecho ejecutado por los autores materiales y directos.
247
El art. 16, relativo a los cmplices vuelve a remitirse al "hecho", que no es

sino la misma objetividad fctica a que se est refiriendo el art. 15. Luego, para ser
cmplices, dentro de la nocin que nuestra ley da, es preciso cooperar a la ejecucin
del mismo hecho que llevan a cabo los autores materiales y directos, o ejecutores.
La circunstancia de que el art. 17 no emplee la expresin "hecho", sino que la
reemplace por la de "crimen o simple delito", no altera el sistema de la ley, pues
de ningn modo se manifiesta con ello abandonar la idea bsica de un hecho nico,
sino que se opta por designarlo jurdicamente en forma que quede excluido osten-
siblemente el encubrimiento de faltas (ver N . 459).
La Corte Suprema ha aceptado que todo concurso se centra en un hecho pu-
nible nico, cualquiera que sea el nmero de sujetos que intervienen o la naturaleza
o grado de su intervencin (fallos de 30 de abril de 1962, publicado en Rev. C. P.
tomo 21, pg. 200 y Rev. D. tomo 59, sec. 4., pg. 55; y de 15 de mayo de 1963,
publicado en Rev. D., tomo 60, sec. 4.*, pg. 225, consid. 21).
De modo que nuestra ley es contraria a la teora pluralista (ver N . 443), que
concibe el concurso como un conjunto variado de hechos distintos, uno para cada
partcipe, aunque se les considere como ligados entre s por nexos de finalidad comn.
470 - Concurso y comunicabilidad
Pero una cosa es aceptar que objetivamente el hecho en que se centra

el concurso de personas es uno, y otra aceptar que ese hecho nico
en el sentido material, sea tambin indivisible en cuanto a su cali-
ficacin jurdica y que todos los que han concurrido a su realizacin,
como coautores o partcipes, hayan de ver resuelta su responsabilidad
penal conforme a un patrn jurdico uniforme.
La duda se origina por dos razones.
La primera es que las causas que excluyen la responsabilidad
criminal (circunstancias eximentes previstas principalmente en el
art. 10 del C. Penal) o las circunstancias que modifican sta (ate-
nuantes y agravantes sealadas especialmente en los arts. 11, 12 y 13
del mismo cdigo), pueden estar presentes solamente en algunos de
los que concurren al hecho material nico.
La segunda deriva de que en muchos tipos delictivos la ley
tiene dispuesto que solamente pueden ser sujetos activos de ellos
quienes tienen una calidad, funcin o condicin determinada. En
estos tipos en que no puede ser sujeto activo cualquier ser humano
(ver Tomo i, N. 197 y este Tomo N. 437), sino que ha de serlo ni-
camente el que es, por ejemplo, chileno, militar, empleado pblico,
cnyuge, etc., surge la cuestin de saber si individuos que no tienen
la calidad, funcin o condicin exigida por el tipo y que intervienen
248
en el hecho, bien sea en forma accesoria a un sujeto activo que la

posea, bien sea realizndolo ellos mismos con la colaboracin de al-
guien en que aqulla est presente, van a ser responsabilizados pe-
nalmente conforme a un tipo que ellos, actuando directa y aislada-
mente, no podran realizar.
La cuestin se suscita, por consiguiente, cuando se t r a t a de es-
tablecer si el hecho material nico en el que interviene una plurali-
dad de personas va a marcar con una misma etiqueta o sello jurdico
a todos los que en l intervienen, aun cuando alguno no rena en su
persona la exigencia que el tipo legal reclama o invoque una eximente
de responsabilidad penal o alguna circunstancia modificatoria de
esa responsabilidad.
Esta es la materia que, con expresin ya muy difundida en nues-

tro medio, se denomina de la "comunicabilidad", porque consiste
en dilucidar si se comunican o no al individuo que interviene en un
concurso de personas para un hecho punible, causas de exclusin,
circunstancias modificatorias o elementos tpicos que no le corres-
ponden a l sino que estn presentes en otro de los que interviene
en el hecho nico. En ltima instancia, como antes lo expresamos,
se trata de decidir si el hecho nico en lo material, adquiere tambin
una fisonoma jurdica nica e indivisible, que rija con todos los
concurrentes.
4 7 1 - La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias
Por lo que respecta a la influencia que tienen las causas excluyentes

de la responsabilidad penal en la consideracin jurdica de los varios
individuos que intervienen conjuntamente en un mismo hecho, en
el Tomo i de este Curso habamos anticipado opinin (ver N. o i 208
y 331), que ahora conviene desarrollar.
Para resolver la dificultad es preciso distinguir entre las causas

excluyentes de responsabilidad penal: las causas de justificacin (ver
N. 210), las de inimputabilidad (ver N. 271), las de inculpabilidad
(ver N. 6 331) y las excusas legales absolutorias (ver N. 335). Otras
causas capaces de eliminar algn elemento de la responsabilidad penal
(ver N. 0< 182 y 204), por su propia ndole no ofrecen problema en
este sentido.
249
Tambin es necesario recordar que al t r a t a r de la accesoriedad

de la participacin (ver N. 447), nos resolvimos doctrinaria y le-
galmente, por una accesoriedad limitada, de modo que apoyamos
la participacin en la existencia de un hecho tpico y antijurdico
realizado por un ejecutor principal.
Con los juicios ya dados al f u n d a m e n t a r las nociones ya referidas,
es fcil encontrar solucin sobre las excluyentes o eximentes de res-
ponsabilidad.
Las causas de justificacin, que eliminan la antijuricidad del
hecho en s mismo, habrn de cubrir a todos los que intervinieron
conjuntamente en su realizacin. El hecho ser objetivamente legtimo
y, siendo as, ninguno de los que en l participe podr quedar sujeto
a responsabilidad penal, aun cuando alguno ignorara la concurrencia
de la causa de justificacin 2 0 .
Las causas de inimputabilidad, por mirar a lo subjetivo del

individuo, solamente podrn valer respecto de aquellos partcipes
en que se hallen presentes y no favorecern a los dems. Confirman
esta conclusin el inciso final del art. 72 y el N. 5 del art. 456 bis
del C. Penal.
Tambin las causas de inculpabilidad, que suprimen un ele-

mento subjetivo del delito, eliminan solamente la responsabilidad
de los partcipes en que ellas concurran; los dems no quedan am-
parados con ellas. Por ello se sienta como un apotegma que "la cul-
pabilidad es individual", o, como lo hace actualmente el pargrafo
50 del C. Penal Alemn, que "si son varias las personas que parti-
cipan en un hecho, cada una de ellas ser punible de acuerdo con su
propia culpabilidad, prescindindose de la culpabilidad del otro".
Las excusas legales absolutorias, que no obedecen a principios

jurdicos sino a criterios prcticos, no permiten el enunciado de una
regla general que les sea aplicable. Respecto de ellas habr de estarse
a lo que disponga la ley que las establece.
20) Sin embargo, los autores que exigen un nimo de actuar en forma justificada, como
son principalmente los finalistas, no concordarn con td amplitud de las causas de justi-
ficacin, porque habrn de estimar que favorecen solamente a los que obraron con el fin
de defensa o de salvar el bien mayor, etc.
250
Sin embargo, podemos recordar que la ms caracterstica de ellas,

contenida en el art. 489 del C. Penal, por expreso mandato del legis-
lador, "no es aplicable a los extraos (no parientes) que participaren
en el delito".
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,

sean ellas atenuantes o agravantes, tienen regla expresa sobre su
comunicabilidad en el art. 64 del C. Penal, anteriormente explicado
(ver N. 415). Recordaremos tan slo que las objetivas se comunican,
siempre que la culpabilidad de los partcipes se extienda a ellas, y
que las personales slo modifican la responsabilidad del partcipe
en el que concurren. Lo cual viene a ser una indirecta confirmacin
de las normas sobre causas de exencin antes sentadas.
472.- Comunicabilidad de elementos tpicos
Muy complejo y discutido, t a n t o en el plano doctrinario como en el

de la interpretacin de la ley positiva chilena, es el otro aspecto del
problema de la comunicabilidad, que es por lo dems el ms frecuente-
mente estudiado bajo esta denominacin: el de si puede estimarse
que el partcipe que no tiene la cualidad especial exigida por un tipo
concreto para ser sujeto activo, queda ligado jurdicamente a la misma
suerte y calificacin tpica del otro partcipe que tiene tal cualidad.
Por ejemplo, si el simple particular, que no desempea ninguna fun-
cin pblica, ha de ser considerado como partcipe en una defrau-
dacin al Fisco (art. 239 del C. Penal) cometida por un empleado
pblico en las operaciones en que ste interviene en razn de su cargo,
y ha de ser responsabilizado, segn los casos, como coautor, instiga-
dor, cmplice o encubridor de dicho empleado pblico bajo el mismo
ttulo tpico que corresponde a este ltimo, por el hecho de haber
colaborado con l en alguna de las formas previstas por la ley en los
arts. 14 a 17 del C. Penal 2 1 .
21) Se ha sostenido entre nosotros que la ley chilena parece no hacer la diferencia que
establecemos entre circunstancias modificatorias de responsabilidad y elementos tpi-
cos de aquellos que pueden caracterizar un delito especial. En sus explicaciones orales
el Prof. Bunster ha apoyado tal posicin en lo que disponen los artculos 63 y 453 del
C. Penal de Otile. Lo que ms adelante expresamos para sustentar nuestra posicin, nos
parece argumento bastante para ella, sin que ello signifique desconocer que el punto es
susceptible de controversia.
251
La cuestin se plantea muy frecuentemente ante los tribunales

y cobra, por ello, extraordinaria importancia prctica.
El art. 117 del C. Penal de Italia zanja la duda mediante disposicin que impone
una comunicabilidad absoluta, si bien permitiendo una rebaja de pena para el no
cualificado. Dice ese precepto: "Si, por las condiciones o calidades personales del
culpable, o por las relaciones entre el culpable y la persona ofendida, cambiare el
ttulo de la infraccin para alguno de los que han concurrido en ella, tambin los
dems respondern de esa misma infraccin. Sin embargo, si sta fuere ms grave,
el juez podr disminuir la pena respecto de aqullos para quienes no ekistan las
condiciones, calidades o relaciones antedichas".
El Proyecto de Reforma del C. Chileno de 1945 tambin acepta ta plena co-
municabilidad en su art. 18, diciendo: "En los casos en que la ley describe un delito
en consideracin a determinadas calidades, condiciones o relaciones de su autor,
los dems responsables sern sancionados por el mismo delito, atendida su parti-
cipacin, siempre que hubieren tenido conocimiento de ellas antes o en el momento
de su perpetracin".
La ley positiva chilena, como sucede con otras legislaciones,

no decide el punto, dejando entregado al intrprete la bsqueda
de la adecuada solucin.
En la sentencia de 30 de abril de 1962, la Corte Suprema fall
que en el delito de malversacin de caudales pblicos (art. 233 del
C. Penal), figura que conforme a su descripcin tpica exige que el
sujeto activo sea un empleado pblico que obre en razn de su cargo,
los particulares que participan con el empleado pblico deben ser
responsabilizados conforme al tipo sealado. Ha admitido en esta
forma la comunicabilidad de la calidad de empleado pblico al par-
tcipe que no la tiene, para dar una tipificacin comn a todas las
intervenciones (ver Rev. D., tomo 59, sec. 4 . ' , pg. 55).
A partir de entonces, se han sucedido reiteradamente fallos que
confirman la misma doctrina, t a n t o respecto del delito referido de
malversacin, como del de defraudacin al E s t a d o previsto en el
art. 239 del C. Penal 25 .
22) Estas sentencias han recado especialmente en diversos recursos de queja que ten-
dan, bien a que no se encargara reos como autores de defraudacin al Estado a particu-
lares que se coludieron con funcionarios aduaneros para no pa&r los correspondientes
derechos de internacin por mercaderas que importaron, bien a que se les encargara reos
en tal calidad, cuando haban sido sometidos a proceso por simple fraude aduanero. To-
dos esos recursos inciden en sumarios acumulados a la causa contra Jos Manuel Rodr-
guez Gutirrez y otros, N 85.381, del Primer Juzgado del Crimen de Mayor Cuanti de
Santiago. Una de estas sentencias se publica en R. D., tomo LX1, secc. 4, pg. 156, y e-
252
Todas estas decisiones jurisprudenciales se basan principal o

exclusivamente en la unidad del hecho delictivo a que concurren
los diversos partcipes, hecho nico que no puede ser considerado
jurdicamente de diferente manera para cada uno de los que inter-
vienen conjuntamente.
Cabe explicar, sin embargo, que en la doctrina no faltan quienes han encontrado
que tal solucin, adecuada a los principios jurdicos que deben reglar el concurso
de personas, tiene efectos muy desventajosos para el no cualificado, que en su virtud
puede quedar sujeto a una pena superior, siendo mero partcipe accesorio, que la
que habra podido corresponderle en el caso de que l hubiera realizado directamente
el hecho. Es por ello que Antn Oneca y Rodrguez Muoz sealan que en esta
materia se observa una cierta contraposicin de los principios jurdicos con las
exigencias de la justicia.
Mezger ha buscado una solucin diversa, que consiste en hallar el sentido de

la ley que exige una calidad determinada para ser sujeto activo de un tipo. A su
juicio, ese sentido es que solamente el que cuenta con la calidad puede ser conside-
rado autor; en consecuencia, el no cualificado que colabora con aqul debe recibir
una pena ms reducida. Pero como este no cualificado ha intervenido en el mismo
hecho realizado por el que tiene la calidad, debe ser tenido solamente como un
cmplice (auxiliador) de ste.
La ingeniosa respuesta de Mezger a tan discutida cuestin, es desafortunada-

mente ms difcil de fundamentar en la ley positiva chilena, que asimila parte con-
siderable de los casos de complicidad a la autora, igualando las penas correspon-
dientes (art. 15 N . 3 del C. Penal).
Los autores que estudian esta materia lo hacen siempre dentro del concurso
de personas, pero utilizando designaciones muy variadas para ella. Mezger la llama
"las condiciones personales de los partcipes".
Para denominar a estos tipos delictivos que reclaman a un sujeto activo de

caractersticas especiales, que lo transforman en un tipo que no puede ser realizado
en forma personal y directa por cualquier individuo, la doctrina habla de delitos
especiales o delitos propios (delicta propia), o delitos exclusivos. Para referirse al
que posee la calidad o condicin exigida por el tipo, habla del intranem, y para
aludir a los no cualificados, usa el trmino extraneut.
Segn von Liszt-Schmidt son delitos especiales aquellos "cuyo tipo exige la
ejecucin por un sujeto precisamente determinado". Mezger los define como "de-
litos en los que la posibilidad de ser autor est limitada a un crculo determinado
de personas".

va fecha 13 de junio de 1964. Puede consultarse tambin, sobre otro aspecto, el fallo de
15 de mayo de 1963 (R. D. tomo LX, secc. 4a, pg. 225, consid. 19 a 21).
253
Pero, aparte de la unidad del hecho realizado en conjunto, hay

otras razones que abonan, en general, la comunicabilidad de los ele-
mentos del tipo a los dems participantes que no renen la calidad,
condicin o funcin que ese tipo exige. Una de estas razones es la que
mira a la naturaleza misma y fin de la ley penal, que es la proteccin
de bienes jurdicos de gran vala social (ver en T o m o i los N. o i 2, 3, 4,
13, 15 y 147) y el hecho de que el legislador ha sistematizado los di-
versos tipos delictivos precisamente considerando los diversos bienes
jurdicos cuya proteccin pretende la ley penal.
Es as como aunque la ley penal haya restringido algunos tipos
a la conducta de cierta clase de personas que en ellos podran obrar
como autores propiamente tales (ejecutores totales de la conducta
tpica), sea explcita o implcitamente, lo que ella se propone es que
el hecho tpico no sea realizado, ni por el cualificado a solas, ni por
ste con colaboracin o ayuda del no cualificado. Como los tipos
estn redactados siempre en relacin con la conducta del ejecutor
material y directo (autor propiamente tal), la descripcin legal no
ha necesitado hacer referencia sino a ste, que ser el cualificado.
Pero si el cualificado lleva a efecto el hecho tpico con la colaboracin
o ayuda de un no cualificado, el finalismo propio de la ley penal y
su propsito de dar la ms efectiva y eficaz proteccin a los bienes
jurdicos de ms valor, exigen (aun sin considerar las reglas parti-
culares del concurso de personas) que las sanciones penales se hagan
efectivas sobre ambos.
En el delito de violacin, por ejemplo, solamente un varn puede

ser el autor propiamente tal; aun cuando la ley no lo exprese (art.
361 del Q. Penal), ello va implcito en el tipo 2 3 . Pero puede suceder
que un varn obtenga la colaboracin de una mujer para llevar a
cabo la accin tpica, y que se distribuyan las actuaciones en forma
que mientras la mujer que colabora en su designio inmoviliza a la
vctima, l cumpla la relacin carnal. Podra alguien sostener que
la mujer colaboradora, coautora en el delito conforme al art. 15 N.
1 del C. Penal, no puede ser sancionada penalmente por no darse
en ella la calidad tpica (si bien implcita) de la varona? y si la afir-
mativa fluye obviamente tratndose de una coactuacin principal,
23) En otras legislaciones que emplean trminos diversos de los que usa el artculo 361
del C. Penal, a materia ha sido discutida. Nuestra ley no ofrece dudas en este sentido.
254
con cunta mayor razn habr que admitir una posible participacin
accesoria de un no varn en el mismo tipo.
Algo semejante podra decirse respecto de los tipos delictivos
especiales de empleados pblicos que se contemplan en el Ttulo v
del Libro u del C. Penal. Y tratndose de stos es ms fcil advertir,
por su ubicacin sistemtica en la Parte Especial, que el legislador
busca, mediante ellos, dar proteccin debida a un bien jurdico de
singular importancia, que es la Administracin Pblica y su recto
funcionamiento, susceptible de ser ofendido en primer trmino por
quienes integran esa administracin, pero tambin por quienes sin
pertenecer a ella, cooperen con los ofensores principales.
i. Una disposicin de la ley bastante escondida dentro del Cdigo Penal, puede ser
esgrimida, a nuestro juicio, como un fuerte argumento a favor de la comunicabili-
dad a los copartcipes de las cualidades o condiciones especiales previstas legalmen-
te para el sujeto activo de un tipo delictivo. Es la parte final de la regla 4.* del
art. 61 del C. Penal, que ordena que cuando se sealan al delito penas copulativas
comprendidas en distintas escalas, etc., se aplicarn unas y otras a todos los
responsables, "pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o
simple delito per circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se
har extensiva a stos".
Caso de esta disposicin sera el hecho delictuoso de empleado pblico sancio-
nado legalmente con penas de reclusin y suspensin del empleo, copulativamente
(por ejemplo, art. 148 del C. Penal). Si un simple particular obra como inductor
del empleado pblico que realiza el tipo, correspondera a aqul, segn la regla del
art. 61, solamente la pena de reclusin, porque la pena de suspensin est sealada
para el empleado pblico por circunstancias peculiares a l que no concurren
en el simple particular que particip en el delito.
En el precepto sealado, el legislador acepta expresamente que, tratndose

de un tipo delictivo que contempla circunstancias peculiares al autor que so-
lamente se presentan en l y que no concurren en los dems partcipes, se
sancione el hecho punible respecto de todos los partcipes, conforme al texto
legal dado para la actuacin del autor. La nica modificacin que el art. 61
regla 4.*, introduce en tal situacin, es que las penas que se impongan en
razn de las circunstancias peculiares, se contraigan solamente al autor en el
cual stas concurren.
II. Hay preceptos aislados de la Parte Especial que pueden ser examinados
para esclarecer si su contenido no pugna con las conclusiones anteriores.
Uno de los preceptos que ms se prestan para oscurecer el problema es el art.
250 del C. Penal, que establece sancin para el sobornante, esto es, para el simple
particular que cohecha a un funcionario pblico. En efecto, de dicha disposicin
Parecera deducirse:
255
a) que si no existiera tal texto expreso, el sobornante, que es partcipe induda-

ble en el delito de cohecho, si bien es un no cualificado, no habra tenido sancin
alguna;
b) que en el caso en que el sobornante hubiere dado paga a un empleado p-
blico para que ste cometiera alguno de los delitos propios de la funcin que prev
el Ttulo v del Libro 11 del C. Penal (actuacin propia de inductor a tales delitos),
al no ser sancionado como inductor del delito especial con la misma pena del autor
puesto que el art. 250, que tambin se extiende al caso contemplado en el art.
248 del C. Penal, solamente le fija la pena de cmplice se exteriorizara una
voluntad legislativa contraria a la comunicabilidad.
J. F. Pacheco aclar que los arts. del C. Penal Espaol de 1848 que correspon-
den a los 248 y 250 de nuestro Cdigo no solamente facultan para aplicar al sobor-
nante las sanciones pecuniarias previstas en la primera disposicin citada (las penas
privativas de derecho no le son aplicables), sino tambin las penas privativas de
libertad que pudieren corresponder al empleado cohechado por el delito que per-
petr mediante ddiva o promesa, rebajadas en un grado para que correspondan
a las de un cmplice. De manera que deja en claro que al sobornante no slo le toca
la pena por el acto de cohecho, sino tambin una pena de cmplice por el delito es-
pecial de empleado pblico que cometi el sobornado.
Pero lo ms importante de la explicacin de Pacheco, cuya opinin fue tan
seguida por nuestro legislador, es que el art. 250 "se puede considerar como una
especie de excepcin a as reglas establecidas en el propio cdigo. .. segn ellas, el so-
bornante se debera considerar correo del empleado sobornado, recibiendo por tanto
el mismo castigo" 24 .
De manera que con tan sealada compaa puede concluirse que el art. 250
es una excepcin a las reglas generales del cdigo en materia de participacin cri-
minal, en forma que si ese precepto no existiese, la conducta del sobornante de-
bera haber sido estimada de coautor del delito. La ley quiso moderar el rigor para
este caso de soborno y coloc al sobornante, en virtud de regla excepcional, en la
calidad de cmplice.
Pero una recta comprensin del art. 250 del C. Penal transforma a ste en un
verdadero argumento en pro de la comunicabilidad ya que: a) slo por regla es-
pecial escapa el sobornante a la calidad de coautor de delito especial, no obstante
no ser cualificado; b) aun dentro del precepto excepcional ms benigno del art.
250, el legislador sigue adscribindolo al hecho punible cometido por el sobornado,
puesto que lo estima cmplice de l y, por lo tanto, partcipe accesorio en su ac-
tuacin principal.
Queda de este modo excluida la argumentacin que en contrario se intentare
hacer, invocando el art. 250 como una disposicin expresa que habra sido necesario
24) Lamentablemente, Pacheco yerra al fundar el titulo de la coautoria, pues estima que
es d haber cooperado a a ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiere ejecu-
tado, siendo que el que obtiene que otro delinca dndole para ello ddiva o promesa, es
claramente un inductor. (El Cdigo Penal Concordado y Comentado, tomo II, pg. 502,
Madrid 1881).
256
introducir en el cdigo para sancionar excepcionalmente en el caso del soborno

una participacin accesoria de no cualificado que sera impune por regla general.
De manera semejante pueden ser entendidos los arts. 277 y 278 del C. Penal.
Conforme a los principios generales del cdigo, el que concurre a jugar en casas de
juego es un partcipe del delito que comete el dueo, administrador o agente de
tales casas; pero la ley quiso dar una regla especial sobre penalidad de los jugadores
y para ello dict la disposicin del art. 278.
El art. 318 del C. Penal, que en su inciso 2. establece pena para la manceba,
la cual sin esa regla especial habra podido ser tenida como coautora del delito en
que incurre el marido, tiene tambin un alcance parecido: el propsito de imponer
una pena especial que sirva no slo de castigo, sino tambin para alejarla del lugar
en que vive el marido culpable.
473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad
Lo que se ha expresado es en el entendido de que el individuo que

posee la calidad, funcin o condicin exigida por el tipo especial es
ejecutor material y directo de la conducta descrita por la ley penal o,
al menos, es uno de los ejecutores materiales y directos. Porque es
la conducta del autor propiamente tal (ejecutor del hecho tpico),
la que caracteriza tpicamente el hecho nico resultado de interven-
cin conjunta. De manera que si el cualificado {intraneus) no es el
ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cmplice, la solucin
podr ser diferente, segn lo veremos ms adelante.
Por consiguiente, el principio general es que la calidad, funcin
o condicin especial reclamada por un tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con l colaboran j u n t a m e n t e en
alguna de las diversas formas que puede presentar un concurso de
personas, siempre que en la ejecucin directa del tipo intervenga
algn sujeto cualificado. Bajo tal condicin, los dems que intervie-
nen y que no invisten la calidad, funcin o relacin especial, pueden
ser considerados como autores o partcipes accesorios del hecho pu-
nible cometido por el cualificado. Por lo expuesto, el que hallndose
vlidamente casado contrae nuevo matrimonio, es autor inmediato
y directo de bigamia (art. 382 del C. Penal), y la persona que con l
se casa, puede ser su coautor o cmplice si tiene conocimiento del
matrimonio anterior (ver N. 464).
Pero aunque el sealado es el principio general, hay casos es-

peciales que hacen excepcin o que promueven nuevas dificultades.
Para ver ms claro es conveniente distinguir varios casos.
257
Primer caso: caso en que el exlraneus sera impune si l realizara slo y por s mismo
el hecho tpico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos previstos en los arts.
134 y 246 del C. Penal. Si un particular que acta aislada y directamente obra en
la forma prevista en sos tipos, no incurre en responsabilidad penal, porque su con-
ducta no caera ni bajo esos tipos, que exigen calidad de empleado pblico, ni bajo
ningn otro, porque no hay ninguno que contemple como delictuosos tales hechos
cuando son cometidos por cualquier persona.
En esta situacin el intrprete se ve tentado de razonar de la siguiente manera:
si la ley penal no contempla sancin para hechos semejantes en el caso de que su
autor nico y directo sea un particular, no se justifica que ese particular haya de
ser penado por hechos de idntica naturaleza solamente porque intervino jun-
tamente con un empleado pblico. Creemos, no obstante, que el razonamiento es
viciado.
El hecho de esa naturaleza cometido por empleado pblico, es tenido como
delictuoso por la ley penal por altas razones de proteccin de bienes jurdicos muy
estimables y en defensa de los ms altos intereses sociales. La ley penal lo declara
delictuoso mediante preceptos de orden pblico, con el fin preciso de impedir que
llegue a realizarse. Luego, si un simple particular colabora con un empleado pblico
para que lo cometa o participa accesoriamente en la accin delictuosa de ste, se
identifica con el hecho en s mismo delictuoso, se incorpora a l y coopera en forma
eficaz a su produccin, todo lo cual justifica que la ley le d el mismo trato (sin
perjuicio de regular la gravedad de la pena segn la importancia de su intervencin)
que al funcionario delincuente.
No se fundamenta, pues, la punibilidad del extraneus en que l realizara ci
hecho, sino en que cooperara, instigara o auxiliara al que legalmente poda cometer
un hecho delictuoso, contribuyendo a la perpetracin de lo que la ley penal quiere
impedir.
El que se pene a alguien por favorecer la comisin por otro de un hecho que
si lo realizara l mismo no sera delictuoso, no es novedad en nuestra legislacin.
Hasta el momento, el que presta declaracin falsa bajo juramento en causa civil
propia, no tiene responsabilidad penal; el art. 209 del C. Penal solamente puede
ser aplicado a los testigos y no a los litigantes mismos. Sin embargo, el art. 212 del
Cdigo permite que se sancione al litigante que a sabiendas presenta testigos fal-
sos en juicio. Tambin pudiera deducirse otro ejemplo de la aplicacin del inciso
2. del art. 146 del C. Penal; si una mujer casada induce o auxilia a un tercero para
que viole la correspondencia de su marido, no podra invocar la exencin que la ley
le acuerda para los casos en que ella misma lo hiciera y sera inductora o cmplice
del delito cometido por ese tercero.
S e g u n d o c a s o : caso en q u e el extraneus i n c u r r i r a en responsabilidad penal

propia y d i s t i n t a de realizar solo y por s m i s m o el h e c h o tpico. Es lo que sucede,
por e j e m p l o , con el delito de m a l v e r s a c i n de c a u d a l e s pblicos, en el q u e cabe,
s e p j n establecimos, u n a p a r t i c i p a c i n de un simple p a r t i c u l a r median tu co'.ibora-
cion, instigacin o aux'lio ul e m p i c a d o pblico qu- tiene a su c a r ^ i los caudales
pblicos y q.!_ c o m e t e la sustraccin. P o r q u e el h e c h o realizado por el empleado
pblico p u e d e -cr e j e c u t a d o d i r e c t a m e n t e por el p a r t i c u l a r ôlo, p^ro en tal caso
258
su conducta se transformar en un tipo de hurto (art. 432 del C. Penal) o de apro-

piacin indebida (art. 470 N. 1 del C. Penal) segn los casos.
Si en el caso primero la impunidad correlativa del extrancm cuando pasa a

ser ejecutor directo, no la consideramos bastante para excluir la comunicabilidad
en los casos en que interviene en el hecho de un intraneus, a fortiori tenemos que
llegar aqu a una conclusin semejante.
No es argumento que destruya nuestros fundamentos la apreciacin (ms

verbalista que real) de que si la ley tiene previsto un tipo especfico para el caso
de actuacin del extraneus, ste no debera ser considerado como parte de un con-
curso cuya calificacin jurdica la da la actuacin del autor principal. Porque en el
caso del concurso, segn creemos haberlo demostrado, el hecho con realidad mate-
rial y jurdica es uno solo y corresponde a la obra del autor principal, que es el que
lo caracteriza.
Tercer caso: caso en que ms que un delito especial o propio, que requiera de
un cualificado como sujeto activo, se presenta un tipo calificado en relacin con el
tipo fundamental, o un tipo privilegiado en relacin con el tipo fundamental (ver
en Tomo i N. 203). Estos tipos calificados o privilegiados estn construidos sobre
la base del tipo fundamental, que es el genrico y normal y solamente se distinguen
de ste en que se los adiciona con una circunstancia especial, generalmente igual
o anloga a alguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad (ate-
nuantes o agravantes). La doble caracterstica de estos casos, de existir como for-
mas modificadas de un tipo bsico y de diferir de ste solamente en circunstancias
asimilables a las atenuantes o agravantes de que tratan los art. 11 a 13 del C. Penal,
hace que no sean vlidos para ellos los argumentos que dimos para apoyar la co-
municabilidad de los elementos del tipo en los delitos especiales o propios.
El ejemplo ms apropiado para este tercer caso es el delito de parricidio (art.

390 del C. Penal), que es un homicidio (art. 391 del mismo cdigo) al que se agrega
una relacin particular, de matrimonio o parentesco, entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo.
Aun cuando se ha querido fundamentar una autonoma tpica entre el parricidio

y el homicidio simple, estimamos que varias ra/ones deben considerarse para tener
al primero como mera figura calificada (agravada) del segundo, entre ellas, prin-
cipalmente: a) la denominacin como "homicidio" del prrafo que los contiene a
ambos; b) la identidad del bien juridico protegido por ambos; c) el que la n;ca
diferencia estribe en un aspecto que est previsto en el art. 13 del C. Penal, que
se refiere a meras "circunstancias" y no a elemento? tpicos capaces de dar indivi-
dualidad propia. Por ello es que pese a que aparezcan en preceptos distintos y a
que la penalidad sea diversa, creemos qu- no difieren en lo sustancial y que el parn-
cidio no es sino un homicidio con agravante especifica 26 .
25) Ver "Comunicabilidad v Parricidio ", por Enrique Schepeler en Rev. D tomo L. pri-
mera parte, pg. 85, con una solucin equivocada, a nuestro juicio.
259
Para estos casos, nos parece apropiada la aplicacin del principio contenido
en el art. 64 del C. Penal, con el cual se resuelven sin dificultad todas las cuestiones,
muy variadas 26 que pudieren surgir.
Fuera de los tres casos clasificados nuestra ley positiva presenta otros que por
su particular situacin conviene tambin analizar. Son aquellos en que de manera
implcita el legislador manifiesta su voluntad de que no se sancione penalmente al
extraneus.
Nos parecen ejemplos adecuados los arts. 106 y 107 del C. Penal. El inciso
2. del primero, y el segundo, exigen que el sujeto activo sea un chileno y en prin-
cipio, no habra inconveniente en que un extranjero participara en el hecho del
chileno. Pero en ambas disposiciones puede apreciarse un sentido de la ley que se
opone a la sancin del extranjero, cualquiera que sea la forma en que participe en
la conducta principal del chileno. En efecto, el inciso segundo del art. 106 sanciona
exclusivamente al chileno cuando el hecho tiene lugar fuera del territorio y el art.
107 sanciona al chileno cuando milita bajo banderas enemigas. Si se aceptara la
comunicabilidad a los dems partcipes extranjeros, ocurrira que habra de inter-
pretarse la ley de modo absurdo, pues probablemente esos extranjeros seran los
enemigos de Chile que estaran actuando en inters de su propia patria. Jams
pudiera aceptarse que la voluntad de la ley fuera a referirse a ellos.
Finalmente hay un caso que a nuestro entender es muy dudoso, por cuanto
la disposicin correspondiente no hace fcil extraer el sentido de la ley: es el del
incesto previsto en el art. 364 del C. Penal. El que sin tener la relacin personal,
que es evidentemente la fuente bsica del tipo delictivo, participa como instigador
o auxiliador en el incesto de otro puede ser tenido como partcipe en el hecho pu-
nible?
474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado
Nuestro sistema penal, que se apoya t a n t o en la objetividad del

hecho como en lo subjetivo del individuo para responsabilizar a ste,
no puede satisfacerse para disponer la extensin al no cualificado de
la calificacin jurdica que el cualificado imprime al hecho que rea-
liza como ejecutor principal, con que objetivamente haya un hecho
nico que ha sido caracterizado por la conducta de su realizador
directo. Es necesario que el no cualificado tenga conocimiento de
que concurre en el autor principal la calidad, funcin o condicin
que va a tipificar el hecho. Dicho conocimiento marca, as, el lmite
de la comunicabilidad.
Tal exigencia del conocimiento del elemento tpico especial por
el partcipe que es atrado por el tipo que fija el ejecutor directo,
26) Ver "Comunicabilidad", por Eduardo Varas V. en Rev. C. P tomo V, pg. 54.
260
resulta no solamente de los principios generales de derecho, sino

precisamente de dos fuentes: a) la culpabilidad que ser necesaria
en el partcipe, la que supone un claro conocimiento de los hechos
y elementos que integran el tipo conforme al cual se pretende la
responsabilizacin, y b) el principio que fluye del art. 64 del C. Penal,
que si bien no es aplicable al caso, exterioriza el criterio legislativo
en materia semejante, cuando se trata de circunstancias que no estn
en el mismo imputado.
Cuando el extraneus desconozca la condicin especial que hace

punible el hecho en el que participa, no podr ser responsabilizado
por falta de culpabilidad. Pero si su propio hecho, mirado aislada-
mente, fuera constitutivo de delito aun sin considerar la condicin
especial que ignora (ver segundo caso de la clasificacin del prrafo
anterior N. 473), podra sancionrsele penalmente por l, en forma
independiente, conforme a las reglas generales, pues su desconoci-
miento de un elemento tpico del hecho que realiza el intraneus des-
truira la convergencia subjetiva de las acciones y permitira romper
1 unidad del hecho. No habra concurso de personas, en tal caso,
sino pluralidad de hechos y de personas, que admitira consideracin
jurdica independiente.
475.- Intervencin accesoria del cualificado
Si el intraneus no realiza el hecho en forma inmediata y directa, no pueden regir

ya las reglas que anteriormente hemos sentado en materia de comunicabilidad de
tos elementos del tipo. La razn es que, como se expres, es la actuacin del ejecutor
material y directo la que caracteriza legalmente el hecho nico y lo tipifica.
De manera que si es el extraneus el ejecutor principal y el intraneus se queda en
condicin de mero partcipe accesorio, el hecho no podr ser caracterizado como el
tipo especial (que exige al intraneus como sujeto activo).
Sia embargo, en su afn de proteger bienes jurdicos muy estimables, la ley
positiva ha alterado en ciertos casos la situacin sealada y ha caracterizado el
hecho como delito especial, aun cuando el intraneus pueda haberse limitado a ac-
ciones secundarias. As podemos advertirlo en los arts. 233, 239, 243 y 244 del C.
Penal, en que el legislador no solamente se ha puesto en el caso de que acte prin-
cipalmente el intraneus, sino que tambin ha incluido en el tipo los casos en que
l deja actuar al extraneus o consiente que ste desarrolle la accin principal. Por
eso los preceptos sealados contienen la alternativa de que el empleado pblico
obre o de que consienta en que otro obre.
Hay, no obstante, un caso, fuera de las excepciones consignadas, en que la ac-
cin principal puede ser realizada materialmente por un extraneus y en que, a pesar
261
de ello, habr de tenerse el hecho por un delito especial cometido por el infraneus.
Es aqul en que el no cualificado obre como mero instrumento del cualificado, o sea,
n que te produzca la llamada "autora mediata".
262
CAPITULO VII
EL CONCURSO DE DELITOS
476.- Generalidades
477 - Principios bsicos
478.- El concurso real
479.- Penalidad del concurso real
480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal
481.- Concurso ideal de delitos
482.- La unidad del hecho y su importancia
483 - El concurso ideal impropio
484.- Penalidad del concurso ideal
485 - El delito continuado y sus antecedentes histricos
486.- La posicin subjetiva
487.- La posicin objetiva
488.- Hondas discrepancias doctrinarias
489 - Criterio dentro de la ley chilena
490.- Jurisprudencia chilena
Asi como es posible que varios hombres concurran a la realizacin

de un hecho punible, como lo hemos visto en los dos captulos an-
teriores, puede suceder tambin que un solo hombre cometa varios
delitos.
Pero el tema del concurso de delitos no solamente abarca las
reglas legales relativas a u n a pluralidad de delitos que son obra de
un mismo sujeto activo; tambin se extiende al esclarecimiento de
cundo hay unidad o pluralidad de delitos, aspecto que ofrece difi-
cultades, y a los principios que rigen ciertos hechos que no obstante
su multiplicidad dan origen a u n a sola incriminacin penal o que no
obstante su unidad traen consigo mltiples incriminaciones.
Mezger explica que la teora del concurso1 se ocupa de la pluralidad de enjuicia-

mientos jurdico-penales frente a un solo hecho punible, y de la pluralidad de
hechos punibles.
1} Los autores alemanes hablan solamente de "concurso". No necesitan agregar "de deli-
tos", porque ordinariamente emplean otra denominacin para el concurso de personas de
que antes hemos tratado.
263
La ubicacin sistemtica del concurso de delitos es controvertida. Los juristas

alemanes tradicionales lo trataron dentro de la teora de la accin; para ellos el
problema principal consista en resolver si en determinados hechos hay unidad o
pluralidad de acciones.
La moderna doctrina alemana lo sita entre las formas especiales de aparicin
del delito, juntamente con la tentativa y la participacin (Mezger), o como un
captulo aparte, posterior a la teora del delito (Welzel y Maurach). Tiempos hubo,
ya superados, en que qued reducido al examen de las reglas procesales que habran
de resolver el juzgamiento de un individuo inculpado de varios hechos delictivos.
Para la ley chilena (arts. 74 y del C. Penal) el concurso de delitos queda
incorporado a las reglas sobre aplicacin de las penas, cuando no a la manera de
dictar sentencia contra el imputado de mltiples delitos (art. 509 del C. de Proc.
Penal). La disposicin aludida de la ley procesal es de orden manifiestamente sus-
tantivo, de modo que su inclusin en el cdigo de procedimiento es errnea. En
cambio, alguna razn asiste al legislador para insertar preceptos sobre concurso de
delitos entre las reglas de aplicacin de las penas, pues, especialmente en el concurso
material, la resonancia del asunto se halla precisamente all. El propio Mezger
expresa que la teora del concurso est propiamente situada entre la teora del
delito y la teora de la pena, porque concierne a una y a otra. Y Maggiore agrega
que el problema del concurso de delitos es tambin un problema de concurso
de penas.
Por nuestra parte, y por razones didcticas, preferimos incluir el concurso en
la parte relativa a las variaciones de la responsabilidad penal, puesto que en l
desaparece la aplicacin simple de las reglas dadas para el caso normal de un sujeto
al que se imputa un solo hecho que da origen a una sola responsabilidad 2 .
Aun cuando dentro del concurso de delitos pierde importancia e incluso sentido
jurdico el proponer el problema de si la materia queda colocada al nivel de la ti-
picidad (como lo hemos intentado hacer al tratar del proceso de generacin del delito
y del concurso de personas en un hecho punible) o si debe ser examinada en el
plano de la responsabilidad y con intervencin de todos los elementos del delito,
procuraremos mantenerla, hasta donde sea posible, estrechamente vinculada a la
tipicidad, por estimar que con ello contribuimos a la claridad expositiva*.
477. Principios bsicos
El problema de la pluralidad de delitos de cargo de un mismo sujeto

debe ceirse a dos principios fundamentales de justicia penal:
2) No corresponde en obra de esta naturaleza entrar al examen de si la responsabilidad de
un sujeto mantiene su unidad aun cuando l haya realizado varios delitos por los cuales
puedan serle aplicadas varias penas.
3) El concurso de dditos no puede ser considerado como "un dispositivo legal amplifica-
dor del tipo", puesto que supone un cmulo de tipos diversos, cada uno de los cuales
queda enterado conforme a sus propias regias. Veremos, no obstante, que el problema
del concurso de delitos es ms legal que natural y, por ello, queda situado normilmente
al nivel de los tipos legales.
264
a) todo delito debe ser sancionado (quot delicia, tot poena),

no ha de haber hecho delictivo que quede impune;
b) ningn delito debe recibir u n a doble sancin (non bis in idem).
Dentro de estos marcos corresponde resolver, pues, las cuestio-
nes que pueden surgir de la variedad de figuras delictivas que la ley
contempla, de la enorme diversidad de formas del actuar humano y
del gran nmero de actuaciones que son posibles a un mismo sujeto.
Hablando en trminos formales, un delito est constituido por
una conducta tipificada por la ley. Normalmente pudiera afirmarse,
por ello, que la unidad de conducta representa unidad de delito. De
esta premisa pudiera inferirse que en el caso en que haya varias con-,
ductas completas imputables a un solo sujeto, habrn de existir va-
rios delitos de parte de ese sujeto; tantos cuantas sean las conductas.
Sin embargo, la mera lectura de la ley penal nos seala que hay
casos en que un solo hecho puede constituir dos o ms delitos (art.
75 del C. Penal). Y la contemplacin de ciertos tipos nos demostra-
ra que en otros casos se requieren varias conductas para que surja
un solo delito (arts. 17 N . b 4 y 367 del C. Penal).
Por consiguiente, podramos esquematizar las situaciones posi-
bles, en este aspecto, en los tres casos siguientes:
a) pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad
de delitos (concurso real);
b) pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo
delito, y
c) unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos (con-
curso ideal).
La conducta o conductas a que nos referimos corresponden al

primer elemento del delito tratado en el Captulo iv de la Segunda
Parte de este Curso (ver Tomo i, N. 0 8 178 y 179). Frecuentemente
dicho fenmeno natural se manifestar mediante un movimiento
corporal y consistir en lo que comnmente se llama una "accin"
(comportamiento h u m a n o positivo). Podr o no requerir de un re-
sultado material externo, segn que el tipo exija un resultado de
esa clase o sea un tipo de mera actividad.
Pero una conducta o varias conductas llegarn a constituir un
solo delito o varios delitos, segn cul haya sido la voluntad del
265
legislador, expresada ordinariamente en el tipo correspondiente.

Esto sucede porque el delito es un concepto jurdico, cuya existencia
depende del Derecho y de sus normas.
Lo comn ser que si una accin simple lesiona o pone en peligro
un bien jurdico de alta vala, el legislador la tipifique penalmente.
En una buena tcnica legislativa los tipos deben estar concebidos de
la manera ms sencilla posible, capaz de abarcar el acto en principio
antijurdico.
En muchos casos, no obstante, para la acuacin de ciertos tipos,
el legislador estima preferible incorporar ms de una conducta. Es
lo que ocurre con los tipos acumulativos o compuestos (ver Tomo i
N. 203) que renen varias conductas que han de concurrir copula-
tivamente, de los que es un buen ejemplo el delito de robo con ho-
micidio (art. 433 del C. Penal).
En otros casos, mediante un solo hecho ser posible lesionar o
poner en peligro dos bienes jurdicos diferentes protegidos por la ley
penal y ese hecho nico quedar alcanzado por dos tipos diferentes
que simultneamente podrn captarlo. Tal sera el caso de la viola-
cin de una hermana, hecho que corresponde a los tipos de violacin
e incesto.
Ser la ley, en consecuencia, la que decidir si un hecho da
origen a una o varias responsabilidades penales o si para que una
responsabilidad exista son necesarios varios hechos. Y ser la misma
ley la que habr de dar la p a u t a que permita resolver si el compor-
tamiento de un ser humano corresponde a un solo hecho o a varios,
y si, en el segundo caso, por cada uno de ellos debe seguirse una dis-
tinta responsabilidad penal.
Para resolver la unidad o pluralidad de conducta o de delitos
no sirve, por consiguiente, el examen puramente natural de los su-
cesos. Solamente su apreciacin jurdica permitir conclusiones
acertadas.
Muchos penalistas que situaron el estudio del concurso de delitos en la teora de la

accin, pensaron que un examen de las acciones humanas en s mismas permitira
determinar si haba unidad o pluralidad de conductas o acciones.
Ciertamente que sus conclusiones en muchos casos coincidieron con la verdad.
Pero ello se explica porque en la mayor parte de los tipos el legislador describe una
conducta simple del ser humano. De este modo, normalmente, a cada conducta
humana diversa corresponde un diferente delito. Pero con ello no podan resol-
266
verse los problemas difciles, que son precisamente aquellos en que el legislador
abandona esa sencillez.
Maggiore proclama enfticamente que la unidad y multiplicidad de los delitos
no son realidad natural ni ficcin de derecho, sino verdaderas y propias realidades
jurdicas, esto es, producto de la voluntad de la ley misma, sobre una base de rea-
lidad natural que aqulla puede modificar y modifica frecuentemente.
Parecido criterio sustenta Mezger, cuando expresa que no existe en derecho
penal ninguna unidad natural de la accin que constituya como tal, sin ms, una
unidad jurdica de la accin; de modp que toda apreciacin de esta ndole es una
consideracin jurdica valorativa. Esto no significa, sin embargo, que el derecho
rechace ajustarse a los hechos naturales; al contrario, l procura evitar el reproche
de que es ajeno a la experiencia de la vida.
Incluso Maurach, que por su posicin finalista habra podido verse inclinado
a decidir los problemas de unidad o multiplicidad de la accin con arreglo a la fi-
nalidad perseguida por el sujeto, niega que el plan del autor valga como criterio
autnomo en la teora del concurso, pues la primaca la tiene el tipo. Es as! como
acepta que un actuar finalista complejo movido por un solo plan del autor, que
desde un punto de vista natural l aprecia como unidad de accin, sea descompuesto
jurdicamente en una pluralidad de acciones tpicas.
Veamos ahora, prcticamente con algunos ejemplos, los efectos de resolver

con criterio legal y no natural el problema de la unidad o pluralidad de conductas
humanas.
Carrara haba propuesto ya el caso del ladrn que hurta cien escudos contenidos
en una bolsa con un solo acto de tomarla y llevrsela, comparndolo con otro caso
en que el ladrn encuentra las mismas monedas esparcidas en el suelo, de manera
que debe tomar primero diez de ellas y colocarlas en su bolsillo y luego tomar otras
diez, y as, sucesivamente, hasta que se apodera de todas ellas. Se preguntaba Ca-
rrara si sera posible hacer una diferencia en el tratamiento jurdico de ambos casos
y sostener que en el segundo hay una pluralidad de actos. La negativa le pareci
incontestable y para esclarecer el punto propugn una distincin entre acciones y
actos. La mera pluralidad de actos, a su juicio, no autorizara para apreciar una
pluralidad de acciones-
La solucin carrariana tiene el inconveniente de querer apoyarse en una dis-
tincin entre acciones y actos, de lmites muy imprecisos y falta de base ontolgica
hasta tal punto que pudiera estimrsela arbitraria.
Otros penalistas italianos, persiguiendo la misma discriminacin, han acudido
a lo que denominan "la contextualidad" de las acciones, por cuanto una continuidad
ininterrumpida permitira, en su opinin, considerarlas como integrantes de una
unidad. La ausencia de contextualidad, en cambio, originara la multiplicidad na-
tural de acciones. Esta posicin es susceptible del mismo reproche que la de Carrara.
Maurach piensa que el problema de unidad o pluralidad de accin admite

tres puntos de partida imaginables que son: nmero de resultados producidos, n-
mero de tipos y nmero de acciones. En su opinin, e! nico valedero es el que mira
al nmero de acciones.
267
Es el examen de los textos legales lo nico que puede guiarnos hacia una ade-
cuada solucin del caso dudoso.
Por lo que concierne al hurto y al robo, hay unidad de conducta aunque el
sujeto activo se apropie de varias cosas, siempre que lo haga en una misma oportu-
nidad. La pluralidad de movimientos de mano para coger esas varias cosas carece
legalmente de relevancia para multiplicar los delitos, como lo demuestran las siguien-
tes consideraciones:
a) la ley positiva chilena no hace cuestin del nmero de cosas objeto de la
apropiacin; etlas, en un solo delito de hurto o robo, pueden ser varas, con lo que
probablemente su apropiacin demandar varios movimientos consecutivos para
coger con cada uno de ellos una cosa o un grupo de ellas 4 ;
b) si fuera verdadero propsito del legislador individualizar como delito dife-
rente la apropiacin de cada cosa diversa, necesariamente lo habra expresado den-
tro de los varios prrafos y numerosos preceptos que destina al hurto y al robo, y
c) existen en la ley tipos de hurto que suponen pluralidad de cosas apropiadas
y de movimientos para cogerlas, y que dan origen a una sola conducta tpica en
conjunto, como puede verse en el art. 496 N . 33 del C. Penal.
Pero esos varios movimientos tienen que producirse en una misma oportunidad,
puesto que la solucin de continuidad y la repeticin posterior de ellos da origen a
una situacin diversa, con tratamiento penal diferente, que la ley llama reiteracin
(arts. 451 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal).
La Corte de Chilln en sentencia de 4 de agosto de 1952, que publica la Rev. D.
tomo 53, sec. 4.*, pg. 236, lleg a la misma conclusin, si bien razonando de modo
diverso.
El delito de circulacin de moneda falsa (arts. 168 y 170 del C. Penal), es
otro de aqullos que conforme a las disposiciones que lo tipifican no pierde unidad
aun cuando se realice en ms de una oportunidad y mediante varios actos. As lo
ha declarado la jurisprudencia (Corte Suprema, sentencia de 12 de octubre de
1882, publicada en Gaceta del mismo ao, pg. 1441).
El delito de lesiones no ofrece dentro de la ley chilena dificultad alguna; cual-
quiera que sea el nmero de heridas que se causen a otro por un mismo sujeto ac-
tivo y cualquiera sea el nmero de movimientos corporales ejecutados por ste
para causarlas o los medios o armas empleados, habr una sola conducta, siempre
que el conjunto de actos haya tenido lugar en una unidad de tiempo. As resulta,
no tanto del empleo en plural del trmino "lesiones" en los arts. 397, 399, 401,
402 y 403, sino de los verbos rectores del tipo, que son "herir, golpear o maltratar
de obra a otro", que suponen o al menos admiten, especialmente el ltimo, mul-
tiplicidad de actos y efectos en una misma oportunidad.
4) Aparentemente el articulo 432 del C. Penal y tambin los artculos 446, 455,456 y
otros, suponen que en el hurto o robo habra apropiacin de una sola cosa. Sin embar-
go, basta examinar los artculos 436, 439, 443 y 447N 4, entre otros, para convencerse
de que no se exige tal unidad y que a forma singular empleada en aqullos es tan solo
una forma de expresin. La cuestin que se plantea pudiera parecer excesivamente ob-
via, pero nos parece til promoverla por estimarla un peldao que nos lleva a la solucin
legal de los problemas da unidad o pluralidad de. conductas.
268
Muy dudoso resulta, en cambio, ante la ley nacional, el caso del adulterio.
Ciertos trminos legales podran hacer pensar que la mujer casada que yace repe-
tidas veces con el mismo varn que no es su marido, comete varios delitos de adul-
terio (arts. 378 y 381 del C. Penal). Pero, por otra parte, un paralelismo entre ese
delito y el amancebamiento, que es el que corresponde al marido, podra dar base
para sostener que dos tipos regidos por reglas casi idnticas (inciso final del art.381),
pudieran asimilarse tambin en lo relativo a la habitualidad de la relacin como
elemento inapto para multiplicar las responsabilidades. Pero tambin, dentro del
delito continuado (ver N. 4891 podra encontrarse la solucin del adulterio ml-
tiple cometido con un mismo varn.
Algunas sentencias chilenas declaran que varias relaciones incestuosas produci-
das entre los mismos sujetos, constituyen un solo delito de incesto. As, Corte de
Santiago en fallo publicado en Gaceta del ao 1889, tomo 1., pg. 476 y Corte de
Santiago, 22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. D., tomo 54, seccin 4.*,
pg. 509.
Como regla general puede afirmarse, no obstante, que a menos

que el sentido de la ley conduzca a una conclusin diferente, cada
hecho que naturalmente apreciado tiene unidad, corresponde a un
solo delito, y que si se presentan varios de esos hechos como obra de
un mismo sujeto activo, nos encontramos ante un concurso real de
delitos.
478.- El concurso real
Hay concurso real de delitos cada vez que un mismo sujeto ha rea-
lizado dos o ms conductas i n d e p e n d i e n t e s , cada una de las cuales
constituye un hecho delictivo (por concurrencia en cada una de los
elementos necesarios para dar origen a responsabilidad penal), sin
que haya recado sentencia penal ejecutoriada respecto de ninguna
de ellas.
Las conductas pueden corresponder a un mismo tipo o a tipos
diversos. Ejemplo del primer caso es el del que hurta un brillante
en una joyera, luego dinero en un banco y finalmente un reloj a un
transente. Ejemplo del segundo, es el del que primero hurta a uno,
luego injuria a otro y finalmente lesiona a un tercero.
Las conductas que integran un concurso real son generalmente
sucesivas (caso en que se habla de reiteracin), pero no hay in-
conveniente legal para que sean simultneas. Por ejemplo, alguien
269
puede injuriar verbalmente a otro y al mismo tiempo causarle daos

en un cristal de su automvil.
Una de las caractersticas propias del concurso real de delitos,
que lo distingue de la reincidencia (ver N. 399), es que los varios
delitos que l comprende pueden ser enjuiciados simultneamente;
todava ms, en virtud de normas procesales, el sujeto activo ser
juzgado por todos ellos en un solo proceso (art. 77 N. 2 del C. de
Proc. Penal y art. 160 del C. Orgnico de Tribunales) 6 . En la rein-
cidencia, en cambio, los dems delitos que permiten darla por exis-
tente, han debido ser castigados por sentencia ejecutoriada.
El concurso real de delitos es el verdadero y propio concurso.

En l se da una multiplicidad de responsabilidades 6 para un mismo
sujeto; una por cada delito cometido. Cada uno de estos delitos debe
ser ponderado jurdicamente en forma separada por lo que se refiere
a los elementos de ellos. En el fondo se t r a t a de delitos distintos que
no tienen entre s otro nexo que la identidad del agente. El nico
problema que presentan estos varios delitos es el relativo a la forma
de penarlos, materia que ser objeto del prrafo siguiente.
Es importante insistir en que las conductas punibles que formen un concurso real
de delitos han de ser independientes entre si. Porque hay casos en que una plura-
lidad de conductas tpicas no origina un concurso real en razn de que ellas estn
ligadas entre s en virtud de reglas jurdicas especiales. Mezger denomina "abra-
zaderas" a estos nexos que pueden reunir diversas acciones, quitndoles su indepen-
dencia.
Falta la independencia de las conductas, no obstante su pluralidad, en los
casos siguientes:
a) cuando la ley, para acuar un tipo especial, refunde dentro de un solo tipo
dos conductas; a veces se trata de conductas que separadamente seran tambin
tpicas, como sucede en el ejemplo, antes citado, del robo con homicidio;
b) cuando el tipo mismo reclama habitualidad de conductas, caso en el que,
cualquiera sea el nmero de stas, nunca es posible separar algunas o un grupo de
ellas para configurar un tipo separado. Ejemplo puede encontrarse en el tipo del
art. 494 N. 8 del C. Penal;
c) cuando se trata de un delito continuado, materia de la que nos ocuparemos
en el N. 485 y siguientes.
5) Sn embargo, por aplicacin del articulo 507 del C. de Proc. Penal, o porque otro u
otros de los delitos no fue perseguido en forma conjunta con los dems, pudiera ocurrir,
excepcionalmente, que un concurso real de delitos diera lugar a ms de un juzgamiento y
sentencia.
6) Ver nota 2 de este capitulo.
270
4 7 9 . - Penalidad del concurso real
En principio y no habiendo nexo jurdico entre los distintos delitos

que integran un concurso real, sera lgico sancionar independiente-
mente cada uno de ellos con las penas asignadas en el tipo respectivo
(quot delicia tot poenae). Pero como todas las penas ha de sufrirlas
un mismo individuo, que fue el sujeto activo comn de todos los
delitos, hay consideraciones que cabe formular.
Por una parte, podra ocurrir que la aplicacin de penas ml-
tiples se hiciera ilusoria. Advirtase la dificultad de aplicar otra pena
privativa de libertad al individuo que por uno solo de los delitos que
cometi es condenado a presidio perpetuo. Represe tambin en la
inutilidad prctica de aplicar cinco penas de veinte aos de presidio
cada una a un mismo delincuente.
Por otra parte, como lo anotara ya Mittermaier, la suma de
varias penas privativas de libertad se torna injusta, porque suman-
do esa clase de penas, su intensidad no aumenta en progresin arit-
mtica, sino en progresin geomtrica, desde el punto de vista psi-
colgico del condenado.
Estas razones hacen objetable para muchos casos el sistema de
acumulacin material o aritmtica de penas, que es aqul de que ha-
blamos.
Por ello se han ideado otros sistemas de penalidad del concurso
real.
El sistema de la absorcin consiste en aplicar solamente la pena
correspondiente al delito de mayor gravedad cometido por el sujeto
(poena major absorbet minorem) y considerar los dems delitos a
lo sumo como circunstancias de agravacin que lleven a fijar esa
pena dentro de los mximos posibles. Tiene el grave inconveniente
de que deja en la impunidad los delitos menos graves y que pudiera
alentar al delincuente que ya cometi un hecho punible de impor-
tancia a cometer otros delitos de menor entidad que muy poco o
nada influiran en la penalidad.
El sistema ms recomendable es el de la acumulacin jurdica
de penas, llamado tambin de la asperacin. Conforme a l, las penas
de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumen-
tadas en relacin al nmero y entidad de los diversos delitos come-
271
tidos, pero sin llegar a la suma aritmtica de ellas. Generalmente se

toma la pena correspondiente al ms grave de los delitos perpetrados
por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, segn el nmero e
importancia de los dems. Con ello se evitan la injusticia y los re-
paros de una acumulacin aritmtica y se salvan las objeciones
que merece el sistema de la absorcin 7 .
La legislacin positiva chilena no ha adoptado en forma exclu-
siva ninguno de los diversos sistemas concebidos por la doctrina.
La regla general la da nuestra ley en el art. 74 del C. Penal, al
disponer que: "Al culpable de dos o ms delitos se le impodrn
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones".
Mas, j u n t o con acogerse al sistema de acumulacin material o
aritmtica, el mismo precepto tiene que dar las reglas especiales que
permitirn en la prctica aplicar a una misma persona penas que
bien pueden no ser susceptibles de aplicacin simultnea.
Pues si bien hay sanciones que pueden ser cumplidas a un mismo
tiempo, como serian el pago de u n a multa, una suspensin de cargo
u oficio pblico y una condena a presidio, hay otras, en cambio,
que no son susceptibles de aplicarse conjuntamente, como sera el
caso de un extraamiento con una relegacin o ambas con una re-
clusin .
La dificultad es obviada por el legislador, disponiendo que:
" E l sentenciado Cumplir todas sus condenas simultneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, princi-
piando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro,
las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra
pena de las comprendidas en la escala gradual nmero 1".
De modo que la ley, cuando no es posible el cumplimiento si-
multneo de varias penas o cuando l hara ilusoria alguna de las
impuestas, seala el orden sucesivo en que deben ser cumplidas.
7) Es curioso anotar que Maggiore defiende tenazmente el sistema de acumulacin arit-

mtica "nico que responde al fin de reforzar la tutela penal y evita el absurdo de con-
vertir la multiplicidad de acciones criminales en una circunstancia de atenuacin de la
pena".
272
Pero esta regla general de la acumulacin material, tiene una

excepcin en que se aplica el sistema de la acumulacin jurdica.
Ella aparece del art. 509 del C. de Procedimiento Penal.
Dicho precepto, sustantivo no obstante su emplazamiento,
rige para una clase especial de concurso real, y doblemente especial,
porque slo se aplica a la reiteracin (concurso real sucesivo) y siem-
pre que se trate de hechos punibles de la misma especie.
La regla del art. 509 citado, es que en los casos de reiteracin
de delitos de la misma especie, sean ellos constitutivos de crmenes,
simples delitos o faltas, "se impondr la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimndolas como un solo delito, aumentn-
dola en uno, dos o tres grados" 8 .
Es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden
ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin y pena toman en
cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como son la malversacin de
caudales pblicos, el hurto y los daos. Es as como tres hurtos rei-
terados de monto de E' 20 cada uno, pueden ser tenidos, para los
efectos del clculo de la pena, como un solo hurto de cuanta de E 6 0
(ver art. 446 del C. Penal) para luego aumentar la pena fijada para
este ltimo en uno, dos o tres grados.
El nmero de grados que corresponder aumentar en cada caso,
lo ha dejado la ley entregado al criterio del juez, quien tiene una
facultad discrecional, dentro de los lmites legales, para fijar el monto
del aumento. Pero, ntese, debe aumentar en caso de reiteracin al
menos un grado. Por cierto que a mayor nmero de delitos que in-
tegren la reiteracin, mayor tendr que ser, por lo general, el aumento
de grados; otra cosa sera burlar la voluntad legislativa.
Pero hay casos en que las infracciones, por su naturaleza, no
pueden ser estimadas como un solo delito. A resolver esta dificultad
provee el inciso segundo del precepto en estudio, que manda en tal
situacin aplicar "la pena sealada a aqulla que considerada ais-
ladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados, segn sea el nmero
8) Los grados y regulacin de las diversas penas es materia que explicamos en el Capitulo
IX de a Quinta Parte de este Curso.
9) Solamente el inciso 2o del articulo 509 del C. de Proc. Penal dispone que el aumento
de grados depende del nmero de delitos, pero ste es el espritu manifiesto tambin del
inciso primero, aun cuando se haya omitido expresarlo.
273
de delitos". Por ello es que al particular que falsific primero un

certificado de funcionario pblico (art. 205), luego una escritura
pblica (art. 194) y finalmente un porte de armas (art. 200), se le
impondr la pena de la falsificacin de documento pblico y ella
se aumentar en grados dentro de los lmites designados.
Se consideran delitos de la misma especie, para el solo efecto
de este art. 509, aqullos que estn penados en un mismo ttulo del
Cdigo Penal o ley que los castiga. E s t a regla constituye un criterio
emprico de caracterizacin de delitos de la misma especie y no re-
fleja, en modo alguno, una determinacin de ellos conforme a su na-
turaleza propia. Prueba de ello es que en varios ttulos de la ley penal,
se incluyen hechos delictivos que no tienen entre s caracteres co-
munes que permitan atribuirlos a una misma especie delictual; por
ejemplo, en el Ttulo vi del Libro II del C. Penal figuran el delito de
desacato a la autoridad (art. 264), de comunicacin fraudulenta de
secretos de fbrica (art. 284) y de violacin de sepulcros (art. 321),
en los cuales no hay posibilidad de hallar puntos de contacto valederos
para asimilarlos a una especie comn. Por esta razn, la regla del
inciso final del art. 509 del C. de Proc. Penal no puede ser extendida
por analoga a los casos de reincidencia (ver N. 403) y ha sido jus-
tamente criticada.
Con todo hay una contraexcepcin en la penalidad de los delitos
reiterados de la misma especie, porque a stos no se les aplica tam-
poco el sistema de la acumulacin jurdica establecido en el art. 509
mencionado, si de seguirse el procedimiento de acumulacin material
sale favorecido el reo. P a r a beneficio del condenado, pues, puede
abandonarse la regla del art. 509 y volverse a la regla general del
art. 74 del C. Penal de acumulacin aritmtica.
480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal
Dentro del Cdigo Penal chileno la habitualidad criminal es mencionada en forma

rara, dispersa y aislada como requisito constitutivo de algunas figuras punibles
(arts. 17 N.o 4, 241 inciso final, 309, 367 y 494 N. 8).
Su significado dentro de esos preceptos no es otro que el de una repeticin
sostenida de la misma conducta descrita. Se requiere para ella, por consiguiente,
no solamente multiplicidad de conductas, sino tambin la manifestacin de ellas
en una forma que indique un hbito de cometerlas, lo que exigir una repeticin
con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo.
274
La misma relatividad de estos conceptos no permite marcar con precisin los

requisitos de la habitualidad, pero hacen posible decir, en cambio, por va negativa,
que no podr existir por la simple duplicidad de acciones, ni tampoco por su repe-
ticin tras espacios prolongados de tiempo, como seran las conductas que se rea-
lizaran tan slo una cada varios aos.
Cualquiera que sea el nmero de conductas de un mismo sujeto que se tomen
en cuenta en un juzgamiento, nunca podrn ser divididas en grupos para conformar
ms de un tipo habitual.
La Ley de Alcoholes N . 11.256, contiene en sus arts. 108 y 109 una regla que
parece referida a la embriaguez habitual de que hablan sus arts. 114, 123 y 124 y
que podra ser tenida en cuenta como un apoyo legal analgico para dar un concepto
de habitualidad. Se refieren esos arts. 108 y 109 al que en el espacio de un ao es
aprehendido tres veces ebrio o es castigado ms de tres veces por ebriedad. Esta
ltima regla es repetida por el N.* 3 del art. 1. de la Ley N. 11.625.
Tambin son tiles para ilustrar el concepto de habitualidad, el art. 90 del C.
Penal que declara "consuetudinario" en el quebrantamiento de condenas al que lo
hubiere verificado ms de dos veces, y el art. 462 del C. de Proc. Penal, que presu-
me ebrio consuetudinario al que ha sido condenado tres veces por ebriedad dentro
de los ltimos cinco aos.
La habitualidad en el pecado fue considerada por el Derecho Cannico para el
efecto del sacramento de la penitencia y tambin en delitos especiales como el de
hereja.
Pero fue la Escuela Positiva la que asign a la habitualidad criminal la im-
portancia que ella tiene en el campo penal, a tal punto que el delincuente habitual
fue sealado por ella como una manifestacin delictual bsica (ver N. 58 en el
Tomo i).
La Criminologa moderna se ocupa de la habitualidad como una categora
delictiva que tiene reglas propias y que pone al descubierto una personalidad es-
pecial del sujeto delincuente.
Esto explica que muchos cdigos modernos, el italiano entre ellos, dediquen
varios preceptos a la habitualidad en el delito.
Desde el instante en que el estudio de la habitualidad se ha desplazado de la
objetividad de los hechos delictuosos reiterados a la persona del delincuente, las
medidas aplicables han ido abandonando el campo represivo para radicarse prin-
cipalmente en la prevencin de nuevos delitos que pudiera cometer el delincuente
habitual.
Nuestra Ley de Estados Antisociales, N. 11.625, seala en el N.* 9 de su art.
I.8 como sujetos susceptibles de medidas de seguridad a "los que hayan reincidido
o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitua-
lidad criminal". Luego su art. 33 dispone que "toda sentencia condenatoria contra
un reincidente o reiterante en crimen o simple delito, deber contener declaracin
expresa y motivada sobre si concurre o no en ellmputado la habitualidad criminal";
y en caso afirmativo el Tribunal deber aplicar de oficio la medida de seguridad de
internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo indeterminado, para
ser cumplida despus de la condena, ello sin perjuicio de otras medidas de vigilancia.
275
Para a declaracin de habitualidad criminal no solamente se considerarn las

sentencias condenatorias, sino tambin otros hechos que aunque no hayan permi-
tido aplicar pena, sean indicio de inclinacin al delito por parte del delincuente.
El inciso final del citado art. 33 indica cules son esos hechos que podrn tambin
ser considerados.
La profesionalidad criminal es una especie de habitualidad que se caracteriza
por el hecho de que el delincuente no solamente repite sus delitos sino que obtiene
de ellos una fuente de entradas.
El Cdigo Penal de Chile no menciona expresamente la profesionalidad en el
delito, si bien aluda indiscutiblemente a ella en el tipo del art. 309, sobre mendi-
cidad habitual, que quedar derogado cuando entre a regir la Ley N. 11.625. Esta
ltima ley menciona entre los estados antisociales, en su art. 1., a la mendicidad
habitual y explotacin de la mendicidad (N. 2), explotacin de prcticas homo-
sexuales (N. 5) y el comercio habitual de especies de dudosa procedencia (N. e 8),
en los que puede haber profesionalidad criminal.
481.- El concurso ideal de delitos
El art. 75 del C. Penal contiene una doble excepcin a la regla de

acumulacin material de penas previstas en el art. 74 para el concurso
de delitos, pues seala dos casos en que la disposicin de este ltimo
precepto no es aplicable.
El primero de esos casos es aqul en " q u e un solo hecho consti-
tuya dos o ms delitos", y es el que propiamente se denomina con-
curso ideal.
Hab amos anticipado ya que la ley admite que un solo hecho
puede ser constitutivo de ms de un delito (ver N. 477).
Esto ocurre por la imposibilidad prctica en que se encuentra la ley penal de prever
toda la inmensa variedad de formas que puede adoptar el comportamiento humano
que se aparta de las normas jurdicas. Ella procura captar en los tipos todas las
conductas antijurdicas que atentan contra bienes jurdicos de gran vala social;
pero como los tipos deben ser !o ms simples posible en su contenido, como su
nmero no puede ser excesivo por necesidad de un fcil conocimiento de la ley penal
y como la riqueza del actuar humano es mucha para ser atrapada en descripciones
tpicas esquemticas, sucede muchas veces que se dan conductas que exceden a
una sola tipificacin y quedan alcanzadas simultneamente por dos o ms tipos.
Hasta donde le es posible, el legislador procura evitar estos hechos susceptibles
de ms de un encuadramiento tpico. Esta es la razn por la cual ciertos hechos que
con frecuencia comprometen diversos bienes jurdicos, hallan en la ley tipos espe-
ciales o calificados que procuran abarcarlos en todas sus consecuencias posibles.
Ejemplo de ello lo tenemos en el plagio de menores realizado para obtener un res-
cate (art. 142 N. 1, letra a) y en el ultraje al ministro de un culto que causa lesio-
nes a la vctima (art. 140).
276
Para los casos en que los tipos legales no cubren debidamente un hecho, pues
ninguno de ellos lo abarca en su integridad, por lo que no queda otra va que un
encuadramiento doble o mltiple de ese hecho nico dentro de varios tipos legales,
ha dado la ley la regla que estamos analizando.
Pero, como ha quedado ya insinuado, el encuadramiento mltiple de un hecho
unitario slo va a ser procedente cuando ste importe una lesin simultnea de dos
o ms bienes jurdicos diferentes. Porque si un mismo hecho tuviera cabida simul-
tnea en diversos tipos, pero no se contuviera en l el atentado plural en contra de
bienes jurdicos distintos, faltara el fundamento sustancial de la imputacin ml-
tiple y no quedara sino pensar en un concurso aparente de leyes penales que co-
rrespondera resolver mediante estudio e interpretacin de los tipos en juego para
determinar cul era el nico que correctamente deba vincularse a la conducta
examinada (ver N. 491 y siguientes).
Hay concurso ideal, por consiguiente, cuando un solo.hecho

cae simultneamente b a j o distintos tipos penales, en forma que estos
tipos plurales le resultan aplicables conjuntamente. No obstante la
unidad material del suceso, desde un punto de vista legal hay infrac-
ciones penales mltiples.
Se le llama concurso ideal, porque la base natural es una sola,
pero en ella van a insertarse varias calificaciones jurdicas. A dife-
rencia del concurso real, en que hay varias conductas, cada una de
las cuales corresponde a un delito diverso, en el concurso ideal la
materialidad es una y la multiplicidad est solamente en las valora-
ciones10.
El ejemplo clsico de concurso ideal es el acceso carnal violento
realizado por un sujeto en una mujer que tiene con l vnculos prxi-
mos de parentesco, pues a ese hecho nico le son aplicables simul-
tneamente los tipos legales de violacin (art. 361 del C. Penal) y
de incesto (art. 364 del mismo Cdigo).
El fundamento jurdico sustancial del concurso ideal debe hallar-
se en la doble lesin de bienes jurdicos protegidos penalmente que
cumple el sujeto mediante un solo hecho, sin que exista el tipo capaz
de cubrir penalmente ambas lesiones.
Fuerza es reconocer, no obstante, que los ejemplos de autntico
concurso ideal que pueden proponerse son escasos y muchos de ellos
de ndole ms bien acadmica. Frecuentemente se les confunde con
10) Mezger declara poco feliz, con razn, el nombre de concurso ideal. A su juicio, la de-
signacin apropiada sera la de concurso de leyes, pero rehuye emplearla por reconocer
Que l uso ha sancionado la denominacin y producira confusiones su cambio, puesto
que la expresin concurso de leyes se utiliza para otro fin.
277
los casos de concurso aparente de leyes penales de que nos ocuparemos

ms adelante (ver N . 491 y siguientes).
Los autores alemanes se valen del ejemplo del que viola a su hermana casada,
con lo que esa accin nica queda cubierta por lo tipos de violacin, adulterio e
incesto. El ejemplo no es plenamente vlido para nosotros, porque el adulterio est
tipificado de diferente manera en el Cdigo Penal Chileno.
Los tribunales chilenos han declarado, en varias oportunidades, que se aplica la
regla del art. 75 del C. Penal (concurso ideal de delitos) al caso de relaciones inces-
tuosas que tienen lugar con alguna de las circunstancias que caracterizan el delito
de violacin. Ver sentencias de la Corte de Valparaso, que se publica en Gaceta de
1903, tomo 2., pg. 704; de la Corte de Talca, que se publica en Gaceta de 1916,
tomo 2., pg. 1134, y de la Corte de Santiago de 5 de septiembre de 1964, publi-
cada en Rev. D., tomo 61, seccin 4.*, pg. 328. Pero la Corte de Concepcin, en
sentencia de 6 de octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P., tomo iv, pg. 341,
declar que un hecho de esa especie constituye solamente delito de violacin con
la agravante del art. 13 del C. Penal.
La tesis del concurso ideal cuenta, en tal caso, con el apoyo de una constancia
de la Comisin Redactora en su sesin 19, pues se dijo que la violacin de una pa-
riente constitua dos delitos diferentes: violacin e incesto.
Pacheco pona como ejemplo de la primera parte del art. 75 la violacin que
causa a la mujer forzada graves lesiones fsicas.
Apoyndose en el texto de la ley chilena podemos sealar un ejemplo inobje.
table de concurso ideal, que es el del que defrauda a otro invocando supuestas re-
muneraciones a empleados pblfcos, porque ese hecho nico constituye la estafa
calificada def art. 469 N. 5 del C. Penal y, adems, una calumnia al funcionario
aludido.
4 8 2 . - L a unidad del hecho y su importancia
1 Cdigo Penal Alemn caracteriza al concurso ideal, en su art. 73, refirindose a

una y misma accin que viola varias leyes penales.
El Cdigo Penal de Espaa, en cambio, en su ar. 71, se refiere a l mencio-
nando el caso en que un solo hecho constituya dos o ms delitos. El legislador chileno
transcribi sin variacin alguna la frmula espaola.
La misma expresin hecho fue usada por el C. Italiano de 1891 y es empleada
por el art. 54 del C. Penal Argentino.
Esta diferencia terminolgica tiene importancia y lleva a que muchas posiciones
de los autores alemanes no sean vlidas para legislaciones que cifran el concurso
ideal en el hecho y no en la accin (conducta).
La palabra hecho tiene un significado ms material e impersonal que accin.
En aqulla debe asignarse mayor relieve al fenmeno externo perceptible por los
sentidos y, dentro de l, a los resultados de la conducta.
Por eso es que no admitimos la triple distincin que hace Mezger eftitre accin
unitaria con un solo resultado (acceso carnal violento con hermana casada), accin
278
unitaria con varios resultados heterogneos (un disparo que mata a un hombre,
hiere a otro y daa la propiedad ajena) y accin unitaria con varios resultados
homogneos (un solo disparo que mata a dos personas). A nuestro juicio, tan
slo en el primer extremo hay concurso ideal conforme a la ley chilena.
Cuando un sujeto realiza una sola accin, que por su potencia o aptitud es
capaz de producir varios resultados tipificados penalmente, no puede sostenerse
que estemos en presencia de un solo hecho. En los tipos que requieren un resultado
material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente evitar ese resul-
tado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el sentido de la ley es que
en tal caso hay pluralidad de hechos. Pese, en consecuencia, a que hubo de parte
del sujeto un solo movimiento corporal (apretar una vez el disparador del arma),
la potencialidad intrnseca de ese movimiento y la pluralidad de resultados tpicos
que le siguen, conducirn a que se aprecie en el caso jurdicamente (ver N.
477) varias conductas.
Lo normal ser, entonces, que cada resultado externo originado por conducta
humana que est penalmente tipificado, corresponda a un hecho diferente. Cuando
ese hecho quede abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o ms, se pro-
ducir el caso previsto en el art. 75, parte inicial, siempre que adems concurran
otros elementos de la responsabilidad penal.
La jurisprudencia chilena ha decidido no obstante que el concurso ideal puede

presentarse tambin en el caso que la doctrina denomina delito preterintencional
(ver Tomo i N. 323) en el que se producen dos resultados, uno menor dolosamente
querido, y otro mayor que pudo preverse y respecto del cual cabe reproche por
culpa; como lo comprueban las siguientes sentencias: C. de Valparaso de 1. de
junio de 1949, publicada en R. C. P. tomo xi, pg. 169; Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1953, publicada en R. C. P., tomo x m , pg. 133; Corte Marcial de
30 de diciembre de 1959, publicada en Rev. D. tomo 56, sec. 4., pg. 285; Corte
Suprema de 21 de abril de 1960 (aborto seguido de muerte), publicada en R. C. P.,
tomo xix, pg. 80 y R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 60, y Corte Suprema de 15 de
diciembre de 1959, publicada en R. D. tomo 56, sec. 4. a , pg. 279.
Asimismo la Corte Suprema ha estimado que en el caso del hecho imprudente

que tiene como resultado vctimas mltiples, heridas o muertas, la penalidad debe
aplicarse conforme al art. 75 del C. Penal, por tratarse de un concurso ideal de delitos.
Ver fallos de 5 de octubre de 1955 (R. D. tomo 52, sec. 4., pg. 188), de 11 de enero
de 1960 (publicado en R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 7) y de 4 de abril de 1960 (pu-
blicado en R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 42). Pero en el fallo de 26 de noviembre de
1956 (publicado en R. D. tomo 53, sec. 4., pg. 180) el mismo tribunal haba re-
suelto que la pluralidad de resultados no altera la unidad de un cuasidelito, y que
no es aplicable al caso el art. 75 del C. Penal.
Hay casos que presentan dificultad para determinar si el resultado es uno solo
o es mltiple. Por ejemplo, el del que hurta un canasto en el que hay objetos que
pertenecen a diversas personas. Como expresamos que el que con un movimiento
corporal produce varios resultados, homogneos o heterogneos, origina varios
279
hechos, podra entenderse que la apropiacin de cosas pertenecientes a diversos

propietarios, en un solo acto, podra constituir tantos hechos como propietarios
ofendidos hubiere. La duda podra presentarse en todos los tipos relativos a aten-
tados contra el patrimonio.
Estimamos que esta clase de facultades debe ser resuelta buscando en los precep-
tos de la ley positiva el verdadero sentido de sta, tal como lo hicimos con la cues-
tin de si la apropiacin de una pluralidad de cosas importaba pluralidad de ac-
ciones de hurto (ver N. 477). Varias disposiciones legales dan a entender a nuestro
juicio, que una mera pluralidad de vctimas en un hecho constitutivo de robo o
hurto no significa necesariamente pluralidad de delitos. Entre ellas pueden men-
cionarse los arts. 433 N. 2, 443, 447 N. 3 y 448 inciso segundo. Confirma la con-
clusin el art. 451, que slo en caso de reiteracin de hurtos a distintas personasen
una misma casa (en lo que es pertinente) adopta una forma especial de regulacin
que lleva envuelto que la simple multiplicidad de vctimas no multiplica los hurtos11.
A la misma conclusin lleg la Corte de Chilln en su fallo de 4 de agosto de 1952,
citado en el N. 477, si bien con argumentos diferentes.
La doctrina se ocupa, tambin, de la manera de solucionar problemas cuando
el hecho no produce resultados materiales sino lesin de bienes jurdicos puramente
abstractos (p. ej.: dao de la fe pblica). Para ello se proponen distintas frmulas,
que por lo que antes hemos manifestado, creemos fuera de lugar. Porque si no hay
resultado material, no habr ms hecho material externo que el movimiento cor-
poral del sujeto activo y si este movimiento lesiona dos o ms bienes jurdicos en
forma abstracta y queda cubierto por dos o ms tipos, nos hallaremos ante un au-
tntico caso de concurso ideal de delitos. Las cuestiones dudosas habrn de ser
resueltas conforme a las reglas que se darn sobre concurso aparente de leyes (ver
N. 491 y siguientes) y si no hay concurso aparente, habr de tratarse de concurso
ideal.
Soler insiste en que el concurso ideal tiene por finalidad corregir una abusiva
represin que intentara multiplicar inconsideradamente el nmero de delitos, ha-
ciendo un delito distinto de cada calificacin jurdica. Estima que por una sola
accin no puede haber ms que una pena, porque otra cosa significara violar la
regla non bis in dem.
En el prrafo precedente fundamentamos la multiplicidad de imputaciones
que se producen en el concurso ideal, en una pluralidad de lesiones jurdicas. Al
legislador penal le interesan las conductas humanas en cuanto ellas pueden lesionar
11) Discordamos, de este modo, de las reglas jurdicas generales que da von Liszt, segn
las cuales, cuando se trata de bienes jurdicos que slo pueden ser lesionados opuestos
en peligro en la persona que los posee (vida, honor, libertad, etc.) la unidad o pluralidad
de personas atacadas regulara la unidad o pluralidad de resultados, y cuando se trata de
bienes que son susceptibles de peligro o lesin separados tambin de la persona que os
posee (derechos patrimoniales), la unidad de acto determinara unidad de resultado aun
cuando fueran muchas las vctimas (propietarios afectados). Nuestra opinin es que esta
clase de cuestiones no se resuelve a priori, mediante reglas generales, sino con cuidadoso
anlisis de la tipificacin legal.
280
o poner en peligro los bienes jurdicos que le interesa proteger. Si una sola accin
vulnera ms de un bien jurdico, no contraviene los principios jurdicos el que le-
galmente se aprecien en ella dos infracciones y se aumente o agrave (como regla de
penalidad) la pena que habra correspondido a una sola lesin jurdica.
Por lo dems, nuestra ley positiva decide en forma expresa un punto que ha
sido objeto de debates doctrinarios en otros pases, que consiste en resolver si en
el concurso ideal se producen varios delitos o un solo delito. El art. 75 expresa que
hay casos en que un solo hecho constituye dos o ms delitos y, como si esto fuera
poco, ms adelante distingue al delito ms grave entre los que se han cometido con
el hecho nico.
De este modo, no rigen en nuestro derecho los argumentos que da Mezger
para demostrar que en el concurso ideal slo puede existir un delito puesto que
existe una sola accin. Cierto es que como regla general, para la legislacin chilena
cada accin constituye en principio un delito (art. 1. inciso 1. del C. Penal), pero
hay casos en que puede ser procedente una solucin contraria, bien por una dis-
posicin expresa, como la del art. 75, bien porque la clara voluntad de la ley per-
mita en un caso apreciar, en lo que "naturalmente" sera una accin, varias accio-
nes en el sentido de la ley.
La nica particularidad del concurso ideal, en relacin con las responsabilida-
des penales mltiples que de l emanan para el sujeto activo, reside, por consiguien-
te, en que la base natural y material de esas responsabilidades no ser como de-
biera normalmente ocurrir una para cada responsabilidad, sino que ser una sola
para todas. Sin embargo, los dems elementos de esas responsabilidades mltiples,
desde que la ley no dispone otra cosa, debern estar presentes por separado, para
cada una de ellas. Es as como debern ser aplicables tantos tipos como distintos
delitos se aprecien en el hecho nico, y deber haber tantas lesiones o puestas en
peligro de bienes jurdicos diversos y tantas culpabilidades como el nmero de esos
delitos.
Tiene inters mencionar una regla emprica que dio Alimena por lo que se re-
fiere a la culpabilidad en los casos de concurso ideal, que expresaba en estos tr-
minos: "no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido una sola
cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque si hubieses querido
dos cosas no habras producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola,
no habras producido un efecto menor". Pero en esta regla, denominada del "exceso
de dolo", aparte de su ingenio no se contiene mayor verdad, porque en los casos de
concurso ideal el sujeto activo est lesionando dos o ms bienes jurdicos mediante
un hecho que admite encuadramiento tpico plural y este hecho lo realiza volunta-
ria y conscientemente; de modo que sera posible a ese sujeto, si quisiera lesionar
solamente un bien jurdico, obrar de otra manera de como lo hace.
483.- El concurso ideal impropio
El segundo caso de excepcin que se contiene en el art. 75 del C. Penal

la regla de acumulacin material de penas sealada en el art. 74,
aparece en la segunda parte del inciso primero y corresponde l caso
281
en que "uno de ellos (dos o ms delitos) sea el medio necesario para

cometer el otro". Es ste el caso que algunos comentaristas llaman
de "concurso ideal impropio". La verdad es que no tiene nada de
concurso ideal, sino que se trata de dos o ms delitos conectados entre
s por la relacin de medio a fin.
Como ejemplos de esta segunda parte del art. 75 podran men-
cionarse la calumnia que se lleva a efecto invocando documentos
falsificados, que se exhiben como prueba del delito falsamente atri-
buido a la vctima, y la violacin de correspondencia que se realiza
para apoderarse de valores que se contienen dentro de ella.
Realmente cuesta captar la idea que inspira este segundo contenido del art. 75.
En primer lugar, no se advierte que la conexin de medio a fin tenga una im-
portancia como para equipararla, doctrinaria y prcticamente, al concurso ideal
propiamente tal.
No se ve claro que una verdadera razn de justicia deba mover a suprimir la
doble penalidad al que para cometer un delito perpetra otro, a condicin de que
ste haya sido medio necesario para llegar a aqul. La conexin corriente de medio
a fin, aun sin la exigencia de medio necesario, pudo bastar si en el precepto quisiera
apreciarse una aplicacin premonitoria de ideas finalistas 12 .
En segundo lugar, es bien difcil encontrar casos en que un delito sea efecti-
vamente un medio necesario para cometer otro 13 . Desde luego, si se distingue entre
necesidad jurdica o legal y necesidad prctica o de hecho, podr apreciarse que no
ha de ser la primera aqulla a que quiso referirse el legislador. Porque si hay una
necesidad jurdica de que para la realizacin de un hecho delictuoso se incurra en
otro como un medio, el tipo habr ya considerado esa condicin y la habr incor-
porado en sus trminos. Es as como en el robo con fuerza en las cosas, el dao ma-
terial a los dispositivos de proteccin colocados por el propietario para defensa
de su cosa, est considerado en el tipo especfico.
Y una necesidad de hecho, para que solamente poniendo un delito como medio
pueda alcanzarse el delito que se persigue como fin, es bien discutible 14 . Para llegar
a la consumacin de un hecho determinado, y especialmente si se trata de un hecho
que da origen a responsabilidad penal, la imaginacin humana es lo bastante frtil
como para hallar muchas vas que no demanden un aumento de esa responsabilidad.
12) Por lo dems, si se lee a Maurach, se aprecia que ste no cree suficiente una finalidad
unitaria para unificar las acciones.
13) Ver sentencias de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1963, considerandos 16 a
18, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. pg. 605 y de 23 de junio de 1965, publica-
da en Fallos del Mes, ao 1965, pg. 126.
14) J. F. Pacheco hace una clasificacin de los delitos en atencin a su relacin de medio
a fin con otros, en el comentario al artculo 10N 11 del antiguo Cdigo Penal espaol,
pero ni de cerca logra solucionar las cuestiones que formulamos.
282
No hay, pues, otra razn para esta segunda parte del art. 75, que una arraigada
tradicin de la legislacin penal.
484.- Penalidad del concurso ideal
Manda el inciso final del art. 75 del C. Penal que las dos excepciones
(concurso ideal propio e impropio) a la regla de la acumulacin ma-
terial de penas sean sancionadas con una sola pena. " E n estos casos
dice slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave".
No obstante haber una pluralidad de delitos en los casos del
art. 75, la ley ordena aplicar una sola pena.
La pena nica que habr de aplicarse, ser la mayor que est
determinada por la ley para el delito ms grave. Ser preciso, en
consecuencia, considerar las penas asignadas por la ley a cada uno
de los diversos delitos, buscar de entre ellas aqulla que sea ms
grave (que ser lo que sealar al delito ms grave) y, finalmente,
si las penas establecidas legalmente para el delito ms grave fueren
varias, ser necesario elegir de entre ellas a la mayor de todas. La
pena ms alta, as calculada, ser la que habr de ser aplicada como
pena nica al conjunto de los hechos.
En materia de concurso ideal de delitos, por consiguiente, la
ley chilena se ha valido del sistema de la acumulacin jurdica o
asperacin para fijar las penas aplicables.
La determinacin de cul es la pena ms grave, elemento indispensable para poder

sealar el delito ms grave de los dos o ms que se consideran, es un problema de
interpretacin legal no siempre fcil, porque lo comn es que la ley seale a cada
delito penas compuestas, que pueden ser alternativas, copulativas, compuestas de
varios grados, etc.
No hay posibilidad de dar pautas aplicables a todos los casos que pueden pre-
sentarse.
En general ser pena ms alta aqulla que en su lmite superior tenga una
mayor gravedad. As lo dispone el inciso 2. del art. 94 del C. Penal en una regla
que, aunque dada para otros fines, puede extenderse a casos como el presente.
Pero tambin tiene notoria importancia el lmite inferior de las penas.
Cuando se trata de penas compuestas de varios grados, en principio puede afir-

marse que ellas son ms benignas que las que constan de uno solo, por cuanto as
resulta de las reglas sobre efecto de las atenuantes y agravantes que se contienen
en los arts. 65 a 68 del C. Penal, puesto que aqullas permiten rebajas ms consi-
derables.
283
La opinin de Labatut, segn la cual la regla de penalidad del art. 75 no obli-

gara a aplicar la pena ms grave en su lmite superior, exige una puntualizacin.
El texto legal es muy preciso, debe aplicarse, no la pena del delito ms grave, sino
la pena mayor que est asignada a ese delito ms grave. De modo que si la pena del
delito ms grave es compuesta, la pena nica aplicable ser solamente la pena ms
alta de las varias que para ese delito designa la ley. Y si tal pena consta de varios
grados, como el art. 57 dispone que cada grado de una pena divisible constituye
una pena distinta, la pena mayor ser el grado ms alto de los designados. Dentro
de ese grado (y transformada ya la pena en un grado de pena divisible), sern las
atenuantes o agravantes que concurran las que conforme al art. 67 del C. Penal
entrarn a determinar la mayor o menor libertad que el Tribunal tendr para fijar
la duracin de la pena dentro de ese grado nico.
La Corte de Santiago, en sentencia de 5 de septiembre de 1964, que publica
Rev. D., tomo 61, sec. 4.*, pg. 328, da una nueva interpretacin a la regla del art.
75, segn la cual sera pena mayor aquella parte de la ms alta que sobrepasa a la
de lmite superior ms bajo. Considera, por ello, que no es necesario aplicar el grado
superior de la pena ms grave. No compartimos este criterio.
4 8 5 . - El delito contimado y sus antecedentes histricos
La doctrina seala un caso en el que varias conductas humanas rea-

lizadas por un mismo sujeto, a u n q u e distintas y separadas en el
tiempo, pueden ser jurdicamente refundidas, en forma de constituir
un solo delito qe se denomina delito continuado.
Pero fuera de esa vaga e imprecisa delimitacin, es muy poco
lo ms que se puede avanzar en la naturaleza y requisitos del delito
continuado. Porque no hay concepto penal ms confuso y anrquico
que el que vamos a examinar.
Grandes diferencias en las legislaciones penales, enormes dis-

crepancias de parte de los tratadistas y u n a apreciacin muy inestable
de parte de la jurisprudencia de casi todos los pases, son las notas
dominantes a su respecto.
En relacin con el delito continuado se discuten su fundamento

penal, su naturaleza jurdica, sus requisitos y hasta el tratamiento
legal que para l conviene. Es tal la multiplicidad de posiciones, que
en un t r a b a j o de esta especie no podremos hacer otra cosa que agru-
par las ms caractersticas p a r a luego extraer nuestras conclusiones.
Por razones cronolgicas, metdicas y de claridad expositiva
parece lo mejor comenzar por sealar el origen histrico de la nocin
del delito continuado.
284
Se la atribuye a los glosadores y los prcticos italianos, especial-

mente Baldo y Farinacio, los cuales pretendieron con ella evitar el
ahorcamiento prescrito entonces para el que incurriera en tres hurtos.
Se sostuvo que esa mxima pena solamente era aplicable cuando se
trataba de tres hurtos distintos y que entre los casos que deban
considerarse como un solo hurto y no varios, estaba aqul en que se
hurta de un solo lugar y en distintos tiempos, pero "continuada y
sucesivamente".
Carrara explic el delito continuado como la repeticin por un
mismo imputado de varias acciones, cometidas todas con unidad de
determinacin o de designio, cada una de las cuales representa una
perfecta violacin de la ley y atenta en contra del mismo precepto.
486.- La posicin subjetiva
El concepto tradicional, que da preeminencia a lo subjetivo, con una

que otra variante sigui una lnea similar, sealando como requisitos
del delito continuado: a) pluralidad de conductas sucesivas de parte
de un mismo sujeto activo; b) identidad de precepto violado; c)
homogeneidad de las diversas conductas, y d) unidad de designio.
Pero en cuanto se t r a t a de precisar cada uno de estos requisitos se
empiezan a hacer visibles las diferencias de criterio.
El concepto que ha predominado en Italia concede gran relieve en la caracterizacin

del delito continuado al elemento interno o subjetivo.
Muchos acuden a la argumentacin de Carrara, en orden a que la pluralidad
de actos externos violatorios de la misma ley no es seguida en el delito continuado
por una pluralidad del elemento moral; de modo que habiendo una determinacin
nica, sta debe unir en una sola nocin los actos externos mltiples, so pena de
imputar dos veces idntico elemento moral a un mismo sujeto.
Para Pessina, el delito continuado es una repeticin de actos criminosos que
quedan reunidos en un solo delito en virtud de ir dirigidos al cumplimiento de un
mismo propsito criminoso.
F.l cdigo toscano consider como un solo delito continuado a varias violacio-
nes de la misma ley penal cometidas en un solo grupo de acciones o en tiempos di-
versos con actos ejecutivos de la misma resolucin criminosa (art. 80).
En el C. Penal italiano de 1889 tambin se legisl sobre el delito continuado y

el actual de 1930 lo contempla asimismo en su art. 81, refirindose a l como "vanas
acciones u omisiones que realizan un mismo designio criminoso, mediante las cua-
les comete, incluso en momentos distintos, varias violaciones de una misma dis-
posicin legal, aunque sean de distinta gravedad".
285
En presencia de un texto positivo expreso, los comentaristas italianos tienen

un apoyo legal que les permite enfocar con cierta unidad, en lo bsico al menos,
la nocin del delito continuado.
La posicin subjetivista ha tenido tambin algn eco en los pases germanos.
Mittermaier caracteriz el delito continuado por su unidad subjetiva, esta-
bleciendo que presupona una pluralidad de actos que se han cometido en tiempos
diversos, pero que son manifestacin de una unidad de propsito.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn, contradiciendo a los tribu-
nales de instancia, ha concedido importancia decisiva al dolo nico en el delito
continuado.
En la apreciacin del elemento interno, que obrara como factor

unificante de las diversas conductas, segn algunos, se producen no
obstante discrepancias importantes.
Para el Reichsgerichf, el delito continuado supone un dolo unitario o conjunto, que

debe haber abarcado de antemano el resultado total que se obtendr mediante la
pluralidad de acciones. De este modo, el sujeto ha de proponerse desde un prin-
cipio el resultado total que lograr a travs de varios hechos punibles que fraccio-
nadamente se lo irn proporcionando. Este dolo unitario ha de cubrir el total de
los hechos segn su objeto, tiempo, lugar, etc., al menos en todas las relaciones
esenciales, aunque no con todos los detalles de la ejecucin. Si el tribunal no es-
tablece la existencia de un dolo unitario de esta especie, el sujeto deber ser conde-
nado por cada accin segn las reglas del concurso real de delitos. Para un delito
continuado no sera bastante una resolucin genrica de voluntad, por ejemplo,
de cometer cierto delito cada vez que se presente una ocasin propicia.
Seran ejemplos de delito continuado conforme a esta exigencia del dolo uni-
tario, los actos del mucamo que diariamente sustrajera un puro de la caja de ci-
garros de su patrn hasta hacerse del contenido de toda una caja que era su pro-
psito inicial, o la criada que en das distintos sacara diez perlas del collar de su pa-
trona con el nimo preconcebido de contar con esa cantidad total que necesita para
una pulsera.
Carrara, partidario de exigir la unidad de designio, consider sin embargo,
que ella no deba ser entendida con rigor lgico y que estara presente no slo en el
sujeto que con resolucin nica robara, por ejemplo, varias veces pequeas canti-
dades de dinero del arca de su patrn, sino que tambin habra de considerarse exis-
tente en el que repitiera actos de esa especie slo en virtud de una resolucin gen-
rica de robar de aquel arca cuantas veces tuviera deseo u ocasin.
Es claro que con la referencia de Carrara a la resolucin genrica, el elemento
interno unificante del delito continuado pierde toda fijeza y se hace casi imposible
de precisar, ya que no se distinguir fcilmente el ltimo caso de aquel otro en que
el sujeto simplemente toma decisiones sucesivas de cometer nuevos delitos. Esto
es lo que llev a Majno a afirmar en ingenioso juego de palabras, que una cosa es
cometer delito continuado y otra muy diversa, continuar cometiendo delitos.
Por su parte, Maggiore, se extiende en las dificultades que entraa el concepto
de "designio criminoso". Empieza por criticar los trabajos preparatorios del cdigo
286
italiano, que intentan ver en l solamente elementos intelectivos y no volitivos, por

estimar que el designio es ms que un puro pensamiento e incluso ms que un pro-
vecto, porque implica la representacin de un fin y un ordenamiento meditado de
medios. Luego, establece que tal designio no tiene nada que ver con el dolo, ni con
el fin, ni con el mvil ni con la pasin. A su juicio, la identidad de designio criminoso
no es otra cosa que la unificacin de las diversas acciones por un mismo pensamiento,
dirigido a alcanzar un fin con los mismos medios determinados.
Puede observarse, desde luego, cmo los partidarios de la posicin subjetiva
sealan con denominaciones muy diversas el elemento subjetivo nico que debe
concurrir en el delito continuado. Algunos hablan de designio, otros de propsito,
aqullos de resolucin y stos de dolo.
Si los trminos utilizados fueran sinnimos no habra con ello dificultad al-
guna; pero no es as. Ya Maggiore seal una significacin para el designio y lo
separ ntidamente del dolo. Agreguemos que la resolucin es el movimiento de vo-
luntad con el que se completa, tras la ideacin y deliberacin, el proceso interno
del sujeto que va a realizar una determinada conducta (ver N. 421). Ella impulsa
psquicamente el comportamiento concreto que el sujeto decide. En cambio, el pro-
psito mira al fin propuesto, al alcance que se busca con el acto; l fue presentado
al sujeto por la ideacin inicial y se mantiene como meta perseguida hasta el desa-
rrollo total de la conducta resuelta y ejecutada.
Carece, pues, de toda unidad la llamada posicin subjetiva.
Criticando las posiciones subjetivas, ya Merkel haba sostenido que la unidad
del delito continuado no puede provenir de relaciones meramente subjetivas entre
las diversas violaciones jurdicas. No puede provenir, por ejemplo, de que el propio
delincuente considere esas violaciones como enlazadas entre s, ni de que las
mismas sirvan a un fin idntico que caiga fuera de los caracteres legales que cons-
tituyen el delito, ni de que la resolucin de cometer una infraccin jurdica se haya
tomado al mismo tiempo que la resolucin de cometer otras. El punto de vista del
derecho agreg no es el punto de vista del delincuente.
La observacin de Merkel, completada por las de Maggiore, sirven para poner
de manifiesto que no hay razn a menos que concurra texto legal expreso para
conceder fuerza aglutinante de varias conductas, cada una de las cuales por s misma
cuente con todos los elementos propios de un hecho punible, a un factor subjetivo,
sea que se hable de dolo nico, o de designio, propsito o resolucin nicos.
Desde luego, cuando se realizan varias conductas tpicas y antijurdicas se-
paradas en el tiempo, la conciencia y voluntad correspondientes a cada una de
ellas tienen la independencia que resulta de su aplicacin a hechos diversos. Una
correcta nocin de dolo conduce, en consecuencia, a encontrar en cada una de esas
conductas todos los elementos necesarios para separados reproches a ttulo de dolo.
Y si se propone la cuestin con arreglo a una pretendida unidad de designio,
resolucin o propsito, habr que replicar que factores de esta especie, que no for-
man parte de la nocin jurdica de delito, no pueden unificar hechos que en s mis-
mos completan todos los requisitos necesarios para ser estimados como delitos
separados.
Y ni siquiera de acuerdo con un concepto de delito basado en la doctrina fina-
lista, se llega fcilmente a cimentar la unidad de varios hechos punibles diferentes,
solamente porque media en todos ellos una unidad de determinacin o designio.
287
4 8 7 . - La posicin objetiva
La posicin objetiva, sustentada ahora por u n a parte apreciable y

muy autorizada de la doctrina penal, encuentra la fuerza umficadora
de las diversas conductas que integran un delito continuado en un
conjunto de caractersticas objetivas de ellas, que son principalmente:
a) unidad del bien jurdico lesionado o puesto en peligro; b) similitud
del tipo; c) la homogeneidad de la ejecucin; d) la conexin temporal,
y e) la utilizacin de las mismas relaciones y de la misma ocasin.
Pero tambin en la teora objetiva hay variantes de importancia,
por el mayor o menor nfasis que ponen en algunas de dichas carac-
tersticas.
La teora objetiva pura es sostenida por varios autores alemanes, especialmente von
Liszt-Schmidt y von Hippel.
Pero la parte ms importante de la doctrina actual se inclina a una teora ob-
jetiva mitigada, que reconoce tambin alguna influencia al elemento subjetivo.
Mezger en su Lehrbuch se mostr partidario de la teora objetiva pura que
declar "la nica correcta". Hizo, no obstante, la cauta reserva de que las caracte-
rsticas del delito continuado no eran susceptibles de ser fijadas de manera esque-
mtica, sino que la decisin ltima quedaba entregada "a un razonable arbitrio".
El mismo autor, en su m i s reciente Studtenbuch, se apoya, en cambio, tanto en
conexiones externas como internas y reconoce para el delito continuado presupues-
tos objetivos e internos. Entre los objetivos se cuentan: a) la lesin o puesta en
peligro del mismo bien jurdico; b) la fundamental identidad y continuidad de las
distintas acciones, y c) la violacin de la misma ley penal. Como presupuestos in-
ternos seala: a) un dolo unitario, que ha sido exigido por el Reiehsgerich, pero
que Mezger desecha como absurdo, y b) un cierto aspecto subjetivo que debe li-
mitar el criterio simplemente objetivo y que consistir en la unidad de dolo que se
da "cuando alguien concibe una nueva resolucin igual o casi igual a la anterior,
de modo que constituya continuacin de la anterior".
Las vacilaciones e imprecisiones de un autor tan definido como M e z g e r , dan
mucho que pensar en lo referente a una autntica existencia jurdica de la nocin
de delito continuado.
Maurach reconoce en la estructura del delito continuado presupuestos subjeti-
vos y objetivos. En lo subjetivo se requiere que el autor renueve la misma o similar
resolucin de actuar, bajo la eficacia motivadora de circunstancias iguales o esen-
cialmente iguales. En lo objetivo coloca: a) la homogeneidad de los diversos ac-
tos realizados; b) la lesin de un mismo bien jurdico; c) una relacin de tiempo y
lugar, y d) que se hayan cometido aprovechando relaciones esencialmente iguales.
Welzel presenta una consideracin alternativa del delito continuado; como

unidad de accin, que es la forma reconocida por el Reichsgericht sobre la base de
un dolo previo unitario, y como "unidad de conduccin de vida punible", en la que
288
concede relieve decisivo al aprovechamiento repetido de la misma oportunidad o

de la misma situacin permanente.
Llama la atencin que ninguno de los dos autores ltimamente nombrados,
los ms preclaros exponentes del finalismo, utilice explcitamente esta doctrina como
fundamentacin de su concepto de delito continuado.
488.- Hondas discrepancias doctrinarias
Los desacuerdos de la doctrina en cuanto a las razones que justifica-

ran jurdicamente la existencia del delito continuado y en cuanto a
su verdadera naturaleza como un concepto real o como una ficcin,
en parte explican tanta discrepancia.
A Carrara pareci innegable que deba tenerse como ms perverso al que varias
veces se ha decidido al delito y no al que a ste se ha decidido una sola pez. Por ello,
y por estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinacin nica
que exigi para el delito continuado permita solamente una imputacin al sujeto,
consider que este delito deba ser tenido como una unidad que sirviera para mode-
rar mltiples penas.
Una base semejante debe tener la postura del Tribunal Supremo alemn, que
exige un dolo conjunto previo que abarque la pluralidad de conductas tpicas, pues
apreciar seguramente en ese dolo total nico el factor que funde jurdicamente
en un delito un conjunto de hechos que sin l seran otros tantos delitos.
Sin embargo, el criterio de Mezger, Maurach y otros es enteramente opuesto.
En opinin de stos un plan preconcebido o un dolo unitario previo no puede ser
tomado como motivo de atenuacin, sino ms bien de agravacin de la pena; lo
que puede favorecer al sujeto activo en el delito continuado es el haber sucum-
bido cada vez de nuevo a la tentacin por hallarse colocado ante circunstancias
motivantes esencialmente guales; jams el haber obrado en forma premeditada.
Para Carrara, Maggiore y otros, el delito continuado es una pura ficcin ju-
rdica, establecida con el objeto nico de evitar que el que haya cometido varias
violaciones a una misma disposicin legal pueda ser sancionado con mltiples penas
separadas si concurre un elemento interno comn en ellas.
En cambio, para otros autores, el delito continuado es una realidad jurdica;
desparecen en l los hechos punibles aislados y solamente subsiste, como nico
ente jurdico real, un solo delito integrado por esos varios hechos. Este es el criterio
de Del Rosal y el que sustenta, implcitamente al menos, Mezger, ya que expresa
que a los diversos hechos particulares que constituyen un delito continuado les
falta "en el sentido de una consideracin natural" independiencia entre ellos, pro-
ducindose una conexin externa e interna tan amplia que no pueden ser separados
de ninguna manera.
Para algunos, el delito continuado forma una unidad igual a la que se produce
en un solo hecho delictuoso que abarque el resultado total que en aqul ha sido frac-
cionado por el sujeto activo. Sea que este fraccionamiento sea buscado por el autor
para disimular ms fcilmente su delito y poder escapar as a la persecucin de la
289
justicia, sea que l provenga de la simple casualidad, no podra encontrarse all,

en algo tan circunstancial, un factor capaz de multiplicar Jas responsabilidades
penales en el caso que l concurra, segn tal opinin.
Maurach, en cambio, encuentra el fundamento positivo del delito continuado
en razones de poltica criminal y en conveniencias procesales de acumulacin.
Los requisitos propios del delito continuado, aparte del punto ya examinado
relativo a si deben ser apoyados en elementos subjetivos u objetivos, son tambin
materia de amplia controversia.
Hay quienes reclaman identidad del tipo; otros se conforman con analoga de
l dentro de un mismo bien jurdico; algunos exigen el mismo sujeto pasivo; otros
exigen la identidad slo en el caso de que las diversas acciones atenten contra de-
rechos personalsimos de su titular; stos demandan unidad de lugar y aqullos
aceptan la variedad dentro de ciertos lmites; muchos lo rechazan tratndose de
delitos culposos (Maggiore), mbito en el que otros lo admiten (Mezger, Maurach).
Y dentro de esta divergencia tan amplia, no falta el que acepte el delito continuado
aun respecto de varios hechos simultneos.
Se explica as, con tanta disparidad de criterios, que las posiciones eclcticas
entre el subjetivismo y el objetivismo estn destinadas al fracaso.
Debe reconocerse, no obstante, el denodado esfuerzo de Del Rosal por asentar
la nocin de delito continuado en un principio subjetivo: la menor culpabilidad del
que acta, derivada generalmente de la creacin, mediante la primera accin, de
una cierta relacin o facilidad que posteriormente sigue aprovechando el mismo
sujeto. Pero junto a ese factor subjetivo que constituye un "lmite mnimo", coloca
Del Rosal dos elementos de naturaleza objetiva que marcan el lmite mximo del
concepto y que son: la unidad de bien jurdico y la homogeneidad de las acciones
del autor.
4 8 9 . - Criterio dentro de la ley chena
A nuestro juicio y a falta de disposicin legal que reconozca o

precise entre nosotros el concepto de delito continuado para el
intrprete de la ley penal chilena slo hay una alternativa, que es
la que resulta de los diversos tipos configurados penalmente en los
preceptos positivos: o hay tipos en los que cada conducta que en-
cuadre en ellos constituye un nuevo hecho delictuoso, de manera
que a pluralidad de conductas deber concluirse que hay concurso
real de delitos, o hay tipos para los que la pluralidad o repeticin de
los actos en ellos descritos ts legalmente indiferente. En los primeros,
cuyo ejemplo ms apropiado es el homicidio, cada conducta tpica
constituye un delito y su repeticin, la pluralidad de delitos, que
jurdicamente no tiene otra forma de consideracin que las reglas
legales dadas para el concurso real. En los segundos, para los cuales
son buenos ejemplos los tipos previstos en los arts. 123, 170, 213,
247, 288 y 313 del C. Penal, una pluralidad de conductas de "dirigir
290
discursos a la m u l t i t u d " , "circular moneda falsa", "ejercer actos pro-

pios de cargos o profesiones de que se carece", "descubrir los secretos
de un particular", "fabricar armas prohibidas" y "elaborar sustancias
nocivas a la salud", siempre que se realicen con cierta continuidad y
unidad de oportunidad y procedimientos, no multiplica los hechos
punibles. Esto en razn de que el sentido de la ley no envuelve la
idea de que cada acto separado de esta especie constituir un nuevo
delito, sino que puede ser absorbido como un conjunto en una sola
transgresin penal.
Pero, ciertamente, no hemos resuelto con ello todas las dificul-
tades. Porque hay muchos tipos, especialmente los relativos a ata-
ques contra los bienes patrimoniales, que podran estimarse de du-
dosa clasificacin en las dos categoras indicadas.
No nos parece posible, dentro de la parte general, entrar a un
examen amplio de los diversos tipos. Parece que fuera aqu suficiente
sealar el principio y dar las bases para la solucin en el derecho
positivo con ayuda de los extremos ms indiscutibles.
No obstante, es conveniente agregar que mientras un tipo legal,
por su propia naturaleza, conforme al texto legal o desentraada por
la naturaleza del bien jurdico protegido, no pueda considerarse como
apto para absorber multiplicidad de conductas, habr de entenderse
que origina un delito distinto por cada conducta diversa que pueda
estimarse encuadrable en l.
Debemos, de partida, dejar establecido que la confusin e in-
seguridad reinantes en la doctrina penil acerca del concepto y ca-
ractersticas del delito continuado, hacen imposible que el intrprete
de la ley penal positiva pueda apoyarse en ella con cierta consistencia.
A falta de principios doctrinarios establecidos, no queda sino
el texto desnudo de la ley positiva vigente y solamente en ese texto
y en la voluntad legislativa expresada en ella podr asentarse la
consideracin del tema.
Ahora bien, e! primer precepto del Cdigo Penal chileno empieza
por expresar que "es delito toda accin u omisin voluntaria penada
por la ley" (art. l. inciso primero). De modo que el principio
bsico de nuestro legislador es: una accin (u omisin) = un delito.
Luego, el art. 74 del C. Penal ordena que "al culpable de dos o
ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones". Esto, sin perjuicio de la regla de reiteracin
291
de delitos de la misma especie que se contiene en el art. 509 del Cdigo

de Procedimiento Penal.
En consecuencia, para la ley chilena, el que realiza varias ac-
ciones distintas que estn legalmente tipificadas, comete varios
delitos, a no ser que el propio tipo d a entender claramente que la
pluralidad de acciones integra una sola infraccin penal. Esto ocurre
no solamente en el caso de los delitos habituales (ver 174) sino
tambin en otros casos en que para la ley es indiferente la unidad o
repeticin de la conducta tipificada. Creemos que son casos de esta
ltima especie los que anteriormente sealamos en este prrafo y
todos aquellos otros en que se aprecie una voluntad de la ley de
admitir la posibilidad de una pluralidad que no altera la unidad del
delito.
El texto del art. 451 del C. Penal, confirma nuestras conclusiones 15 .

Esa disposicin manda que "en los casos de reiteracin de hurto a una misma
persona o en una misma casa a distintas personas, el tribunal har la regulacin
de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados y la impondr
al delincuente en su grado superior".
Han estimado algunos que en ese precepto se consagra el hurto continuado,
lo que no parece admisible, atendido el tenor legal, que se limita a dar una regla
de regulacin de pena para lo que expresamente denomina "reiteracin de hurto".
Pero, aun entendiendo que, contra su texto, dicho artculo tratara de un hurto
continuado, fuera de quedar demostrado que nuestra ley se acogera a un criterio
puramente objetivo para reconocer la continuacin delictual (unidad de sujeto
pasivo o unidad de lugar, siempre que ste sea una misma casa), resultara que so-
lamente se habra dado cabida al delito continuado para una sola figura punible,
que seria el tipo del hurto. A contrario sensu, por consiguiente, habra de concluirse
que si en un caso concreto el legislador dio regla para aceptar el delito continuado,
sin otra regla no habra la posibilidad de extender el concepto.
Adolfo Merkel haba ya reducido el mbito del delito continuado a aquellos
delitos en los que el nmero de acciones aparece en s mismo como indiferente para
la clase, gravedad y trascendencia de la lesin causada a los intereses protegidos.
Sin embargo, la doctrina alemana ensanch mucho el campo del delito conti-
nuado. Poda hacerlo, no obstante, porque el artculo 74 de su cdigo Penal, relativo
al concurso real de delitos, dispone que ste existe en el caso en que se ejecuten me-
diante varias acciones independientes varios crmenes o delitos. En consecuencia,
implcitamente admite ese texto legal 16 que pueden existir varias acciones no n-
15) Se ha discutido si el articulo 451 del C. Penal ha sido tcitamente derogado por el ar-
tculo 509 del C. de Proc. Penal. Acertadamente lo ha negado la Corte Suprema en sen-
tencia de 20 de octubre de 1949, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 327.
16) Algo semejante se produce en el artculo 55 del C. Penal argentino.
292
dependientes, que no podrn caer en el concurso real. La bsqueda de la conexin

que puede quitar independencia a varias acciones tpicas distintas entre s, ha sido
la causa y ocasin del desarrollo del concepto de delito continuado en Alemania 17 .
Pero en Chile el art. 74 del C. Penal no se refiere a la independencia de las ac-
ciones. Y como para el art. 1. del C. Penal cada accin penada por la ley consti-
tuye un delito, queda cerrado el paso a una elaboracin doctrinal sobre delito
continuado, como no sea en los reducidos lmites que hemos propuesto, esto es, por
interpretacin del verdadero alcance y sentido del tipo especfico, para apreciar si,
dentro de 1, una multiplicidad de acciones queda absorbida en una sola violacin
penal.
Construir en el derecho positivo chileno un concepto de delito continuado
sobre otras bases, nos parece falto de fundamento.
A estas consideraciones, podemos agregar otras:
1.No puede admitirse en materia penal un concepto jurdico tan debatido e
impreciso como el delito continuado, a no ser que la ley positiva resuelva la cues-
tin o d las bases esenciales para resolverla.
2. Debe recordarse que hasta un autor de la calidad, profundidad y precisin
de Mezger, fracasa en sus intentos de delimitar la inaprehensible nocin de delito
continuado. En efecto, no obstante sus repetidas afirmaciones de que ella se ha
impuesto por una necesidad imperiosa de la experiencia y de que intenta apo-
yarla en conceptos naturales y de la vida diaria, debe reconocer el total desacuerdo
producido al respecto entre el Tribunal Supremo del Reich y los tratadistas ale-
manes, para concluir confesando que es imposible fijar ntidamente sus caracte-
rsticas y requisitos. Por ello es que termina aceptando que stos "no son suscep-
tibles de ser fijados de una manera esquemtica, sino que la decisin ltima
corresponde ms bien a un razonable arbitrio".
3. La razn de ser del delito continuado, evitar una acumulacin material de
penas que agravara inconsideradamente la condicin del imputado, no existe en
Chile cuando se trata de delitos de la misma especie que se reiteran, porque para
ellos, que forman un grupo mucho ms amplio que aquello que de ordinario se in-
cluye en el concepto de delito continuado, existe una regla especial, la del art.509
del C. de Proc. Penal, que no difiere mucho de la que el Cdigo Italiano tiene pre-
vista para el delito continuado mismo.
4. Porque resulta arbitrario reunir en un solo hecho punible a un conjunto
de acciones tpicas diferentes, cada una de las cuales rene todos los elementos
necesarios para generar responsabilidad penal, solamente porque haya un designio
previo nico, ya que tal designio es ajeno a la responsabilidad penal que nuestra
ley establece y no se sabra porqu un elemento extrao a esa responsabilidad podra
tener la virtud de modificarla, introduciendo unidad all donde los elementos ob-
jetivos y subjetivos del delito sealaran pluralidad. Esto, por cierto, para quienes
quisieran apoyarse en el tradicional criterio de la unidad de designio.
17) Ya vimos que el artculo 81 del C. Penal italiano regla expresamente el delito conti-
nuado.
293
Ante el argumento posible de que una finalidad comn de un conjunto de ac-

ciones sera suficiente para unificarlas jurdicamente, ya que de otro modo habra
de tenerse por delincuente mltiple al que con una finalidad semejante sustrae un
milln de pesos en diez das diversos y como delincuente simple al que se lo apropia
de una sola vez, siendo que sern circunstancias accidentales y, en ocasiones, pura-
mente fortuitas las que determinen al autor de una u otra manera, puede contes-
tarse que: 1. la finalidad comn es un argumento que ni siquiera esgrimen en favor
del delito continuado los autores afiliados al finalismo (ver Welzel y Maurach);
2. la propia ley tiene contemplada en cierta forma la posibilidad de fraccionar
los atentados contra la propiedad en varias acciones, pues establece penas que au-
mentan en proporcin a la cuanta, lo que favorece la idea de que no habr injus-
ticia en la aplicacin de varias penas para cada accin en que se fraccione el total;
3. para el derecho tiene que ser ms grave la repeticin, con conciencia y voluntad,
de una accin criminal, que su realizacin total en un solo acto y como fruto de
iifca sola determinacin de voluntad, y 4. en la legislacin chilena el art. 09 del
C. de Proc. Penal impide cualquier penalidad excesiva en el caso de multiplicidad
del mismo delito.
El Proyecto de Reforma del C. Penal de 1945, en su artculo 61 dispone que se

sancionarn como un solo delito, con el mximo sealado por la ley, todos aquellos
hechos penados por una misma disposicin, que en su ejecucin respondan a un
dolo inicial nico.
Este precepto proyectado y otros similares de legislaciones extranjeras que

tratan del delito continuado, traen un nuevo argumento contra la admisin de ste
en forma general y por la va puramente doctrinaria, en legislaciones que no lo con-
templen expresamente. Ese argumento es que en el caso de disposiciones que es-
tablecen el delito continuado, la pena aplicable al conjunto de las acciones es una
pena ms grave que la prevista para el que comete una sola accin con resultado
total equivalente. Ello se explica; desde Carrara se ha entendido siempre que la
pena conjunta debe ser ms grave que la que correspondera a las acciones aisla-
das. En cambio, de admitirse por la jurisprudencia el delito continuado en forma
general y sin texto expreso, la repeticin de acciones punibles, cada una de las cuales
cumple con todo el elemento interno del delito, tendra una sancin igual a la que
originara una sola accin con resultado semejante.
4 9 0 . - Jurisprudencia chilena
Un examen de la jurisprudencia chilena, a travs de algo ms de una

quincena de fallos dictados en los ltimos aos que hemos revisado 18 ,
18) Las sentencias revisadas, segn su orden cronolgico, son las siguientes: 1) Corte de
Talca, 31 de diciembre de 1935, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 473;
2) Corte Suprema, 3 de junio de 1940, pubiicada en Gaceta del mismo ao, ler. semes-
tre, pg. 243; 3) Corte de Talca, 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta del mis-
294
pone de relieve que los tribunales nacionales no han fijado un criterio

uniforme en relacin con el problema del delito continuado y que su
posicin ha sido imprecisa, variable y contradictoria.
Los fallos que en forma abierta acogen la teora del delito continuado y le conceden
aplicacin dentro del rgimen legal vigente, son escasos en nmero y nunca emanan
del ms alto tribunal19.
Las sentencias que admiten la aplicabilidad de la nocin de delito continuado,

se afilian casi exclusivamente al criterio subjetivo 20 . Queda aislada, as, una sen-
tencia de la Corte de Talca de 1935, que acudi para fundamentarlo al criterio
mixto, exigiendo no solamente el elemento subjetivo sino tambin factores obje-
tivos21.
Es enorme la disparidad con que los tribunales que se refieren al delito conti-
nuado definen su elemento subjetivo. Para algunos es unidad de designio criminal 22 ;
para otros, unidad de determinacin 23 ; para aqullos, unidad de nimo doloso 24 ;

mo ao, 2o semestre, pg. 265; 4) Corte de La Serena, 3 de noviembre de 1945, publica-
da en Revista C. P., tomo VIII, pg. 325; 5) Corte de Santiago, 9 de mayo de 1946, pu-
blicada en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 285y en Rev. C. P., tomoIX, pg. 64;
6) Corte de Santiago, 25 de octubre de 1946, publicada en Gaceta del mismo ao, 2o se-
mestre, pg. 439; 7) Corte Suprema, 16 de noviembre de 1950, publicada en Rev. C. P.
tomo XII, pg. 219; 8) Corte de Santiago, 25 de mayo de 1951, publicada en Rev. Dere-
cho, tomo XLVIII, secc. 4a, pg. 66; 9) Corte de Iquique, 24 de noviembre de 1953, pu-
blicada en Rev. Derecho, tomo L, secc. 4a, pg. 244; 10) Corte Suprema, 12 de abril de
1956, publicada en Rev. Derecho, tomo LUI, secc. 4a, pg. 25; 11) Corte de Santiago,
22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. Derecho tamo LIV, secc. 4a, pg 509;
12) Corte Suprema, 14 de noviembre de 1957, publicada en misma revista, tomo y secc.
recin mencionados, pg. 499; 13) Corte Suprema, 16 de diciembre de 1957, publicada
en misma revista tomo y seccin mencionados, pg. 536; 14) Corte Suprema, 13 de agos-
to de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LV, secc. 4a, pg. 139; 15) Corte de San-
tiago, 2 de octubre de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LVI, secc. 4a, pg. 53;
16) Corte Suprema, 10 de abril de 1959, misma revista, tomo, seccin y pgina; 17) Cor-
te de Temuco, 20 de mayo de 1961, publicada en Rev. Derecho, tomo LVUI, secc. 4a,
Pg. 155; 18) Corte de Santiago, 7 de julio de 1962, publicada en Rev. Derecho, tomo
LIX secc. 4, pg. 187, y 19) Corte de Santiago, 16 de octubre de 1963, R. D. tomo LX
secc. 4a, pg. 447.
19) Ver las sentencias que llevan los nmeros 1. 4, 5,11 y 17, en la nota anterior.
20) Ver las sentencias que llevan los Ns. 4, 5 y 17 en la nota 18.
21) Ver sentencia que leva el N 1 en la nota 18.
22) Ver sentencia 17 en la nota 18.
24) Ver sentencias 1 y Sen la nota 18.
295
para los de ms all, unidad de fin 26 , y para stos, unidad de conciencia de delito2'.
Dentro de tamaa confusin, no faltan las sentencias que parecen estimar sinnimas
todas estas expresiones, correspondientes a conceptos diversos, y que, tal vez en
nimo de no errar el tiro, las mencionan todas como aspectos variados de una misma
realidad, como quien dispara a la bandada 27 .
Hay fallos en que la conceptuacin de varias acciones tpicas diversas como
un delito continuado se formula o apoya en el hecho de no haber prueba suficiente
que permita distinguirlas y separarlas en el tiempo y en sus cuantas (esto ltimo,
cuando se trata de delitos penados conforme a la cantidad de su objeto material)28,
como si la falta de pruebas de la multiplicidad de las acciones tuviera algn efecto
en el forjamiento de una entidad jurdico-penal que si algo presupone segn
acuerdo unnime de tirios y troyanos es precisamente la pluralidad de tales ac-
ciones. Con ms acierto, otras sentencias se han limitado, en tales casos de falta de
prueba de la pluralidad de acciones, a declarar que se condena por un solo delito
al cual no se le da el nombre de delito continuado 29 .
Es alentador comprobar, dentro de tal desbarajuste, que la Corte Suprema no
ha quedado comprometida hasta el momento en un reconocimiento explcito del
delito continuado como institucin compatible con la legislacin positiva chilena.
Sus sentencias han sido muy cautelosas y, generalmente, han rechazado directa-
mente la idea' 0 . En otros casos ha acogido los recursos atendiendo a los hechos
establecidos en la instancia". Fallos ha habido tambin en los que ha aludido a
la posibilidad de que el delito continuado pudiera tener cabida en la legislacin
chilena, o en los que pareciera desprenderse un implcito reconocimiento del mismo,
pero sin sentar doctrina 32 .
En uno que otro fallo, se ha negado enfticamente que el delito continuado

pueda ser admitido dentro de la legislacin vigente".
Aparece claro, pues, que la jurisprudencia nacional no ha re-

conocido la nocin de delito continuado. En caso alguno ella podria
ser invocada en su apoyo por quienes pugnan por que tal nocin
reciba acogida en las prcticas chilenas.

27) Ver sentencias 4 y 17 en la nota 18.
28) Ver sentencias 5 y 17 en la nota 18.
29) Ver sentencias 9y 12 de la nota 18.
30) Ver sentencias 2, 10,13, 14 y 16 dla ola 18.
31) Ver sentencia 12 de la nota 18.
32) Ver sentencia 7 y 14 de la nota 18.
33) Ver sentencias 8 y 10 de la nota 18.
296
CAPITULO VIII
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
491.- Origen del problema

492.- Los criterios de solucin
493 - Las posiciones de la doctrina
494.- Las frmulas tcnicas
495.- La regla de la especialidad
496. - La regla de la consuncin o absorcin
497.- Jurisprudencia chilena
4 9 1 . - Origen del problema
En estrecha conexin prctica con el tema del concurso de delitos

se halla una cuestin jurdico-penal de controvertida ubicacin sis-
temtica y que ha adquirido amplio desarrollo en la doctrina moderna,
aun cuando gran parte de las legislaciones carezcan de reglas que le
concedan solucin en el texto positivo. Es el concurso aparente de
leyes penales.
El concurso aparente de leyes se presenta cuando una conducta
puede ser encuadrada aparentemente en dos o ms tipos penales,
de los cuales uno slo resulta apto para captarla. A diferencia del
concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho
cae simultneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales
le resultan aplicables en forma c o n j u n t a (ver N. 481), en el concurso
aparente de leyes al hecho nico le conviene tan slo un tipo, pero
varios parecen apropiados para tipificarlo a la vez.
El padre que da muerte a su hijo a sabiendas del lazo de sangre
que lo liga a ste, realiza una conducta que enmarca cabalmente
dentro del tipo del parricidio previsto en el art. 390 de nuestro C.
Penal. Pero al mismo tiempo esa conducta calza tambin con la fi-
gura ms amplia del homicidio simple, previsto en el art. 391 N. 2,
constituido por la accin de dar muerte a otro.
De estarse a los textos legales, en consecuencia, formalmente
pudiera parecer que hay una doble tipificacin de la accin homicida
del ejemplo y que ella queda simultneamente abarcada por ambos
tipos.
297
Demasiado manifiesto es, sin embargo, en ese caso, que la fi-

gura especfica del parricidio es la que lo capta con toda propiedad y
desplaza a la otra, la cual pierde toda su significacin y deja de ser
aplicable a la especie.
Algo semejante ocurre con el ejemplo del que consum un hecho
punible tras un laborioso proceso de ejecucin del mismo. Ese sujeto
tuvo cumplidos en una etapa del desarrollo de su actuacin todos
los requisitos necesarios para ser inculpado de tentativa y fall en
su intento, pero volvi a comenzar de inmediato y lleg hasta la
consumacin. Podra afirmarse que le son aplicables tanto los pre-
ceptos que proveen a la punicin de los actos de conato, como los
que sealan la sancin del delito consumado? Nadie admitira se-
mejante pretensin, porque es manifiesto que la pena del hecho con-
sumado cubre todas las otras bases de inculpacin que fueron etapas
preliminares de la consumacin. Pero, formalmente, ese individuo
aparecera como enfocado por dos preceptos punitivos diversos, no
obstante que, jurdicamente, prevalece uno solo en definitiva.
La excesiva simplicidad de los ejemplos propuestos podra dar
la equivocada impresin de que el problema del concurso aparente
de leyes es de tan sencilla solucin que puede ser resuelto, sin ms,
con elementales principios de buen sentido. Sin embargo, hay casos
complejos en que los diversos tipos que se presentan como aplicables
a un mismo hecho parecen poder coexistir simultneamente y dar
origen a un concurso ideal de delitos 1 ; en otros, resulta muy difcil
resolver cul de ellos es el que ha de desplazir al otro, si es que fi-
nalmente queda desechada la hiptesis de un concurso ideal.
A esclarecer las dificultades que en esos dos aspectos presenta
la correcta aplicacin de los tipos penales, esto es, en cunto a si los
tipos concurren realmente o slo en apariencia, y, en el ltimo caso,
cul de ellos prevalece, tiende el conjunto de principios y reglas que
se agrupan bajo el nombre de "concurso aparente de leyes".
Esta materia recibe en Alemania el nombre de "concurso de leyes", denominacin

que ha sido objeto de fundada crtica, porque realmente no existe en ella un con-
curso o pluralidad de leyes verdaderamente aplicables. Jurdicamente hay una
sola que conviene y las dems ponen la dificultad al intrprete, pero finalmente
quedarn desplazadas y eliminadas de toda posibilidad de aplicacin.
1) En Chile el gran escollo ha estado en los artculos 197y 468 del C. Penal, como lo ex-
pondremos en el N 497.
298
La ubicacin sistemtica de esta materia ha sido controvertida. Para algunos

debe quedar incluida en la interpretacin de la ley penal. Otros son partidarios de
tratarla dentro del examen del tipo y, en especial, dentro de las reglas que explican
las relaciones entre los diversos tipos penales.
Ciertamente que ella no pertenece con propiedad al concurso de delitos. Sin
embargo, una parte importante de la doctrina la considera en este punto por ra-
zones didcticas y prcticas. Las razones didcticas se fundan en que solamente
despus de explicada la teora del concurso de delitos, y, en particular, el concurs
ideal de delitos, ser posible captar debidamente el alcance del tema y sus proyec-
ciones en la aplicacin prctica de las disposiciones penales, como asimismo com-
prender cabalmente las dificultades que brotan y ls vas de solucin que se reco-
miendan.
En nuestra opinin, el tema ha sido magnificado en exceso por algunos autores.
El no debiera tener otro contenido que una referencia a los tipos susceptibles de
entrar en asociacin con otros y un conjunto simple de reglas de interpretacin
que permitiera resolver las dificultades. Parte de la doctrina, no obstante, parece
deleitarse en la elaboracin de teoras a priori, desligadas de la realidad y que ms
de una vez pierden de vista el objetivo final del tema, que es el de facilitar la co-
rrecta interpretacin y aplicacin de los tipos penales.
En suma, ante la posibilidad de que varios tipos penales concu-

rran respecto de un solo hecho, surge de inmediato una dificultad
que mejor que concurso aparente de leyes debiera llamarse concurso
aparente de tipos. Si analizado el caso resulta que efectivamente
esas varias tipificaciones deben concurrir, la cuestin deriva hacia un
concurso ideal de delitos; pero si la concurrencia simultnea de los
varios tipos no es admisible,- por ser ellos incompatibles entre s, nos
encontramos ante un concurso aparente de leyes, en el cual habr
que resolver cul de los varios tipos es el que prevalece y subsiste
como nico aplicable.
492.- Los criterios de solucin
Los conflictos de tipos que en apariencia procuran atrapar simul-

tneamente un mismo hecho quedaran reducidos a un nmero muy
pequeo si las tipificaciones legales se hicieran de manera cuidadosa,
correlacionada y enteramente a j u s t a d a a una adecuada tcnica le-
gislativa penal. Y para los pocos casos dudosos, algunas reglas ob-
vias y simples podran bastar para eliminar las dudas posibles.
Pero los tipos legales no se ajustan a una tcnica perfecta. Ni
las necesidades prcticas permiten a veces ese perfeccionismo. Es
299
as como la sistematizacin de los tipos no siempre se cie a una

ntida diferenciacin de los varios bienes jurdicos penalmente pro-
tegidos, lo que nos permite encontrar tipos que afectan a derechos
patrimoniales no solamente en el Ttulo ix del Libro n del C. Penal,
sino tambin en su ttulo v y en varias leyes penales especiales, muy
posteriores estas ltimas a la fecha de vigencia de aquel cdigo.
Algunas veces el legislador seala en forma expresa que algunos
tipos excluyen la aplicacin de otro (por ejemplo, el art. 488 del C.
Penal); pero esto no ocurre siempre y por ello muchas veces ofrece
dudas la posibilidad de concurrencia simultnea de ciertas disposi-
ciones penales.
En el fondo, determinar si a un hecho le son aplicables efectiva-
mente dos o ms tipos penales o si hay uno solo apto para su encua-
dramiento, es un problema de interpretacin de los respectivos textos.
A tal efecto, para el conocimiento de la verdadera voluntad del
legislador y dilucidacin del autntico sentido de los tipos legales,
el criterio ms valedero es el que se orienta por las reglas generales
de hermenutica legal, aspecto en el cual la legislacin chilena est
por fortuna bien dotada (arts. 19 a 24 del C. Civil). Pero como el
conflicto estar situado ordinariamente en textos que parecern
contradecirse o superponerse unos a otros, lo que har que el sentido
de la ley no resulte claro, la bsqueda del espritu del legislador penal
tendr que ser realizada considerando los fines que l se propone,
que son, fundamentalmente, la proteccin de ciertos bienes y valores
jurdicos. En efecto, la legislacin penal tiende a la tutela y amparo
de determinados bienes o valores por la va de la amenaza de pena
para el que los lesione o ponga en peligro (ver en Tomo i N. o e 3, 4
y 13). Y el antijurdico que es elemento ineludible de toda respon-
sabilidad penal, no tiene otro fundamento que tal lesin o puesta
en peligro (ver Tomo i N. 208).
Como criterio bsico y fundamental puede sealarse que hay

concurso ideal de delitos y, en consecuencia, que el hecho ha de ser
cogido simultneamente por dos o ms tipos, cuando la antijuricidad
de ese hecho exceda el mbito de cualquiera de los tipos en juego
considerados aisladamente y tenga aspectos que no pueden quedar
alcanzados sino cubrindolo por dos o ms de esos tipos (ver N. 481).
En cambio, si la antijuricidad del hecho est ntegramente captada
por el verdadero sentido de uno solo de los tipos, habr de tenerse
300
el caso como de concurso aparente de leyes, regido slo por ese tipo
que en forma ms directa, completa y eficaz cubra la proteccin del
bien jurdico afectado.
Por ejemplo, en el caso de acceso carnal violento con una parienta prxima, que
sealamos como el clsico de concurso ideal, tal hecho nico habr de ser cubierto
simultneamente por las figuras de violacin (art. 361 del C. Penal) e incesto (art. 364
del mismo Cdigo), porque una sola de ellas no sera suficiente para abarcar su
total ni para alcanzar con su pena todo el injusto que l contiene. En efecto, la
violacin solamente mira al yacer violento, y el incesto, tan slo al yacer con
pariente de grado prximo. Es cierto que hay una zona comn, constituida por el
acto de yacer, a la que ambos tipos se refieren, pero al respecto debe considerarse:
a) que en s misma, la conducta de yacer no es antijurdica, sino en cuanto est
acompaada de alguna de las circunstancias contempladas en cada uno de los dos
tipos, de modo que son estas circunstancias las que confieren al hecho su contenido
antijurdico; b) que la utilizacin de esta zona comn, por su carcter neutro ya
expresado, no impide que cada uno de los dos tipos solicitantes pueda estimarse
plenamente integrado. De modo que la doble antijuricidad, que corresponde a una
doble tutela jurdico-penal queda evidenciada aun cuando el hecho sea uno solo.
De all que se precise la aplicacin simultnea a l de dos tipos diversos.
En cambio, si comparamos los tipos de los arts. 114 y 121 del C. Penal, en cuan-
to el primero se refiere al que sin autorizacin legtima levantare tropas en el te-
rritorio de la Repblica, con cualquier objeto que se propusiere, y el segundo, en
cuanto trata de un alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente cons-
tituido con el objeto de promover la guerra civil, veremos que ambos pareceran
aplicables a un sujeto que armara un ejrcito privado desobediente a la autoridad
con el propsito de atacar las fuerzas armadas regulares. Pero solamente uno de
los tipos ser, segn las caractersticas propias del hecho, el que podr regir correc-
tamente ese caso. No podra pretenderse una superposicin de tipificaciones. En
este ejemplo advertimos que el hecho nico solicitado aparentemente por dos tipos
legales distintos, solamente es compatible con uno de ellos que lo capta y alcanza
ntegramente. Por eso es que aqu estamos ante un caso de concurso aparente de
leyes y no ante un concurso ideal de delitos. Y este concurso aparente de leyes
va a ser resuelto con el examen del bien jurdico afectado por la accin propuesta.
Si el levantamiento en armas pone en peligro la seguridad exterior del Estado o la
normalidad de las relaciones de la Repblica con otras naciones, el nico tipo apli-
cable ser el del art. 114. Y si lo afectado es el orden institucional interno del pas,
el nico tipo aplicable ser el del art. 121.
Por cierto que el criterio de los bienes o valores jurdicos protegidos ser
vlido en tanto la ley no seale claramente una voluntad distinta.
Otros principios bsicos de la legislacin penal, como el que se

expresa en el aforismo non bis in idem, constituyen tambin seguras
directrices para solucionar esta clase de dificultades. Si hay un tipo
301
que por su amplitud, finalidad de proteccin, entidad de su pena,

puede estimarse que abarca y comprende ntegramente la conducta
que otro describe, en trminos que para el criterio legislativo ser
suficiente la imputacin por la va de aqul para considerar tambin
debidamente sancionada la ltima, debe entenderse que el primero
prevalece y excluye, por innecesario, al otro.
Principios puramente lgicos, como la regla de que la norma
especial deroga la general, reciben en este campo amplia aplicacin.
Desde el instante que el legislador ha agregado circunstancias o exi-
gencias particulares en un tipo, que exceden las genricas que se
contienen en otro, aqul prima y desplaza a ste.
La cuanta y entidad de la pena puede tambin constituirse
en criterio interpretativo vlido. Una pena mayor es generalmente
(no siempre) una indicacin de que el tipo que la contiene puede
tener preeminencia sobre otro, por asumir la tutela de un bien ju-
rdico ms comprensivo o complejo.
Finalmente, el texto mismo de los tipos, las mayores o menores
exigencias de su descripcin, la compatibilidad o incompatibilidad
entre ellos con las exigencias de los otros tipos aparentemente con-
currentes, son indicaciones siempre tiles para una solucin correcta.
Varios son, pues, los criterios utilizables para resolver el proble-
ma del concurso aparente de leyes. Lo que nos interesa subrayar,
es que la materia se reduce a una cuestin de pura interpretacin de
los tipos y de correcta aplicacin de los mismos al caso concreto.
493.- Las posiciones de la doctrina
Con el muy laudable propsito de dar solucin a difciles cuestiones que se suscitan
en relacin con el concurso aparente de leyes, una parte de la doctrina penal se ha
esmerado por elaborar reglas o principios que permitan determinar cul de los varios
tipos que parecen captar el hecho es el que debe serle correctamente aplicado en
forma exclusiva.
Pero al querer sistematizar y clasificar fenmenos de extremada variedad y
que brotan sin coherencia alguna entre ellos, como son, entre otros, los errores
de tipificacin del legislador, se ha entrado por el peligroso camino de profusas y
artificiosas categoras que han dado al tema un carcter de hermetismo muy in-
conveniente.
Sea por la va de examinar las relaciones que se suponen existir entre los di-
versos tipos, sea por la de establecer "principios" de los que se deducira la solu-
cin de cualquier dificultad posible, se han emitido hasta cuatro reglas que vendran
302
a constituir enconjunto una especie de hilo de Ariadna que permitir salir del la-
berinto.
Las reglas son: a) de la alternatividad; b) de la consuncin; c) de la especialidad,
y d) de la subsidiariedad.
Alrededor de ellas se ha explicado durante muchos aos la materia. No se po-
dra afirmar que su aplicacin ha tenido el efecto prctico de eliminar las verda-
deras dificultades.
A esta divisin de los medios de solucin en varios principios fijos, supuesta-
mente aptos como para agotar las explicaciones en torno al tema, se agregan sub-
divisiones y distingos. Todo queda preparado, pues, para que una materia de suyo
difcil, quede transformada en el quebradero de cabeza de los estudiantes y en el
pantano que inmoviliza a los estudiosos.
En nuestra opinin, todas las cuestiones derivadas de la determinacin del
tipo que verdaderamente corresponde regir a un hecho concreto, cuando ella pre-
senta dudas o cuando hay varias figuras que parecen disputar a ste, son problemas
de interpretacin legal, que como tales se resuelven. Por consiguiente, para resolver
una duda no puede sentarse a priori un nmero determinado de reglas y entender
que solamente dentro de ellas se encontrar la solucin. Porque la solucin la darn
todos aquellos elementos, tan variados, que permiten encontrar el adecuado sentido
de un precepto legislativo.
Por fortuna se ha producido una saludable reaccin. Ya M. E. Mayer protestaba

contra la defectuosa multiplicidad de reglas forjadas por aquella doctrina y propo-
na reducirlas a solamente dos.
Mezger particip tambin de esta posicin y precis que haba slo dos puntos
de vista rectores: uno lgico, constituido por el caso de la especialidad, y otro va-
lorativo, expresado en el caso de la consuncin. Entre nosotros, Etcheberry, si-
guiendo la inspiracin de tan prestigiosos rratadistas, propugna ahora por la reduc-
cin de las categoras conforme a las ideas por ellos expresadas 2 .
494.- Las frmulas tcnicas
Conviene examinar las diversas frmulas elaboradas por la tcnica penal como
solucin de las dificultades que presenta el concurso aparente de leyes, para pon-
derarlas y, si tienen validez, situarlas en el plano que jurdicamente les corresponde.
F.l principio de la "alternatividad" seala que hay tipos que se excluyen re-
ciprocamente por ser incompatibles en su aplicacin simultnea a un mismo hecho.
Ese principio intervendra tanto en casos en que el hecho, por sus caractersticas
propias solamente puede ser tipificado dentro de una o de otra figura legal, pero
en caso alguno en ambas; como cuando el propio tipo contiene dos conductas pre-
vistas como equivalentes, en el sentido de que cualquiera de ellas que se cumpla se
entiende realizado el tipo (arts. 109, 199, 246, 263, 353, 383 y 457 del C. Penal,
entre otros).
2) Derecho Penal, por Alfredo Etcheberry, Santiago 1964, tomo II, pg. 121.
303
Pero como Maurach se encarga de demostrar, en los casos en que dos tipos se
excluyen por la modalidad comisiva, de tal modo que uno solo de ellos puede coger
la conducta examinada, no se plantea una cuestin de concurso aparente de leyes,
porque la accin examinada es all de ral naturaleza que slo puede cumplir uno
de los tipos y no hay alternativa alguna.
Y cuando se trata de tipos alternativos (ver N. 203 en Tomo i), la aplicacin
del precepto es demasiado simple para que sea preciso acudir a un principio o regla
que sirva de gua. En todo caso, el principio dicho de la alternatividad no sirve
para resolver las dudas que algunos tipos alternativos pudieran presentar en orden
a si sera posible doble imputacin por la realizacin de los dos extremos previstos
en l por un mismo sujeto activo. La duda podra surgir, por ejemplo, con el art.
263 del C. Penal, respecto del que en un acto oficial injuriara gravemente no slo
al Presidente de la Repblica, sino tambin a alguno de los cuerpos colegisladores.
Parece manifiesto, por ello, que el llamado principio de la alternatividad est
dems y no cumple ninguna funcin til en relacin con el concurso aparente de
leyes penales.
El principio de la subsidiariedad vendra a sealar que hay ciertos tipos que
solamente entran en funcin en los casos en que no pueden recibir aplicacin otros
que la ley tiene por prevalentes. El tipo subsidiario queda como un precepto de
reemplazo, que nicamente entrar a actuar a falta de otro que es llamado en pri-
mer trmino.
Si la aplicacin subsidiaria de un tipo penal est expresamente ordenada por
el legislador, no hay dificultad alguna; nadie podr pretender que ese tipo debe ser
aplicado mientras tenga cabida el que prevalece. En este aspecto, por consiguiente,
el aporte del principio de subsidiariedad es nulo, desde que el problema se resuelve
con el obedecimiento de una regla legal.
La pretendida subsidiariedad tcita, como bien lo seala Mezger, es un caso
al cual se llega por la va de la interpretacin. Y la determinacin por dicha va
de la prevalencia de un tipo sobre otro, tiene que ser lograda mediante un examen
de todos los criterios que sealamos en el N. 492. Dicho en otros trminos, la sub-
sidiariedad tcita carece de valor como frmula apta para una solucin.
En los casos en que la ley dispone de manera explcita que un

tipo ser aplicable slo cuando el hecho a que l se refiere no se halle
comprendido en otro tipo, queda excluido todo problema de concurso
aparente de leyes. Expresamente seala con ello que ambos tipos
no pueden concurrir simultneamente y proporciona indicacin sobre
el tipo que habr de prevalecer. El otro conservar solamente una
funcin subsidiaria y vendr a cobrar valor cuando no concurran
los requisitos tpicos del delito prevaleciente.
Como ejemplos de tipos subsidiarios dentro del Cdigo Penal
chileno pueden citarse los mencionados en los arts. 168, 176, 183,
325, 341 inciso final, 473, 484 y 488.
304
Ln cambio, como frmulas tiles para resolver los casos de

concurso aparente de leves, tienen valor las de la especialidad y de
la consuncin o absorcin. Ellas condensan principios jurdicos b-
sic.it que rigen la relacin y prevalencia de unos preceptos legales
en relacin con o t r o s .
Por la importancia de estas frmulas, que de acuerdo con lo
expresado no son categoras nicas sino pautas que frecuentemente
sirven para dilucidar las dificultades a que da origen el concurso
aparente de leyes, las trataremos separadamente.
495 -La regla de la especialidad
Cuando dos preceptos legales reglan un mismo hecho, pero uno de

ellos io hace en forma general, comprendiendo a varios hechos se-
mejantes, mientras que el otro se dirige ms precisamente a aqul,
este ltimo, que es especial, prevalece sobre el general.
El precepto especial se caracteriza porque, repitiendo el conte-
nido del precepto general, le agrega caractersticas, pormenores o
exigencias que ste no contempla. Por ello, el campo de aplicacin
de un precepto especial es ms circunscrito o reducido que el de la
lev general.
El principio lex specialis derogat legi generali es de validez comn
a todo el derecho y constituye un principio interpretativo irrenun-
ciable dentro del campo legal, puesto que con l se reconoce simple-
mente la fuerza de la voluntad del legislador que, al manifestarse con
un precepto especial, exterioriz ostensiblemente su decisin de que
el caso especfico tuviera u n a norma distinta de los dems regidos
por la disposicin general.
Para la determinacin de si dos tipos se encuentran en la relacin
de general a especial, se procede a una comparacin de ellos en pla-
no puramente abstracto. Apreciando si uno se contiene ntegramente
dentro del otro y si ste, adems, e n t r a en una descripcin ms de-
tallada o particularizada de la conducta, puede resolverse que aqul
tiene el carcter de general y ste de especial. As caracterizados
los dos tipos, es posible concluir que el hecho que quede encuadrado
por ambos, solamente podr ser regido por el especial; el general
quedar sin aplicacin a su respecto.
305
T o d o esto constituye un proceso lgico que se realiza con el exa-

men de los tipos mismos, sin necesidad de salir del plano puramente
formal.
Numerosas disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico po-

sitivo demuestran el pleno reconocimiento que el legislador concede
al principio de la especialidad. La ms precisa y directa es el art. 13
del C. Civil, que ordena prevalecer a las disposiciones particulares
de u n a ley por sobre las generales de la misma. Per tambin pueden
ser mencionadas otras, como los arts. 4 o y 20 del mismo cdigo citado.
En la legislacin penal, el art. 493 del C. P e n a l e s expresin clara
del principio de la especialidad.
Atendida su naturaleza misma, esencialmente lgica, el principio
de la especialidad, sin embargo, debera ser reconocido por todo ju-
rista o intrprete, aun cuando no hubiera recibido consagracin en
la ley positiva.
E n t r e los tipos especiales se hallan los tipos calificados y los
tipos privilegiados (ver N . 203 del T o m o i). Ambos son, en efecto,
preceptos especiales en relacin con el tipo fundamental. Este solo
enunciado basta p a r a demostrar que el principo de la especialidad
no conduce necesariamente a la aplicacin de una pena ms benigna
ni de una ms grave, sino al encuentro del precepto que el legislador
estim el ms apropiado al caso de que se t r a t a .
Podramos mencionar como ejemplos de casos que pueden ser
resueltos mediante el principio de la especialidad, los conflictos a
que pueda dar lugar la aplicacin de los siguientes artculos del C-
digo Penal: 146 con el 156, 161 con el 193, 194 con el 200, 233 N. 3
con el 258, 224 N . 3 con el 256, 436 con el 494 N. 20 y 446 con el
496 N.o 33.
496.- La regla de la consuncin o absorcin
Cuando la ley, al instituir un tipo determinado, ha entendido incluir

dentro de l el disvalor delictivo de otras conductas que ordinaria-
mente acompaan al hecho, debe aplicarse solamente el tipo valo-
rativamente ms comprensivo y eliminarse toda inculpacin por las
conductas subordinadas.
306
Por ejemplo, al determinarse legislativamente la punibilidad de

una rebelin, o alzamiento a mano armada contra el Gobierno legal-
mente constituido (art. 121 del C. Penal), y al sealarse la pena co-
rrespondiente a esta figura delictiva, se ha tenido presente que para
llevarla a cabo muy probablemente se incurrir por los sublevados
en el tipo de cargar armas prohibidas sin licencia de la autoridad
(previsto en el art. 494 N . 3 del C. Penal). Este segundo tipo, medio
para la realizacin del primero, no puede ser tomado en consideracin
penalmente ante el hecho de una rebelin, porque queda consumido
o absorbido por el tipo de ms alta valoracin penal, que es la rebe-
lin armada.
Ntese que el tipo secundario no est contenido en la descrip-

cin del otro tipo en estos casos, ni es requerido siempre necesaria-
mente para la produccin del tipo valorativamente ms compren-
sivo; perfectamente puede concebirse que se rebelen solamente su-
jetos que tengan permiso legtimo para cargar armas. Por consiguien-
te, el tipo subordinado no podra en modo alguno ser estimado como
tipo general, que es desplazado por un tipo especial.
De lo que se t r a t a es que la ley, al tipificar un hecho determinado,

al ponderar la antijuricidad que en l se contiene, al intentar mediante
el tipo una proteccin jurdico-penal de un determinado bien y al
determinar la pena que debe corresponderle, hubo de tener en cuenta
que hechos de esa especie estn ordinariamente acompaados de
otros como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo
o como consecuencias propias. P o r consiguiente, estos hechos anexos
deben considerarse penados suficientemente con la sancin prevista
para el tipo principal, no obstante que ste no aluda directamente
a ellos y pueda no suponerlos indispensablemente. Los fines del le-
gislador penal pueden estimarse adecuadamente satisfechos con la
sola aplicacin de ese tipo que llamamos, para esta explicacin,
principal.
Por esta razn es que al autor de robo con fuerza en las cosas que
se realiza en lugar habitado (art. 440 del C. Penal), no se le aplicarn
penas separadas por los daos y la violacin de morada ajena que
perpetre al realizar su apropiacin con uso de fuerza. Estos ltimos
hechos sern consumidos por el tipo de ms alta valoracin, porque
lex consumens derogat legi consumptae.
307
La ley de superior valoracin consume o absorbe todo el anti-

jurdico de los hechos subordinados, porque esa valoracin ms alta
tiene contemplado un antijurdico de mayor alcance y gravedad que
abarca aqul, o que lo supone, al menos, como probable. Siendo as,
los tipos correspondientes a esos hechos subordinados, no obstante
concurrir formalmente, no pueden tener el efecto de imponer al su-
j e t o activo nuevas responsabilidades penales que se aadan a la otra
en concurso ideal, puesto que restan como meras formas vacas,
despojadas de su contenido de injusto.
De aqu proviene la diferencia esencial entre la regla de la es-
pecialidad, que obra en el plano p u r a m e n t e formal del examen de
los tipos en juego, y la regla de la absorcin, que tiene todo su efecto
en la esfera de lo valorativo, sin afectar al tipo mismo, que en su ca-
rcter de puro requisito formal, se presenta como concurrente.
La falta de una antijuricidad propia e independiente en los he-
chos que se dan por absorbidos en el delito de ms alta valoracin,
viene a constituirse en la razn directa de la regla de la consuncin.
Su razn indirecta podra ser encontrada en el principio non bis in
idem, que resultara transgredido si en presencia de un solo injusto
tenido en cuenta por la ley, se persiguieran responsabilidades mltiples.
La consuncin o absorcin puede ser aplicada cada vez que en-

tran en juego figuras tpicas que estn en relacin de parte a todo,
de formas imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a
formas acabadas y, en general, siempre que la gradacin valorativa
considerada por el legislador para ellas es de menos a ms.
Como aplicacin de la regla de absorcin o consuncin pueden

sealarse los casos siguientes:
a) la forma ms perfecta de ejecucin de un hecho punible,

absorbe a la menos perfecta; por ello el que dispar contra otro para
matarlo y err el primer tiro, solamente ser sancionado por el ho-
micidio que logr con el segundo disparo y no por aquel intento;
b) la intervencin ms grave y directa en la realizacin de un
hecho punible, absorbe a las secundarias e indirectas; por ello es
que el que ejecut directa o personalmente un hecho punible, no
ser penado por la ayuda previa que prest a un coautor; la calidad
de autor consume a la de cmplice;
308
c) el delito de lesin consume al delito de peligro establecido

por el legislador para evitar aqul; por ello, el hecho de dar muerte
a otro con arma blanca o de fuego, consume el hecho previo de haber
amenazado antes al occiso con el arma que se us (art. 494 N. 4);
d) en los delitos progresivos, constituidos por algunos tipos que
pueden transformarse en etapas de desarrollo de otros tipos de ms
gravedad, como seran las lesiones y el homicidio, las formas ms
graves absorben a las ms leves. Por ello es que el que empieza agre-
diendo a otro, y posedo de una violencia progresiva, termina por
darle muerte, solamente responder por el homicidio, desde que las
lesiones quedarn consumidas en esa ms grave valoracin.
La regla de la absorcin no ha sido formulada de manera expresa
por el legislador chileno, pero aparece implcitamente reconocida
en varias disposiciones legales. El texto del art. 63 del C. Penal, que
examinamos en captulo anterior (ver N. 414) tiene su razn de ser
en la regla mencionada. Tambin se apoyan en ella los arts. 16 y 17
del C. Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por complicidad
y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los autores y
cmplices. Asimismo en el a r t . 296 N. 1 puede hallarse otro ejem-
plo de aplicacin de consuncin; all el legislador resolvi expresa-
mente el caso de la amenaza que se cumple imponiendo una condi-
cin ilcita y dispuso que si la condicin ilcita se cumple, correspon-
der aplicar la pena por el hecho consumado si fuere mayor.
Consta del acta de la Sesin N. 160, que la Comisin Redactora de nuestro

Cdigo Penal consider expresamente un caso de absorcin, cuando el Sr. Ganda-
rillas seal que el texto no resolva si la violacin o el estupro que sean
resultado del delito de rapto quedan comprendidos en este ltimo o deben
tener una pena aparte. Entendi la Comisin, por boca del Sr. Altamirano,
que "al castigar el rapto se castigaban tambin esos actos indicados por el
seor Gandarillas y que son, por lo regular, una consecuencia de l; de ma-
nera que en tal caso se impondra slo una pena, la del rapto, haya o no
violacin, pues sta fue la mente que se tuvo al acordar estas disposiciones".
La doctrina desarrolla con extensin la impunidad de los llamados "actos ante-
ores y posteriores", constituidos por todo lo que, sin tener el carcter de hecho au-
tnomo, queda situado en el camino previo al hecho punible o en las consecuencias
que l presupone.
Maurach ha prevenido que ellos son ajenos al concurso aparente de leyes, porque
si se trata de pluralidad de acciones, no pueden ellas entrar en una nocin que por
naturaleza presupone una sola conducta.
309
No participamos absolutamente de la reserva de Maurach, puesto que el exa-

men de la regla de la absorcin puso de manifiesto que ella, que es de suma utilidad
para la solucin de muchos casos difciles de concurso aparente de leyes, rige tam-
bin en caso de hechos plurales ligados por una gradacin de menos a ms. Sin em-
bargo, creemos conveniente su alerta ante los excesos a que muchas veces se llega
al desarrollar esta impunidad de los actos anteriores y posteriores.
Tal impunidad se justificar slo en cuanto sea plenamente aplicable el cri-
terio valorativo y de comprobacin de la antijuricidad legalmente considerada en
cada hecho punible, que antes explicamos, y siempre que no haya preceptos positivos
que la nieguen o repugnen.
As, por ejemplo, el aprovechamiento que un delincuente hace a posteriori de
los efectos de su delito, por regla general no constituye un nuevo ttulo de incul-
pacin y queda absorbido por la responsabilidad del hecho principal. Esto se de-
duce en la ley chilena del art. 17 del C. Penal, en cuanto declara encubrimiento el
aprovechamiento de los efectos del delito y dispone que no pueden ser encubridores
los que en el hecho actuaron como autores o cmplices. Se confirma tambin con
varios otros preceptos, como los arts. 168, 176, 180, 183 y 189 del C. Penal, que
explcitamente excluyen tal doble responsabilidad o equiparan el aprovechamien-
to con la conducta principal, hacindolas equivalentes e impidiendo la doble
imputacin. Los trminos de los arts. 196 y 198 del C. Penal, en cuanto mandan
que los que aprovechan maliciosamente de instrumentos falsificados "sean casti-
gados como si fueran autores de la falsedad", pone obstculo tambin a una pre-
tensin de considerar una doble responsabilidad en el que falsifica y despus
aprovecha del documento falso*.
Como ejemplos de actos anteriores susceptibles de ser absorbidos por un po

legal ms altamente valorizado, podemos mencionar: los abusos deshonestos (art.
366 del C. Penal) preliminares a una violacin (art. 361); la fabricacin o tenencia
de llaves falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente destinados al robo
(art. 445) en relacin con un robo cometido con ellos por el mismo sujeto (arts. 440
N. 2 y 442 N . 3), y la tenencia de bombas explosivas (art. 481) por el inculpado
de estragos (art. 480).
4 9 7 . - Jurisprudencia chilena
La jurisprudencia chilena sobre concurso aparente de leyes se concentra casi ex-

clusivamente en la consideracin del juego de los arts. 197 (falsificacin de instru-
mento privado en perjuicio de tercero) y 468 (estafa) del C. Penal.
No obstante que en varios fallos, especialmente anteriores a 1945, se vio en un
hecho capaz de originar perjuicio pecuniario a otro debido al engao a que induce
3) La Corte Suprema, en sentencia de 31 de marzo de 1944, publicada en Rev. de C. P.

tomo VII, pg. 250 y R. D., tomo XLII, seccin primera, pg. 66, declar que el autor de
falsedad de instrumento pblico no puede ser responsable tambin por el uso malicioso
de ese documento falsificado (considerando 8), apoyada en abundantes argumentos.
310
un documento privado falsificado, un concurso ideal de delitos que deba ser re-
suelto conforme al art. 75 del C. Penal*; posteriormente se empez a sentenciar
que en un caso de esa especie haba un concurso aparente de leyes y que ambos
tipos eran incompatibles entre si. La mayor parte de las sentencias 1 ha decidido
desde entonces que hay una relacin de especialidad entre los dos tipos que juegan
como posibles, siendo el art. 468 el genrico, y el especial el art. 197. En consecuen-
cia, se ha resuelto en los ltimos veinte aos que un hecho como el propuesto es
slo una falsedad de instrumento privado.
No es el momento de debatir la cuestin, que es propia de la parte especial,
porque supone entrar al esclarecimiento del fin de cada uno de los tipos menciona-
dos y de los bienes jurdicos que procuran proteger, lo que supone un conocimiento
acabado de las dos figuras delictivas.
Podemos adelantar, sin embargo, que no creemos que el asunto haya de ser
resuelto mediante relacin de especialidad, por la muy simple razn de que el art.
197 no cabe ntegramente en el art. 468. En efecto, el art. 197 exige que se obre
"en perjuicio de tercero". Con esa exigencia no se manda que el perjuicio haya de
ser pecuniario, nico al que puede referirse el art. 468.
En nota publicada en Revista de Ciencias Penales, tomo 9, pg. 69, don Luis
Cousio afirma que cuando dos tipos tienen un elemento comn, no pueden concu-
rrir en concurso ideal de delitos. Esta afirmacin nos parece equivocada por las
razones que dimos en el N. 492, fuera de que ha de discutirse, como ya se expuso,
que haya elemento comn en el perjuicio de las figuras de los arts. 197 y 468.
La sentencia de la Corte de Santiago de 9 de mayo de 1946, que publica Rev.
C. P. tomo 9, pg. 64, participa de la opinin del Sr. Cousio.
Un fallo muy reciente de la Corte Suprema, de 23 de junio de 1965 (Fallos del
Mes, 1965, pg. 126), trae un enunciado completo del problema doctrinario del
concurso aparente de leyes y hace consistir su diferencia con el concurso ideal de
delitos en la incompatibilidad u oposicin de los tipos concurrente?
4) Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, articulo 75

N 2.
5) Ver Repertorio mencionado en la nota 4, articulo 75 N 4.
311
Q U I N T A P A R T E
LA REACCION SOCIAL
CAPITULO I
SANCIONES; PENAS; NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE ESTAS
498. - Sanciones jurdicas y sanciones penales

499.- Sanciones penales y reaccin social ante el delito
500.- Evolucin histrica de la pena
501.- Teoras sobre naturaleza y fundamentos de la pena
502.- Las teoras absolutas
503.- Las teoras relativas
504.- Concepto de pena
505.- Fundamento de la pena
506.- Relacin entre delito y pena
507.- Fines que se logran con la pena
508. Caracteres de la pena
498. Sanciones jurdicas y sanciones penales
Las sanciones jurdicas son las consecuencias i n h e r e n t e s al cumpli-

miento o incumplimiento de la ley. Ellas se t r a d u c e n en el bien o
recompensa q u e sigue a la obediencia de la ley o en las medidas re-
p a r a t o r i a s o de reafirmacin d i s p u e s t a s p a r a el caso de transgresin.
R a r a s veces e n c o n t r a m o s en el derecho positivo sanciones pre-
males, esto es, recompensas p r e v i s t a s p a r a el que se a j u s t e a lo exi-
gido por las normas jurdicas 1 .
M u y vasto es, en cambio, el m b i t o de las sanciones establecidas
para los transgresores de esas n o r m a s . T a n t o es as, que ordinaria-
m e n t e se emplea la p a l a b r a sancin con el significado especfico de
consecuencia del incumplimiento de la ley.
G e n e r a l m e n t e en las n o r m a s j u r d i c a s p u e d e distinguirse entre
precepto y sancin. El p r e c e p t o expresa un m a n d a t o o prohibicin,
y la sancin constituye la consecuencia legalmente prevista para la
desobediencia de ellos.
En el T o m o i N. 3 nos referimos a las sanciones jurdicas, se-
alando e n t r e ellas a la nulidad de lo a c t u a d o en contravencin a la
1) Como ejemplo de sancin premial de nuestro derecho positivo podemos mencionarla

disposicin del articulo 632 del C Civil.
314
ley, la restitucin de lo adquirido ilegtimamente y la obligacin de

reparar los daos ocasionados. Ellas y la reposicin al estado anterior
y el cumplimiento forzado de lo que se debe, constituyen las sancio-
nes de carcter civil. Mediante ellas el legislador constrie al violador
de la ley a cumplir lo que no cumpli o a deshacer aquello que
consigui indebidamente. De ser posible, estas sanciones imponen
coercitivamente una situacin igual a la exigida por el precepto, y
si ello no es posible, un cumplimiento por equivalencia.
Pero fuera de esas sanciones civiles, contempla tambin el de-
recho la aplicacin de penas a los transgresores de sus preceptos.
Habamos adelantado en el N. 3 antes referido que esas penas se
establecan respecto de algunas transgresiones que revisten una es-
pecial gravedad y que importan un ataque de mayor repercusin
social al orden jurdico. Cabe ahora proporcionar mayor informacin
respecto de los casos en que el derecho acude a las sanciones penales.
No es solamente una gran entidad o gravedad de la transgresin
jurdica lo que mueve al legislador a recurrir a las sanciones penales 2 .
En efecto, tambin suelen disponerse sanciones penales para las ac-
ciones que lesionan un bien jurdico por medios particularmente
repudiados (empleo de fraude o violencia) o que hacen muy difcil
la individualizacin del culpable y consiguiente accin judicial civil
(clandestinidad o sorpresa). Asimismo se establecen penas para las
conductas que de ordinario ponen o pueden poner en peligro un
bien jurdico valioso, aun cuando en el caso concreto ste haya re-
sultado indemne (delitos de peligro y faltas).
Pero la cuota ms alta de hechos punibles est sealada por
la especial caracterstica de ser de tal naturaleza que a su respecto
estime el legislador que la manera ms apropiada de evitar su repe-
ticin es la aplicacin de una pena, esto es, la sancin ms intensa
y enrgica del derecho.
Recordamos aqu que corresponde hacer distincin entre las
penas de que hablamos y otras sanciones semejantes a ellas, como
son las que se originan en el llamado Derecho Penal Administrativo
y en el Derecho Disciplinario. En este punto nos remitimos a lo
2) Hay violaciones de derecho de pequea entidad que son penadas, asi como las hay de
magnitud apreciable, que solamente tienen sealadas sanciones civiles. Es adecuada la in-
dicacin de Maggiore acerca de que es ms grave la infraccin dolosa de un contrato que
el robar una naranja.
315
dispuesto por el art. 20 del C. Penal y a lo que se explic en los N.

20 y 21 del T o m o i.
499.- Sanciones penales y reaccin social ante el delito
La reaccin social ante el delito no solamente se manifiesta en la

aplicacin de penas a quienes incurren en responsabilidad penal por
un hecho delictivo, sino tambin en la adopcin de medidas de segu-
ridad o preventivas que recaen sobre quienes no han contrado le-
galmente esa responsabilidad o sobre individuos de los cuales puede
temerse una conducta delictuosa.
Con las penas se procura reprimir el delito y con las medidas de
seguridad, prevenirlo.
No obstante, debe desecharse la idea de que la biparticin ano-
tada corresponda a una importancia distribuida por igual entre los
dos extremos que lo integran, en forma que ambos pudieran ser
tenidos en una cierta equivalencia desde el punto de vista de su al-
cance y desarrollo.
Porque la pena, o sancin especficamente propia de nuestro
ramo, que durante mucho tiempo lo colm en forma exclusiva, con-
tina siendo una categora bsica, insustituible v predominante en
l.
De esta situacin de preponderancia de la pena es fiel reflejo
nuestra legislacin vigente. Dentro del Cdigo Penal y dems leyes
penales especiales es la pena la nica que figura y domina 4 . Sola-
mente en la Ley N. 11.625 aparecen las medidas de seguridad.
Puede encontrarse el origen de las medidas preventivas del de-
lito en las ideas de la Escuela Positiva, especialmente en los "sus-
titutivos penales" preconizados por Enrique Ferri (ver X . 0 ' 58 y 60
3) Hemos dicho en otra oportunidad que la pena es considerada por algunos un elemento
integrante de la nocin del delito (ver N 152 en el tomo II. Adems, algunos tratadistas,
Maurach entre ellos, conceden tal importancia a la pena, que desarrollan su teora en las
explicaciones preliminares del ramo.
4) Solamente a titulo de verdadera curiosidad puede anotarse que en el C. Penal se hicie-
ra referencia a "medidas preventivas" (articulo 23), pero visiblemente con alusin a me-
didas de aseguramiento procesal del delincuente. Sin ese nombre, pero con ms claro sen-
tido de medidas de seguridad, pueden tomarse las que sealan el articulo ION0 1. incisos
2 y 3, y articulo 298 del C. Penal.
316
del Tomo i). Es indudable que fueron los nuevos enfoques que al
D. Penal dio dicha escuela, los que hicieron resaltar la importancia
de la prevencin del delito.
Cabe sealar que en la actualidad la doctrina admite medidas
de seguridad, tanto para aplicarlas a individuos que presentan ca-
ractersticas de antisociabilidad y de los cuales pueden temerse de-
litos, para prevenir stos, como para aplicarlas a sujetos que no
pueden ser responsabilizados penalmente por falta de imputabilidad
(enajenados), para evitar de su parte nuevos hechos antijurdicos.
Asimismo, acepta en general la doctrina que puedan imponerse
en ciertos casos a un sujeto que delinqui no solamente la pena co-
rrespondiente a su delito, sino tambin medidas de seguridad que
permitan tomar mayor garanta de que no volver a delinquir (sis-
tema dual). Con ello se a p a r t a la incompatibilidad entre penas y
medidas de seguridad, al menos para algunas situaciones 8 .
5 0 0 . - Evolucin histrica de la pena
Se ha dicho que la pena no tiene principio ni fin en la historia, porque

el hombre, como ser dotado de conciencia moral, ha tenido y tendr
siempre las nociones del delito y la pena (Maggiore).
Pero, aun cuando no sea posible llegar a encontrar un principio
a la pena, dentro de la historia del hombre, pueden sealarse clara-
mente distintas etapas en la evolucin que ella ha sufrido.
Se seala como forma primera y elemental de pena la venganza,
en que el mal del delito se devuelve con otro mal, en forma de ciega
reaccin no regulada por nociones de justicia. Una reaccin de esta
clase, proveniente del mismo ofendido o de su grupo o tribu, tena
que ser descontrolada, excesiva y propensa a multiplicar los males
originales del hecho injusto con guerras tribales o cadenas sucesivas
de ataques recprocos.
La llamada ley del talin viene a introducir una primera limi-
tacin dentro de estas formas de venganza, al contener la reaccin
5) El articulo 33 de la Ley N 11,625 acepta la dualidad de penas y medidas de seguri-

dad en el caso de reincidencia y reiteracin, si se estima por el tribunal que se presenta
habitualidad criminal.
317
dentro de un marco igual o semejante al causado por el ofensor:

"ojo por ojo, diente por diente". (Ver N . 39 en T o m o i).
No obstante, el verdadero trnsito de estas formas primitivas
de reaccin a lo que actualmente concebimos como una verdadera
pena, no opera sino en el instante en que se priva a los particulares
o a las familias, tribus o grupos, del derecho de ejercer estas formas
ilimitadas o reguladas de venganza y se atribuye al E s t a d o la facul-
tad exclusiva de sealar e imponer los castigos de las ms graves
transgresiones jurdicas.
Y aun, dentro ya de esta e t a p a de la pena pblica, es posible
distinguir entre la situacin del antiguo rgimen, en que las penas
se imponan en forma i n h u m a n a y cruel, con esfuerzo por acentuar
lo ms posible el sufrimiento del condenado, y el perodo humani-
tario, iniciado en la segunda mitad del siglo XVIII, en que se modera
la gravedad de las penas y se inicia el aprovechamiento cientfico
de ellas para mejoramiento del propio condenado, como medio de
lograr su mayor eficacia social. (Ver N. OB 45 y 46 en T o m o i).
501.- Teoras sobre naturaleza y fundamentos de la pena
Determinar qu es la pena y por qu es impuesta ella por el ordena-

miento jurdico a ciertos transgresores de l, es una cuestin filosfico-
jurdica que ha ocupado a muchos pensadores de todos los tiempos.
La respuesta ha de proporcionar, por cierto, mucha luz para el es-
clarecimiento de otra cuestin tan i m p o r t a n t e como las interrogan-
tes anteriores, pero que le sigue lgicamente, cual es la de contestar
a la pregunta de para qu se aplica la pena, vale decir, si la pena se
aplica con algn fin y, en caso afirmativo, cul o cules seran los
fines perseguidos.
Naturaleza, f u n d a m e n t o y finalidad de la pena constituyen
tres problemas en cuya apreciacin se advierten m u y hondas dis-
crepancias de p a r t e de quienes los han abordado. En la imposibilidad
de pasar revista a todas las opiniones emitidas, debemos reducirnos
a agrupar sistemticamente a las que ms han influido sobre el pen-
samiento jurdico-penal, especialmente al examinar el fundamento
de la pena, materia sta que gravita decisivamente en la solucin
que se conceda a los otros dos problemas presentados.
318
La clasificacin ms comnmente aceptada en materia de fun-

damentos de la pena, distingue entre teoras absolutas y teoras re-
lativas, segn se encuentre la razn de ser de la pena en el delito
cometido y se estime que ella, por s misma, se hace necesaria ante
un hecho punible, o que se busque su justificacin en algn bien
extrao a ella misma, que sera capaz de proporcionar como un medio.
Para las teoras absolutas, la pena sera un fin en s y, aplicada, es-
tara ya satisfecha su finalidad, o al menos su finalidad esencial y
primera; para las teoras relativas la pena constituira un simple
medio para el logro de otros fines, que seran los que primordialmente
se tienen en vista. La oposicin de ambos, extremos se explica fre-
cuentemente con la frase de Sneca punitur quia peceatum (se castiga
porque se ha pecado) y punitur ne peccetur (se castiga para que no
se peque).
No obstante, esta clasificacin no satisface completamente todas

las diversas posiciones, ni aun agregando a ellas las teoras mixtas o
eclcticas, que quisieran ver en la pena tanto un fin en s misma, como
medios para obtener otros fines 8 .
Desde luego, hay otros aspectos que considerar, aparte de los
que ellas explican. En seguida, no es raro que una determinada teora
sea tenida por unos como absoluta y por otros como relativa. Pese
a la insuficiencia del distingo, lo usaremos, siguiendo la tradicin
ms difundida.
502.- Las teoras absolutas
Estas teoras, que ven en la pena un mal definitivo, con un valor en

s, son varias.
Destacan entre ellas las que hallan en la retribucin la justifi-
cacin de la pena. Para ellas el delito vulnera un ordenamiento de
leyes cuya violacin exige la imposicin de un mal al delincuente
para que se restaure el mal en que el delito consiste, por la retribucin
mediante el mal de la pena.
6) Una de las posiciones ms caractersticas dentro del eclecticismo, est representada
por Adolfo Merkel, quien estima que no hay antitesis entre retribucin y prevencin,
pues en toda retribucin ha de verse una tendencia preventiva. Asi como las teoras abso-
lutas descuidan los efectos y consecuencias del delito, las relativas desconocen, segn l,
que la causa de la pena est en la ilicitud.
319
Sin embargo, la retribucin puede ser y ha sido explicada desde

ngulos diversos.
As, p a r a la teora de la retribucin divina, el delito quebranta
un orden impuesto por Dios; frente a l, la pena es u n a necesidad
ineludible que domina la voluntad h u m a n a rebelada contra la ley
suprema y que viene a satisfacer la ofensa causada a la divinidad.
La teora de la retribucin moral encuentra en Manuel Kant a

su mximo expositor. Segn ella, la pena no puede aplicarse nunca
como mero medio para lograr otro fin, ni para la sociedad ni para
el transgresor; ella debe ser aplicada al individuo solamente porque
delinqui. La ley penal es un imperativo categrico que no cabe
atenuar ni siquiera en mnima parte. Aun cuando la sociedad civil
se disolviera con el asentimiento de todos sus miembros, el ltimo
asesino que se encontrara en la prisin debera ser tambin ajusti-
ciado, para que cada cual sufra la pena de su conducta y no recaiga
la sangre sobre el pueblo que descuid el castigo y que podra ser
estimado cmplice de esta violacin abierta de la justicia.
La medida de la pena es la igualdad con el mal del delito, no
como retorsin ni como venganza, ni como satisfaccin dada a la
divinidad, sino como negacin del delito con una accin igual y con-
traria, con la que se reintegra el orden moral.
Es Hegel quien, con la dialctica de los contrarios, sostiene la

teora de la retribucin jurdica, al ver en la pena la negacin de la
negacin del derecho que es el delito. El derecho es invulnerable y
por ello su negacin por el delito no importa su destruccin sino so-
lamente un intento de destruccin, respecto del cual el derecho se
reafirma de inmediato, negando la realidad de aquello que aparen-
temente lo anulaba y mostrando su imperio indestructible. El de-
lincuente al intentar la destruccin del derecho mediante la violenta
negacin del derecho de otro, erige la violencia en ley y a ella sucumbe,
con lo que se advierte cun irracional e irreal es su conducta. La pena
es una especie de retorsin de la propia negacin del derecho que el
delincuente procur y es de necesidad absoluta.
La teora de la retribucin jurdica, que como consecuencia del
auge de las teoras relativas en la segunda mitad del siglo pasado y
comienzos del presente se haba replegado, vuelve hoy da a recu-
perar un lugar de primera importancia en la doctrina penal.
320
Junto a las teoras retributivas se sita tambin como otra po-

sicin absoluta a la teora de la expiacin. P a r a sta, la pena es un
dolor que expa la culpa y purifica la voluntad inmoral que es la ver-
dadera expresin del mal del delito. El sufrimiento doblega y redime
esa voluntad dirigida al mal, que es lo que realmente debe preocupar
en el delito, ms que el hecho exterior.
5 0 3 . - Las teoras relativas
Estas teoras ven en la pena un medio para prevenir los delitos, para
contener a los delincuentes, para reeducarlos o para que la sociedad
se defienda de ellos.
De este carcter es la teora de la prevencin mediante la coac-
cin psquica enunciada por Feuerbach, conforme a la cual el Estado
cumple su fin especfico de evitar las violaciones del derecho, no
mediante la coaccin fsica, que no es utilizable ni tiene eficacia en
la mayor parte de los casos, sino mediante la coaccin psquica con
la que de una manera general y anterior al delito impide que ste
llegue a cometerse, obrando sobre sus causas. En efecto, lo que im-
pulsa al hombre al delito son sus pasiones y sus apetitos desordenados.
Estos impulsos se contrarrestan haciendo saber a todos que a su
hecho seguir inevitablemente un mal mayor que el que deriva de
la insatisfaccin del impulso de cometer el hecho. Mediante la ame-
naza de la pena a toda posible violacin de la ley y mediante la apli-
cacin efectiva de la pena cuando la ley fue transgredida, opera la
coaccin psquica como un mecanismo encaminado a contener los
impulsos delictuosos. (Ver T o m o i N." 54 y 270).
Ms o menos en la misma poca en que Feuerbach expona su

teora en Alemania, en Italia formulaba Romagnosi otra que tiene
con aqulla muchos puntos de contacto.
Para Romagnosi, la ley penal cumple una forma de defensa
contra la permanente amenaza de la comisin de nuevos delitos.
La impunidad de los delitos tendra un efecto destructivo del cuerpo
social y por ello la pena es un medio necesario de conservacin social.
El fin de la pena no es atormentar, ni satisfacer sentimientos de
venganza, ni revocar en el orden de las cosas un hecho ya acaecido,
ni expiar el delito, sino infundir temor a los malhechores para que en
el futuro no ofendan a la sociedad. La pena obra por medio de un
321
mecanismo psquico, oponiendo a las fuerzas que impelen al delito

(.pinta criminosa) u n a fuerza contraria que las repele (contro-spint)
y por ello la pena debe ser medida conforme a la magnitud del im-
pulso al que estn destinadas a oponerse (ver en T o m o i N. 54).
En las ideas de Feuerbach y Romagnosi se apoyan principal-
mente las teoras relativas de la prevencin general del delito, conforme
a las cuales la pena tiene por finalidad evitar la comisin de delitos
intimidando al criminal, robusteciendo los propsitos del ciudadano
respetuoso del orden jurdico y manteniendo a raya con el miedo al
indeciso. T a l propsito se cumple t a n t o mediante la conminacin
general de la pena a todos los ciudadanos, p a r a el caso de que co-
metan posibles delitos, como mediante la aplicacin y ejecucin de
la pena al que llegue a delinquir, u n a vez perpetrado un delito con-
creto. El mal que la pena constituye se convierte en un "contramotivo"
para el delito, que habr de pesar todo s u j e t o que se vea ante la po-
sibilidad ms o menos prxima de cometerlo.
Las teoras de la prevencin especial ponen de relieve el efecto
que la pena tiene en relacin con el individuo determinado que de-
linqui. Su base se halla en que la p e n a como prevencin general
no basta para impedir la delincuencia, de modo que hay necesidad
de d a r un f u n d a m e n t o a la pena p a r a el caso en que ha fracasado
como amenaza, cosa que sucede j u s t a m e n t e con el que delinqui.
Respecto del sujeto que no se d e j intimidar por la amenaza
general que la pena constituye y que delinqui, la pena cumple tam-
bin fines tiles. Desde luego, intimida al delincuente, pues su eje-
cucin seala a ste que no puede transgredir impunemente la ley.
Luego, tiende a la correccin y readaptacin social del delincuente,
preparndolo para afrontar en mejor forma las incitaciones al delito
que pueda sufrir despus de e j e c u t a d a . Finalmente, obtiene el ase-
guramiento del delincuente, pues con la ejecucin de la pena la socie-
dad queda resguardada de otras actuaciones ilcitas del delincuente,
permanente o temporalmente, mientras sta se ejecuta. Intimida-
cin, correccin e innocuizacin son, de este modo, los fines que per-
sigue la pena sobre el que delinqui
Dentro de las teoras relativas hay una ligada a esta prevencin

especial, que por su importancia histrica puede ser examinada se-
p a r a d a m e n t e : es la teora correccionalista> de la que es principal re-
presentante Carlos Roeder.
322
Para Roeder la pena tiene por fin reformar al sujeto que delin-
qui. El delincuente ha demostrado ausencia de sentimientos mo-
rales, lo que hace necesario buscar su mejoramiento en el plano moral,
l.u pena debe ser la va que conduzca al delincuente a una reedu-
cacin que le permita la convivencia en la sociedad. Por ello no mira
a la pena como un mal para el delincuente, sino como un bien para
ste y consecuencialmente para la sociedad.
En Espaa Pedro Dorado Montero profes una posicin co-
rreccionalista extrema, que lo condujo a sostener que el Derecho
Penal deba transformarse en el derecho protector de los criminales.
Aun cuando carezca hoy de efectiva importancia y no haya j u -
ristas que la sostengan en toda su crudeza original, es conveniente
tambin una referencia a la teora positivista, por cuanto, con mu-
chas atenuaciones o modificaciones, sigue inspirando algunas ten-
dencias penolgicas. En su primitiva posicin, la Escuela Positiva
vea en el delito un simple fenmeno perjudicial a la sociedad y a su
existencia, en contra del cual sta deba reaccionar por simple ne-
cesidad de supervivencia, sin entrar a averiguar si provena de un
sujeto imputable o si haba sido cometido con culpa. El ser humano,
determinado por leyes naturales en su actuar, es el agente material
que aparece ligado como causante del hecho antisocial y ello, por el
hecho de vivir en sociedad, basta para obligarlo a soportar las reac-
ciones de la sociedad. Estas reacciones no estn fundadas en razones
de justicia sino en la necesidad biolgica de defensa que tiene la so-
ciedad ante cualquier hecho que la amenace. En los casos en que el
sujeto es susceptible de recuperacin, pueden llegar a adquirir el carc-
ter de un tratamiento que tienda a eliminar en l los impulsos antiso-
ciales. Tales reacciones no tienen otro fin que impedir un nuevo hecho
antisocial (delito) y, por consiguiente, se aplican a toda persona,
sea o no imputable, con tal que puedan esperarse de ella nuevos
atentados de esa clase (peligrosidad). Como lo que fundamentalmente
interesa es impedir nuevos hechos antisociales, se asimilan las medidas
preventivas o de seguridad con las penas. Estas medidas no tienen
otro lmite que la seguridad de la sociedad, de modo que cesan tan
pronto desaparece la peligrosidad del sujeto, y, si sta se mantiene,
pueden prolongarse e.n forma indefinida.
323
504. - Concepto de pena
La pena es un mal. Esta proposicin se comprueba empricamente,

con slo considerar la naturaleza de cada u n a de las que la ley impone.
H a y que agregar que es un mal en el concepto jurdico, pues
siempre contiene u n a prdida de derechos p a r a el delincuente. Esa
prdida puede ser de la vida (pena de muerte); de la libertad (penas
privativas de libertad, como prisin, reclusin y presidio, y penas
restrictivas de libertad, como relegacin, destierro, confinamiento y
extraamiento); de parte del patrimonio (penas pecuniarias, espe-
cialmente de m u l t a ) ; de algunos derechos determinados (inhabili-
taciones y suspensiones en el ejercicio de cargos y oficios pblicos
y profesiones titulares), etc.
Podra ocurrir en algn raro caso que el delincuente recibiera
con satisfaccin la imposicin de la pena, ya sea porque est real-
mente arrepentido y quiere purgar su delito, o porque gusta del
aislamiento y de la meditacin solitaria, o simplemente porque con
su encarcelamiento ve resueltos los problemas derivados de su mi-
seria: falta de techo y alimento. Pero esa apreciacin singular no
quitar a la pena su condicin de mal jurdico, por dos razones.
En primer lugar, porque cualquiera que sea la apreciacin personal
del sujeto del caso, para el ordenamiento jurdico general ella cons-
tituye un mal, puesto que importa la privacin impuesta coerciti-
vamente de derechos que la valoracin legal estima bienes de mu-
cho valor. En segundo lugar, porque ella tiene que ser estimada con-
forme al sentido que la ley le da cuando la seala como la consecuen-
cia de determinados hechos violatorios del ordenamiento jurdico,
conforme a las valoraciones medias que hace a su respecto el comn
de los hombres.
Confirma que la pena es un mal jurdico, la circunstancia de
que ella en s misma no es a p t a para eliminar materialmente el dao
especfico producido por el delito en el bien jurdico que la ley quiere
tutelar.
Con el ajusticiamiento del delincuente o con su encarcelamiento
no revivir la vctima del homicidio ni sanar la del delito de lesiones.
Y aun en aquellos delitos en que existe la posibilidad prctica de
eliminar tal dao especfico como sucede con un hurto, en el que
puede lograrse la restitucin de la cosa h u r t a d a , o como con una fal-
324
sificacin de una escritura pblica, que puede ser reconstituida j u -

dicialmente en su tenor primitivo o ser modificada para excluir lo
falsificado, antes que nadie hubiera sido inducido a error por la adul-
teracin fraudulenta el sistema jurdico no se declara satisfecho con
tal eliminacin del dao, sino que, adems, exige que al delincuente
le sea impuesta la pena. Luego, la pena no envuelve ni busca u n a eli-
minacin de los daos directos provenientes del delito, objetivo que
la ley obtendr ordinariamente con la aplicacin de preceptos del
orden civil (restitucin, nulidad de lo logrado ilcitamente), sino
que constituye un extra previsto por la ley como medida personal
en contra de quien transgredi sus preceptos en materia grave.
Los trminos de nuestra ley positiva corroboran lo anterior.
Claramente se advierte en numerosos preceptos legales que se
hacen sinnimos los conceptos de penar y castigar. As ocurre dentro
del Libro i del C. Penal con los arts. 6, 9, 12 N\ e 14 y 15, 18, 90 y 92.
En el Libro n, la expresin castigar se usa casi alternadamente con
la de penar en los diferentes tipos all contenidos.
505. - Fundamento de la pena
La perpetracin de un delito produce no solamente aquel mal o dao

que en el nmero precedente denominamos el dao especfico, cons-
tituido por la lesin o peligro del bien jurdico protegido por la ley.
Fuera de ese dao surgen otros que son, en buena parte, consecuen-
cias que la ley tiene tambin como altamente negativas dentro de un
ordenamiento jurdico eficaz.
En efecto, cometido un delito, se produce t a n t o en el que fue su
vctima como en todo otro ciudadano que confe en el Derecho, una
sensacin de inseguridad. El orden que el Derecho asegura no se
presenta ya a sus ojos como algo digno de confianza; el hecho delic-
tuoso hn venido a demostrar que puede ser vulnerado. H a y , pues,
"na merma evidente del prestigio del ordenamiento jurdico y una
disminucin de la seguridad que l debe proporcionar a los ciudadanos
Surgen el temor y la desconfianza en la proteccin de la ley.
Adems, tanto en el que delinqui como en todo otro individuo

que se sienta atrado por la realizacin de actos contrarios a la ley,
el delito produce un peligroso fortalecimiento de las inclinaciones
325
antijurdicas. Se envalentona aqul y el mal ejemplo ejerce una no-

civa influencia sobre ste 7 .
Frente al orden social turbado tan gravemente por el delito, se
hace necesaria, por ello, una medida severa, que contemple no slo
el dao especfico del delito, susceptible a veces de una reparacin
o de u n a compensacin por equivalencia conforme a los preceptos
civiles, sino que, tomando a su cargo las nocivas repercusiones que
en el seno de la sociedad toda ha tenido tal delito, restablezca el
vigor de la ley de una manera sensible y devuelva a los ciudadanos
la certeza de que la ley no puede ser violada, porque si lo es, el vio-
lador se expone irremisiblemente a un mal proporcionado a su in-
fraccin.
En este sentido, la pena debe ser estimada c o m o una reaccin
social que por s misma, al reafirmar la v alidez y vigencia del orde-
namiento jurdico, contrarresta la perturbacin que en l ocasion
el delito.
Pero por lo que se refiere al delincuente mismo, que con su ac-
cin violatoria del Derecho se rebel contra los mandatos de ste,
tambin la pena debe ser considerada como una reafirmacin de la ley.
Como explica Binding, lo que el delito caus no puede ser reme-
diado, en cierto modo, j a m s . Algunas de sus consecuencias daosas
pueden ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de his-
toria, un suceso acaecido, en muchos aspectos irreversible, que no
puede tenerse por no ocurrido. Frente a un delito cometido, el Esta-
do ha de exigir a su autor una satisfaccin del irremediable dao
que caus. La desobediencia a la ley de tal autor, debiera ser muda-
da en su sometimiento a la norma jurdica, pero tal sometimiento
es una actitud interna que no hay poder suficiente para imponer.
El Derecho, que procura hacer del rebelde un ciudadano respetuoso
para el futuro, no siempre puede conseguirlo y, aunque lo obtuviera,
ello sera slo para el f u t u r o y la violacin pasada quedara impune.
7) Todo esto integra lo que Carrara denomin el "mal moral" del delito, como contra-
puesto a aquel otro dao especifico y directo que l causa en el ordenamiento jurdico,
al que antes nos hemos referido.
326
Pero si el delincuente ha hecho lo que el Derecho no quera,

debe sufrir lo que el Derecho impone y l no quiere 8 . El culpable se
ha puesto contra la ley y ha querido exhibir a sta en la impotencia;
la ley reacciona en su contra, sometindolo coactivamente a su im-
perio. Es por esta va que se reafirma, en relacin con el autor del
delito, la validez y el poder del Derecho.
En estos sentidos se dice que la ley es retributiva y que resta-
blece el Derecho violado. Ella es jurdicamente un mal, pero no se
impone como venganza ni para remediar los negativos efectos del
delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su poder
y pruebe que no se la puede violar, y que, aunque no haya manera
de hacer retroceder el hecho histrico acaecido, la ley acte en coac-
cin contra el culpable, exteriorizando su fuerza y su imperio, no
aminorados por la violacin. En esta forma obtiene el Derecho que
se restablezca el equilibrio que debe existir en un rgimen legal que
es obedecido; la perturbacin del orden jurdico que el delito cons-
tituye, viene a ser contrabalanceada por una enrgica reafirmacin
del tal rgimen y un sometimiento del infractor.
La aceptacin de la teora de la retribucin en manera alguna
excluye el que se acepten para la pena finalidades utilitarias de pre-
vencin del delito y de correccin del delincuente, como hemos de
verlo poco ms adelante en el N. 507.
Sin embargo, la posicin retribucionista conduce necesariamente
a concluir que todo hecho delictuoso es acreedor a una pena cuya
ndole y gravedad habrn de estar en relacin con l. Ella descarta
la idea, sostenida por Romagnosi, de que "si despus de un primer
delito se tuviera la certeza moral de que no ha de suceder ningn
otro, la sociedad no tendra derecho alguno a castigarlo".
La teora de la retribucin, que hoy da vuelve a sitial de honor en la fundamenta-

cin de la pena, gracias al apoyo que le prestan muy connotados autores del ramo,
ha sido y es objeto de crticas que vale la pena considerar.
Reproduciendo una observacin que formulaba ya Platn, se dice que retri-
buir mal con mal es una repeticin intil del mal y que la pena as entendida viene
a encubrir una verdadera venganza. Sin embargo, hemos visto que el mal que la
8) Maggiore explica que la pena deja al delincuente en estado de absoluta sujecin, para
demostrar que no se exige sumisin voluntaria a ella, sino que se impone coactivamente y
que an se cuenta con a resistencia del reo. Concluye, por ello, que el reo no tiene la
obligacin de cumplir la pena.
327
pena constituye se aplica por el Estado en razn de altas razones de justicia y de

necesidad de mantenimiento del orden social dentro del plano jurdico, para rein-
tegrar el ordenamiento legal perturbado. No se encuentran en ella, por consiguiente,
aquellas caractersticas que hacen reprobable la venganza, como ser, reaccin de
quien est en condicin de igualdad con el delincuente y que no busca en ella sino
la satisfaccin de un impulso emocional instintivo, sin sujecin a normas jurdicas.
Quienes rechazan el libre albedro, se niegan a aceptar una teora que, impl-
citamente al menos, lo supone. Claro es que, considerado el problema penal desde
el ngulo determinista, una retribucin no envuelve sino un mal intil, ya que lo
nico que cabra hacer sera remover las condiciones o factores que determinaron
la conducta punible. Porque en ltimo trmino, una posicin retribucionista se apoya
en la culpabilidad del sujeto y en el hecho de que ste desobedeciera la ley habiendo
podido y debido ajustarse a ella (ver en Tomo i los N. 259 y 260). Hoy da, sin
embargo, es prcticamente unnime la idea de que la culpabilidad es un aspecto
esencial del delito y la base de la represin penal.
Parte considerable de las crticas de la posicin retributiva miran a la propor
cin que conforme a ella habra de existir entre el mal del delito y el mal de la pena,
lo que conducira inevitablemente a la aplicacin de penas crueles e inhumana-,
por todo hecho delictuoso de cierta gravedad. Se objeta a la teora, por consiguiente,
el establecimiento de un verdadero principio talional, refugiado en argumentaciones
filosfico-jurdicas. La importancia y el error de esta crtica nos mueven a consi-
derar el punto en el nmero que sigue, destinado a la relacin que debe existir
entre delito y pena.
Correctamente comprendida, en cambio, la teora de la retribucin es la que
ms honda y claramente explica el porqu de la pena.
En primer trmino liga directa e indisolublemente a la pena con el delito co-
mo hecho antijurdico y culpable (reprochable), segn el concepto que de l dimos
en la Tercera Parte del tomo i de esta obra, con lo que presenta la pena como la
consecuencia jurdica directa de la reprobacin objetiva que el hecho delictuoso
merece al legislador y del reproche subjetivo que ste formula al delincuente. En
esta forma, la fundamentacin de la pena queda situada en un alto plano de jurici-
dad y enraizada con principios de justicia que han sido reconocidos por la concien-
cia de todos los pueblos.
En seguida, proporciona ella la base que ha de permitir dar solucin jurdica
al problema de la cantidad de la pena, al sealar que tal cantidad ha de guardar
una necesaria relacin con la naturaleza y culpabilidad del hecho delictuoso co-
metido. Esa determinacin de la cantidad de la pena, honda cuestin vinculada tan
directamente al respeto de los derechos de la persona humana y a la libertad de
sta, no tiene una respuesta fcil en las teoras relativas. Por ejemplo, si el funda-
mento de la pena es la reeducacin del delincuente, pudiera suceder que el que rea-
liz un hecho criminal de reducida gravedad y que es difcilmente corregible, hu-
biera de quedar recluido por un tiempo largusimo.
Finalmente, la teora retributiva permite distinguir muy claramente la pena
de las medidas de seguridad y de las medidas que no tienen otra finalidad que la
prevencin de los delitos.
328
La teora de la retribucin es a veces confundida o identificada con la teora

de la expiacin (ver N. 502). Aunque lo expuesto parece bastante para separarlas,
conviene anotar las crticas que la ltima merece. Para este fin, nada ms preciso
que la observacin de Carrara al referirse a ella: "Frmula vasta, que autoriza a la
sociedad a juzgar la moralidad interna ms que la externa y merced a la cual la au-
toridad civil usurpa una atribucin divina". Se trata, agrega, de posiciones que
tienen por base un principio moral abstracto y que muestran que el delincuente
debe ser castigado, pero que no logran explicar por qu esta punicin debe ser in-
fligida por la autoridad social y exclusivamente por ella.
Cabra anotar, sin embargo, que un autor tan moderno como Maurach vuelve
a asentar en la expiacin uno de los fundamentos de la pena. Al caracterizarla, ex-
presa que es "la retribucin expiatoria de un delito por un mal proporcional a la
culpabilidad". Tambin se alegra de que la funcin expiatoria de la pena vuelva en
la actualidad a primer plano, explicando que la expiacin es la manifestacin del
mal de la pena en el alma del autor y que ella puede ser identificada como "el fin
psquico de la retribucin".
506. Relacin entre delito y pena
Del hecho de que la pena tenga por f u n d a m e n t o restablecer el equi-

librio de un ordenamiento jurdico armonioso, alterado gravemente
por la perpetracin de un delito, se sigue que delito y pena son fac-
tores estrechamente relacionados entre s y que deben guardar entre
ellos una proporcin que tienda a su equivalencia.
Determinar esa proporcin es, no obstante, tarea llena de difi-
cultades, porque las magnitudes que se consideran son inconmen-
surables.
Humanamente es dificilsimo y hasta imposible medir en forma
exacta el mal de un delito. Mltiples razones lo impiden. Podra,
supuestamente, llegarse a calcular el dao directo que ese delito oca-
siona objetivamente en el bien jurdico protegido, pero no hay modo
de fijar los daos indirectos que l origina en la sociedad en un mo-
mento dado 9 . La dificultad se aumenta si se quiere lograr una medida
exacta de culpabilidad del sujeto activo. En estos puntos, tan im-
portantes, la justicia humana no logra resultados precisos, sino,
cuando ms, juicios de aproximacin 1 0 .
9) Nos referimos aqu a esos males a que se refiere la nota 7 de este Capitulo.
10) Es por esto que Maggiore recuerda que la justicia absoluta no est al alcance de los
hombres. Slo a Dios est reservada la justicia absoluta; la justicia humana carga con im-
perfecciones y debilidades.
329
Otro t a n t o sucede con la pena, en c u a n t o a la intensidad con

que ella es apreciada por los hombres. Idntica privacin de derechos
es sentida de muy diversa manera por el hombre rudo o falto de cul-
tura y por el individuo dotado de gran sensibilidad o de refinada
formacin intelectual. La ley debe atenerse, por consiguiente, a las
valoraciones medias que haga el comn de los hombres, desenten-
dindose del parecer de individuos o de grupos reducidos, cuya par-
ticular situacin no puede ser objeto de consideracin en preceptos
de carcter general.
Pero, a la dificultad de evaluar singularmente a cada uno de
los extremos en juego, se suma el obstculo de establecer las equi-
valencias de ellos entre s.
Dentro de un criterio talional ampliamente superado 1 1 , la re-
lacin entre delito y pena se estableca con la igualacin del mal
directo del delito y el mal de la pena.
El desarrollo cultural y el perfeccionamiento del respeto de la
personalidad humana han llevado a los legisladores a buscar el mal
de la pena en una privacin de derechos que constituya una retri-
bucin jurdica del mal del delito, sin necesidad de acudir a equiva-
lencias puramente materiales o externas. P a r a ello se seleccionan
aquellos derechos o bienes jurdicos individuales cuya privacin no
origine un efecto contraproducente en los ciudadanos y que puedan
ser aprovechados tambin para* la reforma del delincuente u otros
fines socialmente utilitarios. D e n t r o de ellos se eligen los que en
determinado momento histrico son mejor valorizados por la gene-
ralidad de los hombres y pueden, por ello, al ser eliminados o reducidos
en su titular, servir de penas 1 1 (ver N . 562).
As se logra un elenco de penas de diversa gravedad, cuyo mal,
enteramente diverso las ms de las veces del producido por el delito,
viene a ser una equivalencia puramente jurdica, segn una ponde-
racin ajustada a un momento histrico dado, del mal producido
por el delito 13 .
11) Aunque queden algunos residuos de l en nuestro Cdigo Penal, seffn se aprecia en
su artculo 208, relativo a la pena del falso testimonio en juicio criminal
12) De este modo, el considerable aumento actual de las sanciones pecuniarias, tendra
su explicacin en a valoracin tan especial que la sociedad de hoy atribuye al dinero.
13) En el acpite final del N 505 consignamos la opinin de Maurach sobre el valor de
la retribucin como medida esencial de las penas.
330
En este orden de ideas, el ideal jurdico es que la pena llene en

el ms alto grado su funcin y sus fines inherentes, con el tnnimo
de mal para el delincuente. Solamente as se logra un rgimen san-
cionatorio que sea, al mismo tiempo, eficiente y respetuoso de la per-
sona humana.
Aparentemente, ante la gran variedad de hechos tipificados
penalmente que pueden llegar a tener realidad, parecera lgico su-
poner que las penas tendran que ser igualmente numerosas y va-
riadas. Pero, como lo afirma Carnelutti, al paso que la variedad de
los delitos va siempre en a u m e n t o , las penas disminuyen en su va-
riedad, y en algunos pases se ha llegado a reducirlas solamente a dos:
la reclusin y la multa. Ello se explica, porque la equivalencia de la
retribucin, segn qued sealado, queda circunscrita al plano de
lo jurdico. Y es j u s t a m e n t e esta equivalencia p u r a m e n t e jurdica,
lo que salva a la teora de la retribucin de las crticas de que me-
diante ella podra llegarse a la aplicacin de penas excesivamente
crueles.
507. Fines que se logran con la pena
El haber sentado un principio de retribucin como f u n d a m e n t o de

la pena, no impide el apreciar la posibilidad y la conveniencia de lo-
grar con ella fines socialmente tiles. Nadie podra estimar agotada
la funcin de la pena con su puro valor jurdico de retribucin, si la
experiencia demuestra que ella puede lograr con su ejecucin fines
que son de gran valor prctico en la lucha contra el delito.
Es ms, la principal utilidad social de la pena, que es la preven-
cin de los delitos, no puede ser estimada como algo extrao a su
fundamento retributivo, sino como una consecuencia que le es inhe-
rente. Porque de la retribucin del delito con el mal de la pena, se
logra como efecto propio el que por temor de la sancin contengan
muchos el impulso que, en ciertas ocasiones, los llevara a delinquir.
Es legtimo concluir, pues, que las penas se imponen por exigencias
de justicia y de vigencia del ordenamiento jurdico, pero que tambin
estn destinadas ellas a prevenir la comisin de delitos.
Muchos son los aspectos utilitarios que se sealan como conse-
cuencia de un adecuado rgimen punitivo legal. Las diferentes teo-
ras relativas que antes examinamos se encargan de destacar siempre
331
uno especial (ver N. 503); algunos destacan la eficacia preventiva,

otros la reeducativa y otros la defensiva. Pero todos esos aspectos
tienen un factor comn que hace que puedan ser estimadas como
meras facetas diversas de un solo fin ms amplio, que es evitar el
delito. Pues todo el provecho que la pena es capaz de rendir, desde el
punto de vista del inters social,- puede ser sintetizado en su aptitud,
por variadas vas y resortes utilizables, para lograr la reduccin del
nmero de delitos que se cometen en una sociedad dada.
Ntese que hablamos de la disminucin de los delitos y no de su eliminacin total.

Observaba ya Carrara que, dada la condicin humana, "las penas no llegan ni lle-
garn jams a impedir que se delinca". Es enteramente ilusorio esperar que los
delitos podrn ser absolutamente suprimidos en una sociedad humana, pero puede
aspirarse fundadamente a que en primer lugar no aumenten, aumento ente-
ramente posible atendido el creciente aum?nto del nmero de tipos que produce
la complejidad actual de las normas jurdicas, y, en segundo lugar, que decrezca
su cantidad. Ambos aspectos pueden ser logrados, en parte, con una adecuada po-
ltica penal, sin perjuicio de otras medidas de ndole preventiva o de disposiciones
generales que tiendan a elevar el nivel cultural de los miembros de la sociedad y su
respeto al ordenamiento jurdico y a fortalecer en ellos los sentimientos de solida-
ridad y de ayuda mutua.
La idea equivocada de que la pena podra ser un medio apropiado para la total
eliminacin del delito o un concepto errneo sobre su naturaleza y la forma cmo
ella obra dentro del cuerpo social, podra llevar a algunos a imaginar que con una
intensificacin de la gravedad de las penas se lograran mejores resultados para
apartar a los hombres del delito. Basta recordar, no obstante, que la pena tiene un
fundamento jurdico y que, como toda institucin jurdica, tiene un efecto forma-
tivo en la mentalidad de los seres humanos que est destinada a regir, para advertir
que no podra ella traspasar los lmites de la justicia al hacerse la determinacin
de su equivalencia jurdica con el mal del delito, y que a un aumento inconsiderado
de la gravedad de las penas siguen reacciones psicolgicas muy desfavorables en
la masa, una de las cuales es la prdida del respeto por la norma jurdica injusta
y la consecuente conmiseracin, cuando no adhesin, por el delincuente que es
vctima de una pena cruel. Por otra parte, una antigua experiencia demuestra que
los tribunales rehuyen la aplicacin de las penas excesivas, acudiendo a subterfugios
procesales o de defectos de prueba para absolver al acusado, con lo que la sancin
demasiado severa queda muy frecuentemente inaplicada.
El fin de disminuir el nmero de los delitos, que debe reconocerse

en la pena, se logra en varias formas que no se oponen entre s, sino
que pueden ser aprovechadas simultneamente por la autoridad
pblica.
Ciertamente que la de mayor importancia prctica es la de
constituir la pena un poderoso contramotivo psicolgico, apto para
332
disuadir a muchos de sus inclinaciones al delito o de la tentacin oca-

sional de cometer alguno. Este efecto de la pena, sealado por Feuer-
bach y Romagnosi (ver N. 503) opera como un mecanismo so-
cial de extraordinaria eficacia 14 y es comn a todas las clases de
penas.
Por ser la pena un mal segn la apreciacin del comn de los
hombres y por estar ella conminada contra todo el que realice una
conducta delictuosa, su existencia como amenaza para todo posible
delincuente surte un efecto disuasivo intenso. El delincuente poten-
cial la aprecia como un importante, si no el mayor, obstculo para
sus intenciones antijurdicas, y vacilar mucho antes de inclinar su
voluntad hacia la realizacin del hecho delictuoso. El que tiene poco
respeto al orden jurdico, ver en ella un argumento de peso para
mantenerse dentro de l, aun cuando sea a regaadientes o sin con-
viccin ntima.
Este es el efecto intimidativo que se atribuye a la pena, que es
la base en que se apoya la teora relativa de la prevencin general
(ver N. 503).
Tal efecto intimidativo puede verse intensificado cuando la
pena, sealada en la ley como amenaza para todo posible delito, se
hace realidad mediante su aplicacin al individuo que se hizo res-
ponsable de un delito. En efecto, el que delinqui advertir que no
era una amenaza vana la que la ley formulaba y ello servir para
compenetrarlo de la efectividad de la reaccin jurdica, si es que
dud de ella, y para confirmarlo ms adelante en la conveniencia de
ajustarse a las normas legales. Para los que no delinquieron, pero
llegaron a conocer la ejecucin de la pena, sta constituir una nueva
y ms vigorosa advertencia de que el ordenamiento jurdico no se
atropella impunemente.
14) A la objecin de quienes quisieran desconocer esa eficacia de la pena, arguyendo que
no obstante ella se continan cometiendo delitos, puede responderse: a) que la cuestin
est mal planteada en esos trminos, porque nadie pretende que con la pena vaya a que-
dar suprimido todo delito; por ello es que el planteamiento correcto seria: si no se aplica-
ra pena alguna a los violadores del orden jurdico, qu sucedera?; b) que la objecin s-
lo puede ser planteada en un pas en el que la eficacia de la justicia criminal sea ptima,
en forma que prcticamente estn suprimidos los casos de impunidad de los delitos por
falta de descubrimiento de ellos o de sus autores, y bien sabemos que esa condicin est
muy lejos de ser realidad en nuestro medio.
333
Existen tambin otras formas en que las penas pueden ser apro-
vechadas para evitar los delitos, pero ellas no se presentan en todas,
?ino en algunas, principalmente en las penas privativas de libertad.
Una de ellas es la correccin del delincuente, si es que su delin-
cuencia reconoce origen en un desconocimiento del ordenamiento
jurdico o de su valor para el bien social, o en falta de sensibilidad
ante ellos, o en resentimiento contra la sociedad y su rgimen jur-
dico, o en una alteracin o deformacin de la escala de valores tico-
jurdicos y culturales, etc. Tal correccin podr lograrse mediante
instruccin del sujeto, despertando en l sentimientos de solidaridad
y altruismo, convencindolo de las ventajas y valores de una vida
ajustada a las normas del Derecho y, especialmente, elevndolo en
su aspecto tico. Adems, pueden proporcionarse al delincuente
medios que le permitan adaptarse ms fcilmente a la convivencia
en sociedad, particularmente una profesin que le permita expedirse
honestamente una vez concluida su pena.
La otra es la innocuizacin del delincuente durante un perodo
ms o menos largo, colocndolo en la imposibilidad de repetir sus
hechos delictuosos mediante su reclusin en establecimientos peni-
tenciarios.
Maurach recalca, sin embargo, que los fines utilitarios de la
pena estn siempre limitados p'r la esencia retributiva de ella, la
que constituye un doble lmite para la seleccin y medicin de la
pena. En primer lugar, la sancin punitiva ni siquiera en el caso en
que la necesidad de prevencin sea nula o escasa respecto del sujeto
(pronstico social particularmente favorable de ste), debe quedar
por debajo de la medida fijada por tal esencia retributiva en relacin
con el hecho concreto cometido. En segundo lugar, la medida de la
pena determinada por la retribucin, constituye un lmite mximo
que no debe ser excedido ni por una exigencia del aseguramiento,
por justificada que sea, ni por un pronstico desfavorable relativo
a la readaptacin social (ver N. 0B 562 y sigtes).
508.- Caracteres de la pena
De todo lo que hemos expresado, podemos sintetizar nuestro concepto

sobre la pena diciendo que ella es un mal jurdico conminado por la
334
ley a todos los ciudadanos e infligido a aqullos que delinquen, como

retribucin del delito, que cumple un fin de evitar hechos delictuosos.
Se han sealado por muchos autores los caracteres generales
que debe llenar la pena para que se conforme a su naturaleza, funda-
mento y fines propios. Una de las indicaciones ms difundidas es
la de Finger, quien, siguiendo posiblemente las condiciones genera-
les que para la pena indic Carrara, exige para ella lo siguiente:
Humanidad, en el sentido de que deben excluirse las sanciones
que hieren los sentimientos normales de respeto a la persona humana.
Sobre este particular debemos recordar la Ley N. 9.347, de 1949,
que deroga la pena de azotes.
Moralidad, por cuanto debe tender a la elevacin del nivel
tico del condenado.
Personalidad, pues debe tener su efecto nica y exclusivamente
sobre el responsable del delito.
Igualdad, ya que debe significar lo mismo para todos los que la
sufren.
Divisibilidad, puesto que debe tener la flexibilidad necesaria
en su medida, para poder ser adecuada a las particularidades que
presenta cada hecho y cada delincuente.
Economa, en cuanto exija el menor gasto posible al Estado.
Revocabilidad, porque siendo impuesta por decisin de hombres
falibles, pudiera mediaren su aplicacin un error que fuera necesario
subsanar.
A los caracteres sealados por Finger podemos agregar los de
certidumbre, publicidad y prontitud, ya reclamados por Beccaria
y reiterados por Carrara. Los dos primeros, para que no pierda la
pena su efecto intimidativo y de prevencin del delito 15 , el ltimo,
para que la funcin retributiva se cumpla en forma ms perfecta y
se eviten los inconvenientes que tiene la aplicacin de penas mucho
tiempo despus de perpetrado el delito, al suscitar piedad por el de-
lincuente en la opinin pblica y al prolongar excesivamente la pri-
sin preventiva, sin posibilidad de someter durante ella al reo a un
tratamiento beneficioso.
15) Es curioso sealar que dos hombres Um distanciados ideolgicamente como Carrara y
Lenin repitan en forma casi idntica que a eficacia de la pena est ms en la certeza de
que ser aplicada que en su severidad
335
En todo caso, la pena debe ajustarse al principio que algunos

llaman de mnima suficiencia, que fuera enunciado por Alimena con
la frase: "debe alcanzar el mximo de defensa social con el mnimo
de sufrimiento individual".
336
CAPITULO n
LAS DIVERSAS CLASES DE PENAS
509.- Criterios de clasificacin

510 - Segn la naturaleza de las penas
511 - Segn la gravedad de las penas
512 - Principales y accesorias
513 - Penas copulativas y alternativas
514.- Penas aflictivas y no aflictivas
515 - Otras clases de penas
5 0 9 . - Criterios de clasificacin
Las sanciones represivas que contempla la ley para los hechos delic-
tuosos son variadas y admiten clasificacin desde diversos puntos
de vista.
Pueden clasificarse las penas segn el bien jurdico de que ellas
privan al delincuente, en penas de vida, privativas de libertad, res-
trictivas de libertad, privativas de otros derechos y pecuniarias. Esta
catalogacin de las penas no est expresamente contemplada en la
ley, pero es la ms cientfica, pues se basa en la naturaleza de ellas
como mal jurdico que se inflige al delincuente.
Segn su gravedad se dividen las penas en penas de crmenes,
simples delitos y faltas, segn una emprica clasificacin que dispone
el art. 21 del C. Penal. Este precepto agrega, adems, una categora
de penas que son comunes a las tres clases que indica.
Segn tengan o no autonoma, o estn o no previstas en especial
para el respectivo hecho delictuoso, las penas pueden ser principales
o accesorias.
Y segn la forma cmo el legislador las ponga a disposicin del
tribunal que debe imponerlas, las penas se dividen en copulativas y
alternativas.
Tambin pueden dividirse las penas en aflictivas y no aflictivas,
Conforme lo dispone el art. 37 del C. Penal; pero el principal efecto
de esta clasificacin est en algunos preceptos constitucionales y en
las reg as procesales penales.
337
Por cierto que hay la posibilidad de multiplicar las clasificaciones, incluso buscando
base para ello en el texto de la ley positiva. Sin embargo, las clasificaciones anteriores
son las que tienen hoy da ms importancia sustantiva.
El texto de la ley autoriza para algunas otras clasificaciones de menor impor-
tancia, como seran divisibles e indivisibles, perpetuas y temporales, etc.
Hay casos en que la ley, especialmente en materia procesal, habla de penas
corporales y no corporales.
guamente se hablaba tambin de una categora especia! de penas, cons-
por las penas infamantes.
510.- Segn la naturaleza de las penas
El primer trmino de esta clasificacin, pena de vida, est aceptado

en nuestra legislacin, que c o n t e m p l a la pena de muerte.
Como penas privativas de libertad contempla el Cdigo Penal
tres: el presidio, la reclusin y la prisin. T o d a s ellas tienen en co-
mn que el delincuente es o b j e t o de encierro en un establecimiento
pblico penal, donde queda sometido a un rgimen especial de vida.
Pero la pena de presidio, como lo expresa el art. 32 del C. Penal,
sujeta al reo a los t r a b a j o s prescritos por los reglamentos del respec-
tivo establecimiento penal. En cambio, las de reclusin y prisin
no le imponen t r a b a j o alguno.
La reclusin difiere de la prisin en su duracin. Adems, aqulla
es pena de crmenes y simples delitos y sta lo es solamente de faltas.
Pero si bien los condenados a reclusin y prisin no tienen la
obligacin de t r a b a j a r y son libres p a r a ocuparse en beneficio propio,
en trabajos de su eleccin, siempre que sean compatibles con la dis-
ciplina reglamentaria del establecimiento penal, puede ocurrir que
estn sujetos forzosamente a l o s ' t r a b a j o s del establecimiento en los
casos previstos por el art. 89 del C. Penal. Estos casos son: aqul en
que los afectan las responsabilidades de indemnizar al establecimiento
de los gastos que ocasionen y de reparar los daos provenientes de
su delito, si carecen de los medios necesarios p a r a llenar tales com-
promisos, y aqul en que no tienen oficio o modo de vivir conocido
y honesto. En relacin con esta materia, el art. 89 del Reglamento
Carcelario vigente dispone la f o r m a cmo debe distribuirse el pro-
d u c t o del t r a b a j o de los penados, asignando un diez por ciento a
indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen y debiendo
dividirse el resto entre la formacin de un fondo de ahorro para el
338
penado, el pago de las multas e indemnizaciones que deban satis-

facer en virtud de sentencias judiciales y un saldo de libre disposicin.
Adems, el art. 95 del Reglamento Carcelario sujeta a los con-
denados a reclusin al mismo rgimen de cuatro perodos que deben
soportar los condenados a presidio, cuando carecen de los medios ne-
cesarios para indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasio-
nen y para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente del
delito. Y el art. 96 agrega que si el condenado a reclusin tuviere
esos medios y pudiere subvenir a los gastos previstos en el artculo
anterior sin necesidad de t r a b a j a r , cumplir su condena bajo el r-
gimen celular estricto, a no ser que se someta al mismo rgimen que
los condenados a presidio. Se ve claro el propsito de impedir con
estas reglas, que haya condenados a reclusin que permanezcan sin
trabajar.
Son penas restrictivas de libertad el confinamiento, el extraa-

miento, la relegacin, el destierro y la sujecin a la vigilancia de la
autoridad. Mediante ellas el condenado no pierde totalmente su
libertad, pero la ve reducida para poder trasladarse o permanecer
en cualquier lugar.
El confinamiento est caracterizado en el art. 33 del C. Penal
como la expulsin del reo del territorio de la Repblica con residencia
forzosa en un lugar determinado. Tal sera, por ejemplo, el sancionar
a uno confinndolo en Tokio, lugar donde habra de residir obliga-
damente durante el plazo sealado por la sentencia (ver N. 548).
Es extraamiento la expulsin del reo del territorio de la Rep-
blica al lugar de su eleccin, segn el art. 34 del C. Penal. Al igual
que la anterior, se cumple fuera del pas, pero aqu se permite al
condenado elegir el p u n t o o puntos del extranjero que l prefiera.
La relegacin, segn el art. 35 del C. Penal, es la traslacin del
reo a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin
de salir de l, pero permaneciendo en libertad. Se cumplira, por
ejemplo, enviando al condenado a Ancud, ciudad donde podra vivir
y desarrollar las actividades que deseara, con entera libertad; sola-
mente le estara prohibido salir de esa ciudad (ver N. 550).
Hay destierro cuando se expulsa al reo de algn punto de la

Repblica, segn explica el art. 36 del C. Penal. La expulsin cabe
cuando se obliga al condenado a salir de algn p u n t o donde antes
339
ha residido h a b i t u a l m e n t e ; en ella se le permite residir donde lo desee,

menos en el p u n t o del cual fue expulsado. La ley no exige que se le
expulse de un p u n t o h a b i t a d o , pero la expresin que emplea permite
deducir que deber ser un p u n t o d e t e r m i n a d o y no u n a zona del te-
rritorio, como sera, por ejemplo, u n a provincia.
La sujecin a la vigilancia de la autoridad, caracterizada en el

art. 45 del C. Penal, permite al tribunal determinar ciertos lugares
en los cuales le ser prohibido al penado presentarse despus de haber
cumplido su condena (por ejemplo, cantinas o p u n t o s de reunin de
indeseables) y de imponerle todas o alguna de las siguientes obliga-
ciones: 1. a La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en
que se propone fijar su residencia. 2. a La de recibir u n a boleta de
viaje en la que se determinar el itinerario que debe seguir obligada-
mente y la duracin de su permanencia en cada lugar de trnsito.
3." La de presentarse d e n t r o de las veinticuatro horas siguientes a
su llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4. a La
de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con
tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quien le entregar
la boleta de viaje primitiva visada p a r a que se traslade a su nueva
residencia. 5. a La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia.
Las penas privativas de otros derechos (que no sean la vida, la

libertad o la traslacin libre a cualquier lugar), estn constituidas
por las penas de inhabilitacin y de suspensin de cargos y oficios
pblicos y profesiones titulares, de inhabilidad y suspensin para
conducir vehculos y de cancelacin de c a r t a de nacionalizacin.
La inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y profesiones

titulares produce diversos efectos segn sea absoluta o especial y
perpetua o temporal, segn lo previenen los arts. 38 y 39 del C. Penal.
En general ella produce la privacin de los cargos, empleos y oficios
pblicos o profesin sobre que recae y de los honores anexos a ellos
y la incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficio o profesin
aludidos. Si es absoluta y p e r p e t u a produce, adems, la privacin
de todos los derechos polticos y la incapacidad perpetua para ob-
tenerlos, como asimismo la prdida de todo derecho para obtener
jubilacin u otra pensin por los servicios prestados.
340
La suspensin de cargos y oficios pblicos y profesiones titulares,

inhabilita para su ejercicio d u r a n t e el tiempo de la condena y priva
de todo sueldo al suspenso, por disposicin del art. 40 del C. Penal.
La inhabilidad y suspensin para conducir vehculos, priva de la
autorizacin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal,
segn lo establece la Ley N . 15.123.
Fuera de las sealadas existen algunas otras penas privativas
de derechos que indicamos en el N . 554.
Las penas pecuniarias comprenden a la multa, el comiso y la
caucin.
La multa impone al condenado la obligacin de pagar una suma
de dinero cuyo monto determina la sentencia judicial. Y si el con-
denado carece de bienes p a r a pagar la multa, dispone el art. 49 del
C. Penal que la pena pecuniaria se convierte en pena de reclusin,
regulndose un da de reclusin por cada doscientos cincuenta pesos
(E0,25), sin que ella pueda exceder nunca de un ao.
El comiso consiste en la prdida de los instrumentos o efectos
del delito, esto es, de los medios materiales de que el delincuente se
vali para perpetrarlo y de todas aquellas cosas con valor pecuniario
que sean producidas por el delito o que provengan de ste. Solamente
se exceptan los medios o cosas que pertenezcan a un tercero no
responsable del delito, segn dispone el art. 31 del C. Penal.
La caucin produce en el condenado la obligacin de presentar
un fiador abonado que responda o bien de que aqul no ejecutar
el mal que se trata de precaver, o de que cumplir su condena; de-
biendo el fiador satisfacer, si el reo causare el mal o quebrantare la
condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. As lo dispone el
art. 46 del C. Penal 1 .
En los Captulos siguientes ahondaremos en cuanto a los efectos
y los lmites de todas estas penas.
1) La Comisin Redactora dej constancia en el acta de su sesin 132 que la fianza en la

pena de caucin puede ser reemplazada por prenda o hipoteca suficiente, de acuerdo con
lo prevenido en el inciso segundo del articulo 2.337 del C. Ovil.
341
Sil.- Segn la gravedad de las penas
L a s penas se clasifican segn su gravedad, conforme a la forma en

que las agrupa la escala general de ellas que se contiene en el art.
21 del C. Penal.
Son penas de crmenes segn ese precepto:
Muerte.
Presidio perpetuo.
Reclusin p e r p e t u a .
Presidio m a y o r .
Reclusin mayor.
Relegacin p e r p e t u a .
Confinamiento mayor.
E x t r a a m i e n t o mayor.
Relegacin mayor.
Inhabilitacin absoluta p e r p e t u a p a r a cargos y oficios pblicos,
derechos polticos y profesiones titulares.
Inhabilitacin especial p e r p e t u a para algn cargo u oficio p-
blico o profesin titular.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos
y profesiones titulares.
Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio p-
blico o profesin titular.
Son penas de simples delitos:

Presidio menor.
Reclusin menor.
Confinamiento menor.
E x t r a a m i e n t o menor.
Relegacin menor.
Destierro.
Suspensin de cargos u oficios pblicos o profesin titular.
Inhabilidad p e r p e t u a para conducir vehculos a traccin mec-
nica o animal.
342
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.

Son penas de faltas:
Prisin.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin me-
cnica o animal.
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o ani-
mal.
Tambin consigna el referido art. 21, como penas que pueden ser
aplicadas indistintamente a cualquier hecho punible, sea crimen,
simple delito o falta, las siguientes:
Multa.
Prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Se trata de una clasificacin emprica hecha por el legislador,

que las clasifica conforme a su gravedad. Segn cul sea la pena que
cada hecho punible tenga asignada en la ley y el grupo respectivo
en que ella quede situada dentro del art. 21, el delito o cuasidelito
ser considerado como crimen, simple delito o falta, pues as lo or-
denan los arts. 3. y 4. del C. Penal al que antes nos habamos
referido (ver N. 166 en el T o m o i).
5 1 2 . - Principales y accesorias
Las penas principales son aquellas que pueden ser impuestas inde-
pendientemente sin necesidad de otra o que en cada caso estn ex-
presa y determinadamente previstas para el correspondiente tipo
delictivo.
Penas accesorias son las que necesitan de una pena principal
a la cual deben ir agregados o que, no imponindolas especialmente
la ley, ordena que otras las lleven consigo.
Segn el art. 21 del C. Penal son penas accesorias de los crmenes
y simples delitos las de cadena o grillete, celda solitaria e incomunica-
cin con personas extraas al establecimiento penal. Dichas penas
son de aquellas que j a m s pueden ser impuestas aisladamente; ellas
solamente se conciben como anexas a u n a pena privativa de libertad.
De all proviene su carcter de accesorias.
343
La verdad es que m u y r a r a vez impone la ley las penas accesorias

sealadas. C o m o ejemplo podran citarse los arts. 90 y 91 del C. Penal,
relativos a las sanciones que deben imponerse a los que quebrantan
su condena o d u r a n t e ella delinquen de nuevo 2 .
Tambin son penas accesorias, como lo expresa el art. 22 del
C. Penal, las de suspensin e' inhabilitacin para cargos y oficios
pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, en todos aquellos
casos en que no imponindolas especialmente la ley, ordena que otras
penas las lleven consigo. Tales casos son principalmente lo previstos
en los arts. 27 a 30 del C. Penal. Cabe sealar que los trminos del
art. 31 permiten deducir que el comiso o prdida de los efectos o
instrumentos de un delito es pena accesoria de todo crimen o simple
delito, no obstante que ella no h a y a sido mencionada como accesoria
sino como pena comn a toda clase de delitos. La omisin que repara-
mos podra estimarse salvada, no obstante, con el epgrafe que an-
tecede a los arts. 27 a 31.
El art. 23 del C. Penal explica que la caucin y la sujecin a
la vigilancia de la autoridad pueden ser impuestas t a n t o como penas
accesorias como en calidad de medidas preventivas. Seran ejemplos
de aplicacin de la pena de caucin como accesoria el art. 298 del C.
Penal y de aplicacin de la pena de sujecin a la vigilancia de la au-
toridad con el mismo carcter, los arts. 27, 298, 306, 308, 309 y 452
del C. Penal. Se impone la caucin en el carcter de medida preventi-
va dentro del C. Penal en el art. 308, y la sujecin a la vigilancia de
la autoridad con el mismo alcance en el inciso final del art. 295.
513 Penas copulativas y alternativas
En mltiples oportunidades la ley penal asigna a los delitos no una

sino que varias penas de diversa naturaleza. Pero mientras en algunos
casos todas esas penas deben ser aplicadas al delincuente, situacin
en la que se habla de penas copulativas, en otros se dispone que so-
lamente una habr de serle aplicada y que el tribunal t e n d r la fa-
cultad de elegir cul de ellas ser la que debe ser impuesta en el caso
concreto. En esta ltima situacin se dice que se t r a t a de penas al-
ternativas.
2) El inciso final del articulo 80 del C. Penal no puede ser mencionado aqui porque las
medidas que l contempla son "castigos disciplinarios"y no penas.
344
Se establecen penas copulativas para aquellos delitos que el le-

gislador cree conveniente reprimir con sanciones simultneas de di-
versa naturaleza. Es lo que sucede, por ejemplo, con los delitos de
defraudacin de fondos pblicos cometidos por un empleado pblico
(art. 239 del C. Penal) que deben ser sancionados no solamente con
presidio, sino tambin con inhabilitacin para el cargo y multa, en
la medida que indica el precepto respectivo.
Las penas alternativas se contemplan generalmente para cier-
tos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecucin
o n su gravedad o en su significacin social. Mediante ellas se per-
mite al tribunal que elija de entre dos o ms penas aqulla que pa-
rezca ms apropiada a las caractersticas particulares del caso con-
creto. Es as como en el delito de rebelin armada contra el gobierno,
el art. 121 seala como penas posibles las de reclusin o la de confi-
namiento o la de extraamiento, y en el delito de defraudacin sim-
ple a particulares previsto en el art. 473 del C. Penal, la pena puede
ser la de presidio o relegacin.
Es la regla tercera del art. 61 del C. Penal la que se refiere a esta
clasificacin y precisa su alcance, sealando que si se designan para
un delito penas alternativas, sea que se hallen o no comprendidas
en la misma escala del art. 59, no estar obligado el tribunal a im-
poner a todos los responsables las de la misma naturaleza. En conse-
cuencia, es posible al juez imponer a un coautor de rebelin pena de
reclusin, a otro pena de confinamiento y a los dems, pena de
extraamiento. Aquella disposicin confirma que la finalidad de
las penas, alternad vas es la de obtener una mejor individualizacin
de la pena de cada reo, atendiendo a las particularidades propias
de la intervencin punible concreta que se juzga.
514.- Penas aflictivas y no aflictivas
Establece el art. 37 del C. Penal que se reputan penas aflictivas todas

las de crmenes y, respecto de las de simples delitos, las de presidio,
reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en
sus grados mximos.
De acuerdo con el art. 56 las penas temporales menores en sus
grados mximos son las que duran desde tres aos y un da a cinco
345
aos. No es posible afirmar genricamente, sin embargo, como suele

hacerse, que son penas aflictivas todas las privativas y restrictivas
de libertad superiores a tres aos de duracin, porque las penas de
destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad, que j>on res-
trictivas de libertad, alcanzan hasta la duracin de cinco aos (art.
25 del C. Penal) sin ser jam4s aflictivas.
No obstante la amplitud de los trminos del art. 37 del C. Penal,

al sealar como aflictivas todas las penas de crmenes, los tribunales
han hecho una interpretacin restrictiva de l, decidiendo que una
pena de multa, aun cuando quede comprendida dentro de la cuanta
que corresponde a crimen (ver art. 25), no es una pena aflictiva por
no figurar como pena de crimen en la escala del art. 21 3 .
La divisin de las penas en aflictivas y no aflictivas, que lo son
todas aqullas no comprendidas en el citado art. 37 del C. Penal,
tiene importancia para fines constitucionales, pues diversos preceptos
de la Carta Fundamental las aluden, como ser los arts. 8. N. 2, 9.
N. 2, 19 y 27. Tambin el Cdigo de Procedimiento Penal utiliza el
concepto de pena aflictiva en sus arts. 358 a 361, 363, 414 y 533.
515.- Otras clases de penas
Para nuestro legislador son penas divisibles aquellas que tienen una duracin tem-
poral. Respecto de ellas seala la ley el lmite inferior y superior de su duracin
y tambin las divide en grados, como lo dispone el art. 56 del C. Penal.
A las penas divisibles se refieren los arts. 56, 57, 61, 67 y 68 del C. Penal.
Son penas indivisibles para la ley chilena la de muerte y las penas perpetuas
(presidio, reclusin, relegacin e inhabilitacin perpetuos). A ellas aluden los arts.
61, 65 y 67 del C. Penal.
Esta divisin tiene importancia para las reglas de aplicacin de las penas y
especialmente para el efecto que sobre las penas tiene la concurrencia de circuns-
tancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal.
Las penas corporales estn precisadas en el art. 606 del C. de Proc. Penal en
forma excluyente. Lo son todas aquellas que no son corporales. Y el mismo precepto
indica como no corporales la de inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares, la de suspensin de cargo u oficio pblico o profe-
sin titular, la de prdida o comiso de los efectos o instrumentos del delito y las
meramente pecuniarias.
3) Sentencia de la Corte Suprema de 8 de octubre de 1941, publicada en Rev, C. P. tomo

V, pg. 157y Gaceta del mismo ao, 2 semestre, pg. 241.
346
Esta clasificacin es mencionada en algunos casos por la ley penal (arts. 81 y

152 del C. Penal), pero es ms frecuentemente utilizada en el Cdigo de Procedi-
miento Penal (arts. 357, 590, 595, 603, 606 y 635) 4 .
La pena de azotes estuvo en vigencia en Chile hasta 1949 en que la Ley N.
9.347 la suprimi. Pero su existencia legal fue azarosa.
Se la haba abolido por Ley de 14 de julio de 1823, pero un Reglamento-Ley
de administracin de justicia de 1824 la dio por existente, siendo que el decreto
reglamentario adicional de esa ley la tuvo por perpetuamente abolida.
En 1850, por Ley de 29 de agosto de ese ao, se dispuso nuevamente su aboli-
cin, pero debido al enorme incremento del bandolerismo hubo de ser restablecida
por Ley de 8 de octubre de 1852.
El Cdigo Penal no la incluy en su elenco de penas y con ello qued tcita-
mente derogada, pero la Ley de 3 de agosto de 1876 la restableci para los condenados
por hurto o robo a razn de 25 azotes por cada seis meses de presidio, con un lmi-
te mximo de cien azotes. La Ley de 7 de septiembre de 1883 redujo su aplicacin
a los casos de reincidencia de hurto o robo, o de robo con violencia o intimidacin
an las personas, hacindola aplicable solamente a los varones de 18 a 50 aos.
El art. 15 del Reglamento Carcelario vigente, dictado antes de su final dero-
gacin en 1949, haba dispuesto que solamente poda ser aplicada previa consulta
al gobierno. En esta forma, desde 1928, fecha de vigencia de ese Reglamento, la
pena estaba prcticamente en desuso.
4) Sobre el significado que en el C. Penal puede tener a expresin "pena corporal" Pedro
Javier Fernndez trae abundantes antecedentes en su "Cdigo Penal", explicacin del ar-
ticulo 81.
347
CAPITULO ra
LA PENA DE MUERTE
516.- Tema controvertido

517.- Historia
518.- Los argumentos en contra y a favor
519.- Nuestra posicin
520.- Legislacin chilena
521.- Garantas en la aplicacin de la pena de muerte
522.- Otras formas de ejecucin
5 1 6 . - Tema controvertido
Es posible que no exista un problema filosfico, jurdico y poltico

ms controvertido que el de la subsistencia o abolicin de la pena
de muerte en todos los pases que, como el nuestro, la conservan en
su legislacin.
Como se trata de una cuestin hondamente humana, que afecta,
al menos en sus sentimientos, a todos los hombres, es la preferida
por el grueso pblico cada vez que se t r a t a de considerar una reforma
penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito.
Eso mismo hace que se la discuta en todos los ambientes y que
opinen sobre ella no solamente los filsofos, los juristas, los moralistas
y los socilogos, que son los que tienen luces que aportar, sino
tambin literatos, polticos y periodistas 1 .
La pugna entre los "abolicionistas", nombre que se da a los que
combaten por su supresin y los "antiabolicionistas" 8 sobrepasa
ms de una vez los lmites de una discusin serena y razonada, para
situarse en un plano de apasionamiento en el que se suponen al ad-
versario intenciones reprobables o mviles ocultos*.
1) En los ltimos aos se han publicado "Reflexions sur la guillotine", deAlbert Camus
y "Reflections on hanging", de Arthur Koestter, ambas en contra de la pena capital.
2) Jimnez de Asa, con manifiesta intencin peyorativa, prefiere llamar "morticolas"a
los no abolicionistas.
3) Es costumbre atribuir a los abolicionistas sentimentalismo barato y propsitos dema-
ggicos o de populachera, cuando no de... anarquismo. Por otro lado se culpa a los no
348
Intentaremos una exposicin objetiva de las diversas posiciones,

sin que ello importe la renuncia a sostener un personal criterio.
517.- Historia
Una rpida ojeada al Captulo vi de la Primera Parte de esta obra

(Tomo i, pgs. 62 y siguientes) permite apreciar que en pocas anti-
guas la pena de muerte se prodigaba para muchos delitos.
El Cdigo de H a m m u r a b i la aplicaba aun por extensin (ver
N. 40). Las leyes mosaicas la prescriban para la idolatra, la blas-
femia, el adulterio y el homicidio, entre otros delitos. En China,
antes de nuestra era, se contaban ms de doscientos hechos delic-
tuosos para los que estaba prevista la pena de muerte 4 . En Grecia,
Dracn pens que no deba existir culpa alguna, por pequea que
fuera, que no estuviera sancionada con la muerte (ver N. 41).
La Edad Media m a n t u v o el rigor en la aplicacin de la pena de
muerte. No solamente se la impona en casos de hereja y hechicera
(ver N. 44),sino que hasta para los simples hurtos. El fin era hacer
escarmiento del delito con el terror, por lo que para algunos hechos
graves se estudiaban atroces suplicios que la precedan y que llegaban
a causar la muerte por intolerables dolores. La hoguera, el descuar-
tizamiento, la rueda, el potro, el despeamiento, el entierro vivo y
el plomo derretido eran algunos de esos brbaros medios. En el N.
45 hemos descrito la forma cmo se ejecutaba al regicida y el acculeus
romano, implantado para el parricidio.
No se trataba, entonces, solamente de la supresin de la vida
del delincuente, sino de su premeditada tortura antes de que la per-
diera. Aun cuando se t r a t a de otros tiempos, en que la rudeza, la
abolicionistas de ser espritus feroces que defienden a sangre y la violencia, en los que
reviven instintos atvicos de violencia y deseos sdicos, y se les atribuye que en vez de
horrorizarse, se deleitan con el sufrimiento y la muerte ajenos (asilos califica Maggiore).
4) Pero, sin remontarse tan atrs, eran bastante ms de un centenar de delitos los que te-
nan fijada la pena capital en Francia del antiguo rgimen y ms de dos centenares en In-
glaterra del siglo XVIII.
349
crueldad y los riesgos fsicos permanentes embotaban la sensibilidad

poco desarrollada de esos hombres, no es posible hoy recordar sin
horror esos mtodos penales.
Era tan comn la ejecucin del 4 e n c u e n t e > <l ue hubo en Es-
paa fueros municipales (el de Cceres) que establecan la horca para
el hurto nocturno de uvas. En Inglaterra se la contemplaba hasta
para las infracciones de caza. Y de Carpzovio, en Alemania, se dice
que mientras fue magistrado dict veinte mil sentencias capitales,
lo que arrojara una ejecucin diaria en su jurisdiccin (1622-1666).
En los albores de la poca llamada de Las Luces, empieza a
ponerse en duda la legitimidad de la pena de muerte y ms adelante,
varios de los filsofos que la representan, la combaten decididamente.
No debe pensarse, sin embargo, que el juicio respecto de la

pena de muerte guarde relacin directa con la posicin de mayor o
menor avanzada cientfica o social en un momento dado. Es as como
Beccaria, si bien niega su legitimidad, admite que ella debe ser man-
tenida en el caso en que no haya posibilidad de contener el crimen
por un ejemplo menos imponente y tambin en tiempos de anarqua
y desorden. Garfalo, el jurista del positivismo, fue partidario de la
pena capital como medio de eliminar al ser nocivo del consorcio social.
En cambio, la combatieron juristas como Bentham y Feuerbach.
En el campo filosfico apoyan la pena de muerte Toms de

Aquino, para el cual as como puede amputarse un miembro podrido
del cuerpo humano si ello es conveniente a la salud de todo el cuerpo,
tambin puede quitarse la vida al hombre peligroso y corrompido
por la conservacin del bien comn; Rousseau, quien sostiene que
todo delincuente se coloca por sus actos fuera del pacto social ha-
ciendo la guerra a la sociedad, por lo que no puede prevalerse de las
clusulas de ese pacto y debe morir por el derecho de guerra, que
autoriza la muerte del vencido, ya que la conservacin del Estado es
incompatible con su vida; K a n t , para quien la ley penal es un im-
perativo categrico y no hay otra medida que la del talin para de-
terminar la cantidad y la calidad de la pena.
En la posicin contraria se sita Duns Scoto, apoyado en el
precepto bblico m a t a r s " ; Toms Moro, aunque con argumen-
tos que solamente se refieren a su aplicacin por el delito de robo, y
Voltaire.
350
En el momento actual el abolicionismo ha cobrado gran desa-

rrollo en muchos pases. En Francia, que mantiene la pena capital,
se han presentado proyectos para suprimirla. En Gran Bretaa, que
la haba mantenido hasta ahora, se ha aprobado a fines de 1965 una
ley que la suprime experimen taimen te por cinco aos. El Comit de
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente de las Naciones
Unidas ha preparado estudios que tienden a su eliminacin. Buena
parte de los pases latinoamericanos la han derogado en sus cdigos pe-
nales, al igual que Italia, Alemania Federal y los pases escandinavos.
Debe reconocerse, no obstante, que la ltima pena sigue figu-
rando en la legislacin penal de muchos de los Estados ms impor-
tantes e influyentes del mundo. La admiten las legislaciones de
Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, Francia y de la enor-
me mayora de los estados de Estados Unidos de N. . Tambin
figura en las legislaciones de Espaa, Canad, Polonia, Japn, Grecia,
India, Turqua, Checoeslovaquia y Yugoeslavia, entre otras.
No hay constancia alguna que durante la redaccin de nuestro C. Penal por la Co-
misin respectiva o durante su discusin en el Congreso, se haya planteado siquiera
cuestin sobre la pena de muerte. La ha habido, sin embargo, despus de su dic-
tacin y en especial en los ltimos cuarenta aos.
El proyecto de C. Penal Erazo-Fontecilla, de 1929, la elimin del elenco de
penas en su art. 31.
Tampoco aparece ella en el Proyecto Ortiz-von Bohlen, no obstante ser el
primero de los nombrados un decidido partidario de esa pena.
En el Proyecto Silva-Habatut, de 1938, se contempla la pena de muerte en
forma muy semejante a la que dispone el Cdigo vigente. La principal diferencia
est en que se hace estrictamente privada la ejecucin del reo.
En el Proyecto de Reforma de 1945 se conserva la pena de muerte. Resulta
interesante anotar la posicin que al respecto tomaron los once miembros de la
Comisin de Reforma que asistieron a la 6. a sesin plenaria 6 . Tres de ellos, los se-
ores Abraham Drapkin, Luis Cousio y Ernesto Biancht, se declararon abierta-
mente contrarios a la pena capital, pero todos los dems votaron por que ella fuera
mantenida en el Cdigo. Sin embargo, los ocho votos positivos difirieron mucho en
su fundamentacin; los menos se declararon partidarios de aplicarla en forma muy
restringida (Schepeler y Novoa), la mayor parte se manifest doctrinariamente
contrario a ella, pero opt por conservarla en atencin a diversas razones de orden
prctico.
5) Ver actas en publicacin del Libro I del Proyecto de Reforma que hizo el Ministerio
de Justicia en 1946.
351
En el Seminario sobre Derechos Humanos organizado por las Naciones Unidas

en Santiago en 1958, el tema de la pena de muerte fue objeto de agitada discusin
entre los juristas concurrentes, sin que se llegara a un pronunciamiento definitivo
sobre ella.
Se han presentado en nuestro pas algunos proyectos de ley para suprimir la
pena de muerte, el ltimo de ellos por mocin del Diputado Sr. Armando Jaramillo
a mediados de 1957. Pero no han llegado a ser discutidos por alguna de las Cmaras.
518.- Los argumentos en contra y a favor
Para sustentar la posicin contraria a la pena de muerte se dan va-

riadas razones.
El primer argumento, esgrimido por varios de los primeros
abolicionistas, se asienta en la ilegitimidad de la pena, la que no podra
considerarse incluida dentro de las atribuciones del Estado. Se sos-
tiene que la vida humana es inviolable, porque el hombre es un fin
en s mismo, de modo que el poder pblico no podra valerse de ella
como medio para la conservacin del Derecho o instrumento para
la defensa de la sociedad. T a l es la postura de Ahrens, Ellero y l-
timamente, Maggiore.
Pero razonamientos de ndole absoluta y metafsica, como el

sealado, aunque vuelvan a repetirse hasta hoy da, no son los que
sirven de apoyo a la mayor parte de los impugnadores modernos
de la pena capital. Es ms, muchos de los abolicionistas de nuestra
poca, por su filosofa positivista, no tendran reparo en reconocer
el derecho del Estado a aplicar la pena de muerte, como una posi-
bilidad terica; lo que controvierten es que exista conveniencia social
en mantenerla, arguyendo que no cumple ninguna funcin til y
que, en cambio, diversos inconvenientes prcticos la hacen desa-
consejable. Tal es la posicin de Ferri y Florin, por ejemplo.
En un plano utilitario o relativo, se niega hov la conveniencia
de la pena de muerte, invocando argumentos que las ms de las veces
se acumulan.
Se impugna, en primer trmino, la pretendida eficacia intimi-

dativa de ella afirmando: a) que en los pases que la conservan no se
aprecia descenso en los ndices de la ms grave criminalidad, siendo
que en los pases que la han suprimido no se ha observado aumento
de ellos; b) que esa pena aterroriza a los ciudadanos pacficos, aquellos
352
que no delinquirn ni aun cuando ella no exista, y es intil para los

que delinquen, puesto que los grandes criminales no la temen y los
delincuentes pasionales no la consideran en el instante de arrebato
en que resuelven su delito; c) que investigaciones realizadas demues-
tran que la mayor parte de los delincuentes condenados a la ltima
pena haban tenido oportunidad de presenciar una ejecucin; que
los verdugos que la ejecutan, muchas veces se han hecho reos de gra-
ves delitos; que durante muchas ejecuciones se han cometido entre
el pblico que las presenciaba, delitos semejantes a aqul que haba
motivado la condena a muerte y que otro tanto ha sucedido inmedia-
tamente despus de un ajusticiamiento.
Se agrega tambin el carcter irreparable de la pena, una vez

ejecutada, lo que trae como consecuencia que los errores judiciales,
posibles en los juzgamientos humanos, no puedan ser reparados y
conduzcan a la supresin de una vida inocente.
Tambin merece objecin la pena capital por ser en s misma
y en su aplicacin una medida brbara y cruel, que repugna a los
sentimientos de los hombres civilizados y que despierta en algunos
los ms bajos y perversos instintos, debilitando en todo caso el ho-
rror hacia la destruccin de un semejante y allanando el camino hacia
la comisin de delitos de sangre. Como pena, en consecuencia, cum-
plira ella un efecto desmoralizador en la masa y podra constituir
hasta un incentivo para cierta clase de delitos contra las personas.
Asimismo se objeta que es una pena que no busca ni permite

la regeneracin del que delinqui, ni promueve su enmienda para
beneficio de la sociedad y de l mismo.
Finalmente, se seala que pena tan atroz recae de ordinario

sobre individuos que fueron empujados al delito por taras persona-
les, aberraciones morales o factores de abandono y falta de edu-
cacin, que los convierten en sujetos que no tienen una plena impu-
tabilidad o que comparten con la sociedad que los desampar la
responsabilidad de sus graves delitos.
A todos estos argumentos contestan los partidarios de la pena

capital.
Discuten, desde luego, el valor de estadsticas efectuadas "en
foi 'ma muy incompleta y que, aunque estuvieran bien realizadas,
353
solamente podran ilustrar sobre la situacin del pas y de la poca

en que fueron hechas, pero que no dan base para apreciaciones ge-
nerales. Aaden que para que las estadsticas pudieran arrojar datos
valederos sera necesario que la pena de muerte se aplicara efectiva-
mente, pero que lo cierto es que en virtud de indultos y conmuta-
ciones de ella, se ejecuta solamente una mnima parte de las que se
imponen por sentencia judicial. En seguida, aunque las estadsticas
que se invocan por ios abolicionistas fueran correctas, ellas no per-
mitiran obtener conclusin til respecto de la eficacia de la pena,
mientras no se determinara ei nmero de resoluciones criminales que
fueron abandonadas por temor a ella, aspecto importantsimo para
apreciar su virtud disuasiva y cosa imposible de recoger en las esta-
dsticas. Todo esto, sin perjuicio de invocar otras observaciones y
estadsticas encaminadas a demostrar que la pena de muerte contiene
hasta a los ms feroces criminales, que los delincuentes avezados
toman en consideracin las circunstancias que pueden conducir a
la condena mxima para evitarlas, y que en los pases en que la pena
se aplica efectivamente, declina la criminalidad.
En cuanto a la posibilidad de errores judiciales, arguyen que

todos estn conformes con que la pena de muerte no se aplique sino
en los casos en que no ofrezca duda alguna la responsabilidad del reo;
que con este fin las legislaciones consagran determinadas garantas
legales, y que la remota posibilidad de un yerro no puede ser obstculo
para la aplicacin de una pena de beneficio y necesidad social, as
como los riesgos de la ciruga no impiden que se someta a intervencin
quirrgica a quien parezca necesitarla.
Allanan los inconvenientes de la pena sobre los sentimientos e

instintos del hombre, proponiendo que ella sea ejecutada sin publi-
cidad de ninguna especie.
En cuanto a los dems argumentos, segn cual sea el criterio
de cada opinante sobre la naturaleza y fin de toda pena, se rebaten,
bien afirmando que la reeducacin del delincuente es un fin secun-
dario y no esencial de la pena, bien negando la procedencia legal de
aplicar la mxima sancin a quien no pueda ser considerado plena-
mente responsable de sus actos, bien apoyando la seleccin social
que ella cumple al eliminar a los tarados o perversos.
354
Pero los antiabolicionistas no solamente se sitan en posicin

defensiva frente a sus contrarios, sino que tambin proporcionan
argumentos para sostener la necesidad y conveniencia de mantener
la pena capital.
El primer y ms fundamental argumento de apoyo es que la
pena de muerte tiene un poder intimidativo extraordinario, el nico
capaz de hacer retroceder al criminal avezado o de detener el fuerte
impulso que sea capaz de llevar a cualquier individuo a la perpetra-
cin de un gravsimo delito. Este efecto intimidativo se comprueba,
mejor que con estadsticas dudosas, con el "gran hecho de experiencia"
de los esfuerzos denodados que siempre hacen el reo y su defensa por
escapar a la pena capital. En este sentido, se afirma que ni el presidio
perpetuo ni otra pena alguna son capaces de infundir el temor que
produce la pena mxima.
En seguida, se califica a la pena de muerte como sancin insus-
tituible para todos aquellos delitos de una gravedad desusada, para
los cuales cualquier otra pena es estimada insuficiente por la con-
ciencia general.
Un argumento que gusta a muchos es el que basa la mantencin
de la pena capital en el principio de defensa. El fin de la pena, dicen,
es la defensa social, y el Derecho, destinado a tutelar el orden social,
debe responder a sus necesidades, por lo que la cuestin de la legiti-
midad y conveniencia de esa pena estn en directa relacin con su
necesidad para la defensa social. Luego agregan 8 que el Estado no
tiene el derecho de castigar por castigar, sino que tiene nicamente
el derecho de defenderse dentro de los lmites de lo justo, que es el
aspecto jurdico de lo necesario. La sociedad no puede quedar desar-
mada frente al delito y as como en el orden individual es justa la
muerte del agresor en legtima defensa, siempre que sea estrictamente
necesaria, as tambin en el orden social es justa la muerte del atacante.
Maggiore opone un argumento decisivo a la tesis de la legtima defensa de la so-
ciedad, demostrando que cuando la sociedad se ha apoderado del asesino, lo ha
desarmado y lo ha hecho inofensivo arrojndolo al fondo de una prisin, no se halla
en la necesidad de causar la muerte para salvar una vida.
Claro es que podra replicarse que habr casos de criminales tan contumaces
y fieros que puede casi asegurarse que cuando tengan oportunidad cometern nue-
vos crmenes, sin q_e la prisin les signifique un impedimento absoluto a su incli-
nacin delictuosa.
6) En expresin de B. Alimena.
355
En relacin con esta postura podemos recordar las ideas de Carrara, franco
abolicionista, para el cual la ley no puede permitir la destruccin de un hombre
cuando la necesidad presente de la defensa de los otros hombres no admita tanto
sacrificio. Niega por ello que en las condiciones actuales de los pueblos cultos sea
una necesidad material la muerte del enemigo social. De este modo, su aceptacin
relativa de la pena de muerte, para aquellos casos en que es necesaria para la con-
servacin de otros seres inocentes, en virtud del principio de la defensa directa,
que as como se reconoce al individuo ha de reconocerse tambin a la autoridad,
queda prcticamente excluida. En los tiempos actuales solamente acepta la pena
de muerte en pueblos de cultura retrasada y en casos excepcionales.
Algunos positivistas, especialmente Garfalo y Florin, pero

este ltimo en sentido puramente terico, apoyan la aceptacin de
la pena de muerte en la necesidad de eliminar a los delincuentes natos
e incorregibles. Para Garfalo esta pena es el medio ms adecuado
para la seleccin artificial que la sociedad debe hacer, eliminando de
su seno a los individuos inadaptables a la vida social. A su juicio, la
prisin no es un medio de eliminacin absoluto e irrevocable y, adems,
no ve la utilidad de la conservacin de una vida puramente animal,
con sacrificio de todos los ciudadanos, incluidas las familias de las
vctimas, para sostener a los enemigos irreconciliables de la sociedad.
519. Nuestra posicin
No es posible desconocer que la pena de muerte, contempornea

del derecho punitivo, ha sido aceptada a lo largo de toda la existencia
de normas de derecho en la sociedad h u m a n a , por todos los pueblos.
Es cierto que en los ltimos dos siglos muchas naciones la han abo-
lido, pero esta medida derogatoria no puede ser apreciada con el
valor que los abolicionistas quieren atribuirle, si se considera que:
a) La supresin afecta a los delitos comunes previstos en la le-
gislacin penal ordinaria, pero se conserva generalmente en leyes
especiales como son las leyes penales militares o leyes de defensa
de la seguridad del Estado. Tal ocurre en Italia, en Argentina y en
la casi totalidad de los pases abolicionistas 7 .
7) El articulo 102 de la Constitucin Poltica de Alemania Occidental de 1949, que de-

clara abolida la pena de muerte en forma absoluta y sin restriccin alguna, puede sealar-
se como una de las pocas excepciones.
356
b) Aun en pases que se han declarado contrarios a la pena ca-

pital, como Israel, ciertos graves delitos han dado origen a ejecucin
(caso de Eichmann).
c) En circunstancias excepcionales o frente a delitos de inslita
gravedad, aun en los pases que han derogado la pena mxima, surgen
fuertes corrientes de opinin para restablecerla o para aceptarla con
restricciones.
Si a lo anterior agregamos que .esa pena subsiste en mucha
parte de las naciones que marchan a la vanguardia de la cultura
del mundo (ver N. 517), puede aceptarse que un consentimiento casi
universal en el tiempo y en el espacio abonan su aplicabilidad. Y en
esa communts opinio, pesan especialmente las naciones ms cultas.
No importa que en ciertos pases ella est admitida solamente
para los ms graves delitos militares o contra el Estado, porque basta
un solo caso para el que se reconozca la legitimidad o la conveniencia
de la pena de muerte, para que haya que tener por afirmativa la po-
sicin de un Estado determinado frente al problema debatido. Por-
que no estamos discutiendo ahora cules son los delitos para los que
debe estar prevista la pena de muerte, lo que podra ser materia de
otro debate, en el cual la enorme mayora ciertamente se inclinara
por reservarla solamente a los ms graves hechos delictuosos que
puedan cometerse. De modo que admitida la pena de muerte para
un solo delito, digamos, traicin en tiempo de guerra o genocidio,
ha de entenderse, a nuestro juicio, que se est en la corriente que
acepta la pena capital.
No ha sido este criterio, en nuestro sentir el nico lgico, el que siguen los que
pugnan por la derogacin de la pena de muerte citando gran nmero de pases en
que ella no se aplicara. Con el equivocado concepto que criticamos, fue elaborado,
por ejemplo, el interesantsimo trabajo publicado por Naciones Unidas con el nom-
bre de "Capital Punishment", 1962. En efecto, se computan all como abolicio-
nistas a naciones que tienen disposiciones legales que permiten la aplicacin de la
pena de muerte, solamente porque esas disposiciones figuran en leyes especiales y
no en el Cdigo Penal.
Es cierto que, doctrinariamente, se ha querido separar del problema a los casos

y leyes excepcionales.
El intento existi ya en Carrara, que quiso separar de los casos regidos por el
[brecho Penal a aquellos que, como la traicin, crey que se justificaban con el
jut Mh. Su concepto del jus belli no se limit, por lo dems, a los delitos militares
357
cometidos en tiempo de guerra, sino a otros hechos delictuosos, como el bandole-

rismo.
Tambin Cuello Caln, contrario a la pena de muerte, acepta que la necesidad
originada en circunstancias anormales y especialsimas, que pongan a la sociedad
en un estado urgente de necesidad de defensa, "como en los trgicos momentos de
caos o anarqua originados en las grandes catstrofes", justifica la aplicacin de la
pena capital.
Ms particular es la posicin de Jimnez de Asa, irreductible antimorrfcola,
que sin embargo, acepta la muerte de los tiranos, no por obra del Derecho Penal,
sino por accin directa del pueblo. Y para que no quede duda alguna del sentido
de su afirmacin, cita la muerte de Mussolini en manos de grupos de la-"resistencia"
italiana'.
Tal como estos prestigiosos autores plantean su posicin, cabe preguntar si
los casos extremos que ellos sealan, en los que aceptan la muerte de los que incurren
en traicin, despojo violento de las vctimas de un terremoto, o tirana, realmente
pueden considerarse fuera de las normas jurdicas y sometidos sin ms a la sola
ley de la fuerza. Porque sacar esos "hechos excepcionales" del Derecho Penal para
poder compartir la opinin comn de que ellos merecen la muerte, pero al mismo
tiempo mantenerse como abolicionistas en el tema de la aplicacin legal de la pena
de muerte, es un recurso que no podemos atribuir a mero ardid argumentativo,
sino a una opinin sincera y bien asentada.
Para resolver la cuestin examinemos las legislaciones penales y tengamos
presente que: a) la mayor parte de ellas consideran en sus preceptos hechos de trai-
cin, y atentados graves cometidos durante grandes calamidades o desgracias; b)
cuando todas esas reglas no estn dentro del propio cdigo penal, lo estn en leyes
penales especiales, que no escapan a las reglas generales de nuestra disciplina; c)
por obra de los acuerdos y convenciones.propiciadas por las Naciones Unidas, la
mayor parte de los pases est introduciendo en sus legislaciones penales preceptos
destinados a contemplar un hecho tan excepcional y tan grave como aqullos, que
es el genocidio; d) si bien el delito de usurpacin de la soberana popular no es una
figura delictiva que aparezca en muchos de los cdigos o leyes penales en vigencia,
es muy posible que, con el perfeccionamiento del sentido democrtico, empiece a
introducirse.
De lo anterior resulta, a nuestro juicio, que los hechos calificados como de
juj ielli o de emergencia extrema o dejados a la justicia popular, son hechos que se
prevn o que debieran estar previstos en la legislacin penal de los pueblos cultos y
que, por ello, quedan o deben quedar sometidos a las normas jurdicas. Para ellos la
conciencia universal seala como la reaccin legal ms adecuada la pena de muerte.
Pero que ella se ejecute con un juicio legal y con todas las garantas que la cultura
jurdica actual exige y no por mera aplicacin d l a fuerza de las armas o de la masa,
es lo que nos parece a que debe postular todo jurista.
8) Tratado de Derecho Penal, tomo II, N 902, pg. 1.041, primera edicin, Buenos Ai-
res, 1950.
9) El articulo 12 N 10 del C. Penal de Chile, que reproduce la misma regla del articu-
lo 10 N 11 del C. Penal espaol, se refiere a este punto.
358
Si as se mira la cuestin, podr apreciarse que entre recomendar o aceptar

la muerte del traidor, o del saqueador de moribundos o del usurpador del poder y
tirano, declarndose contrario a la pena de muerte, y pretender que la ley disponga
la pena de muerte para esos hechos y para otros de semejante ndole, como el ge-
nocidio, hay una diferencia nominal en cuanto al fondo y una esencial en cuanto
al respeto absoluto de la juridicidad aun en las situaciones extremas.
En consecuencia, aceptar en principio la pena de muerte, en

modo alguno significa propiciar que ella se prodigue a muchos de-
litos o que se aplique siquiera a todos los crmenes ms graves que
normalmente se cometen en una sociedad. Porque pena de tanta
gravedad tiene que ser reservada, necesariamente, para delitos de
excepcionales caractersticas, cuya magnitud, dao social y perver-
sidad hagan que solamente la pena capital aparezca como apropiada
para ellos a la conciencia general.
Desde luego, rechazamos que el asesinato, por el solo hecho de
serlo, haya de ser castigado con la muerte. Pero en cambio, al pensar
en el exterminio en masa de millares de seres inocentes tras la aplu
cacin de torturas y crueldades de todo gnero, como para vergenza
del gnero humano sucedi durante la Segunda Guerra Mundial,
qu otra pena que la de muerte podra satisfacer el anhelo de jus-
ticia de la sociedad humana?
Resumiendo nuestra opinin sobre la pena de muerte, nos declaramos partidarios

de ella conforme a las siguientes bases:
a) La conciencia general de la humanidad, en el estado actual del desarrollo
de la cultura, reclama la pena capital como nica sancin jurdica capaz de satis-
facer su anhelo de justicia, en ciertos casos excepcionales de crmenes que pueden
socavar las bases m3 fundamentales de convivencia entre los hombres. Por ejem-
plo, traicin en tiempo de guerra con graves consecuencias para la nacin, geno-
cidio y ciertas formas especialmente daosas de sabotaje y estragos que causan
gran prdida de vidas humanas. En estos casos la ley debe contemplar la pena
de muerte para sus autores.
b) En tiempos normales y dentro de naciones cultas, los crmenes comunes,
aun aquellos que atentan contra la vida de personas individuales, no deben
ordinariamente ser penados con la muerte. La mejor prueba de ello, la hallamos
en la resistencia que la aplicacin de esa pena encuentra en los sentimientos
humanitarios y en la sensibilidad media de la sociedad 1 0 .
10) En Chile la pena de muerte se impone judicialmente a no ms de tres o cuatro perso-

nas por ao en trmino medio, principalmente por delitos de parricidio y de robo con
homicidio. Sin embargo, ella se cumple en un porcentaje muy bajo del totd, que noal-
359
c) La pena de muerte no debe ser aplicada jams a los delitos polticos 11 .

d) La pena capital debe ser aplicada, en los casos en que la ley la conserve, con
la mayor rapidez compatible con un juicio justo, porque una ejecucin dilatada
en el tiempo lesiona los sentimientos humanitarios de la generalidad de los hombres11.
e) La ley nunca debe consignar la pena capital como pena nica aplicable a
un hecho punible, cualquiera que sea la gravedad de ste, porque ello colocaria al
tribunal en la necesidad de imponerla, sin considerar a las circunstancias singulares
que pudieren apreciarse en el hecho cometido o en su autor.
Lo anterior no significa que neguemos que con el desarrollo moral y cultural de
la humanidad, podr llegar en el futuro el da en que esta pena pueda ser suprimida.
520.- Legislacin chilena
El art. 21 del C. Penal seala la muerte como la primera pena de los

crmenes y en el art. 59 ella aparece como el primer grado de la es-
cala nmero 1, destinada a la ordenacin de las distintas penas pri-
vativas de la libertad 1 8 .
Son los arts. 82 a 85 del C. Penal los que se refieren a la ejecucin
de la pena de muerte y en ellos se dispone principalmente:
a) Que se ejecutar mediante fusilamiento.
b) Que tendr lugar de da y con publicidad, en lugar destinado
al efecto o en el que el tribunal determine, si hay causa especial para
ello.
c) Que se ejecutar tres das despus de notificado el cmplase
de la sentencia condenatoria, pero si cayere el vencimiento en da
festivo, se postergar para el siguiente.
d) Que el reo tendr auxilio religioso si lo pidiere o aceptare.

canza al 10/o, debido especialmente a la presin de la opinin pblica, que se advierte
claramente contraria a la imposicin de la pena capital por dichos delitos.
11) Recordamos que el articulo 18 de la Constitucin Argentina prohibe aplicar la pena
de muerte por delitos politicos.
12) El artculo 83 del Cdigo Penal argentino de 1887 prohiba aplicarla pena de muer
te pasados dos aos de la comisin del delito. La ejecucin de Caryl Chessmann en Cali-
fornia el 2 de mayo de 1960, caus conmocin mundial, principalmente por haber sido
cumplida doce aos despus de cometidos os delitos que se le imputaban.
13) En la historia del establecimiento de C. Penal de Otile no hay rastros de que se haya
discutido la conveniencia de dar cabida en l a la pena mxima, ni en las reuniones de la
Comisin Redactora ni en el debate parlamentario.
360
e) Que la ejecucin se efectuar inmediatamente llegado el reo

al lugar del suplicio.
0 Que el cadver, entregado a la familia si lo pidiere, habr de
ser sepultado sin aparato alguno.
g) Que a la mujer encinta .no se le podr notificar ni ejecutar
una sentencia de muerte hasta d e s p u s de cuarenta dias del alum-
bramiento.
El Reglamento sobre aplicacin. de la pena de muerte (D. S.

N. 1439 del Ministerio de Justicia, de 18 de mayo de 1965, publicado
en el Diario Oficial de 2 de junio del mismo ao) detalla otros aspee-'
tos de la ejecucin.
Segn el Reglamento, el fusilamiento estar a cargo de un pelotn del Servicio de

Prisiones, compuesto de 8 miembros elegidos por sorteo entre los que tuvieren de
30 a 50 aos y excluidos los que hayan prestado servicios en el establecimiento en
que estuvo recluido el condenado y los que padezcan de ciertas alteraciones de su
salud. Los comandar un oficial mayor de 25 aos, que cargar las armas sin
conocimiento de los fusileros, colocando en una de ellas un tiro a fogueo. Las armas
tendrn silenciador.
El fusilamiento tendr lugar en el establecimiento penal correspondiente al
tribunal o en otro que reuniere condiciones.
Notificado el cmplase de la sentencia, el condenado ser aislado, asegurado
con prisiones y slo podr recibir visitas de las personas que designa el art. 4. del
Reglamento (funcionarios especialmente y personas de la familia slo el dia anterior
y durante una hora).
La asistencia al fusilamiento queda reducida solamente a diez personas que
invoquen alguna razn cientfica, aparte de los funcionarios de Prisiones y de los
magistrados judiciales. Es facultad del Director General de Prisiones permitir la
concurrencia de un periodista por cada rgano publicitario.
Queda prohibido tomar fotografas del fusilamiento, filmarlo, grabarlo o te-
levisarlo.
Nuestro C. Penal aplica la pena de muerte como pena nica

en su art. 91, para el condenado que est cumpliendo, por sentencia
ejecutoriada, una pena de presidio o reclusin perpetuos y durante
la condena comete un nuevo crimen que debiere penarse con alguna
de esas penas; en su art. 106 para el delito de traicin, cuando se han
seguido hostilidades; en su art.. 109 para diversas formas de ayuda
al enemigo cuando el delincuente es funcionario pblico que para
ello abusa de su oficio, y en su art. 390 para el delito de parricidio.
361
Ms numerosos son los casos en que dicha pena se seala comu

grado mximo de varios que pueden imponerse a algunos graves
crmenes, entre los que pueden mencionarse, otras formas de traicin
(arts. 106,107, 108 y 109 del C. Penal), lesiones a un ministro de culto
de las que resulte la muerte de ste (art. 140), sustraccin de menor
para obtener rescate o ejecucin de actos deshonestos, si resultara
muerta la vctima o con gravsimas lesiones (art. 142), asesinato
(art. 391 N. 1), robo con homicidio, violacin, mutilacin o lesiones
gravsimas (art. 433), piratera (art. 434) e incendio con muerte de
personas (art. 474).
521.- Garantas en la aplicacin de la pena de muerte
La ndole irreparable de la pena de muerte y su extrema gravedad

han movido al legislador chileno a adoptar algunas seguridades, es-
pecialmente de carcter procesal, que aseguren contra riesgo de erro-
res judiciales. Estas garantas son las siguientes:
a) No puede imponerse la pena de muerte en mrito de la sola
prueba de presunciones, y el reo contra quien obre dicha prueba
habr de ser condenado a la pena inmediatamente inferior, esto es,
presidio o reclusin perpetuos (art. 502 del C. de Proc. Penal). El
legislador exige, en consecuencia, prueba directa de los hechos que
dan origen a una condena a muerte.
b) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda ins-
tancia sino con el voto unnime del tribunal 1 4 . Si la unanimidad no
se produce, se aplicar la pena inmediatamente inferior (art. 73 del
C. Orgnico de Tribunales).
c) Cuando un tribunal de alzada pronuncie una condenacin a
muerte, debe deliberar inmediatamente sobre si el condenado, no
obstante la pena impuesta, parece digno de indulgencia y sobre la
pena por la que podra ser sustituida la mxima en relacin con su
culpabilidad. El resultado de esta deliberacin se consignar en un
oficio que se remitir al Ministerio de Justicia para los efectos de
que el Presidente de la Repblica se pronuncie expresamente sobre
14) Aceptamos como plausible el criterio sustentado por Etcheberry de que en el Tribu-
nal de casacin podr desecharse un recurso de casacin en el fondo contra una sentencia
de muerte por simple mayora de votos y, no obstante, deber ejecutarse la pena, por no
referirse la ley a ese tribunal ano al de segunda instancia.
En caso de acogerse el recurso y de aplicarse pena de muerte en virtud de la sen-
tencia de reemplazo, nos parece necesario, en cambio, exigir unanimidad de os jueces.
362
o indulta la -pena (arts. 73 del C. Orgnico de Tribunales

si c o n m u t a
y 531 del C. de Proc. Penal). Fuera de las garantas anteriores, en
el art. 77 del C. Penal se contiene una restriccin que explicaremos
ms adelante (ver N. 570). Conforme a ella, la pena de muerte no
puede ser impuesta en virtud de agravacin; es decir, si no est ex-
presamente sealada por la ley para un delito, no puede el juez llegar
a ella en virtud de la facultad que se le reconoce para aumentar las
penas previstas si concurren circunstancias agravantes de la res-
ponsabilidad del reo.
En virtud de estas medidas legales, en nuestro pas son escasas
las condenaciones a muerte y cuando una llega a producirse, muy
frecuentemente es conmutada por el Presidente de la Repblica.
522. Otras formas de ejecucin
La decapitacin por hacha de verdugo es de muy antigua data y se aplic en otros

siglos en Francia y en Inglaterra, pas este iltimo donde era considerada una pena
honorable. El Cdigo Penal Alemn de 1870 estableci la decapitacin y sta se
cumpli tradicionalmente con hacha, hasta que fue suprimida la pena de muerte
en la Constitucin vigente de Alemania Occidental. Se estima que es un medio
rpido y seguro de dar muerte, aunque el espectculo es brutal y sangriento.
La guillotina es otro medio de decapitacin, introducida en Francia durante 3
Revolucin (1791) y cor.siste en dos montantes verticales de casi tres metros de
altura por los que se desliza una pieza de plomo de 60 kilos de peso, en cuyo borde
inferior va ajustada una cuchilla de mucho filo de forma triangular. En la parte
inferior hay dos piezas que se cierran una con otra y que cuentan con un semi-
crculo cada una, de modo que al juntarlas se forma un pequeo crculo que apri-
siona el cueiio del condenado. La cuchilla, impulsada por el peso de la pieza de plomo,
desciende rpidamente al accionarse un mecanismo y separa del tronco en fraccin
de segundo la cabeza del condenado. La guillotina debe su nombre a su inventor
el Dr. Guillotin y tuvo por objeto nivelar la aplicacin de la pena de muerte a todas
las clases sociales.
La horca se utiliza actualmente en Inglaterra y algunos estados de Estados
Unidos. En ella, el cuerpo del Condenado, abandonado bruscamente a su propio peso
por un mecanismo que desplaza el piso sobre el que se halla, ejerce traccin sobre el
cuello, sujeto firmemente de una soga, ocasionndole as la inmediata prdida del
sentido, luxacin de vrtebras cervicales, paralizacin de funciones respiratorias
y la muerte. La muerte no es instntanea y por ello es objeto de rechazo.
El garrote, sistema de ajusticiamiento empleado en Espaa, puede ser conside-
rado como una variante de la horca, con la diferencia de que da ms seguridad de
muerte rpida. El condenado es sentado de espaldas a un poste y se le ajusta al
cuello una abrazadera metlica que con la accin de un mecanismo especial se com-
363
prime contra el poste. La compresin causa la destruccin de las vrtebras cervicales

del condenado y tambin del bulbo, con su muerte consiguiente.
La electrocucin es aplicada en algunos estados de Estados Unidos y consiste
en una fuerte descarga elctrica que llega al condenado, al que se sienta en una silla
especial (silla elctrica"), por conexiones atadas a sus tobillos, muecas y cabeza.
Se le objeta el haber dejado vivos a algunos condenados de especial resistencia, lo
que ha originado escenas horribles al reiterar el intento.
El envenenamiento, sea que el veneno se suministre por va oral o respiratoria,
es considerado como el ms eficaz, tranquilo e indoloro de los medios de ejecucin.
Est en uso en algunos estados de Estados Unidos.
364
CAPITULO IV
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
523 - Concepto
524- Antecedentes histricos
525- Los sistemas penitenciarios
526 - El sistema progresivo
527 - Los reformatorios
528 - Rgimen penitenciario chileno
5 2 3 . - Concepto
Las penas privativas de libertad consisten en el encierro del conde-

nado en un establecimiento carcelario especial, dentro del cual queda
sujeto a un rgimen determinado.
Estas penas han adquirido gran importancia en la poca actual
y constituyen generalmente la base de los sistemas penales vigentes.
Por una parte, la prdida de la libertad por un tiempo prolongado
tiene un poder intimidante apreciable; por otra, mediante el encie-
rro del delincuente b a j o un rgimen especial, se tienen las mayores
posibilidades de lograr los fines de utilidad social que permiten las
penas, principalmente la segregacin del que delinqui del resto de
los ciudadanos y su enmienda o readaptacin por medio de un t r a -
tamiento adecuado.
Adems, son penas que tienen u n a gran flexibilidad, t a n t o por
la divisibilidad de su duracin como por las mltiples formas a que
ellas pueden adaptarse. Esto explica que sean asignadas a los cr-
menes ms atroces y tambin a infracciones penales ms leves.
J. F. Pacheco se expresa en los siguientes trminos de estas penas: "Una de las

grandes cualidades que tienen todas las penas que recaen sobre la libertad, se cifra
en lo extremadamente divisibles. Por eso son tan aptas para todo gnero de correc-
ciones y castigos; por eso forman sin duda alguna, la base de los cdigos modernos.
"Rigorosamente hablando, y necesitando optar por una sola, con ellas podramos
pasarnos sin las demAs, lo cual de ninguna otra puede decirse".
365
En la antigedad las penas eran preferentemente corporales. La muerte, la mutila-

cin, los azotes, el envo a galeras y el trabajo forzado en minas eran las preferidas
(ver'captulo vi de la Primera Parte en el tomo i, especialmente el N. 45). En oca-
siones se acuda al destierro.
La privacin de libertad, como pena propiamente tal, fue muy poco conocida 1 .
Generalmente la prisin se utilizaba como lugar de custodia de los condenados
que esperaban la ejecucin de sus penas corporales. As sucedi especialmente en
Roma.
Parece haber sido el Derecho eclesistico el que elabor las primeras formas de
penas privativas de libertad, por evolucin del sistema de penitencias y reclusin
en claustro dispuesto para los pecadores. El rgimen de reclusin cannico fue
primitivamente duro; se cumpla en celdas, con aislamiento del recluso para favo-
recer una vida de meditacin y plegaria. El trabajo no se menciona, por estimr-
selo una participacin en la vida del siglo. Sin embargo, se ha sostenido que ta!
rigor importaba una dulcificacin en relacin con las crueles penas civiles, y que el
rgimen interno mismo era ms benigno que el de las prisiones laicas que se fueron
creando grvfjualmente.
La Rasphuis de Amsterdam, construida en 1595, fue probablemente el primer
establecimiento carcelario laico de importancia que fuera destinado a recibir con-
denados. All se introdujo la separacin de los delincuentes por sexo, edad y ca-
tegoras; se impona trabajo a los reclusos y se les daba instruccin elemental y
religiosa. Sus resultados fueron considerados tan buenos que muy pronto la idea se
difundi por Europa y se comenz la construccin de establecimientos semejantes,
especialmente en Alemania, Italia y Blgica. Particular fama adquirieron la crcel
de Hamburgo (1622), Miln (1759) y Gante (1775).
Clemente xi funda en Roma en 1690 el clebre Hospicio de San Miguel, des-
tinado preferentemente a menores y jvenes, que tiene sealada importancia den-
tro de la penologa, por haber implantado un tratamiento propiamente penitenciario,
en el sentido actual, con aislamiento nocturno, trabajo diurno en comn bajo la
regla del silencio y afn de levantar moralmente a los recluidos. Su lema: "no basta
intimidar con la pena, sino volver mejores con una disciplina eficiente" se men-
ciona hasta hoy como un principio bsico del rgimen penitenciario. El sistema en
ella aplicado se sintetiza en: separacin, silencio, trabajo y plegaria.
En el captulo vil de la Primera Parte de esta obra (ver Tomo i, N . 53) hemos
sealado ya la influencia que tuvo John Howard, en su crtica a los vicios de las
prisiones de su tiempo. Su obra State of Prisont determin un cambio profundo en
las ideas penitenciarias de la poca y contribuy grandemente a despertar el inte-
rs de gobernantes, socilogos y tcnicos por una estructuracin cientfica del
rgimen carcelario.
1) Ver nota 6 en el capitulo VI de la Primera Parte (pg. 65 del tomo I).
366
5 2 5 . - Los sistemas penitenciarios
Sistema penitenciario es el conjunto de disposiciones que reglan la

forma en que debe ser cumplida una pena privativa de libertad para
obtener ms eficazmente de ella la innocuizacin del delincuente,
su enmienda y su readaptacin a una vida normal e sociedad.
Los sistemas penitenciarios ms conocidos son:
a) el filadlfico, caracterizado por el aislamiento diurno y noc-
turno, en celdas separadas para cada condenado;
b) el de /uburn, caracterizado por el aislamiento nocturno y el
trabajo diurno en comn, pero bajo la regla del silencio;
c) el progresivo, llamado tambin irlands o de Croftcn> que
aprovecha los dos anteriores como etapas iniciales y sucesivas, pero
que gradualmente va reduciendo las limitaciones a que est sujeto
el condenado, para alentarlo a mejorar de conducta y disposicin
moral y permitirle que sin transiciones bruscas pueda reincorporarse
al medio social al trmino de su condena.
El sistema filadlfico es de origen norteamericano y fue inspirado por Franklin.

Se aplic por primera vez en la crcel de ffa/rtut Street Jail, de Filadelfia (1790)
mediante estricta aplicacin de la celda solitaria.
Conforme a l, el condenado es encerrado da y noche en una celda pequea
unipersonal. De ella sale solamente para un paseo de media hora y para asistir
otra hora a servicio religioso o a una clase instructiva. El penado puede hablar ni-
camente con el personal de la prisin, el capelln y miembros de sociedades ben-
ficas. El trabajo debe ser desarrollado dentro de la celda.
Sus defensores afirman que la vida en la celda hace reflexionar al delincuente
sobre su delito y sus consecuencias jurdicas 2 , evita el corruptor contagio entre los
penados, permite una fcil vigilancia y tiene un efectivo valor intimidatorio.
Sin embargo, se reprochan al sistema filadlfico el mantener al condenado en
una forma de vida anormal y contraria a las inclinaciones sociales del ser humano,
alterar la salud fsica y psquica del recluido, impedir una autntica readaptacin
social del que delinqui, hacer imposible la organizacin del trabajo penitenciario
en talleres, que es el que ms se asemeja al que ofrece la vida en libertad y ser ex-
tremadamente costoso.
2) En opinin de Roeder, el rgimen celular "ayuda al desarrollo de todo lo bueno que

hasta entonces se hallaba en el delincuente latente y oscurecido, tranquilizando sus irrita-
das pasiones, promoviendo su reflexin, su recogimiento y regreso en si mismo, su impul-
so y gusto para el trabajo, hacindolo dcil y receptivo para todo el bien que otros le ha-
cen o halla a su alrededor".
367
El sistema auburniano debe su nombre a que fue aplicado en la prisin de

Auburn (Estados Unidos) en 1816. Se ha dicho, no obstante, que su rgimen re-
produce el que aplicaba la prisin de Gante.
En este sistema el penado est aislado en una celda durante la noche, pero en
el da realiza trabajo organizado en comn con los dems recluidos, bajo el rgimen
del silencio.
Se sealan como ventajas de l que no hace perder al reo su sociabilidad na-
tural, que permite organizar trabajos colectivos ms apropiados para el penado y
el establecimiento, mediante talleres industriales, que admite clases y lecciones en
comn para los penados y que es menos costoso que el rgimen celular.
La principal crtica del sistema se refiere al silencio absoluto que exige, con-
ceptuado como un suplicio para los reos y muy difcil de mantener en forma efec-
tiva, lo que exige castigos severos para los infractores.
5 2 6 . - El sistema progresivo
El sistema progresivo o irlands cuenta con muchos adeptos y puede

muy bien conducir al condenado a su reconciliacin con la sociedad.
El sistema progresivo fue aplicado en 1840 en la isla de Norfolk por el capitn de

la Real Marina britnica Maconochie, para tratar a los reclusos a su cargo, que se
contaban entre los ms difciles por tratarse de reincidentes, y que promovan fre-
cuentes sublevaciones. Maconochie ensay la sustitucin de un rgimen de extra*
ordinario rigor, que era el aplicado, por otro ms benigno, organizado a base de re-
compensas y premios para los que demostraban ms espritu de trabajo y mejor
conducta. Un sistema de puntaje para las manifestaciones favorables de los penados,
que se contabilizaba mediante vales o marcas (mark system) permita a stos lo-
grar ventajas e incluso la libertad anticipada en ciertos casos.
El resultado del ensayo fue estimado excelente, pues alent en los reclusos
hbitos de disciplina y trabajo y llev a una enmienda de los delincuentes.
Posteriormente se le puso tambin en prctica en Irlanda, por el director de
prisiones W. Crofton, quien le dio forma legal. Debido a ello se le conoce en penologa
como sistema irlands o de Crofton, pese a que no se origin all.
El sistema progresivo se desarrolla de la siguiente manera.

El condenado pasa los primeros meses sujeto al rgimen celular
(filadlfico) estricto. D u r a n t e el primer mes puede ser sometido a
trabajos duros y rigores en la alimentacin.
De ah en adelante se le aplica el rgimen auburniano. Durante
ste los condenados se dividen en cuatro clases: de prueba, tercera,
segunda y primera.
368
La clase de prueba incluye los meses de encierro celular y puede

extenderse hasta un ao. Las clases tercera y segunda duran un ao
cada una a lo menos y, la primera, el resto de la pena.
Para pasar de una clase a otra rige un sistema de p u n t a j e o vales,
que se asignan al penado de acuerdo con su conducta y con su trabajo.
La condicin del recluido va mejorando a medida que avanza
por cada una de las clases, todo ello conforme al p u n t a j e que va
obteniendo.
Llegado el penado a la primera clase, est en condiciones de al-
canzar la libertad condicional. En algunas variantes del sistema
progresivo, para llegar hasta la libertad condicional (ticket of leave),
se exige un perodo intermedio de semilibertad, que se cumple durante
seis meses en establecimientos con t r a b a j o al aire libre.
El sistema progresivo aprovecha las ansias del penado de ganar
su libertad, para encauzarlo en hbitos de trabajo y disciplina y
restablecer en l la escala de valores morales. Sabe l que cualquier
acto contrario a la buena conducta o al trabajo le significar un re-
troceso o una reduccin de p u n t a j e y que sus acciones positivas a
este respecto lo irn colocando cada vez en mejor situacin en materia
de limitaciones personales, comunicacin con el exterior, remunera-
cin del trabajo, alimentacin, posibilidad de agrados; fuera de que
lo aproximarn a la obtencin de su libertad. De este modo, l mismo
queda convertido en rbitro de su propia suerte.
El sistema progresivo es rgimen carcelario ms natural; pre-
para gradualmente al penado para el ejercicio de la libertad que ad-
quirir; estimula su readaptacin y buena conducta, poniendo en
manos de l mismo los medios de mejorar de condicin y de antici-
par su libertad; fomenta el trabajo mediante el incentivo de mejora-
mientos de remuneracin, y es econmico, porque una organizacin
de trabajo en gran escala permite que con parte del producto de su
propio trabajo los reos costeen los gastos del establecimiento.
La principal objecin que se le formula, aun cuando no decisiva,
es que favorece la simulacin de los penados para lograr la libertad.
Este aspecto desfavorable del sistema progresivo ha llevado a
una modificacin, que algunos llaman sistema de clasificacin.
La experiencia carcelaria demuestra que los delincuentes ha-
bituales o los que han delinquido antes y que conocen por ello el
rgimen de vida en la prisin, se adaptan fcilmente a la disciplina
369
establecida, pues saben que en esa forma lograrn ms rpidamente

ventajas o aun su libertad. En cambio, es el delincuente primario
el que ms resiste a las reglas del establecimiento y el que se rebela
contra muchas de sus exigencias o limitaciones.
Para este fin se busca en la clasificacin de los delincuentes,
por sus antecedentes delictivos anteriores, naturaleza de los delitos
cometidos y caractersticas personales, la forma de evitar que los
funcionarios carcelarios sean inducidos a engao. Gran importancia
cobran, para este mismo fin, los gabinetes tcnicos de criminologa
o de clasificacin, que examinan a cada penado para determinar
las caractersticas de su personalidad que ms pueden interesar en
los fines del tratamiento necesario o del diagnstico futuro.
527.- Los reformatorios
El sistema de los reformatorios nace en Estados Unidos hace ms

de un siglo, primeramente para ser aplicado tan slo a delincuentes
jvenes o de una cierta edad mxima. El principio de la edad seal
en los inicios que solamente en delincuentes jvenes o que no sobre-
pasaran los 30 aos de edad poda haber esperanza de reforma. Pero
ya el Congreso Penitenciario de Washington de 1910 concluy que
"ningn individuo, cualesquiera sean su edad y antecedentes, debe
ser considerado incapaz de enmienda".
El rgimen d reformatorio puede ser estimado como un per-

feccionamiento del rgimen progresivo, pero complementado con
algunos elementos nuevos. La idea central consiste en rehabilitar
al delincuente basndose en el principio de ayuda, que sustituye al
de intimidacin, y que tiende a desarrollar la personalidad del penado
en sus aspectos fsico, psquico y moral, vigorizndola en todos ellos
e inculcndole hbitos de disciplina y de dominio de s mismo.
El sistema de reformatorio supone una seleccin rigurosa de los

delincuentes que van a ser sometidos a l, a fin de evitar los reinci-
dentes y todos aquellos individuos que han dado pruebas de contu-
macia delictiva o de ejercer u n a influencia nociva sobre sus compa-
eros; tambin exige una seleccin del personal que debe estar a
cargo de los reclusos, para que tenga las aptitudes necesarias para
poder guiar a stos a su enmienda. Un rgimen de disciplina muy
370
estricto, en muchos aspectos parecido al militar, impera en los re-

formatorios como va para ir moldeando el carcter de los penados.
Finalmente, una indeterminacin, al menos relativa, del tiempo
de la condena, es necesaria para que pueda operar la reforma moral
del sujeto; del mismo modo como un enfermo debe permanecer hos-
pitalizado hasta que recupere su salud y no por un tiempo predeter-
minado. Solamente despus de comprobarse que la reaccin del su-
jeto es favorable, se procede a concederle la libertad condicional,
que se convierte en definitiva si el comportamiento es satisfactorio.
El reformatorio de Elmira (en el estado de Nueva York), creado
en 1869 y en funciones desde 1876, es el ms conocido de los que han
aplicado el sistema expuesto. Recibe solamente delincuentes pri-
marios de 16 a 30 aos de edad. S proporciona en l educacin tica
y religiosa, se da instruccin profesional y se asigna importancia a
los deportes. I.a organizacin interna es de tipo militar y rige all
el sistema de marcas o vales para p u n t a j e . Los pupilos pueden ad-
quirir grados militares y ciertas v e n t a j a s , lo que hace que el indi-
viduo llegue a tener un alto concepto de s mismo por el hecho de
encontrarse en situacin privilegiada y m a n d a r a otras categoras
inferiores. Todo sentimentalismo es excluido; la estricta disciplina e
incluso los castigos corporales fortifican la personalidad de los re-
clusos. Los factores fundamentales de reforma que se consideran
son: educacin, conducta y t r a b a j o .
En Inglaterra funciona desde 1909 el reformatorio de Borstal,
destinado a jvenes de 16 a 23 aos que merezcan el calificativo de
reformables por parte del tribunal. La permanencia no puede ser
menor de dos aos ni superior a tres. Existe el sistema progresivo a
travs de grados diversos que confieren cada vez mayores ventajas.
La readaptacin se busca a base de educacin profesional, intelectual,
fsica, moral y social. El rgimen de disciplina no es tan estricto como
en Elmira, ni se impone u n a organizacin militar. Evitando un ex-
ceso de reglamentacin se pretende no anular la voluntad de los
boys; se procura especialmente lograr de modo persuasivo una
obediencia espontnea.
5 2 8 . - Rgimen penitenciario chileno
El C. Penal es s u m a m e n t e parco en sus disposiciones concernientes a

las penas privativas de libertad. F u e r a de los preceptos que ya co-
371
nocemos y que determinan las diferencias que existen entre presidio,

reclusin y prisin, y las obligaciones de t r a b a j o que imponen (ver
N. 510), no hay otros que los arts. 86, 87 y 88.
Los dos primeros preceptos citados t r a t a n de las diversas ca-
tegoras de establecimientos penales que reconoce la ley. Ellos son:
a) las crceles penitenciaras, para el cumplimiento de las penas
privativas de libertad perpetuas y mayores, que son las que corres-
ponden a los crmenes (art. 21 del C. Penal);
b) los presidios, para el cumplimiento de las penas privativas
de libertad menores, esto es, las que corresponden a simples delitos
(art. 21)';
c) las crceles, para el cumplimiento de la pena de prisin, que
corresponde a las faltas (art. 21).
Los arts. 86 y 87 agregan que las mujeres cumplirn las penas
privativas de libertad en las casas de correccin, mientras no se cons-
truyan en las crceles penitenciaras departamentos especiales para
ellas, y que los reos menores de veinte aos debern estar separados
de los mayores en los presidios y crceles, mientras no se construyan
establecimientos especiales para que cumplan sus condenas.
El art. 88 se ocupa de determinar el destino que debe darse al
producto del trabajo de los condenados a presidio y lo asigna:
1. A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2. A proporcionarles algn alivio o v e n t a j a durante su deten-
cin 4 , si lo merecieren.
3. A hacer efectiva la responsabilidad civil de aqullos, pro-
veniente del delito.
4. A formarles un fondo de reserva que se les entregar a su
salida del establecimiento penal 6 .
3) Obsrvese que en los presidios corresponde cumplir no solamente la pena de "presi-

dio" sino tambin la de reclusin, cuando ellas son menores.
4) El trmino "detencin " no puede ser entendido aqu i en su significado procesal actual,
como privacin de libertad que afecta al individuo contra quien aparecen fundadas sos-
pechas de ser responsable de un delito (artculo 252 del C. de Proc. Penal), sino en el sen-
tido de privacin de libertad a titulo de pena.
5) El articulo 89 del Reglamento Carcelario precisa las partes del salario que habrn de
destinarse a cada una de esas finalidades.
372
El sistema penitenciario que debe regir en Chile se contiene en

el Reglamento Carcelario (D. S. N. 805 del Ministerio de Justicia),
de 30 de abril de 1928. Dicho Reglamento impone el sistema progre-
sivo, dividido en un plazo preliminar de observacin y clasificacin
del penado, que dura un mes, y cuatro perodos sucesivos, de los
cuales el segundo se descompone, a su vez, en cuatro grados.
Es propsito del sistema sealado en el Reglamento Carcelario
"guiar a los penados por el camino del bien" y darles a conocer que
"ellos mismos son los rbitros de su suerte", buscando "el fin pri-
mordial de reformar al delincuente" mediante un "rgimen ms
cientfico".
Se establece un sistema de p u n t a j e que permite, cuando el ren-
dimiento y la conducta son buenos, ir pasando sucesivamente de un
perodo a otro y, dentro del segundo perodo, de un grado a otro,
hasta alcanzar el cuarto perodo, que es el de libertad condicional.
El progreso en perodos o grados va acompaado de variadas ven-
tajas en lo relativo a alimentacin, vestuario, rgimen de visitas,
encomiendas, correspondencia, salario, descansos y distracciones.
Es preciso dejar constancia que ese Reglamento no puede re-
cibir aplicacin prctica sino en una parte muy reducida, pues las
condiciones materiales y econmicas en que desarrollan su labor los
establecimientos penales chilenos llevan a que la gran mayora de
sus disposiciones no se hagan realidad.
Recientemente, con el D. S. N. 3140, de 19 de noviembre de

1965 (publicado en D. O. de 14 de diciembre de 1965), el Supremo
Gobierno ha sealado las normas bsicas para la aplicacin de una
poltica penitenciaria nacional, hacia la cual habrn de orientarse
futuras modificaciones legales y reglamentarias. Fundamentalmente
se ha procurado con ello encauzar dicha poltica en forma acorde
con las recomendaciones tcnicas de los organismos internacionales.
Para que se advierta hasta qu punto resultan inaplicables los buenos propsitos
del Reglamento Carcelario, considrese que en los establecimientos penales se ha-
cinan varios reos en cada celda, mientras que el Reglamento dispone (art. 22) que
en cada celda no podr permanecer, por ningn motivo, ms de un reo"; que nin-
gn penado recibe uniforme ni especies de vestuario, siendo que el Reglamento
previene que a su llegada "se le dar el vestuario oue proporcione el establecimiento";
6) De la libertad condicional nos ocupamos en el captulo siguiente.
373
que no existen comedores ni salas de estar, no obstante que el Reglamento ordene

que los penados que estn en el tercer perodo se renan en salas especiales; que
carecen de comedores y de talleres de trabajo, en circunstancias que el Reglamento
cuenta con ellos en sus preceptos, con lo que se da el gravsimo hecho de que tan
slo una nfima parte de las poblaciones carcelarias realiza trabajo en forma or-
ganizada, controlada y til como factor de rehabilitacin. Y as, podran mencio-
narse muchas otras carencias, que hacen del Reglamento Carcelario un buen pro-
psito, ms que un conjunto de normas efectivamente aplicadas.
Por las mismas razones, las reglas que disponen que en las horas no destinadas
al trabajo, a la escuela, a los servicios religiosos o al recreo higinico, los reos per-
manecern en sus celdas; que les est prohibido todo ruido y comunicarse entre
s de palabra, por escrito o por seas; que formarn en fila uno tras otro para ir
de la celda a los talleres, escuela, capilla, etc.; que las visitas tendrn lugar en lo-
cutorios; que llevarn un nmero del color que corresponda segn el perodo y grado,
etc., son en la realidad letra muerta.
El sistema progresivo contemplado en el Reglamento Carcelario debe desa-
rrollarse de la siguiente manera.
Comienza el penado que recin ingresa a cumplir condena por permanecer en
su celda por un perodo no mayor de un mes durante el cual ser estudiado y cla-
sificado criminolgicamente (art. 97), a fin de establecer el tratamiento que le con-
viene.
Pasado se plazo de mera observacin, empieza a desarrollarse el Primer Pe-
rodo, que es celular estricto (filadlfico) y que no puede durar menos de un mes.
En l el penado debe permanecer en su celda da y noche, con alimentacin reducida,
sin visitas ni distracciones, sin trabajo ni lectura. Solamente saldr a pasear al aire
libre durante una hora, para hacer ejercicio bajo vigilancia, y durante otra hora
recibir consejos de un profesor que lo encauzar hacia su enmienda y le dar a
conocer el reglamento (art. 99).
El segundo Perodo est dividido en cuatro grados sucesivos.
El Primer Grado tiene mucho del sistema auburniano, con trabajo en comn
durante el da y encierro en la celda el resto del tiempo, siempre bajo la regla del
silencio. En esta etapa empieza la enseanza de dos oficios y clases tericas y prc-
ticas Je"agricu!tura. Se le conceden algunas pequeas ventajas, entre ellas, la po-
sibilidad de adquirir especies en la pulpera, recibir algunas visitas y unas pocas
horas de descanso Permanece todava con prohibicin de hablar. Este grado no
puede durar menos de tres meses y ser superado solamente si un puntaje satis-
factorio le permite pasar al siguiente (art, 100).
El Segundo Grado se caracteriza por la posibilidad de hablar con otros penados

cuando el personal de vigilancia lo autorice, por la posibilidad de recibir encomien-
das de fuera del establecimiento, por mayor duracin de las visitas y por una cuota
mayor del salario que se reconoce al penado (art. 100).
El Tercer Grado da entrada a un mayor descanso dominical y a la posibilidad

de participar en las entretenciones del establecimiento. El penado puede empezar
374
tambin a recibir correspondencia, pero en forma limitada y su cuota de salaria

seri mayor (art. 100).
El Cuarto Grado mejora el rgimen de visitas y ampla la facilidad de corres-
pondencia. Los penados hacen las comidas en comedores comunes y su salario se
incrementa (art. 100).
En el Tercer Perodo el penado goza de variadas ventajas. Puede permanecer
en salas especiales comunes durante el tiempo libre, recibe uniforme diverso del
de los dems reos, puede hablar con los otros con entera libertad, puede recibir vi-
sitas en salas comunes y no a travs de locutorios o ventanillas, su salario puede
alcanzar hasta el total del mximo, recibe correspondencia y encomiendas sin l-
mite, usa la barba y el pelo a su voluntad, tiene disponibles para s los domingos y
festivos, puede participar en todos los juegos, distracciones y pasatiempos que se
organicen en el establecimiento. Sin embargo, lo ms caracterstico de este perodo
est en que, a partir de l, no ser llamado ya por un nmero, sino por su nombre
y en que, con permiso del Director, podr salir del establecimiento los domingos
durante el da, desde tres meses antes de la fecha en que corresponda ser propuesto
para la libertad condicional (art. 101).
El Cuarto Perodo corresponda al tiempo en que el penado permanece en li-
bertad condicional, materia que ser tratada en el captulo que sigue. Si el reo tiene
comportamiento intachable durante las tres cuartas partes del tiempo que le co-
rresponda esta situacin, el Patronato de Reos puede pedir el indulto del resto que
le quede por cumplir de su pena (arts. 113 y 114).
El D. S. N. 231, de 14 de enero de 1964, ha modificado y complementado el
Reglamento Carcelario, concediendo mayores facultades a los jefes de estableci-
mientos para autorizar la salida de l a los penados, en ciertos casos, y para deter-
minar la composicin del Tribunal de Conducta, encargado especialmente de pro-
nunciarse sobre el comportamiento y requisitos del penado para los efectos de su
libertad condicional.
375
CAPITULO V
LA LIBERTAD CONDICIONAL Y LOS PATRONATOS DE REOS
529.- Concepto
530 - Requisitos para la libertad condicional
531.- Forma de conceder la libertad condicional
532 - Obligaciones y derechos del liberto
533 - Revocacin de la libertad condicional
534.- Apreciacin crtica de la libertad condicional
535.- Los Patronatos de Reos
536.- Los Patronatos de Reos en Chile
529.- Concepto
La libertad condicional, que constituye el cuarto perodo previsto

en el Reglamento Carcelario como etapa del cumplimiento de las
penas privativas de libertad, es la consecuencia de la aplicacin de
un sistema penitenciario progresivo que se encamina a obtener la
enmienda del delincuente.
En efecto, cuando en virtud del tratamiento penitenciario que

se ha aplicado, el penado aparece como corregido y apto para re-
tornar a la vida normal en sociedad, ha de estimarse que la pena
cumpli ya, a su respecto, su principal fin. Si fuera posible humana-
mente comprobar con certeza la enmienda del reo, se le concedera
su libertad definitiva; pero como en materia que mira tan a lo ntimo
de la personalidad humana hay la posibilidad de errar, o aun es
posible que el penado haya solamente simulado una correccin que
realmente no existe, se le concede la libertad bajo la condicin de que
fuera del establecimiento penal corroborar con su conducta su re-
generacin y su aptitud para hacer una vida normal j u n t o a los de-
ms ciudadanos 1 .
1) Se aprecia fcilmente que la institucin de la libertad condicional se asienta especial-

mente en el fin correctivo de la pena. El articulo Io del Decreto Ley 321 la caracteriza
como un medio de prueba de la rehabilitacin del penado. El articulo 2o del Reglamento
seala que se establece como una recompensa para el delincuente que ha demostrado que
se encuentra rehabilitado. Estos conceptos no guardan ciertamente completa congruencw
con la naturaleza y fundamento de la pena, tal como fueron establecidos en el nme-
ro 506.
376
La libertad condicional puede ser considerada como un medio

de que se vale la sociedad para reintegrar a su seno al que haba de-
linquido y posteriormente se demostr capaz de enmendarse, o como
un estmulo para que el penado que est cumpliendo pena privativa
de libertad se decida a entrar por el buen camino y se regenere, o
como un medio de prueba de que despus de cumplir una parte im-
portante de la pena est ya corregido y en condiciones de retornar
a la sociedad.
La institucin persigue cuatro objetivos fundamentales:

1. constituir un incentivo para la regeneracin y buena conducta
de los penados;
2. servir de medio de prueba de que el penado se encuentra
corregido y rehabilitado para la vida normal en sociedad;
3. ser una etapa de transicin entre la privacin de libertad
y la libertad plena que el penado habr de alcanzar al trmino de
aqulla, para facilitar el normal ajuste entre ambas y la ms fcil
readaptacin del liberto, y
4. compeler al liberto a mantener su conducta en un plano legal
y moral compatible con la convivencia social, bajo la amenaza de
reingresar al establecimiento penitenciario si as no lo hace.
Podra definirse la libertad condicional como la facultad que se
concede al que ha cumplido cierta parte de una pena privativa de
libertad y que durante el cumplimiento ha demostrado su regene-
racin mediante buen comportamiento observado en el penal y su
aptitud para desenvolverse dentro de lmites compatibles con las
exigencias de la convivencia social, para cumplir el resto de su
condena fuera del establecimiento penal y en libertad, pero some-
tido a vigilancia, en el entendido de que perder tal libertad y
habr de reingresar al establecimiento correspondiente si no observa
una conducta aceptable.
Se trata, por consiguiente, de una libertad sujeta a cierta vi-
gilancia, con obligacin de observar ciertas normas y prohibiciones,
y que puede ser dejada sin efecto en los casos sealados por la ley.
Pero la caracterstica principal de esta libertad es que ella es un modo
de cumplir la pena, por lo que todo el tiempo que el penado liberto
est gozando de ella se computa para la duracin de la pena priva-
tiva de libertad. De modo que, jurdicamente, la libertad condicio-
377
nal no es una forma de reducir o acortar la condena o de remitir una

parte de ella: la duracin de ella se mantiene, pero en lugar de cum-
plirse recluido en establecimiento penal, se entiende cumplida es-
tando fuera de ste en uso del beneficio.
El Decreto Ley N. 321, de 10 de marzo de 1925, y su reglamento,
decreto supremo N. 2442, de 30 de octubre de 1926, encierran las
normas por las que se rige en Chile la libertad condicional.
530.- Requisitos para la libertad condicional
La libertad condicional se concede a los individuos que cumplen una

pena privativa de libertad de ms de un ao de duracin, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1. Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso
por sentencia definitiva 2 .
Hacen excepcin a esta exigencia los condenados a presidio
perpetuo o a ms de veinte aos, porque tendrn derecho a salir en
libertad condicional una vez cumplidos diez aos y por este solo hecho
su pena se entender fijada en veinte aos. Tambin hacen excepcin
los condenados por hurto o estafa a ms de seis aos, los que podrn
obtener el beneficio una vez cumplidos tres aos (art. 3. del D. L. 321).
Sin embargo, el Reglamento (arts. 22 y 23) contiene reglas tendientes a evitar la

libertad condicional de los reincidentes, de los condenados por dos o m i s delitos
que merezcan pena aflictiva, de los que hayan cometido crimen con premeditacin
y alevosa y de los condenados por delitos cometidos mientras cumplen sus condenas,
ya sea en el establecimiento penal respectivo o estando en libertad condicional,
antes de que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena.
2. Haber observado conducta intachable en el establecimiento

penal en que cumple su condena, segn el libro de vida que se llevar
a cada uno.
El libro de vida est a cargo de un Tribunal de Conducta, consejo que debe existir
en todo establecimiento penal destinado al cumplimiento de penas privativas de
libertad, que est integrado por el Alcaide o Jefe del establecimiento, el Jefe de la
Seccin de Criminologa, el Director de la Escuela, el Jefe de la Seccin Trabajo,
el Jefe de la Guardia Interna, el mdico, la asistente social y un abogado o un psi-
2) Segn el articulo 14 del Reglamento, se entiende por "tiempo" de la condena el total

de las condenas que tenga un reo, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia.
378
clogo designado por el Director del Servicio. Tambin podrn formar parte de
dicho Tribunal un miembro de los tribunales de justicia, el Inspector Zonal corres-
pondiente y un abogado del Servicio de Asistencia Judicial (art. 5 del Reglamento,
modificado por el D. S. N . 231, de 14 de enero de 1964).
Tomando en cuenta las notas medias que tenga el reo en el libro de vida, de"
terminar el Tribunal de Conducta si el penado cumple con el requisito que se exa-
mina. Las notas de conducta estarn formadas por el trmino medio de las notas
que cada mes pasarn el Jefe de Gendarmes, el Director de la Escuela y el Jefe del
Taller respectivo.
Para ser propuesto para la libertad condicional el penado debe haber obtenido
en el semestre anterior la nota "muy bueno". Es de notar que estas notas se gradan
entre 5 puntos, el mximo de los cuales corresponde a "muy bueno" y que el Tri-
bunal solamente puede aumentar en cada bimestre en un punto la nota de conducta
del bimestre anterior.
La determinacin de la no'ta de conducta se har considerando:
a) conducta del penado en el patio o calle, en el taller y en la escuela;
b) su asistencia al taller y a la escuela;
c) su aseo personal y los de su celda y tiles, y
d) las manifestaciones de su carcter, sus tendencias, educacin y moralidad-
3. Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde "cum-

ple su condena.
El cumplimiento de este requisito queda tambin entregado a la apreciacin del

Tribunal de Conducta. Se toman como base tas notas de aplicacin y aprovecha-
miento que pasar mensualmente el Jefe del Taller, considerando sus progresos
como obrero.
Cuando el reo no asista a un taller por causas ajenas a su voluntad, le fijar
las notas de aplicacin y aprovechamiento en el trabajo el Jefe del establecimiento
penal, tomando en consideracin los trabajos que haya hecho por su cuenta o a
beneficio del establecimiento.
4. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del

establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten, enten-
dindose que no rene este requisito el que no sepa leer y escribir.
Para este fin prev el Reglamento que en cada establecimiento penal donde no haya
escuela fiscal, se establecer una escuela con profesores asimilados al Servicio de
Prisiones.
Tambin la apreciacin de este requisito est entregada al Tribunal de Con-
ducta, el que tomar como base las notas mensuales de aplicacin y aprovechamiento
que le presente el Director de la Escuela, considerando sus progresos como alumno.
379
Los cuatro requisitos antes explicados son copulativos (art. 2.

del D. L. 321). No es posible aspirar a la libertad condicional sin
reunirlos todos.
531.- Forma de conceder la libertad condicional
La libertad condicional se concede por decreto supremo, a peticin

de los miembros que componen la Visita Semestral de Crceles y
Establecimientos Penales que dispone el Cdigo Orgnico de Tri-
bunales en sus arts. 578 a 585 (arts. 4. y 5. del D. L. 321).
Una lista de los reos que renen los requisitos para obtener su
libertad condicional, preparada por el Tribunal de Conducta, lista
en la que debe indicarse el lugar en que cada uno de los propuestos
debe fijar su residencia, es presentado por el Jefe del respectivo es-
tablecimiento penal a la Visita Semestral el da de la visita. La lista
debe incluir tambin a los reos con requisitos cumplidos que enteran
la mitad o las tres cuartas partes de su condena, segn el caso, hasta
tres meses despus de la visita (art. 24 del Reglamento) 1 .
Es la Visita Semestral de Crceles y Establecimientos Penales,

formada principalmente por magistrados judiciales, la que en defi-
nitiva resuelve por mayora de votos los penados que sern acree-
dores al beneficio (art. 25 del Reglamento) y hace la peticin corres-
pondiente al Supremo Gobierno.
Corresponde al Ministerio de Justicia dictar el decreto que
concede la libertad condicional a los reos que figuren en la lista que
confeccione la Visita Semestral de Crceles. El mismo decreto in-
dicar el lugar de residencia que se impone a cada liberto (art. 26
del Reglamento).
532.- Obligaciones y derechos del liberto
El reo en libertad condicional queda sometido al Tribunal de Con-

ducta del lugar que se le ha fijado como residencia. No podr aban-
donar ese lugar sin autorizacin debida.
3) El Decreto Supremo N 2.512, de 9 de septiembre de 1965, ha ampiado las faculta-

des de la Visita Semestral, disponiendo que sta podr considerar an apenados que no
hayan sido propuestos por el Tribunal de Conducta.
380
Est obligado a obedecer las rdenes que le imparta el Tribunal

de Conducta referido, y, especialmente, en el caso de no tener trabajo
al salir o de hallarse sin ocupacin, a trabajar en los talleres del es-
tablecimiento penal del lugar, si el citado Tribunal se lo exigiere.
Debe asistir a una escuela o establecimiento de instruccin y
justificar ante el Tribunal de Conducta sus inasistencias o atrasos.
Debe tambin desempear el t r a b a j o que se le haya asignado,
sin que pueda faltar ningn da, ni llegar atrasado o salir antes de
la hora, salvo causa poderosa que ser justificada ante el Tribunal
de Conducta.
Finalmente, debe presentarse una vez cada semana, el domingo
antes del medioda, a la polica, para comprobar su permanencia en
el lugar y el cumplimiento de sus obligaciones.
Asi lo disponen los arts. 28 a 31 del Reglamento.
El art. 8. del D. L. 321 dispone que los reos en libertad que hayan
cumplido la mitad de esta pena y hubieren observado durante este
tiempo muy buena conducta, segn se desprenda del libro de vida
que se le llevar a cada uno en la Prefectura de Polica, tendrn dere-
cho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la li-
bertad completa.
533.- Revocacin de la libertad condicional
Son causales de revocacin de la libertad condicional las siguientes:

1. Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito.
2. Haberse ausentado sin autorizacin del lugar que se le haya
fijado como residencia.
3. No haberse presentado, sin causa justificada, durante dos
semanas consecutivas a la Jefatura de Polica que le corresponda.
4. No asistir con regularidad al taller donde trabaje o a la es-
cuela nocturna, entendindose que no hay regularidad si falta tres
das en un mes a esos lugares.
5. Mal comportamiento, que se comprobar al enterar tres no-
tas de mala conducta en la escuela o donde trabaja, calificadas por
el Tribunal de Conducta (art. 7. del D. L. 321 y 35 del Reglamento).
381
Corresponde ai Tribunal de Conducta formular la peticin de

revocacin al Supremo Gobierno. La revocacin debe ser hecha por
decreto supremo, al igual que la concesin del beneficio.
Revocada la libertad condicional, el reo ser detenido por la
polica y trasladado al establecimiento penal que se le haya desig-
nado, para cumplir el tiempo que le faltare de su condena.
Despus de revocada la libertad condicional, el penado sola-
mente puede volver a obtenerla si cumple los requisitos sealados
en el N. 530 y ha cumplido la mitad del tiempo que le corresponde
estar de nuevo privado de libertad. En el caso de que la revocatoria
se funde en la comisin de un nuevo delito, quedar sujeto a la res-
triccin que el Reglamento establece para los reincidentes (art. 37
del Reglamento).
534.- Apreciacin crtica de la libertad condicional

Si bien la libertad condicional constituye un buen medio de reforma y de readap-
tacin de los que delinquieron, ella exige y presupone un rgimen penitenciario
eficaz para la correccin de los penados, una organizacin carcelaria muy eficiente,
que pueda proporcionar formacin moral, instruccin y trabajo a los reclusos y
un personal de vigilancia experto y responsable, que pueda apreciar con efectividad
si hay una enmienda verdadera o una simulacin que va tras la obtencin de la
libertad.
Tales condiciones no se dan en nuestro pas en el grado que sera necesario y

es por ello que se han formulado crticas a la institucin que, ms propiamente,
debieron estar dirigidas contra la forma en que se la aplica.
En un trabajo nuestro publicado por la Revista de Ciencias Penales, tomo xi,

pg. 30, sealbamos hace aos los requisitos bsicos que se precisan para una de-
bida aplicacin del instituto:
1. Una organizacin penitenciaria que aplique rigurosamente el sistema pro-

gresivo, en el cual los penados, mediante su esfuerzo y comportamiento van tras-
pasando los distintos perodos graduales en que el sistema se desarrolla, adquirien-
do con ello cada vez mayores ventajas y asumiendo paulatinamente ms respon-
sabilidades.
2. Una organizacin penitenciaria que haga de los condenados individuos

laboriosos y aptos para ganarse la vida en actividades lcitas y que incluso obtenga
de ellos el ahorro de ciertas cantidades de dinero que les permita subsistir en los
primeros tiempos de libertad.
3. Una organizacin penitenciaria capaz de captar con la mayor exactitud

posible el temperamento del penado, sus progresos de readaptacin social y su con-
382
ducta, con el objeto de establecer, si no con seguridad, a lo menos con el mayor n-

mero de probabilidades de acierto, si debe considerrsele enmendado y no peligroso
para la sociedad a cuyo seno va a retornar.
4. Una organizacin de patronato de libertos que preste a stos el apoyo

material y moral que requerirn al obtener su libertad condicional, alejndolos de
las ocasiones o circunstancias que pudieran llevarlos a la reincidencia.
5. Un sistema de vigilancia de libertos que compruebe el cumplimiento por

parte de stos de las obligaciones que se les impusieron al obtener la libertad con-
dicional; que se halle en condiciones de conocer de inmediato su quebrantamiento
y que contine la observacin de la conducta y disposiciones morales de aqullos
iniciada en la prisin.
6.a Un procedimiento expedito para decretar las revocaciones a la libertad

condicional que se hagan necesarias por haberse comprobado que el sujeto no es-
taba corregido.
Luego agregamos: "un examen de la forma cmo se otorga, se lleva a efecto

y se revoca en Chile la libertad condicional, nos demuestra que no se cumple entre
nosotros en debida forma con ninguno de los requisitos que garantizan la bondad
y eficacia de ella como tratamiento penitenciario".
535.- Los Patronatos de Reos
Los penados que obtienen la libertad condicional necesitan asistencia

v apoyo, tanto moral como material, para su vida fuera del penal.
Las dificultades que encuentran son graves. En la vida libre pueden
caer ms fcilmente bajo la influencia malsana de individuos de mal
vivir y se hacen presentes tentaciones que no existan en el estable-
cimiento penitenciario. Su condicin de penados hace que se les
rechace en muchas ocupaciones; adems, su desvinculacin con el
medio durante la reclusin, los deja en desventaja para competir
con otros. Les hace falta, por consiguiente, consejo, defensa y ayuda.
Para atender a estos fines se han creado organismos que se ocu-
pan de la asistencia del liberto en su vida postcarcelaria, y especial-
mente en el perodo en que estn gozando de la libertad condicional,
llamados Patronatos de Reos.
Los Patronatos de Reos son instituciones complementarias

indispensables de la libertad condicional y del sistema progresivo.
Por ello, no obstante que entre sus funciones se cuenta tambin
la atencin de reos encarcelados y de los condenados a otro tipo de
penas, diversas de la privativas de libertad, nos parece adecuado
tratarlos en este captulo.
383
Su origen puede encontrarse en algunas cofradas religiosas

que en la E d a d Media visitaban y socorran a los presos.
Los Patronatos de Reos se proponen cooperar a la enmienda y

rehabilitacin del penado y consolidar, despus que ste ha logrado
su libertad, sea en forma condicional o definitiva, sus propsitos de
enmienda, como medio de preservar al liberto y a la sociedad de la
reincidencia. Su campo se extiende al apoyo moral y al auxilio ma-
terial cuando ste sea indispensable; tambin a la vigilancia de la
forma cmo se conduce el liberto.
La labor del patronato comienza ya en el establecimiento penal,

mediante visitas a los reclusos, consejos y exhortaciones morales,
observacin de su carcter, solucin de problemas de su familia, etc.
Pero su funcin ms importante se inicia cuando el penado obtiene
su libertad, especialmente para ayudarle a encontrar un trabajo en
condiciones que le permitan subsistir y progresar en su nueva vida
de hombre libre y til a la sociedad.
536. Los Patronatos de Reos en Chile
Ya el Reglamento de la Ley de Libertad Condicional tena disposi-

ciones relativas a los Patronatos de Reos. Ellas fueron sustituidas
por el Decreto Supremo N. 42, de 5 de febrero de 1943, del Minis-
terio de Justicia, que cre el Patronato Nacional de Reos.
El Patronato Nacional de Reos depende de la Direccin General

de Prisiones y est formado por un Consejo que componen: el Director
del Servicio, que lo preside, un juez del departamento de Santiago,
un miembro del Instituto de Ciencias Penales, el Secretario General
de Prisiones, el Mdico Director del Instituto de Criminologa del
Servicio de Prisiones, el abogado asesor de los Servicios de Prisiones,
la Visitadora Social Jefe de dicho Servicio y dos miembros de libre
eleccin del Presidente de la Repblica.
Adems, en cada establecimiento penal habr un Patronato de

Reos dependiente del P a t r o n a t o Nacional e integrado por funcio-
narios locales.
El Patronato Nacional y los Patronatos locales tienen por ob-

jeto principal:
384
1 P r e s t a r proteccin material y moral a los reos privados de

libertad o en libertad condicional, a los egresados, a los ofendidos y
a sus familiares, proporcionndoles medios de t r a b a j o y procurn-
doles atencin social, educacional, fsica, mdica y cultural.
2. Velar porque se otorgue libertad condicional solamente a los
penados que lo merezcan y cuidar de que los libertos condicional-
mente cumplan sus obligaciones y no signifiquen peligro para la so-
ciedad.
3. Velar porque las personas que estn bajo el control de los
Patronatos no sean explotados en su t r a b a j o y obtener de sus pa-
trones que guarden reserva sobre su condicin.
4. Ejercer control en la inversin del salario de las personas
que estn sometidas a su control y administrar los fondos provenien-
tes de los ahorros que hagan los reos en la prisin.
Los Patronatos de Reos deben cooperar con el Tribunal de
Conducta en el cumplimiento de las obligaciones de los reos en li-
bertad condicional.
385
CAPITULO VI
SUSTITUCION DE PENAS C O R T A S DE PRISION Y

REMISION CONDICIONAL
537.- Reparos a las penas cortas de privacin de libertad

5 3 8 . - Penas propuestas para sustituirlas
5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusin
5 4 0 . - El arresto domiciliario
541.- Otras penas de sustitucin
542.- La remisin condicional de la pena
543.- La remisin condicional en la ley chilena
544. Requisitos de la remisin condicional
545. Forma de otorgar la remisin condicional
546.- Condiciones que debe cumplir el condenado
547.- Revocacin de la suspensin de la pena
537.- Reparos a as penas cortas de privacin de libertad
Las penas privativas de libertad son profusamente dispensadas por

el legislador penal 1 . Cuando se t r a t a de penas de una cierta duracin,
que admiten la aplicacin de un tratamiento penitenciario al recluso,
ellas pueden ser consideradas como eficaces para la correccin y
readaptacin del delincuente. Pero cuando su duracin es breve, se
anotan para ellas una serie de inconvenientes que obligan a buscar
su reemplazo por otra clase de sanciones.
Se observa, desde luego, que una pena corta privativa de li-
bertad no tiene iguales efectos sobre cualquier clase de individuos.
Mientras para delincuentes habituales no supone ella un grave su-
frimiento, para el individuo con sentido de dignidad que cae preso
por primera vez, por breve lapso que sea, puede constituir un grav-
simo padecimiento moral. Se le niega, pues, efecto intimidativo res-
pecto de los delincuentes socialmente ms peligrosos. Adems, sig-
nifica para el delincuente ocasional un mal que se ve agravado ms
all del propsito de la ley, por diversas circunstancias. Pues estas
penas cortas, que no tendrn eficacia correctiva por falta de tiempo
en el cual aplicar un tratamiento carcelario cientfico, traern por
1) Pettegrino Rossi llam a a pena privativa de libertad 'la pena por excelencia ".
386
consecuencia alejar al condenado de su familia y hacerlo perder su

trabajo habitual, causndole graves quebrantos conmicos que re-
percutirn principalmente en su familia. Aparte de ello, el condenado
por primera vez por un delito de escasa gravedad a una pena corta
de prisin, si tiene sentimientos de dignidad se sentir degradado
con la condena, con grave peligro de relajamiento de su dignidad
personal y de desaliento moral.
Finalmente, las penas cortas privativas de libertad, no slo cues-
tan grandes sumas al erario pblico, sino que tambin pueden aca-
rrear la corrupcin del que ocasionalmente delinqui, al ponerlo en
contacto con delincuentes.
Estas son las razones por las cuales, desde fines del siglo pasado,
se formulan serios reparos a esta clase de penas y se propone su sus-
titucin por otras penas que no tengan estos inconvenientes 2 .
538.- Penas propuestas para sustituirlas
Con el objeto de encontrar sanciones penales ms adecuadas a la

intimidacin, enmienda y readaptacin de los delincuentes, se han
considerado otras penas que podran dar un mejor resultado desde
ese punto de vista.
Entre las penas propuestas para reemplazar a las penas priva-
tivas de libertad de corta duracin, debido a los nocivos efectos que
stas producen, figuran algunas que aparecen ya en los antiguos
catlogos de penas, como la multa*, la sujecin a la vigilancia de la
autoridad, la inhabilitacin o suspensin para el ejercicio de alguna
profesin u oficio por cierto tiempo y la caucin de buena conducta,
penas todas que se sealan hasta en nuestro antiguo Cdigo Penal y
2) Mltiples reuniones y congresos internacionales se han ocupado de los inconvenientes

de as penas privativas de libertad de corta duracin y han buscado otra clase de penas
que las sustituyan en el caso de delitos medianos o leves. Desde el Congreso Penitenciario
de Londres de 1872 se han repetido sin cesar las criticas.
El 2 Congreso Latinoamericano de Criminologia celebrado en Santiago en 1941
tambin trat el tema.
3) A. Molinario, en su ponencia al 2o Congreso Latinoamericano de Criminologia de

1941 (publicada en Rev. C. P. tomo VII, pgs. 24 y 132) propuso la aplicacin cada vez
ms extensa y mejor adecuada de la pena de multa para resolver, sin desmedro alguno de
la defensa social, el problema que plantea el abuso de las breves penas detentivas.
387
que podran aplicarse respecto de delincuentes primarios por muchos

delitos leves Hoy sancionados con penas privativas de libertad.
Sin embargo, los adelantos en materia penolgica han llevado
a la consideracin de algunas nuevas sanciones, que tambin pareceran
adecuadas para sustituir a las penas cortas privativas de libertad.
Ellas son: el t r a b a j o obligatorio sin reclusin, el arresto domiciliario
y la remisin condicional de la pena, entre otras. Solamente la ltima
ha sido introducida de manera general en nuestra legislacin en vir-
tud de una ley especial del ao 1944.
U n a de las cuestiones que deben ser examinadas cuando se abor-
da esta materia, es la determinacin de lo que debe entenderse por
penas cortas privativas de libertad 4 . Aun cuando no hay uniformidad
entre los estudiosos para resolver el p u n t o , puede sealarse como
criterio ms generalizado el de considerar tales a las que tienen una
duracin no superior a un ao. Este ha sido tambin el lmite esta-
blecido por el legislador chileno en la remisin condicional de la pena.
5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusin
La prestacin obligatoria de t r a b a j o sin reclusin tiene la ventaja

de sustraer al condenado de la influencia corruptora del presidio
y del descrdito social que afecta a los que salen de ste. Adems,
evita la degradacin moral del condenado y puede constituir para
el Estado una fuente de ingresos o permitirte emplear el trabajo
obligatorio en la realizacin de obras pblicas.
540.- El arresto domiciliario
Solamente puede ser admitido para infracciones de m u y escasa im-

portancia. Mediante l se impone al condenado la obligacin de no
salir de su casa bajo pretexto alguno, sancionndolo en caso de que-
brantamiento con una pena privativa de libertad en establecimiento
carcelario.
Tiene el grave inconveniente de que es de m u y difcil fiscaliza-

cin y puede convertirse en una sancin puramente nominal que no
4) Cuche dice que se comprenden aqullas cuya duracin es demasiado restringida para
permitir la eficaz aplicacin al detenido de una disciplina moralizadora. Trat de Science
et de Legislation Penitentiare, 1905.
388
ser cumplida en la prctica. Tambin se le objeta que, salvo casos

excepcionales, puede colocar al condenado en una verdadera imposi-
bilidad de realizar un t r a b a j o remuneratorio para s y su familia.
541.- Otras penas de sustitucin
En Inglaterra rige una especie de caucin llamada recognizance, aplicable es-

pecialmente a delitos de menor gravedad o misdemeanors, que el tribunal est
facultado para sustituir a la pena de prisin o de multa. La ley de 1907 per-
mite que cuando alguien es reconocido culpable y el tribunal considera que, en
atencin a su reputacin, antecedentes, edad, estado mental y poca importancia
de la infraccin, no es oportuno imponerle una pena o es preferible ponerlo en li-
bertad bajo prueba, puede dejarlo libre despus de obligarle a contraer una re-
cognizance cuya duracin no puede exceder de tres aos y durante los cuales se ha
de comprometer a observar buena conducta. De no cumplirse la condicin, el
tribunal debe pronunciar la pena adecuada.
Otras legislaciones admiten la reprensin judicial, amonestacin hecha solem-

nemente por el tribunal al condenado, sea en forma pblica, sea en privado. En el
antiguo derecho francs esta pena se empleaba con el nombre de blame, pero desa-
pareci con la legislacin revolucionaria. En Chile existe una forma de amonestacin
judicial en el art. 20 N. 1 de la Ley N. 14.907, que fija el texto definitivo de la Ley
de Proteccin de Menores, pero no tiene el carcter de una pena sino de una
medida para la proteccin del menor.
Von Liszt critica la reprensin judicial como pena poniendo de relieve su ine-
ficacia con estos trminos: "la amonestacin es el perdn con la humillacin del
condenado si ste aprecia su honor, o con la humillacin de la Justicia si no lo apre-
cia". "El delincuente sin sentido moral no tomar en serio la amonestacin y la
acoger con la sonrisa en los labios, con aire de desafo, y se alejar burlndose de
la debilidad de la Justicia".
El Cdigo de Defensa Social de Cuba y el Cdigo Penal del Brasil contemplan

la pena de interdiccin de frecuentar determinados lugares, sancin que es de muy
difcil vigilancia. Una medida de esta especie podra ser llevada a efecto en Chile
por aplicacin de la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad, que permite
restricciones de esa clase (art. 45 del C. Penal).
Tambin el perdn judicial ha sido propuesto como un sustituto de las penas

cortas privativas de libertad, con aplicacin solamente para delincuentes carentes
de toda peligrosidad y en los casos de infracciones de muy escasa importancia.
Algunos critican esta medida por considerarla una concesin al sentimentalismo
en una materia, como la represin de los delitos, que no la admite.
389
5 4 2 . - La remisin condicional de la pena
La principal de las medidas propuestas para sustituir a las penas

cortas de privacin de libertad es la remisin condicional de la pena,
denominada tambin condena condicional.
Mediante ella se suspende la aplicacin de la pena privativa de
libertad a que es condenado un sujeto que delinque por primera vez
y que tiene antecedentes favorables, durante un plazo de prueba
determinado; si el condenado demuestra su enmienda durante esc
plazo de prueba, la condena se da por remitida y, en caso contrario,
debe cumplirla.
Esta institucin se presenta en muy v a n a d a s formas en las di-
versas legislaciones, pero sus caractersticas generales son las ya
sealadas.
En Inglaterra la ley de 8 de agosto de 1887 (Probation of ftrst ofjenders .id) faculta

al tribunal, cuando se trata de un individuo no condenado anteriormente y consi-
derando ciertos antecedentes personales como su juventud, su carcter y su con-
ducta anterior, para dejarlo en libertad como medio de prueba de que podr com-
portarse bien, en lugar de condenarlo inmediatamente a una pena, siempre que se
obligue, con o sin fianza, a comparecer al tribunal cuando ste lo cite, a no perturbar
la paz y a tener buena conducta. Una ley posterior de 1907, reprodujo lu> disposi-
ciones de la anterior y organizla vigilancia de los individuos sometidos a prueba,
creando un cuerpo de funcionarios (probation o/ficen), encargados de vigilar la
conducta de ellos, con atribuciones para visitarlos en intervalos razonables, fisca-
lizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas y aconsejarles amistosamente
y guiarles, debiendo ayudarles, en caso necesario, a obtener una ocupacin apro-
piada.
El sistema norteamericano, llamado probation system, es de naturaleza mu\
semejante al ingls, aun cuando se aplica desde antes, puesto que entr a regir a
mediados del siglo pasado.
En las legislaciones europeas faltan generalmente los funcionarios encargados
de la vigilancia de los condenados condicionalmente y la misma ley seala cierto-
delitos a los cuales la institucin es aplicable.
Se seala como principal caracterstica de la condena condicional en el sistema
anglo-norteamericano {probation), a diferencia del sistema europeo, que no se pro-
nuncia sentencia en contra del inculpado, sino que se deja en suspenso el fallo
del tribunal mientras dura el tiempo de prueba. Esto trae consigo dos grave/- in-
convenientes. El primero es que el inculpado inocente no puede dejar establecida
su inocencia y recibe el mismo trato que el que verdaderamente delinqui. El se-
gundo es que si fracasa la prueba y debe reanudarse el proceso por el primer delito,
el tiempo transcurrido ha podido borrar las pruebas, tanto de cargo como de de--
390
cargo. Los sistemas francs y belga, en cambio, llegan hasta la sentencia condenato-
ria; es la pena impuesta por ella la que se suspende durante el trmino de prueba y
>e remite si transcurre con buen xito.
La condena condiciona! ha sido muy bien acogida por la doctrina. Numerosos

congresos penales y penitenciarios la recomiendan. Su xito ha sido grande, porque
ia acoz' la mayor parte de las legislaciones ms adelantadas.
La remisin condicional de la pena, a diferencia de la libertad

condicional, no es una forma de cumplir la pena en libertad, sino que
en ella la pena pronunciada queda en suspenso y en situacin de ser
remitida si el condenado cumple con las condiciones que le han sido
fijadas para el periodo de prueba.
Mediante ella se evitan los nocivos efectos de las penas cortas
privativas de libertad y se alienta, de modo ms efectivo que con
una reclusin fcilmente contaminadora, una regeneracin del con-
denado. Ciertamente que la eficacia de la institucin depende, al
igual que lo sealamos en el caso de la libertad condicional, de un
muy eficiente sistema de vigilancia de los que estn favorecidos con
ella y de un procedimiento fcil para revocarla en el caso de incum-
plimiento de las condiciones fijadas. Adems, se requiere que el tri-
bunal la dispense solamente a aquellos individuos que tengan ante-
cedentes que abonen una probable readaptacin y correccin.
543.- La remisin condicional en la ley chilena
En el art. 603 del C. de Proc. Penal, dictado el 12 de junio de 1906,

precepto que corresponde al actual art. 564 de ese cdigo, se dispuso
que "Si resulta mrito para condenar por faltas a un reo contra quien
nunca se ha pronunciado condenacin, el juez le impondr la pena
que corresponda; pero, si aparecen antecedentes* favorables, podra
dejarla en suspenso hasta por tres aos, declarndolo en la sentencia
misma, y apercibiendo al reo para que se enmiende. Si dentro de ese
plazo, ste reincide, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo
condenar a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la
nueva falta, simple delito o crimen de que se le juzgue culpable".
Con esa disposicin se incorpor en nuestra legislacin la condena

condicional, pero limitada nicamente a las faltas.
391
En la sesin 23 de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que tuvo a su

cargo la revisin del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, el seor Barros
Mndez seal los excelentes resultados que en Francia, Inglaterra y Blgica haba
dado el sistema de penas condicionales a los reos que delinquen por primera vez.
Sostuvo que el sistema traera como lgica consecuencia una disminucin del n.
mero de detenidos y, con ello, una importante economa para el erario. Agreg que
una permanencia pasajera en prisin no puede estimarse medio prctico de rege-
neracin o enmienda y que, en cambio, puede ser daosa para los que posean sen-
timientos de honor y dignidad personales. Estim que un rgimen de esta clase,
aplicado con conciencia y discernimiento, opondra a las reiteraciones un freno
ms poderoso que la molestia pasajera producida por la prisin.
En la sesin 24 present el seor Barros Mndez un proyecto de artculo en el
que se dispona una amonestacin del tribunal en audiencia pblica para el pro-
cesado por primera vez por falta y un compromiso escrito del reo de cumplir la
pena en caso de reincidir. Finalmente, la Comisin aprob la disposicin con varias
modificaciones, quedando en la forma que presenta el actual art. 564.
El precepto sealado se refiere a toda pena por una primera falta y no sola-
mente a la pena privativa de libertad.
El art. 24 de la Ley N. 6.827, de 28 de febrero de 1941, sobre organizacin
de los Juzgados de Polica Local, tiene un contenido muy semejante a la recordada
disposicin del C. de Proc. Penal, pero reduce el plazo de prueba, "en forma cierta-
mente inconsulta" segn opinin de Labatut, al plazo de tres meses. Ese mismo
artculo pas posteriormente a la Ley N. 15.231, de 8 de agosto de 1963, que fij
el texto definitivo de la Ley sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de
Polica Local, como art. 25.
Es la Ley N. 7.821, de 29 de agosto de 1944, la que introduce

de manera general en Chile la remisin condicional de la pena en
favor de los delincuentes primarios que den fundada esperanza de
regeneracin y que hayan sido condenados a penas cortas que
afecten su libertad.
Dicha Ley N. 7.821 se origin en un proyecto preparado por
el Instituto de Ciencias Penales a peticin del Ministerio de Justicia.
544.- Requisitos de la remisin condicional
El art. l. de la Ley N. 7.821 dispone que, sin perjuicio de la condena

condicional por faltas de que t r a t a el C. de Procedimiento Penal,
los tribunales podrn suspender la ejecucin de la sancin que im-
ponga la sentencia condenatoria, cuando concurran los siguientes
requisitos:
a) Que la sentencia aplique una pena restrictiva o privativa de
la libertad que no exceda de un ao.
392
Durante el plazo de observacin el reo deber cumplir las si-

guientes condiciones que establecer la sentencia condenatoria (art.
2. de la Ley N. 7.821):
1) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto
por el reo.
2) Sujecin a la vigilancia de alguno de los Patronatos de Reos,

debiendo observar las normas de conducta que ste le imparta.
Dentro del proyecto del Instituto de Ciencias Penales, el aspecto ms importante

de la nueva creacin era una vigilancia muy eficiente a cargo de un organismo es-
pecializado que no deba tener carcter policial ni judicial. A tal punto llev el
Instituto mencionado la importancia de un organismo de esta especie, que propuso
que la remisin condicional de la pena no entrara a regir sino una vez que 1
estuviera debidamente organizado y en funcionamiento.
La ley alter el criterio y entreg la funcin de vigilancia a los Patronatos de

Reos, que no tienen ni la posibilidad ni los medios de cumplir una tarea de esa es-
pecie. An ms, los Patronatos referidos han llevado durante los ltimos aos una
vida muy lnguida.
En esta forma, la aplicacin de la remisin condicional de la pena se transforma

en la realidad, en una especie de remisin graciosa, por va judicial, de la pena que
corresponda al delincuente, sin que ste se sienta compelido a cumplir ninguna
de las condiciones impuestas. Existe, por ello, el riesgo de que, conforme lo anun-
ciara el Instituto, la remisin condicional de la pena est "destinada a la crtica
infundada de los que atacan e impugnan genricamente estos progresos evidentes
de la tcnica penal, sin detenerse a pensar que en nuestra realidad social, si fraca-
san o funcionan imperfectamente, es por falta de elementos indispensables para
que produzcan sus benficos resultados, como ha ocurrido, hasta ahora, con la
Ley de Libertad Condicional".
3) Adoptar en un plazo fijo, que determinar el tribunal, pro-

fesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo no tiene
medios conocidos y honestos de subsistencia; y
4) Satisfacer la responsabilidad civil, costas y multas impuestas

por la sentencia. No obstante, el tribunal, en caso de impedimento
justificado, podr acordar este beneficio aunque no se satisfagan la
responsabilidad civil, costas y multas, sin perjuicio de que se hagan
efectivas en conformidad a las reglas generales.
395
547 - Revocacin de Ia suspensin de la pena
El art. 3. de la Ley N. 7.821 contempla dos formas diferentes

de revocacin de la suspensin de la pena.
La primera de ellas es la revocacin judicial que puede decretar
facultativamente el mismo tribunal que concedi el beneficio, a pe-
ticin del P a t r o n a t o de Reos encargado de la vigilancia del condenado
condicionalmente. E s t a revocacin judicial ha de fundarse en el
quebrantamiento de algunas de las condiciones que se impusieron a
dicho individuo, siempre que el quebrantamiento se produzca dentro
del plazo de observacin que fij el tribunal.
La segunda, es una revocacin por el ministerio de la ley, que
opera tpso Jacto, sin necesidad de expresa declaracin judicial, cuando
el beneficiado es declarado reo, por resolucin ejecutoriada, por un
nuevo delito de igual o mayor gravedad, dentro de un plazo de
tres aos de concedido el beneficio 6 . Ntese que la ley se apart aqu
del plazo de observacin, que puede llegar hasta un mnimo de un
ao y dispuso que un nuevo delinquimiento de igual o mayor gra-
vedad en un plazo fijo de tres aos, tena el efecto de dar por termina-
da la suspensin de la pena.
El proyecto del Instituto de Ciencias Penales era ms coherente y armnico que la

ley que se promulg. Dispona aqul que "transcurrido el perodo de prueba sin
que la remisin condicional hubiere sido revocada, se tendr por cumplida la pena".
Al mismo tiempo, tanto la revocacin judicial como la revocacin por ministerio
de la ley, deban producirse dentro del perodo de prueba, esto es, dentro del mismo
plazo.
Tambin el proyecto estimaba suficiente causal de revocacin tpso faeto de la
suspensin de la pena la comisin de cualquier delito o cuasidelito. Porque resulta
bien absurdo y contrario a los principios cientficos en que se apoya la institucin,
que se mantenga la remisin condicional de la pena a un sujeto que posteriormente,
y dentro del plazo de prueba, comete uno o varios delitos, pero que no alcanzan la
misma gravedad de su primer delinquimiento.
6) Nada resuelve la ley para el caso de que el proceso por el nuevo delito, en que hubo
encargatoria de reo, termine sin condena, en virtud de sentencia absolutoria o de un so-
breseimiento. Como se trata de revocacin por ministerio de la ley, debe entenderse que
la absolucin o sobreseimiento posterior en nada influyen, lo que puede ser injusto. El
proyecto del Instituto de Ciencias Penales exiga para esta revocacin automtica una
sentencia condenatoria. Tambin esta idea tenia el inconveniente de ser imposible la tra-
mitacin total del nuevo proceso dentro del periodo de prueba, especialmente si el nuevo
delito se haba perpetrado despus de avanzado este periodo.
396
Producida la revocacin de ia suspensin de pena, el reo debe

cumplir la sentencia condenatoria que haba quedado en suspenso.
Si la razn de la revocacin es un nuevo delinquimiento, debe cum-
plir tambin las sanciones correspondientes al nuevo delito o delitos.
As lo dispone el art. 3. de la Ley N. 7.821, que ordena en tal caso
aplicar la regla del art. 74 del C. Penal, sobre concurso real de delitos.
I,a sentencia de la Corte de La Serena de 14 de febrero de 1948 (publicada en Rev.

C. P., tomo XI, pg. 160), resuelve que el que delinque nuevamente mientras est
en suspenso una pena anteriormente impuesta, no ve agravada su responsabilidad
de acuerdo con el N. 14 del art. 12 del C. Penal, porque no est sujeto sino a las
condiciones sealadas por el art. 2. de !a Ley N. 7.821 y expuesto a que se
le revoque la suspensin de la pena. La conclusin es correcta, pero la razn no
es suficiente. En el mismo sentido, pero con fundamentacin completa, la sen-
tencia de la Corte de Concepcin de 23 de julio de 1963, publicada en R. D.,
tomo 60, sec. 4.*, pg. 352. El que tiene la condena en suspenso no est cum-
pliendo condena ni la ha quebrantado. Y a pesar de haber sido condenado, no ha
cumplido tampoco la pena suspendida, por lo que tampoco rigen las agravantes
de los nmeros 15 y 16 del art. 12 del C. Penal, en relacin con su art. 92 (ver
N. 402 y 403"..
Transcurrido el plazo de prueba con pleno y cabal cumplimiento

de las condiciones impuestas y transcurrido tambin el plazo de tres
aos a que alude la ley cuando t r a t a de la revocacin por ministerio
de la ley, sin que la remisin condicional haya sido revocada, se
riene por cumplida la pena (art. 3., inciso final, de la Ley 7.821).
397
CAPITULO VII
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Y PRIVATIVAS DE DERECHOS
548 - Naturaleza de las penas restrictivas

549 _ Antecedentes histricos
5 5 0 - La relegacin
5 5 1 - Penas privativas de derechos
5 5 2 . - La inhabilitacin para cargos, profesiones y derechos polticos
5 5 3 . - La suspensin de cargos y profesiones
5 5 4 . - Otras penas privativas de derechos
5 5 5 . - Las penas privativas de derechos como accesorias
5 4 8 . - Naturaleza de las penas restrictivas
A diferencia de las penas privativas de libertad, en las que el conde-

nado es recluido en un establecimiento penitenciario, las restrictivas
de libertad no privan completamente de la libertad, sino que tan slo
la restringen o disminuyen. G e n e r a l m e n t e la restriccin consiste
en que el reo q u e d a impedido de residir donde l lo desee, pues se
limita su derecho de elegir lugar de residencia.
Algunas penas restrictivas de libertad se deben cumplir en el
extranjero. Ellas son el confinamiento y el e x t r a a m i e n t o , pena esta
ltima a la que debe q u e d a r asimilada la expulsin del pas que se
menciona en el art. 472 del C. Penal, relativo al delito de usura. La
definicin de esas penas se hizo en el N . 510.
Las penas de confinamiento y e x t r a a m i e n t o nunca se imponen
por la ley en forma perpetua, sino solamente temporal (art. 59 del
C. Penal) y generalmente estn previstas p a r a algunos delitos contra
la seguridad exterior e interior del E s t a d o (arts. 118, 121, 123, 124 y
126 del C. Penal).
Con el actual a u m e n t o creciente de las relaciones entre los pue-
blos, esta clase de penas encuentra cada da mayores inconvenientes)
salvo que se apliquen a delitos de tipo poltico, pues los dems pases
se negaran a recibir a los delincuentes condenados a ellas, por no
estar dispuestos a recibir individuos indeseables. Adems, la pena
de confinamiento es m u y difcil de fiscalizar en su cumplimiento, lo
que no significa que el q u e b r a n t a m i e n t o de ella quede impune, pues
398
para tal caso se aplica el art. 90 N. 4 del C. Penal, que dispone que
el que la quebrantare deber cumplir en presidio la mitad del tiempo
que le quede de condena.
Las penas restrictivas que deben cumplirse dentro del pas son
la relegacin, el destierro y la sujecin a la vigilancia de la autoridad,
todas ellas ya definidas en el N. 510.
Las penas restrictivas de libertad son muy antiguas en la historia del Derecho Penal.
Tuvieron ya un amplio desarrollo en el Derecho Romano. En la Repblica existi
un destierro voluntario, llamado exiliumt en virtud del cual el ciudadano se separaba
de su comunidad con el objeto de evitar las consecuencias que pudiera significarle
un juicio penal pendiente. Antes de Sila, los magistrados podan prohibir a un in-
dividuo no ciudadano romano la entrada a Roma, bajo pena de muerte, como medio
de librar a la comunidad romana de un indeseable, en forma de simple acto admi-
nistrativo.
Pero la restriccin de libertad como verdadera pena aparece con Sila y los pri-
meros tiempos del Imperio bajo la denominacin de reiegatio, pena que se convirti
en una de las ms importantes del sistema penal romano y revisti diversos grados,
desde la simple relegacin sin cambio de condicin de la persona, sin amenaza de
muerte para el caso de quebrantamiento y sin confinamiento, hasta la grave relega-
cin con confinamiento y amenaza de muerte para su quebrantamiento, acompa-
ada de la privacin de todos los bienes y del derecho de la ciudadana. Esta ltima
forma, ms grave, se denomin deportatio y fue introducida por Tiberio.
En el Derecho germnico tambin se conoci el destierro, al igual que en el
Derecho Cannico.
Las Partidas (Part. vil, ley iv, tt. x x x i ) contemplan el destierro a una isla o
lugar desierto, sin prdida de bienes o con prdida de stos.
La sujecin a la vigilancia de la autoridad, en cambio, no es de tan antiguo
origen. Al parecer se la encuentra por primera vez en Austria, en el Cdigo Josefino
de 1787, para los condenados por robo.
En la actualidad, la sujecin a la vigilancia de la autoridad se considera alta-

mente inconveniente si queda entregada a la polica. Aplicada en esa forma ella no
facilita la readaptacin del delincuente sino que la dificulta, porque la continua
intervencin policial pone de manifiesto a los ojos de todos los dems que el sujeto
vigilado es un delincuente, lo que le impide obtener trabajo. La tendencia moderna
es entregar la vigilancia del reo, cuando esta pena se aplica, a funcionarios especia-
lizados, ajenos a la polica y dependientes de la justicia, que pueden cumplir con
tacto su misin y que pueden tambin constituir un apoyo moral para el condenado.
Tambin se estima posible entregar la vigilancia a los Patronatos de Libertos.
399
5 5 0 L a relegacin
La pena de relegacin, tal como la concibe actualmente el at. 35 del C. Penal, ha

sido en Chile objeto de fundadas criticas, en razn de que puede ser aplicada en
forma que no constituya mal alguno para el delincuente. Llevar a ste a cualquier
punto habitado del territorio de la Repblica, si el tribunal sentenciador no elige
bien el lugar, para que all quede en libertad, puede constituir una pena irrisoria
que hasta mejore de condicin al condenado. Si a ello se aade que la vigilancia
de su cumplimiento es insuficiente, se advierte fcilmente que no puede tener efecto
intimidante.
Por ello es que la Comisin de Reforma del C. Penal de 1945 propuso introdu-
cir restricciones en ella, que le restituyan su verdadero sentido. En el art. 32 del
Proyecto de reforma se modifica la relegacin, imponiendo la sujecin a la vigilancia
de la autoridad por el tiempo que dure la condena y agregando que no podrn se-
alarse para la relegacin lugares con poblacin superior a diez mil habitantes o
que disten menos de trescientos kilmetros de la residencia habitual del reo.
La expresin "punto habitado", bastante equvoca en su significado, ha sido
interpretada con latitud por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril de 1913,
publicada en Gaceta del mismo ao, l.er sem. pg. 462, hacindola aplicable a la
Isla de Ms a Tierra (hoy llamada Robinsn Crusoe).
551. Penas privativas de derechos
Las penas privativas de derechos tienen por objeto privar al conde-

nado de determinados derechos. Muchas veces se aplican ellas con el
carcter de accesorias y, en tal caso, por razn de estimarse que el
delincuente se ha demostrado indigno del ejercicio de los derechos
de que se le priva o falto de condiciones para ejercerlos de modo con-
forme a los principios jurdicos.
En su sentido actual, las penas privativas de derecho no tienen
el alcance infamante con que marcaban al condenado en la antigua
legislacin.
Muchas legislaciones antiguas consignaron penas que recaan sobre la dignidad del
condenado, privndolo jurdicamente de su honor.
Estas penas infamantes desaparecieron con las nuevas nociones, que no sola-
mente reconocen como un valor especfico la dignidad de la persona humana, sino
que, desde el punto de vista penal, consideran altamente inconveniente destruir en
un ser humano sus sentimientos de dignidad personal y el aprecio de su honor, y
peligroso excitar al pueblo al desprecio de los condenados.
Adems se trata de penas muy desiguales, porque mientras llenan de afliccin
al que conserva un sentido del honor y restos de moralidad, deja indiferente al in-
dividuo corrompido y desmoralizado.
400
La mayor de las penas privativas de derechos del antiguo rgimen fue la muer-
te civil, en virtud de la cual el condenado era tenido como muerto para la sociedad,
cesando en absoluto su vida poltica y civil. Con dicha pena quedaba disuelto el
matrimonio civil, desligados los lazos de paternidad y perdidos los bienes. Una
vez impuesta, se abra la sucesin del condenado y entraban a sucederle sus here-
deros, Nada poda adquirir en el futuro y ni siquiera le era posible disponer de los
bienes que adquira con su trabajo.
Esa pena de muerte civil fue contemplada en las Partidas (Part. iv, tt. x v m ,
ley n) y en el Cdigo Penal Espaol de 1822 (art. 33), pero no subsisti en el de
1848. En Francia se mantuvo la muerte civil hasta el 5 de mayo de 1854, en que
fue derogada.
Sin embargo, subsisten an ciertas penas que llevan una nota de infamia, es-
pecialmente la degradacin, que se conserva en el Derecho Penal Militar (arts.
217, 219, 228, 233 y 241 del C. de Justicia Militar de Chile).
Es de notar que en el C. Penal Espaol de 1848, modelo del nuestro, subsistan
penas infamantes como accesorias. Ellas eran la argolla y la degradacin (arts. 113
y 114), que fueron eliminadas en nuestro cdigo por la Comisin Redactora. An-
teriormente haban regido tambin en el Derecho hispnico la picota y el cepo.
Una de las penas infamantes ms difundidas en el antiguo Derecho fue la marcacin
a fuego.
552 -La inhabilitacin para cargos, profesiones y derechos polticos
La pena de inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos

polticos y profesiones titulares puede ser absoluta o especial. Cada
una de ellas puede ser perpetua o temporal.
Su principal efecto, cuando es absoluta, es la privacin de todos
los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y profesiones titulares
de que estuviere en posesin el penado, aun cuando sean de eleccin
popular (art. 38 N. 1) y, adems, la incapacidad para obtenerlos
en el futuro, perpetuamente si la pena es perpetua y durante el tiem-
po de la condena si es temporal (art. 38 N. 3).
La inhabilitacin absoluta, sea perpetua o temporal, produce,
adems, la privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos
y la incapacidad perpetua para obtenerlos (aunque se aplique en
forma temporal) (art. 38 N. 2) y la prdida de todo derecho para
obtener jubilacin u otra pensin por los empleos servidos con an-
terioridad (art. 38 N. 4).
En el acta de la sesin 131 de la Comisin Redactora consta que ese cuerpo enten-
di que lo que se perda era la facultad de solicitarlas y no el goce de jubilacin o
401
pensiones ya concedidas, porque en este caso hay un derecho ya adquirido, de que

no sera justo privar al reo que ha hecho mritos para obtenerlo; en cambio, en el
primer caso slo tiene meras expectativas, que por su culpa pierde.
Son derechos polticos activos y pasivos, segn el art. 42 del C.

Penal: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para
obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado
(funcin que actualmente no existe en nuestra legislacin). Cuando
ellos se pierden, solamente se puede ser rehabilitado en la forma pre-
vista por la Constitucin Poltica del Estado. El art. 42 N. 5 de la
Constitucin entrega esta rehabilitacin al Senado.
La inhabilitacin especial tiene efectos solamente sobre una
funcin determinada y priva del cargo, empleo, oficio o profesin
sobre que recae y de los honores anexos a l, perpetuamente si la
pena es perpetua y por el tiempo de la condena si es temporal (art.
39 N. 1). Adems, produce la incapacidad p a r a obtener dicho cargo,
empleo, oficio o profesin u otros en la misma carrera, perpetua-
mente, si la pena es perpetua, o por el tiempo de la condena si ella
es temporal (art. 39 N. 2).
Tratndose de pena de inhabilitacin temporal, el cumplimiento
de la condena repone al penado en el ejercicio de las profesiones ti-
tulares, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se
le hubiere privado. Igual efecto tiene el indulto de la pena de inha-
bilitacin, sea ella perpetua o temporal; el indultado podr aspirar
en el f u t u r o a un cargo, empleo u oficio, pero no recupera aquellos
de que fue privado por la condena, salvo el ejercicio de profesin
titular (art. 44 del C. Penal).
Si la inhabilitacin ha sido impuesta como pena accesoria, no
la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresa-
mente se haga extensivo a ella (art. 43 del C. Penal).
El art. 21 del C. Penal considera a la inhabilitacin en sus for-
mas de absoluta o especial y perpetua o temporal, como pena de cri-
men.
Siendo pena de crimen, la inhabilitacin para cargos, oficios y
profesiones, es pena aflictiva (art. 37 del C. Penal) y como tal produce,
conforme al art. 9. N. 2 de la Constitucin Poltica A la prdida de la
ciudadana cuando es impuesta por sentencia firme. De donde resul-
ta que tambin la inhabilitacin especial, no obstante el silencio al
402
respecto del art. 39 del C. Penal, tiene un efecto de privacin de

derechos polticos tanto activos (art. 9. N. 2 de la Constitucin)
como pasivos (art. 27, 61, 74 y 103 de la Constitucin).
553 .-La suspensin de cargos y profesiones
La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular es una

pena de simple delito, conforme al art. 21 del C. Penal. Su efecto es
inhabilitar al condenado para el ejercicio de tales cargo, oficio y
profesin durante el tiempo de la condena. Por consiguiente, es
siempre temporal y su duracin slo llega hasta tres aos, en circuns-
tancias que las penas de inhabilitacin temporal son ms largas y se
extienden hasta diez aos.
La suspensin se diferencia de la inhabilitacin especial temporal
no solamente en su menor duracin (art. 25 del C. Penal), sino tam-
bin en que aqulla no priva al condenado del cargo, como sta, sino
que nicamente le impide ejercerlo durante un tiempo y percibir
el sueldo correspondiente (art. 40 inciso final). De manera que, ter-
minada U pena de suspensin, el condenado debe volver al desem-
peo de su cargo u oficio; el que cumpli una inhabilitacin temporal,
sea ella absoluta o especial, perdi su cargo u oficio y no vuelve a
recuperarlo al trmino de la pena.
A la Comisin Redactora, en su sesin 16, se le suscit la duda de si era necesario

mantener la pena de inhabilitacin temporal, existiendo la de suspensin. Final-
mente se acord mantener la divisin en vista de que la inhabilitacin temporal
"anula de hecho todo nombramiento, ttulo o diploma del empleo, cargo, oficio o
profesin a que se refiere y la suspensin los deja subsistentes; de suerte que un
suspenso, por el solo hecho de terminar el.tiempo sealado a la pena, entra sin mis
trmite en el ejercicio de su profesin de que fue suspendido, no sucediendo lo mis-
mo en el caso de condena a inhabilitacin temporal, por cuanto en l, terminado el
tiempo fijado a la duracin de la pena, al penado, sin obtener de nuevo el ttulo de
su profesin en la forma que determine la ley, no le ser dado ejercerla.
Lo anterior debe entenderse, no obstante, en virtud de lo que dispone el art.
44, solamente respecto de los cargos u oficios pblicos, porque el cumplimiento de
la condena a inhabilitacin temporal repone al penado en el ejercicio de las pro-
fesiones titulares.
Las disposiciones del C. Penal relativas a inhabilitacin y sus-

pensin de cargos y oficios pblicos deben entenderse parcialmente
modificadas por preceptos especiales que se contienen en el Estatuto
403
de la Administracin Civil del E s t a d o y otros estatutos particulares

para ciertos cargos, que actualmente rigen.
El Estatuto Administrativo actualmente vigente para ta Administracin Civil

del Estado es el D.F.L. N . 338, de 5 de abril de 1960.
Conforme al art. 187 letra c) de ese Estatuto, al empleado que haya sido con.
denado por crimen o simple delito de accin pblica se le debe aplicar la medida
disciplinara de peticin de renuncia del cargo. Independientemente, por consi-
guiente, de las reglas dadas por el C. Penal y aun cuando el delito que haya come-
tido no tenga anexa la pena de inhabilitacin, el funcionario pblico pierde el
cargo por aplicacin de dicha medida disciplinaria.
En los casos en que se trata de crimen o simple delito cometido en el ejercicio
de sus funciones, el empleado pblico debe ser destituido conforme al art. 188 letra
b) y en este caso perder, adems, su derecho a percibir jubilacin y el desahucio
que pudieren corresponderle (art. 184 inciso final).
El art. 13 del mismo Estatuto dispone que no se admitir el ingreso a un cargo

pblico del que ha sido condenado o ha sido declarado reo por resolucin ejecutoriada
en proceso por crimen o simple delito de accin pblica.
En virtud de las reglas administrativas expresadas, pierden buena parte de su
importancia las disposiciones del C. Penal a que nos hemos venido refiriendo, puesto
que bastar una condena a pena de suspensin (con mayor razn a una inhabili-
tacin, aunque sea especial y temporal), para que el empleado deba abandonar
su cargo y para que quede impedido de reingresar a la Administracin Pblica,
ya que ello importar haber sido condenado por pena de simple delito. Tan slo
la circunstancia de tratarse de delito de accin privada no cometido en el ejercicio
de sus funciones, podra evitar la aplicacin de esos textos legales del Estatuto
Administrativo.
El inciso segundo del art. 40 del C. Penal t r a t a de una suspensin

que no es pena, sino medida preventiva durante la instruccin de
un sumario: es la suspensin que decreta un tribunal d u r a n t e el jui-
cio para el que desempea un cargo u oficio pblico. E s t a suspensin
priva al inculpado de la mitad de su sueldo, la cual slo le ser de-
vuelta si se dicta en su favor sentencia a b s o l u t a r b i .
Tambin esa regla debe ser concordada con los arts. 212 y 213 del Estatuto Ad-
ministrativo, conforme a los cuales el Fiscal que instruye un sumario administr-
is La Corte de Concepcin, en sentencia de 20 de diciembre de 1934 publicada en Gace-
ta del mismo ao 2<> semestre, pg. 496, neg, infundadamente, qe tal inciso segundo
autorizara al tribunal para suspender durante el juicio. Otras resoluciones no publicadas
han resuelto, correctamente, que el tribunal est facultado para suspender preventiva-
mente en virtud del articulo 40 del C. Penal.
404
tivo en contra de un empleado pblico puede suspender de sus funciones al incul-

pado como medida preventiva. Esta suspensin tiene tambin el efecto de privar
al empleado de la mitad de su sueldo mientras ella dure, la cual le ser devuelta
en caso de absolucin o sobreseimiento. Pero por expresa disposicin del inciso final
del art. 212, esta suspensin administrativa no obsta a la suspensin que puede
ordenar la autoridad judicial.
554.- Otras penas privativas de derechos
El art. 13 de la Ley N. 15.123, de 17 de enero de 1963, agreg en el

art. 21 del C. Penal las siguientes penas privativas de derechos para
simples delitos y faltas:
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin me-
cnica o animal.
Suspensin para condxicir vehculos a traccin mecnica o animal.
Adems, el art. 15 de la misma Ley N. 15.123 modific el art.
492 del C. Penal, relativo a responsabilidad por cuasidelitos, para
agregar a las penas asignadas a ios responsables de cuasidelitos de
homicidio y lesiones ejecutados por medio de vehculos a traccin
mecnica o animal, las de suspensin del carnet, permiso o autoriza-
cin que los habilite para conducir vehculos por un perodo de uno
a dos aos, si el hecho, de mediar malicia, constituira un crimen, y
de seis meses a un ao, si constituyera simple delito. Dispuso tam-
bin que en caso de reincidencia podr condenarse al conductor a
inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica
o animal, cancelndose el carnet, permiso o autorizacin.
Dentro del C. Penal, segn su texto primitivo, existe una pena especial de priva-
cin de derechos que no est expresamente contemplada en la nmina del art. 21.
Es la pena de interdiccin de ejercer la guarda y de ser odo como pariente en los
casos que la ley designa, que el art. 372 establece para los ascendientes, guarda-
dores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo,
cooperen como cmplices en la perpetracin de delitos de rapto, violacin, estupro,
incesto, sodoma, abusos deshonestos y proxenetismo y para cualesquiera otros reos
de corrupcin de menores en inters de terceros.
En el art. 472 del C. Penal, en virtud de la modificacin de la Ley N. 8.716,

de 1947, aparece como pena para la usura la cancelacin de la nacionalizacin,
en el caso de condenarse como reincidente en ese delito a un nacionalizado.
En el art. 173 de la Ley N. 13.305, que tipifica el delito de monopolio, se es-
tablece como pena para las personas jurdicas comprometidas la de extincin de
405
la personalidad jurdica. En este precepto la ley penal quebr su propsito de san.

cionar nicamente a las personas naturales, establecido en el art. 39 del C. de Proc.
Penal (ver tomo x N. 161).
555 - Las penas privativas de derechos como accesorias
Los arts. 27 a 30 del C. Penal reglan la aplicacin de las penas priva-

tivas de derechos como penas accesorias, que ya haba previsto el
art. 22 del mismo cdigo.
Conviene reducir a un esquema el complicado contenido de esos
cuatro artculos, en la forma siguiente:
a) solamente en los casos en que se imponen penas de vida o
privativas o restrictivas de libertad, dispone la ley penas privativas
de derechos como accesorias;
b) toda pena de la clase designada en la letra a) precedente que
sea aflictiva, trae anexa la inhabilitacin absoluta perpetua para
derechos polticos 2 ;
c) toda pena de esa clase que corresponda a crmenes, trae anexa
la inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos;
d) toda pena de esa clase que sea de crimen, lleva anexa la in-
habilitacin absoluta para profesiones titulares d u r a n t e el tiempo
de la c o n d e n a ' ;
e) las penas de esa clase que son de simples delitos y alcanzan
a aflictivas, llevan anexa la inhabilitacin absoluta para cargos y
oficios pblicos, pero solamente durante el tiempo de la condena;
0 las penas de esa clase que son de simples delitos y no alcanzan

a aflictivas y la de prisin que corresponde a faltas, llevan anexa la
suspensin de cargo u oficio pblico d u r a n t e el tiempo de la condena.
2) En este punto, por lo que se refiere a spenos especificadas, hay concordancia entre
esos preceptos y el articulo 9o N 2 de la Constitucin Poltica.
3) Una omisin del legislador hace que en el artculo 27 sobre pena de muerte y penas
perpetuas, no se mencione la inhabilitacin absoluta perpetua para profesiones titulares.
En el texto aprobado en la sesin 15 por a Comisin Redactora, se con tenia la inhabili-
tacin absoluta perpetua para profesiones titulares en el articulo que corresponde al ac-
tual 27. En la sesin 130 ella fue suprimida, no obstante dejarse en el articulo 28, sin que
las actas proporcionen explicacin suficiente, ya que no basta la de que con ella se despo-
jara al reo de un medio de subsistencia.
406
Adems, la pena de muerte que no se ejecute al reo y las penas

perpetuas, llevan consigo la de sujecin a la vigilancia de la autoridad
por el plazo de cinco aos (arts. 25 y 27 del C. Penal;.
En virtud de lo prevenido por el art. 76 del C. Penal, y aun
tratndose de penas accesorias que otras llevan consigo por disposi-
cin de la ley, es necesario que el tribunal condene tambin expresa-
mente al reo a las penas accesorias.
Lo que se acaba de expresar acerca de las penas accesorias privativas de derechos,

debe ser entendido con la restriccin que se hizo en el N. 553, sobre modificacin
parcial de las reglas de la ley penal por los preceptos del Estatuto Administrativo
y otros estatutos aplicables a funcionarios pblicos determinados. Estos preceptos
disponen, en resumen, que el empleado pblico que ha sido condenado por crimen
o simple delito de accin pblica debe dejar su cargo en virtud de la medida disci-
plinaria de peticin de renuncia y que el que ha sido condenado por crimen o simple
deliro cometido en el desempeo de su funcin debe ser destituido y pierde sus de-
rechos a jubilacin y desahucio. Adems, impiden el ingreso a la Administracin
Civil del Estado a los que han sido condenados por crimen o simple delito de ac-
cin pblica y aun a los que se hallan procesados por hechos punibles de esa especic.
407
CAPITULO VID
LAS PENAS PECUNIARIAS
556.- Concepto e historia

557 - La pena de multa
558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa
5 5 9 . - La multa en la ley chilena
560 - Las penas de caucin y comiso
5 6 1 . - Prelacin de las obligaciones pecuniarias del condenado
556.- Concepto e historia
Como qued explicado en el N. 510, son penas pecuniarias la multa,

la caucin y el comiso; todas ellas imponen al delincuente un mal
de carcter patrimonial.
Estas penas son de origen m u y remoto, pues se encuentran en
las legislaciones ms antiguas. Primitivamente consistieron en el
pago a la ciudad o a la autoridad, a ttulo de castigo, de cosas repre-
sentativas de riqueza, especialmente animales, metales preciosos o
moneda (ver N. 39 en tomo i).
En el N . 8 43 del tomo i, expusimos que las penas pecuniarias estaban muy difun-
didas entre los pueblos germnicos, en forma de composicin. En dicha composicin
se distinguan las cantidades pagadas a la vctima a ttulo de reparacin (fFergeld),
las que se abonaban por concepto de pena al mismo ofendido (Busse) y las que
deban darse a la comunidad como precio de la paz, para recuperar la proteccin
del poder pblico (Fredus o Friedensgel).
Hubo pocas en que las penas pecuniarias tuvieron vasta apli-

cacin; posteriormente fueron reemplazadas por las penas privativas
de libertad, que pasaron a transformarse en la principal base de la
penalidad. H o y da, sin embargo, las penas pecuniarias vuelven a
recuperar importancia. Sea por las crticas que se formulan a las penas
cortas privativas de libertad, para cuyo reemplazo la multa parece
muy adecuada (ver N. 538), sea porque en nuestros das la priva-
cin patrimonial tiene un mayor sentido aflictivo, sea porque el le-
gislador prefiere reprimir con ellas los delitos que demuestran avidez
de lucro, muy frecuentes modernamente, las penas pecuniarias reci-
ben en las legislaciones mayor cabida y relieve.
408
Ellas no tienen en Chile otra restriccin que la prohibicin cons-

titucional de aplicar pena de confiscacin de bienes (art. 18 inciso
final de la Constitucin). Por confiscacin se entiende la apropiacin
que hace el Estado (antiguamente el principe o quien ejerca autori-
dad) de todos los bienes patrimoniales de un individuo. Se aplic
mucho en ciertas pocas como medio de enriquecimiento del seor.
Entre las penas pecuniarias no deben considerarse incluidas

las costas de la causa, cuyo pago impone al condenado el art. 24 del
C. Penal y que comprenden t a n t o las procesales como las personales
y dems gastos ocasionados por el juicio (art. 47 del C. Penal). El
pago de costas tiene un sentido reparativo, diverso del aflictivo que
es propio de la pena (ver N. 606).
551. La pena de multa
Es la pena pecuniaria por excelencia; qued ya definida en el N. 510.

La doctrina seala para la multa una serie de ventajas que ha-
ran de ella una pena ideal en el caso de delitos de poca gravedad.
Entre ellas podemos sealar:
1. Tiene un indudable carcter aflictivo, pues impone al de-
lincuente una privacin cierta, lo que asegura su efecto intimidante.
Muchos se acostumbran a la crcel, se dice, pero nadie se acostumbra
a pagar multas.
2. Es divisible y flexible al extremo, lo que permite adaptarla
fcilmente a las condiciones personales del condenado, a sus recursos,
a las circunstancias particulares del delito cometido, etc.
3. A diferencia del presidio, no degrada al condenado, ni des-
honra a ste ni a su familia; el multado no se corrompe ni se conta-
mina, permanece con los suyos, no pierde su empleo ni abandona
sus medios normales de subsistencia.
4. Es la ms reparable de las penas, pues una vez cumplida, si
se comprobara error judicial, puede ser ntegramente devuelta, lo
que no ocurre con las penas privativas de libertad.
5. Es econmica, porque no solamente evita los enormes gastos
que el Estado debe destinar al mantenimiento de los establecimientos
carcelarios, sino que hasta puede ser estimada como una fuente de
ingresos para el Estado.
409
No faltan, sin embargo, algunas crticas para ella. La primera

es que no es igualitaria, por gravar m u y pesadamente al pobre y no
constituir un mal p a r a el adinerado. En segundo lugar, se afirma que
es difcil hacerla efectiva, pues la mayor p a r t e de los delincuentes
son insolventes, lo que obliga a sustituirla por la prisin que es pre-
cisamente la pena que se t r a t a de evitar. Y tratndose de individuos
ms pudientes, tambin stos alegan a menudo falta de recursos
necesarios, lo que exigira que el juez se dedicara a hacer indagaciones
sobre la situacin econmica del delincuente. Este inconveniente de
la multa, se sostiene, est demostrado prcticamente, pues una gran
parte de los condenados a pena de multa no la pagan. Finalmente se
le atribuye no tener carcter personal, en razn de que, al disminuir
el patrimonio del condenado, afecta a su familia y a quienes de l
dependen.
La ltima objecin no tiene gran valor, pues todas las penas,
en una forma u otra, y en mucho mayor medida las privativas de
libertad, afectan tambin a la familia del condenado. Pero las dos
primeras han preocupado tanto a la doctrina que se han ideado sis-
temas tendientes a salvarlas.
558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa
El penalista sueco Thyrn, autor del anteproyecto de C. Penal para

su patria de 1916, busc la manera de lograr que la multa se convir-
tiera en pena realmente igualitaria para toda clase de ciudadanos,
cualquiera que fuera su fortuna, y para que efectivamente se la
aplicara y cumpliera, sin necesidad de acudir a penas de sustitucin
por falta de pago de ella.
Para estos efectos propuso que el juez, atendiendo a la fortuna
del condenado, a sus rentas, a sus cargas de familia y a las dems
circunstancias que pueden influir en su poder de pago, estableciera
un cierto quantum o unidad representativa de la exaccin que cada
condenado a ella puede sufrir por da. Esa unidad la denomin dagsbol
(que podra traducirse por da-multa). El cdigo, al sealar penas de
multa, no asignara para los diversos delitos cantidades fijas de multa,
sino que indicara un cierto nmero de dichas unidades. De esta
manera, la multa representara con perfecta equivalencia propor-
cional, segn los medios econmicos de cada sujeto, un sacrificio
pecuniario semejante. Un hecho punible castigado con treinta das-
410
multa podra, por ejemplo, significar el valor en dinero del salario

de un mes de un obrero o la elevada suma que gana en el mismo pe-
rodo un gerente de alta banca, segn se tratara de uno u otro.
Al mismo tiempo, se preocup Thyrn de que la multa, en caso
de no ser pagada, no fuera a transformarse en pena de reclusin.
Por ello adopt disposiciones para procurar que el condenado hiciera
el pago de ella en cuotas, t r a b a j a n d o en su casa o en el taller, pero
siempre que con ello demuestre buena voluntad de cumplir con la
pena impuesta. La reclusin como pena subsidiaria para el que no
paga la multa, la reserv solamente para aqul que demostraba mala
voluntad, propsito de no t r a b a j a r ni pagar, o para el vicioso o vago,
limitndola solamente a tres meses para que no llegara a ser pena
degradante. El que tiene medios, segn el proyecto Thyrn, debe, pagar
y no le est permitido negarse al pago y aceptar la reclusin.
La proposicin de Thyrn, establecida en varias legislaciones,

elimina los inconvenientes que presenta la pena de multa. No obs-
tante, exige que el juez haga a veces trabajosas investigaciones para
determinar con cierta exactitud las posibilidades econmicas del
condenado.
Varios pases europeos tienen establecido el trabajo liberatorio
de la multa, mediante el cual se obliga a t r a b a j a r , generalmente en
ciertas obras pblicas, a los condenados a multa que no cuentan con
recursos econmicos para sufragarla, a fin de que con la remuneracin
correspondiente satisfagan la pena impuesta 1 .
559 .-La multa en la ley chilena
El Cdigo Penal impone las penas de multas sealando, por lo ge-

neral, una cantidad de dinero mnima y otra mxima dentro de las
cuales el tribunal correspondiente puede elegir la que le parezca mas
adecuada al caso, conforme a la regla que seala en su art. 69 (ver
N. 570). Es lo que sucede, por ejemplo, en los arts. 139, 162, 197,
213, 284, 288, 320, 418, 473, 490 y 494, entre otros.
I) El Cdigo Penal brasileo contempla para la pena de multa en sus artculos 37 y 39 el

descuento de la multa del salario del reo. pero sin reducir ste por bajo lo indispensable
para la mantencin del condenado y su familia, y en caso de absoluta insolvencia, la pos-
tergacin de su cobro hasta que mejore de situacin econmica.
411
En otros casos utiliza un sistema proporcional, en el que no in-

dica cantidades determinadas, sino que deja entregada la determi-
nacin de la suma que debe pagarse a u n a proporcin que ha de
existir con cierta cifra, generalmente la representativa del dao
ocasionado por el delito. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los arts.
235, 239, 240, 241, 248, 249, 282 y 287 del C. Penal. En todos esos
casos la ley fija como multa una cantidad indeterminada, que habr
de ser equivalente a un tanto por ciento del perjuicio causado o a un
mltiplo de la ganancia ilcita.
En la aplicacin de las multas, dispone el art. 70 del C. Penal,

el tribunal puede recorrer toda la extensin en que la ley le permite
imponerlas, consultando, para determinar en cada caso su cuanta,
no slo las atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente
el caudal o facultades del culpable.
Si el sentenciado a una pena de multa no tiene bienes para sa-
tisfacerla, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclu-
sin, regulndose un da por cada doscientos cincuenta pesos, sin
que ella pueda exceder nunca de un ao. Pero queda exento de este
apremio el condenado a reclusin menor en su grado mximo u otra
pena ms grave. As lo dispone el art. 49 del C. Penal.
El tribunal est facultado para autorizar al condenado para
hacer pago de la multa por parcialidades, dentro de un lmite que
no exceda el plazo de un ao. El no pago de una sola parcialidad hace
exigible el total de la multa adeudada. El tribunal resuelve la con-
cesin de esta facilidad a su criterio, "atendidas las circunstancias",
pues as se lo permite el inciso final del art. 69 del C. Penal, intro-
ducido por la Ley N . 11.625, de 1954.
Conforme al art. 60 del C. Penal, el producto de las multas in-
gresar en arcas fiscales y se mantendr en una cuenta especial,
contra la cual slo podr girar el Ministerio de Justicia p a r a alguno
de los siguientes fines:
1. Creacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos

penales y de reeducacin de antisociales;
2. Creacin, instalacin y mantenimiento de servicios de pe-

ritos judiciales, y
412
3.Q Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de

Reos.
El mismo destino se asigna a las cauciones que se hagan efec-
tivas, al dinero que caiga en comiso y al producto de la enajenacin
en subasta pblica de las especies decomisadas, que se deber efec-
tuar por la Direccin de Aprovisionamiento del Estado.
Sin embargo, no tienen este destino las multas, cauciones y comi-
sos derivados de faltas y contravenciones, que beneficiarn a la Mu-
nicipalidad del territorio donde se cometi el hecho punible.
Tampoco lo tienen las multas establecidas por el art. 483 b. del
C. Penal, para los comerciantes responsables de delito "de incendio,
las que cedern a beneficio de los Cuerpos de Bomberos del pas.
Todas las multas que se imponen por va de sancin, sean o

no de carcter penal, deben ser pagadas con un recargo de un diez
por ciento a beneficio de la Editorial Jurdica de Chile, por disposi-
cin de la Ley N. 8.737, de 1947.
Recordamos que conforme al art. 20 del C. Penal no se reputan
penas las multas que los superiores imponen a sus subordinados o
administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones
gubernativas. Pero en este punto, que marca la separacin entre la
multa como pena y la multa como sancin disciplinaria o administra-
tiva, nos remitimos a lo que se expres en el Tomo i en los N. 0 8 20 y 21.
La Corte de La Serena, en decisin muy discutible, resolvi en sentencias de 27

de mayo y 11 de junio de 1942, ambas publicadas en resumen en la obra de S. Fuen-
zalida, pg. 308, que el reo condenado a multa que estuvo en prisin preventiva
durante el proceso, tiene "derecho" a que se le descuente de la multa impuesta el
equivalente sealado en el art. 49 por cada da de privacin de libertad que sufri.
Un voto disidente seala la verdadera aplicacin que debe darse al referido art. 49,
que solamente entrar a operar cuando el condenado a multa sea insolvente.
560.- Las penas de caucin y comiso
Hemos indicado ya que la ley chilena hace escassimo uso de la pena

de caucin (ver N. 512). A lo que ya se dijo sobre ella en el N. 510,
slo resta agregar que si el condenado a caucin no presenta el fia-
dor exigido, debe sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de la
fianza, computndose un da por cada quinientos pesos; pero sin
413
poder en ningn caso exceder de un ao. Es lo q u e dispone el inciso

final del art. 46 del C. Penal, segn modificacin de la Ley N. 13.303,
de 1959.
Segn el art. 31 del C. Penal, toda pena impuesta por crimen o
simple delito lleva consigo la prdida de los efectos que de l proven-
gan y de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenez-
can a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Esta es
la pena pecuniaria de comiso, que la ley contempla como accesoria
para todo crimen o simple delito.
Para estos efectos 2 deben considerarse efectos provenientes del
delito las cosas materiales que han resultado del hecho punible (mo-
neda falsa, armas prohibidas que se han fabricado, el dinero ganado
en el juego de azar, etc.), e instrumentos con que se ejecut, las cosas,
herramientas o utensilios de que el delincuente se vali para perpe-
trar el hecho (llaves falsas, palancas, armas usadas para matar o
lesionar, limas, etc.). Todas esas cosas se pierden por los responsables
del delito, a beneficio del Estado, el cual les da el destino sealado
en el nmero 559. Pero si pertenecen a un tercero no responsable del
delito, deben serle devueltos.
La Corte de Santiago ha resuelto que automviles empleados para ejecutar hechos

constitutivos de atentado contra el orden pblico (sentencia de 26 de noviembre
de 1951) y un camin utilizado en hurto de animales (sentencia de 10 de abril de
1952) son instrumentos de esos delitos y deben caer en comiso (R. D., tomo 49, sec.
4.", pgs. 14 y 85).
La primera de esas sentencias fue sancionada por la Corte Suprema con fecha
8 de enero de 1952 (sentencia publicada en R. D., tomo 49, sec. 4., pg. 14>.
La Corte de Santiago ha agregado en el mismo fallo primeramente citado, que
en los cuasidelitos no hay propiamente instrumentos, porque en ellos no es de apre-
ciar como tal el objeto con que se cometieron.
Tratndose de faltas, la regla legal es diversa. En primer lugar,

no caen en comiso todos los efectos e instrumentos de la falta, sino
nicamente aqullos que seala el art. 499 del C. Penal. En seguida
el comiso no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarado
2) En un sentido jurdico pueden considerarse tambin como efectos del delito ciertos
reotltados o beneficios inmateriales que provienen de un hecho punible, pero en el ar-
ticulo 31 del C. Penal ellos han de entenderse limitados a cosas materiales, pues sola-
mente respecto de ellas puede tener sentido el comiso como pena pecuniaria. Unicamen-
te en esta forma puede cobrar sentido el articulo 60 del C. Penal, en la subasta que orde-
na para tales "efectos".
414
por el tribunal "a su prudente arbitrio", segn los casos y circuns-

tancias, conforme al art. 500. Por consiguiente, en las faltas es el
juez el que discrecionalmente impone el comiso, medida que sola-
mente puede alcanzar a los objetos sealados por el art. 499.
En algunos tipos delictivos especiales el legislador ha consig-
nado, en forma enteramente innecesaria, atendida la regla del art. 31,
que los efectos del delito caen en comiso. As ocurre en los arts. 251,
279, 280, 281, 282 y 286 del C. Penal y art. 194 de la Ordenanza de
Aduanas, entre otros.
561. Prefacin de las obligaciones pecuniarias del condenado
El art. 48 del C. Penal seala el orden en que deben satisfacerse las

responsabilidades pecuniarias del condenado, cuando sus bienes no
fueren suficientes para cubrirlas todas. Es el que sigue:
1. Las costas procesales y personales.
2. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3. La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
4. La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos crditos se graduarn,

considerndose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
La ley ha concedido, pues, una preferencia a las obligaciones
reparatorias e indemnizatorias sobre la sancin penal.
La norma del art. 48 no es afortunada, porque deja a las vctimas del delito en la
condicin de meros acreedores valistas del delincuente. Puede ste, en consecuencia,
contraer nuevas obligaciones con posterioridad al delito y con ellas sobrepasar el
monto de su activo, con lo que colocar al ofendido, por hecho suyo, en la imposi-
bilidad de obtener la reparacin total a que tiene derecho (ver N. 607).
Es por este motivo que en el proyecto de reforma del ao 1945 se reconoci a
los crditos que se indican en el actual art. 48 un privilegio de cuarta clase, tenin-
dose como fecha de su causa la de la comisin del delito, o si sta no pudiere deter-
minarse, la fecha de iniciacin del proceso criminal.
Invocando la aplicacin del art. 48, se pidi al juez en un proceso criminal que
declarara que toda suma que el condenado consignara al tribunal para cumplir la
sentencia que le aplicaba multa y lo declaraba obligado a pagar al ofendido una
determinada suma como indemnizacin de perjuicios, fuera imputada primera-
mente al pago de las costas y de las indemnizaciones fijadas y que, solamente
una vez que esas obligaciones hubieran quedado ntegramente satisfechas,se apli-
carn al pago de la multa impuesta. El tribunal accedi a ello, pero el reo, para
415
eludir lo resuelto, hizo que un tercero se presentara al tribunal para pagar la mul-
ta impuesta. Objet el ofendido que no era admisible que un tercero pagara una
pena de multa, que como sancin penal, es personalsima y debe recaer solamente
sobre el condenado. La Corte de Santiago, en sentencia de 27 de enero de 1948,
publicada en Gaceta del mismo ao, l.er semestre, pg. 303, declar que estaba
bien hecho el pago del tercero y que mediante l deba considerarse satisfecha la
multa.
Pese a los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, que invoca la
imposibilidad de admitir un procedimiento que podra llevar a la prisin por deuda
civil, estimamos equivocada la resolucin, en cuanto admite que una pena de mul-
ta pueda - ser satisfecha por un tercero. La multa es pena y como tal, debe ser so-
portada por el condenado. No es admisible que otro la sufra por l. Si el tercero
quiere ayudar al condenado, debe donarle a ste el dinero necesario, pero ser el
condenado quien deber hacer el pago con lo que ya es suyo. Todo esto sin perjuicio
de que a los ojos de la ley sea tambin objetable que terceros renan fondos para
ayudar al que fue condenado a pagar su pena de multa, como lo ^videncia"*el art.
23 de la Ley N. 15.576, sobre Abusos de Publicidad, que sanciona los que abren
o anuncian suscripciones que tengan por objeto indemnizar a cualquier persona de
las multas, daos y perjuicios a que sea condenada por algn delito (ver N.606).
416
CAPITULO IX
MEDIDA, APLICACION Y EJECUCION DE LAS PENAS
Seccin Primera: Medida y regulacin de las penas
562 - Evolucin de las deas

563.- La individualizacin de la pena
564.- Determinacin de la pena y sentencia indeterminada
565 - El arbitrio judicial
566 - Sistema chileno de la determinacin de la pena
Seccin Segunda: Reglas legales sobre lmites y determinacin de las penas
567.- Lmites de las penas segn la ley

568.- Principios generales sobre determinacin de las penas
569.- Regulacin de las penas segn grado de ejecucin y de participacin
570.- Regulacin de las penas segn las atenuantes y agravantes
571.- Factores especiales de regulacin de las penas
Seccin Tercera: Ejecucin y cumplimiento de las penas
572.- La legalidad en la ejecucin de las penas

573.- Enajenacin del reo posterior al delito
574.- Quebrantamiento de condenas
575.- Nuevo delinquimiento durante una condena
417
SECCION PRIMERA
Medida y Regulacin de las penas
562.- Evolucin de las ideas
El Derecho Penal tradicional fij la medida de las penas atendiendo

a la gravedad del hecho punible cometido, considerado objetivamente.
A un determinado delito deba imponerse una determinada pena,
que se regulara ponderando especialmente la gravedad de la infrac-
cin jurdica, segn la magnitud del bien jurdico ofendido y los ac-
cidentes de hecho que lo acompaaran.
P a r a esta forma de apreciar el problema penal, era suficiente
contar con un repertorio variado de penas segn la naturaleza de los
diversos delitos contemplados por la ley y que ellas fueran graduables,
en forma que pudieran ser adaptadas en su medida a la distinta
gravedad que tales delitos presentaran conforme a sus circunstancias.
El criterio moderno, desarrollado como consecuencia de un ma-
yor conocimiento del hombre debido al progreso de las ciencias que
a l se refieren, principalmente la antropologa y la psicologa, piensa
que toda pena debe ser elegida y mensurada tambin de acuerdo con
la personalidad del delincuente 1 . -Esto significa que la pena debe in-
dividualizarse, puesto que ella debe adecuarse a las caractersticas y
condiciones del sujeto que delinqui, con el doble fin de que sea la
ms apropiada para sancionar el hecho por l cometido y de que sea
la que mejor se acomode a la obtencin de los objetivos de utilidad
social que con su imposicin se persiguen (ver N . 0 i 506 y 507).
Mientras se mir al hombre ms como un concepto metafsico

que como una realidad, hubo la natural tendencia a estimar a todos
los seres de la especie humana en condiciones de imputabilidad, como
un gnero constituido por individuos iguales entre s, conformados a
un esquema apriorstico de racionalidad pura. El adelanto y la pro-
fundizacin en el estudio del hombre han demostrado, en cambio,
1) Es corriente que se atribuya a la Escuela Positiva el mrito de tal cambio. Sin descono-
cer la influencia que ella ha podido ejercer, debido a su centramiento del problema penal
en el hombre, creemos que es el progreso cientfico en los campos de la biologa, psicolo-
ga y otras ramas afines el que ha determinado decisivamente el nuevo enfoque. '
418
que en la realidad hay diferencias apreciables entre las diversas per-

sonalidades y sus reacciones, lo que hace indispensable que se parti-
cularice en la determinacin de la pena ms justa y conveniente.
No significa esto, sin embargo, que se abandone la ponderacin
de la pena de acuerdo con la objetividad del hecho punible cometido.
La pena contina bsicamente siendo regulada en conformidad a la
naturaleza y gravedad del delito perpetrado, porque as lo imponen
exigencias de justicia y el carcter retributivo de ella 3 . Sera inad-
misible, no solamente en el plano jurdico, sino aun en el de la con-
ciencia de los ciudadanos, que una infraccin levsima pudiera ser
sancionada con la ms grave de las penas, considerando solamente
las caractersticas personales del que fue responsable de ella, o a la
inversa. Pero, adems de la consideracin del delito objetivamente
realizado, deben ser tenidas en cuenta, con influencia cierta y deter-
minante en la eleccin y magnitud de la pena impuesta, tales carac-
tersticas personales.
Es de notar que son las condiciones y particularidades de la
persona del delincuente las que ms decisivamente pueden influir
para que la pena que se escoja y regule, tenga la mayor eficacia en
el mbito de los fines utilitarios que la sociedad busca con ella, es-
pecialmente, la intimidacin del delincuente, su correccin y readap-
tacin social y su aseguramiento.
Por consiguiente, lo que actualmente se persigue en materia de
determinacin y medida de las penas es encontrar una ecuacin ar-
mnica que contemple t a n t o la objetividad de la violacin jurdica
llevaba a cabo, como la subjetividad del que intervino en ella.
563. La individualizacin de la pena
Ha sido principalmente R. Saleilles el que desarroll el tema de la

necesaria individualizacin de la pena, meta hoy generalmente ad-
mitida como una de las principales que debe proponerse un Derecho
Penal eficaz.
2) Conviene tener presente que aun para los que quieren reducir todo el problema a la
personalidad del delincuente, el delito cometido tiene un significado sintomtico de ex-
teriorizacin de las tendencias de sa personalidad.
3) L'individuolisation de la peine, R. Saleilles, Pars, 1909.
419
Saleilles concibe la individualizacin de la pena en tres etapas

diversas y, en cierto modo, sucesivas: la legal, que es efectuada por
la ley cuando proporciona las reglas y disposiciones que han de per-
mitir fijar la pena ms adecuada para un delincuente determinado
en relacin con el delito que cometi; la judicial, que es hecha por el
tribunal encargado del juzgamiento, considerando los elementos de
juicio que arroja el proceso respecto de la persona del delincuente y
en uso de las atribuciones que legalmente se reconocen al juez para
escoger entre varias penas o entre diversos grados o cuantas de pena,
y la administrativa, realizada por las autoridades administrativas
mientras el condenado cumple su pena.
La individualizacin legal, segn Saleilles debera ser realizada suministrando la

ley los elementos para una clasificacin legal de los criminales, dando las normas
que permitiran incluir a los delincuentes en las categoras previstas y procurando
organizar un rgimen de penas apropiado para cada uno de ellos. Con ello propor-
cionara la ley elementos de apreciacin y bases muy amplias que correspondera
aplicar al juez en cada caso determinado, previo el estudio especial de cada indivi-
duo que ste ha de hacer. En esta forma, la individualizacin legal no sera otra
cosa que la organizacin legal de la individualizacin judicial, pues la ley no puede
abrigar la pretensin de realizar ella misma la individualizacin.
La individualizacin propiamente tal corresponde hacerla al juez, que es quien
conoce al delincuente. Para ello es necesario resolver dos problemas, uno relativo
a la clase de pena y otro referente a su duracin. Este ltimo aspecto lo resuelven
las legislaciones concediendo a los jueces un cierto arbitrio dentro de un mximo y
un mnimo posible. El problema ms grave es, no obstante, la eleccin de la clase
de pena, en armona con la categora psicolgica a que pertenezca el delincuente.
Pero en este punto es indispensable que los magistrados cuenten con una preparacin
psicolgica de la que hoy, por lo general, carecen. La dificultad se hace mayor en los
pases en los que existe la justicia sentimental e instintiva que administran los ju-
rados. Por ello es que Saleilles propone la formacin de un tribunal especial, com-
puesto de profesionales especialmente aptos (mdicos, educadores, directores de
presidios, etc.), encargado de hacer la eleccin del gnero de la pena. Sera ste un
verdadero tribunal de individualizacin de la pena, que aun podra superponerse
al tribunal ya existente, encargado solamente de declarar la existencia del hecho
punible y la responsabilidad del imputado.
Para la individualizacin judicial ha de considerarse el mvil del agente, esto

es, el factor psicolgico que ha inspirado el crimen y que le ha dado el aspecto pre-
dominante, pero no considerado aisladamente, sino unido a toda la complejidad de
instintos revelados en el acto y cuyo conjunto constituye su unidad psicolgica.
La criminalidad subjetiva del hecho, segn Saleilles, es el acto considerado en su
gnesis psicolgica y la manifestacin de Jos sentimientos que han presidido su eje-
cucin.
420
Para determinar la duracin de la pena, debe atenderse segn el autor sealado,

a la criminalidad activa, vale decir, a la criminalidad en acto, considerada en su
aspecto dinmico y determinada por el motivo considerado como factor psicolgico
de donde ha surgido la impulsin directa del delito. Para determinar la clase y r-
gimen de la pena, debe considerarse la criminalidad esttica, esto es, aqulla sub-
jetiva y latente que se identifica con el fondo del carcter y se manifiesta en todos
los actos y tendencias del individuo.
La base del derecho penal del porvenir sera la clasificacin de los delincuentes
en delincuentes sin criminalidad propia, delincuentes de criminalidad superficial
y delincuentes de criminalidad irreductible. A ellos convendran, respectivamente,
las penas de intimidacin, de reforma y de seguridad.
Pero la individualizacin judicial correspondera slo a un diagnstico y, en
materia de tratamiento moral, como en teraputica, el diagnstico no basta, porque
es preciso aplicar el tratamiento, que ser variable segn la persona que lo recibe.
En penologa, este tratamiento no lo aplica el que impone la pena, sino el que la
ejecuta, razn por la cual es necesario que se d a la administracin penitenciaria
suficiente iniciativa y elasticidad para que pueda individualizar la pena segn las
exigencias de cada caso. Otra cosa sera dejar fijado con anticipacin el tiempo que
el individuo tardar en reformarse, lo que no puede precisarse, as como tampoco
puede predeterminarse el da en que el mdico ir a dar por sano a su paciente.
Porque la curacin moral o correccin del delincuente solamente puede ser compro-
bada durante la ejecucin de la pena y slo por aquellas personas, los funcionarios
penitenciarios, que siguen de cerca los progresos del condenado y que pueden darse
cuenta de su regeneracin cuando sta haya tenido lugar.
Con estas deas llega a Saleilles a recomendar las penas relativamente in-
determinadas, cuya duracin est fijada entre un mnimo y un mximo que seala
el juez, pero que sera individualizada para cada caso particular, dentro de ese marco,
por la autoridad penitenciaria.
564.- Determinacin de la pena y sentencia indeterminada
La reaccin producida a raz de la Revolucin Francesa en contra

de la excesiva arbitrariedad que imperaba en los juicios criminales
del antiguo rgimen, bajo el cual los jueces podan sancionar hechos y
asignar penas a voluntad, origin una legislacin penal rigurosamente
legalista cuyo mejor ejemplo es el Cdigo Penal francs de 1791,
estructurado sobre la base de penas fijas, que los jueces no tenan
facultad alguna para modificar.
Pero, a partir del Cdigo francs de 1810 se fue reconociendo a

los jueces una mayor amplitud en la determinacin de las penas, en
forma de permitirles hacer modificaciones en ellas segn circunstan-
cias de atenuacin o agravacin y otros factores que concurran en
el caso particular sometido a su juzgamiento, como medio para que
421
pueda imponerse la ms adecuada a dicho caso y a su autor (ver

N. 506).
Dentro de esta facultad judicial para individualizar Ja pena hay
diversos sistemas (ver N. 565). Conforme a unos, la ley concede al
juez una amplia latitud para elegir pena V fijar su duracin en la
sentencia; segn otros, la sentencia no debe fijar determinadamente
la pena aplicable, sino sealar lmites que no podrn ser sobrepasados,
pero la duracin precisa se decidir a medida que avance el trata-
miento penitenciario.
Como extrema oposicin al sistema de penas fijas y predeter-
minadas con precisin por la ley, se ha llegado hasta a proponer por
la doctrina la sentencia indeterminada, conforme a la cual el conde-
nado empezara a cumplir una condena cuyo trmino no estara
sealado de antemano, sino que sera fijado una vez que se compro-
baran en l manifestaciones evidentes de enmienda y readaptacin
social.
La sentencia indeterminada reconoce como fundamento ltimo el atribuir a la pena,

como fin preponderante, la correccin y reforma del condenado. Una pena que sea
concebida bajo este aspecto, no puede estar determinada de antemano por la ley
ni puede ser fijada en su duracin por el juez en forma previa, pues debe durar tanto
tiempo como dure la perversidad del delincuente. La condena, se afirma, debe ser
anloga al internamiento de un enfermo en el hospital, que no se hace por un plazo
fijo sino que dura hasta que la curacin sea completa. Por esta razn, la pena
indeterminada est vinculada a la teora correccional de Roeder, aun cuando no
haya sido sustentada por ste de manera absoluta ni sea propugnada solamente
por sus seguidores.
Histricamente, la sentencia indeterminada fue defendida primeramente en
Norteamrica en 1867 por Wines y Dwight y sealada como una postulacin del
Congreso Penitenciario de Cincinnati en 1870.
Ello no impide, sin embargo, que se haya credo encontrar atisbos de la sen-
tencia indeterminada en las "lettres de cachet" de Francia prerrevolucionaria y en
la "clusula de retencin" de la antigua legislacin espaola, mediante las cuales
se impona reclusin por tiempo absolutamente indefinido.
La sentencia indeterminada, se ha transformado en tema central de debates

de muchos congresos y reuniones cientficas, a tal punto que no hay prcticamente
oportunidad en que se trate de la regulacin o eficacia de las penas en que no se
produzca discusin a su respecto.
La sentencia indeterminada se expresa en dos formas diferentes:

la sentencia absolutamente indeterminada y la relativamente in-
422
determinada. En la primera, dictada la sentencia condenatoria, el

cumplimiento de la condena no tiene lmite en el tiempo que no sea
por la reforma del delincuente 4 ; en la segunda, la sentencia condena-
toria seala ciertos lmites, generalmente uno mnimo y otro mximo 5
que vienen a constituirse en un marco fijo dentro del cual debe es-
perarse que el tratamiento penitenciario demuestre su eficacia.
As, en la sentencia relativamente indeterminada mediante un
mnimo y un mximo, antes de que haya transcurrido aqul no puede
otorgarse la libertad al penado, aun cuando su regeneracin sea ma-
nifiesta y tampoco puede retenrsele en el establecimiento penal
despus que haya transcurrido el mximo, aun cuando no se le es-
time corregido. Este es el sistema que ha contado con mayor favor
en las legislaciones en vigencia.
Es tambin el que cuenta con mayor adhesin de la doctrina.
Las diferencias en este aspecto radican en la mayor o menor amplitud
que el juez est facultado para sealar al imponer mnimo y mximo
a la pena.
La sentencia relativamente indeterminada es la nica capaz de
conciliar los requerimientos de individualizacin de las penas y de
la mayor eficacia de stas como tratamiento de reforma del delin-
cuente, con la naturaleza retributiva de la pena, sus finalidades in-
timidativas y de seguridad y los derechos y garantas del individuo.
Porque, una sentencia absolutamente indeterminada dejara entre-
gada la libertad del condenado a una absoluta incertidumbre, aun
en el caso de que fuera un tribunal el que hubiera de resolver sobre
el momento en que ella puede ser concedida. Con mayor razn ha-
bra grave menoscabo de las garantas individuales si, como algunos
lo quieren, fuera la autoridad administrativa penitenciaria la que
decidiera sobre el trmino de la reclusin del condenado.
4) En su forma ms extrema, la sentencia absolutamente indeterminada no ha tenido

acogida en las legislaciones positivas.
5) Tambin se han propuesto sentencias que fijen solamente un tiempo mnimo de dura-
cin de la pena, como medio de salvar el carcter retributivo y el valor intimidante de la
pena, o que fijen solamente un tiempo mximo de duracin, a objeto de resguardarlos
derechos individuales del condenado; claramente se aprecia en ellas una consideracin
unilateral de los problemas envueltos.
423
565.- El arbitrio judicial
El arbitrio judicial en la regulacin de las penas es la forma cmo los

jueces pueden poner en prctica u n a individualizacin judicial de
ellas en los casos particulares de que conocen.
Este arbitrio se origina en la facultad que la ley reconoce al
tribunal para determinar la pena que corresponde al caso concreto,
segn las caractersticas y circunstancias del delito y condiciones
del delincuente, aun cuando sea una facultad enmarcada dentro de
ciertos lmites legales.
Toda ley que permite un arbitrio judicial omite dar reglas que
conduzcan a una fijacin legal de la pena, o bien, si da reglas, reco-
noce un margen de libertad al tribunal dentro del cual ste pueda
escoger la pena o penas que estime ms adecuadas a la especie.
Ya hemos visto (ver N. 564) que este arbitrio puede concebirse
tanto dejando entregada al juez la determinacin en la sentencia de
la pena que el condenado deber sufrir, determinacin que har
tras formarse un criterio personal acerca de las particularidades del
caso y del delincuente, como facultndolo para que en la sentencia
condenatoria deje abierto el trmino de la pena, sea absolutamente,
sea relativamente, de modo que la duracin de ella venga a quedar
fijada en definitiva por la enmienda del penado.
Cualquiera de estos sistemas puede estar basado, a su vez, en
una atribucin amplia del juez para escoger y determinar penas o
para fijar los lmites dentro de los cuales ellas deben ser cumplidas,
o puede estar enmarcado en reglas legales que, concediendo latitud
al tribunal, fijen, no obstante, un marco insalvable que no podr
ser traspasado por l.
566.- Sistema chileno de la determinacin de la pena
El Cdigo Penal chileno da cierta cabida al arbitrio judicial y reco-

noce a los jueces facultad para determinar penas dentro de ciertos
marcos legales; pero no admite la sentencia indeterminada, ni ab-
soluta ni relativamente, pues exige que en la sentencia quede fijada
la pena que se asigna al condenado.
Las penas establecidas por la legislacin chilena son casi siem-

pre penas graduales y divisibles, los preceptos penales generalmente
424
sealan varias de ellas, para que la que se aplique al caso concreto

pueda adecuarse a las caractersticas y circunstancias de ste.
Sin embargo, la misma ley contiene un conjunto bastante nu-

meroso de reglas que disponen la forma cmo ciertos factores o
circunstancias influyen en la determinacin de la pena, reglas que
son obligatorias para el juez en la mayor parte de los casos. En esta
forma, la determinacin de la pena aplicable a un determinado de-
lincuente se transforma en un clculo regido por normas legales obli-
gatorias. Pero concluida la operacin de clculo, siempre la ley re-
conoce al juez un margen de apreciacin personal que le permite
obrar con algn arbitrio, o en la eleccin de la pena, o en el seala-
miento de su duracin precisa.
Preciso es hacer constar, sin embargo, que los tribunales chilenos raras veces hacen
uso de este arbitrio que la doctrina cientfica ha reclamado tan incansablemente
para los jueces. Sea por desconocimiento de principios criminolgicos, sea por una
mal entendida benignidad, que en el hecho viene a traducirse en rechazo de una
facultad con que la ley los dot para mejor aplicacin de la ley penal, sea, en fin,
por irresponsabilidad o desconocimiento de su misin, se limitan a fijar la duracin
de la pena en el mnimo posible que les permite el margen legal.
Los principales factores y circunstancias que considera la ley

para los efectos de la regulacin de las penas son:
a) grado de perfeccionamiento del delito, segn si ste ha que-

dado consumado o si solamente ha alcanzado las etapas de tentativa
o de delito frustrado;
b) naturaleza de la intervencin del delincuente en el delito,
segn si deba ser conceptuada como de autor, de cmplice o de en-
cubridor;
c) concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes;

d) la mayor o menor extensin del mal producido por el delito;
e) en ciertos casos, algunas formas de concurso de delitos.
El conocimiento detallado de las reglas legales pertinentes co-

rresponde a la Segunda Seccin de este captulo.
425
Debe recordarse, no obstante, que el sistema de fijacin de la

pena en la sentencia ha recibido un grave quebranto con la admisin
de la libertad condicional (ver captulo v de esta Quinta Parte).
426
SECCION SEGUNDA
Reglas legales sobre lmites y determinacin de las penas
567.- Limites de las penas segn la ley
El art. 25 del C. Penal seala los lmites de las penas temporales,

pecuniarias y algunas accesorias.
Son penas temporales aqullas que tienen duracin en el tiempo.
Las penas temporales privativas y restrictivas de libertad se
dividen en mayores y menores. Las primeras son penas de crmenes
(art. 21) y duran de cinco aos y un da a veinte aos y las otras son
penas de simples delitos y duran de sesenta y un das a cinco aos.
Esas penas temporales privativas o restrictivas de libertad,
sean mayores o menores, se dividen, a su vez, conforme al art. 56 del
C. Penal, en tres grados, cada uno de los cuales tiene la siguiente
extensin:
Presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin
mayores:
en su grado mnimo, de cinco aos y un da a diez aos;
~ en su grado medio, de diez aos y un da a quince aos;
en su grado mximo, de quince aos y un da a veinte aos.
Presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin
menores y destierro:
en su grado mnimo, de sesenta y uno a quinientos cuarenta
das;
en su grado medio, de quinientos cuarenta y un das a tres
aos;
en su grado mximo, de tres aos y un da a cinco aos 6 .
Hacen excepcin a estas reglas sobre divisin en mayores y
menores, las penas privativas y restrictivas de libertad de prisin
(que es pena de faltas segn el art. 21 del C. Penal), de destierro y
de sujecin a la vigilancia de la autoridad. El destierro es pena res-
6 7 agregado de "un dia" que indica la ley en la parte inferior de la duracin total o del
grado respectivo, se explica por el propsito de sobrepasar el limite de la pena situada
ms abajo, para que no haya un punto en que dos penas o dos grados coincidan.
427
trictiva de libertad que no se divide en mayor y menor, porque siem-

pre es nicamente pena de simples delitos y su duracin total va de
sesenta y un das a cinco aos (art. 25) que se dividen en tres grados
en la forma que ya se explic (art. 56).
La sujecin a la vigilancia de la autoridad es pena restrictiva

de libertad que dura tambin de sesenta y un das a cinco aos y
que no tiene en la ley otra graduacin.
La prisin tiene una divisin particular en tres grados que du-
ran como sigue:
prisin en su grado mnimo, de uno a veinte das;

prisin en su grado medio, de veintiuno a cuarenta das;
prisin en su grado mximo, de cuarenta y uno a sesenta das.
Las penas temporales privativas de derechos tienen diversa
duracin segn se trate de inhabilitaciones o suspensin (art. 25).
La inhabilitacin temporal, sea absoluta o especial, para cargos
y oficios pblicos y profesiones titulares, dura de tres aos y un da
a diez aos y se divide, conforme al art. 56, en los tres grados que
siguen:
grado mnimo, de tres aos y un da a cinco aos;
grado medio, de cinco aos y un da a siete aos;
grado mximo, de siete aos y un da a diez aos.
La suspensin de cargo y oficio pblico o profesin titular dura
de sesenta y un das a tres aos y, de acuerdo con el art. 56, consta
de los tres grados que siguen:
grado mnimo, de sesenta y un das a un ao;
grado medio, de un ao y un da a dos aos;
grado mximo, de dos aos y un da a tres aos.
Las penas pecuniarias estn limitadas en la lev segn sus cuan-
tas (art. 25 del C. Penal).
La cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr ex-

ceder de un milln de pesos (E 1 000); en los simples delitos de dos-
cientos mil pesos (E 200) y en las faltas, de veinte mil pesos (E 20).
Es posible, por consiguiente, si un precepto legal especfico no se-
ala un lmite inferior ms alto, que por un crimen se aplique pena
428
ms baja de doscientos mil pesos, ya que las cifras mencionadas son

las mximas para cada clase de delitos.
Sin embargo, algunas disposiciones especiales han fijado lmi-
tes superiores ms altos. As, el art. 483 b, del C. Penal seala para
los comerciantes responsables de delito de incendio pena de multa
que puede llegar hasta dos millones de pesos ( E 2 000).
Cuando la ley impone multas cuyo cmputo debe hacerse con
relacin a cantidades indeterminadas, nunca podrn exceder aqullas
de un milln de pesos (E 1 000).
No obstante lo dispuesto en el art. 25 sobre multas que se computan en relacin a

cantidades indeterminadas, numerosas leyes, especialmente aqullas que sancionan
delitos de ndole econmica, han sealado penas indeterminadas que podrn su-
perar el lmite mximo de un milln de pesos fijado en el cdigo. Tal es el caso de
la Ley sobre Cambios Internacionales (texto definitivo fijado por D. S. N. 1272 de
7 de septiembre de 1961 del Ministerio de Economa), que en su artculo 24 impone
multas por el doble de las cantidades no retornadas; el de la Ley N. 13.305, que
en su art. 173 sanciona el delito de monopolio con multa del uno al diez por ciento
del capital en giro de los autores; el de la Ley N. 15.192, que en su art. 3.a sanciona
las infracciones a las disposiciones del Banco Central de Chile en relacin con ope-
raciones de cambios internacionales con multa equivalente a cinco veces el monto
de la operacin, y el de la Ordenanza de Aduanas, modificada por la Ley N. 16.127,
que en su art. 194 sanciona el delito de contrabando con multa de una a cinco veces
el valor de la mercadera objeto del delito, entre otras penas. La Ley N. 15.576,
sobre Abusos de Publicidad, ha establecido penas de multas en sueldos vitales,
como medio de evitar que la permanente depreciacin monetaria rebaje el valor
real de ellas y, al hacerlo, entiende que esas penas habrn de sobrepasar, en muchos
casos, el lmite de un milln de pesos a que nos referimos.
La cuestin relativa a si el art. 25, en su inciso 7., importa una limitacin a
las penas de multa que aplican leyes especiales y que deben calcularse conforme a
cantidades indeterminadas, fue promovida en la causa seguida contra Gordon W.
Foote y otros, por infracciones a la ley de Cambios N. 5.107. La sentencia de pri-
mera instancia de 11 de diciembre de 1935, pronunciada por el seor Ministro en
Visita don Carlos A. Campos, desech esa alegacin de la defensa (conside-
rando 17), afirmando que la Ley N. 5.107 fue soberana para determinar el monto
de las multas que impona como castigo y para sealar que ella deba medirse por
el monto de la operacin ilcita (publicada en Memoria del Consejo de Defensa
Fiscal de 1935, pg. 89).
Ciertamente que una correcta interpretacin de taes leyes, cuyo sentido pro-
pio es imponer penas pecuniarias muy severas, que guarden efectiva relacin con
los subidos montos de las operaciones delictuosas de que respectivamente tratan,
conduce necesariamente a concluir que no rige para ellas el lmite del art. 25 del C.
Penal a que nos referimos.
429
La caucin no podr exceder en su cuantia del doble de las can-

tidades sealadas anteriormente para la pena de multa y su duracin
no ser superior al tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento
asegura, o de cinco aos en los dems casos (art. 25 inciso 8.).
Las penas accesorias de cadena o grillete, encierro en celda so-
litaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal pueden durar de sesenta y un das a cinco aos, pero dentro
de esos lmites no podrn ser impuestas por ms de la mitad del tiem-
po sealado a la pena principal (art. 25 inciso final).
Dispone el art. 26 que la duracin de las penas temporales em-
pezar a contarse desde el da de la aprehensin del reo, en concor-
dancia con lo dispuesto por el art. 503 del C. de Proc. Penal que
ordena que el tiempo de detencin o prisin preventiva servir de
abono en las sentencias que condenen a penas temporales 7 .
5 6 8 . - Principios generales sobre determinacin de las penas
En el N. 566 hemos sealado los principales factores o circunstancias

que considera la ley para la determinacin de la pena.
Pero para que dichos factores o circunstancias puedan obrar
en la regulacin de las penas, el legislador chileno sigue algunos prin-
cipios generales que deben ser conocidos primeramente.
l. Todas las penas principales (excepto multa y comiso y las
nuevas penas de la Ley N . 15.123) estn ordenadas en cinco escalas
graduales contenidas en el art. 59, cada una de las cuales agrupa a
penas de igual o similar naturaleza, dispuestas en orden decreciente
de gravedad.
Estas diversas escalas revelan que el legislador ha tenido el pro-
psito de contar con diversos elencos de penas, estructurados prin-
cipalmente a base de la naturaleza de las penas, a fin de elegir en cada
caso el grupo ms apropiado para cada delito o grupos de delitos'.
7) En sentencia de 8 de octubre de 1963 la Corte Suprema (publicada en R. D., tomo IX,

secc. 4o, pg. 441), resolvi que, acumuladas dos causas para formar un solo proceso, co-
rresponde abonar al reo para la pena temporal que se impone por el delito perseguido en
una de ellas, el tiempo de prisin preventiva que el reo soport en la otra.
8) En opinin de Pacheco el fundamento de la distribucin de las penas en distintas esca-

las es buscar la "deseada proporcin en tre os delitos y las penas ". Por eso estima que 'Ta
430
Dentro de estas escalas debe ser buscada la pena que corres-

ponda aplicar, en los casos en que una pena sealada por la ley debe
ser modificada para rebajarla o aumentarla conforme a los factores
o circunstancias que para este fin considera la ley. Ser recorriendo
la respectiva escala cmo hallar el juez la pena que debe imponer
segn las reglas. As se deduce de los arts. 59, 61 N.fc 1 y 2 y 77 del
C. Penal.
La forma de realizar el aumento de grado previsto en algunos casos para ciertas

penas, por ejemplo en los arts. 449 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal ha pro-
ducido importantes discrepancias en la jurisprudencia cuando se trata de penas
compuestas.
Esos problemas no se presentan cuando se trata de hacer rebajas de grados
sobre penas compuestas, porque los arts. 61 N . 2, 66, 68 y 72 disponen que la
rebaja debe hacerse desde el mnimo.
Pero cuando la pena se compone de varios grados y debe ser aumentada en
uno o ms grados, no seala la ley desde dnde se hace el aumento, salvo en el caso
previsto en el art. 68 del C. Penal (ver N. 570), en el que ordena aumentar desde
el mximo.
Algunas sentencias han estimado que el aumento de grado de una pena com-
puesta debe ser hecho a partir del grado mximo de ella. As, la pena de presidio
menor en su grado medio a mximo, aumentada en un grado,' se convertir en pre-
sidio mayor en su grado mnimo. Para ello tienen presente, por analoga, lo preve-
nido por la ley en casos de rebaja de grado y lo dispuesto en el art. 68 sobre aumento
de grado "sobre el mximo de los designados". Tambin argumentan que lo superior
a un todo es aquello que lo es en relacin al mximo de ese todo. Ver sentencia de
la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1917, publicada en Gaceta de ese ao, 2.
sem., pg. 549, y de 3 de junio de 1942, publicada en Jurisprudencia al Da, 1942,
pg. 222 y de la Corte de Santiago de 24 de octubre de 1934, publicada en Gaceta
de ese ao, 2. sem., pg. 355.
Otros fallos han resuelto que para aumentar una pena compuesta de varios
grados, debe ser elevado cada uno de esos grados. Por ello,, si se quiere aumentar
en un grado la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, el resultado
ser presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Se
basan en que segn el art. 57 del C. Penal cada grado de pena divisible constituye
una pena distinta, razn por la cual si se trata de aumentar penas de esa clase, el
aumento debe abarcar la integridad de los grados y no recaer solamente sobre la
ms alta de las penas. Agregan que cuando la ley ha querido que el aument parta
del mximo, lo dice expresamente (art. 68), de modo que a falta de precepto que
observacin que ha calificado a os primeros en tistintas categoras, ha debido inspirar el
arte que ordena a stas en diversos grupos".
431
as lo ordene, no puede entenderse en esa forma el aumento. Finalmente, sostienen

que si una pena compuesta de varios grados entre los cuales hay una pena divisible,
se aumentara desde el mximo, quedara convertida en pena de un solo grado, en
circunstancias que el rgimen de aplicacin de penas que establece la ley para aqu-
lla en el art. 68 es ms favorable que el de pena divisible de un grado previsto en el
art. 67, porque el art. 68 permite rebajar hasta en tres grados con varias atenuantes,
en tanto que el art. 67 solamente permite hasta dos grados de rebaja en el mismo
caso (ver N . 570). Ver sentencias de la Corte Suprema de 8 de agosto de 1936 y
14 de enero de 1941, publicadas en Gaceta de esos aos, semestres 2." y 1. y pgs.
296 y 177 respectivamente y sentencia de la Corte de Temuco de 20 de agosto de
1935, publicada en Rev. C. P. tomo i, pg. 549.
La materia es discutible, pero nos inclinamos por la segunda opinin de las ci-
tadas, por considerar ms fuertes sus argumentos. Casi todos esos fallos tienen votos
disidentes que confirman lo arduo del punto.
La Escala N. 1 empieza con la pena de muerte y est seguida

por todas las penas privativas de libertad, colocadas en orden su-
cesivo de mayor a menor, terminando con la prisin en su grado
mnimo.
La Escala N. 2 contiene las penas restrictivas de libertad (ex-
ceptuada la sujecin a la vigilancia de la autoridad) que se cumplen
dentro del pas.
La Escala N . 3 contiene las penas restrictivas que se cumplen
fuera del pas, no obstante que termina, como penas ms leves de
la escala, con el destierro.
Las Escalas N.* 4 y 5 ordenan las penas de inhabilitacin y
suspensin, tanto las absolutas como las especiales.
2. En los casos en que la ley divide en grados a las penas divisi-
bles (ver N. 567), cada grado que fija constituye una pena distinta,
segn lo dispone el art. 57 del C. Penal. Por esta razn, si un delito
est sancionado con varios grados de presidio o de reclusin, y por
alguna razn determinada m a n d a la ley imponer la pena ms grave
(como ocurre, por ejemplo, en el art. 75 del C. Penal), debe enten-
derse que se refiere al grado ms alto dentro del orden de la escala
respectiva del art. 59.
3. En los casos en que la ley seala una pena compuesta de dos
o ms distintas 9 , cada una de stas forma un grado de penalidad,
9) Ntese que la ley hace una diferencia entre penas compuestas (por ejemplo presidio
o reclusin menores en cualquiera de sus grados que impone el articulo 472;presidio per-
432
la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo. La regla

dada por el art. 58 del C. Penal revela el permanente propsito del
legislador de ordenar todas las penas conforme a su gravedad, para
que dentro de ellas, segn su diversa intensidad, busque el tribunal
la que corresponde al caso particular.
4. Puede la ley designar a un delito penas alternativas (ver N.
513i, contenidas o no dentro de la misma escala gradual, y en tal
caso el tribunal no est obligado a imponer a todos los responsables
penas de la misma naturaleza o a utilizar una sola escala gradual
para encontrar la que debe imponer a todos los partcipes. Por esta
razn, puede el tribunal, en el caso de penas alternativas de presidio
o relegacin (por ejemplo, art. 473), imponer a un autor presidio,
condenar a otro autor a relegacin y aplicar a un cmplice presidio.
La regla se contiene en el N. 3 del art. 61 del C. Penal.
5. Si la ley seala para un delito penas copulativas comprendidas

en distintas escalas (por ejemplo, reclusin y suspensin, como lo
hace el art. 148 del C. Penal) o si agtega la multa a las de la misma
escala10, se aplicarn unas y otras a todos los responsables; pero
cuando una de las penas se impone al autor del delito por circuns-
tancias peculiares a l que no concurren en los dems (caso de co-
municabilidad mencionado en el N. 472), no se har extensiva a
stos. En el ejemplo antes propuesto, la pena de suspensin no podra
hacerse extensiva al que no es empleado pblico y participa en el
delito como cmplice o encubridor. Esta regla figura en el art. 61
N. 4 del C. Penal.
6. Cuando en virtud de las rebajas que procedan no haya pena
que imponer en la respectiva escala gradual, por falta de grados in-
feriores, o por no ser aplicables las penas de inhabilitacin o suspensin,
perno a muerte que impone el articulo 108; presidio menor en su grado mximo a presi-
dio mayor en su grado mnimo que impone el articulo 193) y penas copulativas (por
ejemplo, reclusin menor y suspensin en sus grados mnimos a medios que impone el ar-
ticulo 148; reclusin menor en su grado mnimo y multa de $ 20.000 a $ 60.000 que im-
pone el articulo 204). Las penas compuestas estn situadas en la misma escala gradual,
segn se desprende del articulo 61 N 4 del C. Penal.
10) Ver nota precedente.
433
se aplicar siempre la pena de multa. Por ello es que el art. 60 del C.

Penal empieza por decir, y el concepto se repite con mayor desarrollo
en los arts. 61 N. 5 y 77, que la pena de multa se considera siempre
como la inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas
graduales.
7. Cuando en virtud de los aumentos que procedan no haya pena
ms alta en la escala gradual correspondiente, se i m p o n d r la pena
de presidio perpetuo, salvo que se trate de penas de inhabilitaciones
absolutas o especiales perpetuas que deban ser elevadas a grados
superiores, en cuyo caso stas se agravarn con reclusin menor en
su grado medio. T o d o ello lo dispone el art. 77 del C. Penal. Al decir
este precepto que esas penas de inhabilitacin "se agravarn" con
la de reclusin que cita, est significando que se deben aplicar tanto
la respectiva inhabilitacin como tambin, adems, la de reclusin.
Sin embargo, nunca podr imponerse la pena de muerte en virtud

de un aumento de grado que resulte de la aplicacin de reglas gene-
rales de determinacin de penas que d la ley, porque la pena mxima
solamente acepta el legislador que sea impuesta cuando l la ha se-
alado para un delito determinado en forma expresa (art. 77 del C.
Penal).
569.- Regulacin de las penas segn grado de ejecucin y de participacin
En los arts. 50 a 55 el Cdigo Penal proporciona las reglas relativas

al efecto que tienen en la regulacin de la pena el hecho de que no se
consume el delito y el de que el responsable que se t r a t a de juzgar
no haya sido su autor.
El principio legal, en este aspecto, es que las penas que la ley
seala en los diversos preceptos penales de la parte especial o de leyes
especiales estn dadas para los autores de un delito consumado (art.
50 del C. Penal) 1 1 . En verdad, cuando los diversos tipos van se-
guidos de la indicacin de la pena correspondiente en el respectivo
texto, tienen que ser entendidos como hechos plenamente consumados
y el sujeto activo al que la ley se refiere ha de ser quien lo ejecuta
11) Ya en el N 455 consignamos nuestra opinin de que cada precepto penal especial
ordena sancionar al sujeto activo del hecho y que el articulo 15 del C. Penal se limita a
disponer que se "considerarn" autores otras personas que tengan intervencin edifica-
da, ensanchando el concepto propio de au tor.
434
por s mismo. Es perfectamente lgico, por ello, que las penas previs-
tas en la ley correspondan a los autores que consumaron el delito. Esto
no tiene otra excepcin que la muy natural relativa a los casos en
que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento
se hallan expresamente penados por la ley, como lo recuerda el art. 55.
De la pena prevista para el respectivo delito, ordena la ley que
se rebaje para delito frustrado un grado y para la tentativa, dos
grados. De all tambin m a n d a que se rebaje un grado para el cm-
plice y dos grados para el encubridor. Pero como puede suceder que
en un hecho imperfectamente realizado (que qued solamente en etapa
de tentativa o de delito frustrado), intervengan algunos como meros
cmplices o como encubridores, acepta la ley que se superpongan los
rdenes de rebajas de penas, por imperfeccin en la ejecucin y por
participacin secundaria, con lo que se obtienen rebajas combinadas
de dos, tres y cuatro grados. Tres grados deben rebajarse cuando el
hecho constituye tentativa (dos por este aspecto) y debe penarse a
un cmplice (otro ms por esto), o bien cuando el hecho constituye
delito frustrado (uno por este aspecto) y debe penarse a un encubridor
(dos ms por esto). En cambio, si se trata de un encubridor (rebaja
de dos grados) de una tentativa (otros dos grados), corresponde hacer
una rebaja de cuatro grados en relacin con la pena sealada por la
ley al delito.
Todas estas rebajas de grados estn previstas en los arts. 51
a 54 del C. Penal y ellas deben hacerse a partir del mnimo de los
designados por la ley (art. 61 N. 2) y tomando por base la respectiva
escala gradual (art. 59 del C. Penal).
Sin embargo, la ley contempla como excepciones que no se cien
a esas reglas los encubridores contemplados en los N . 0 ' 3 y 4 del art.
17 del C. Penal, para los cuales el art. 52 seala las penas especiales
que ya indicamos en el N. 462.
570 - Regulacin de las penas segn las atenuantes y agravantes
Las circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad penal

(ver captulos i, n y m de la Cuarta Parte) son tomadas en conside-
racin por la ley, segn lo expresa el art. 62 del C. Penal, para dis-
minuir o aumentar la pena, conforme a reglas minuciosas y compli-
cadas que se contienen en los arts. 63 a 69 del C. Penal.
435
Empieza la ley por recordar dos reglas que ya conocemos y que

se contienen en los arts. 63 y 64.
La del art. 63 t r a t a de las agravantes que no producen el efecto
de aumentar la pena, por aplicacin del principio de absorcin, que
aun cuando no es nombrado por el legislador, tiene aqu un recono-
cimiento evidente (ver N. 496). Pero ya en el N . 414 de la Cuarta
Parte de esta obra tratamos de dicho art. 63 y a ello nos remitimos.
La del art. 64 t r a t a de la comunicabilidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes de responsabilidad penal, materia a la que
tambin nos referimos anteriormente en los N." 415 y 471 de este
Tomo, los que damos aqu por reproducidos.
Consideramos til hacer un esfuerzo por sistematizar las com-
plejas reglas sobre efecto que tienen las circunstancias atenuantes o
agravantes en la determinacin de la pena y por ello agruparemos
las que se contienen en los arts. 65 a 69 en los siguientes principios
que, aunque no formulados expresamente por la ley, inspiran su in-
trincada preceptuacin.
l. Si la ley seala a un delito varias penas compuestas 1 *, que
no son copulativas ni alternativas y que forman una gama dentro
de la cual corresponde al juez determinar la nica pena aplicable,
bien se t r a t e de varios grados de una pena divisible o de penas divi-
sibles e indivisibles o de varias penas indivisibles, en el caso de no
concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal
recorrer toda la extensin de la gama ofrecida y escoger la que desee.
Reconoce con ello la ley al juez un arbitrio judicial. El mismo prin-
cipio rige cuando se t r a t a de un grado de una pena divisible y no
concurren ni atenuantes ni agravantes, pues en tal caso el juez puede
recorrer toda la extensin del grado de la pena divisible y fijar a su
criterio su duracin dentro de ella. Ejemplo del primer caso indicado
es el de un delito sancionado por la ley con presidio menor en cual-
quiera d e s s grados, pues de no concurrir en l ni atenuantes ni agra-
vantes, puede el juez libremente aplicar cualquiera de los tres grados
que la ley pone a su disposicin. Y dentro del grado elegido o tambin
en el caso de que el delito est sancionado con un grado de pena di-
visible (por ejemplo, presidio menor en su grado medio), el juez puede
recorrer toda ia extensin del grado. Por ello podra aplicar, si se
12) Ver nota 9.
436
trata de presidio menor en su grado medio, t a n t o quinientos cuarenta

y un das, como setecientos das, dos aos y medio o tres aos de pre-
sidio.
2. Una sola circunstancia atenuante o una sola agravante no
permiten al juez modificar la pena sealada por la ley; por consi-
guiente, ante la simple unidad de circunstancia modificatoria, la pena
debe ser fijada judicialmente dentro de las que la ley tiene asignadas,
sin perjuicio del efecto que dentro de stas tendr la circunstancia
modificatoria segn la regla que se explicar con el N. 7. Hace ex-
cepcin a este principio el caso en que concurre una circunstancia
atenuante muy calificada en un delito que tiene como sancin legal
una sola pena indivisible (por ejemplo, pena de muerte), pues en l,
por disposicin del art. 65 del C. Penal, esa sola atenuante, siempre
que sea muy calificada, concepto que el legislador no defini y que
queda entregado a la apreciacin del tribunal 1 3 , es suficiente para
que pueda aplicarse la pena inmediatamente inferior en grado a la
sealada por la ley.
3. La pluralidad de circunstancias atenuantes, permite siempre
rebajar la pena sealada por la ley al delito. En cambio, la pluralidad
de circunstancias agravantes permite aumentar la pena sealada
por la ley al delito solamente cuando hay penas divisibles. En los
delitos que tienen como sancin legal penas indivisibles, bien sea
que se les asigne una pena de esa especie (pena de muerte) o dos penas
de esa clase (por ejemplo, presidio perpetuo a muerte), la pluralidad
de agravantes no permite sobrepasar la pena asignada por la ley al
delito, porque as lo disponen los arts. 65 y 66 del C. Penal.
4. El monto de la rebaja, cuando hay pluralidad de atenuantes,

es variable, segn la clase de penas que la ley tenga asignada al res-
pectivo delito. Es de un grado solamente, cuando se trata de delito
sancionado con una pena indivisible (art. 65 del C. Penal). Puede ser
de uno o dos grados, cuando se t r a t a de delitos sancionados con dos
penas indivisibles o con un grado de pena divisible (arts. 66 y
67 del C. Penal). Y alcanza hasta a tres grados cuando se trata de
13) No existiendo un concepto dado por la ley de lo que es una circunstancia calificada,
deber tenerse por tal aqulla que en el caso particular de que se trata pueda ser estimada
como de especial fuerza para atenuar la responsabilidad penal. Lo sern, de ordinario, las
circunstancias atenuantes que se basen en el mpetu pasional, si en la situacin (fie se
faga se presentaron con suficiente intensidad.
437
delitos sancionados con varios grados de penas divisibles o con varias

penas compuestas, una de las cuales sea divisible (art. 68 del C. Penal).
La jurisprudencia ha fallado reiteradamente que la r e b a j a dispuesta
por la ley p a r a el caso de circunstancias atenuantes es facultativa
para el tribunal y que ste puede, por consiguiente, o no hacer rebaja
alguna, o hacer uno, dos o tres grados si la ley le permite llegar hasta
tal disminucin.
En esta materia hay una jurisprudencia abundantsima, especialmente de la Corte

Suprema que, constantemente est desechando recursos de casacin en el fondo en
los que se reclama infraccin de los arts. 65, 66, 67 y 68 del C. Penal por no haber
hecho los jueces del fondo la rebaja que ellos disponen en los casos en que estn
acreditadas varias atenuantes y ninguna agravante. Invariablemente desecha el
Tribunal de Casacin esos recursos por no influir la infraccin en lo dispositivo del
fallo en razn de que los sentenciadores eran libres de rebajar uno, dos o tres grados
(segn los casos) y tambin de no rebajar ninguno. Entre los fallos ms recientes
que resuelven la cuestin pueden mencionarse los de la Corte Suprema de 15 de
octubre de 1959, 27 de septiembre y 3 de noviembre de 1961, publicados en R. D.
tomo 56 el primero y tomo 58 los otros, sec. 4., pgs. 241, 236 y 279 respectivamente.
La interpretacin de ser facultativa la rebaja, tanto en s misma como en su
extensin, se deduce tambin de la historia de la ley (ver Acta 136 de la Comisin
Redactora); pues sus redactores quisieron modificar el sistema imperativo de re-
baja impuesto por el Cdigo Espaol 1 *.
5. En cambio, si se t r a t a de pluralidad de agravantes, en los casos

en que ellas permiten subir la pena ms all del marco legal, jams
admite la ley que se aumente ms de un grado y ni siquiera un grado
en los casos en que con el aumento se llegara a la pena de muerte
(arts. 67, 68 y 77 del C. Penal). Pero en el caso que la pena de muerte
est sealada por la ley para un determinado delito j u n t o con otras
penas, habiendo entre stas una divisible, el art. 68 manda peren-
toriamente que habiendo dos o ms agravantes y ninguna atenuante,
se aplicar precisamente la pena de muerte. Pero en relacin con lo
que habamos afirmado en los N. 0 1 521 y 568, ntese que se aplica
14) No han faltado, a este respecto, fallos y opiniones en contrario, si bien aislados. Para
conocer la argumentacin que en uno y otro sentido se hace, recomendamos conocerla
sentencia de la Corte Suprema de 22 de abril de 1943, publicada en Rev. C. P tomo VI,
pg.. 202 y el comentario que a ella hace el Prof. Miguel Schweitzer y la sentencia del
mismo tribund de 11 de junio de 1954, que publica la Rev. C. P. tomo X V, pg: 86, y los
comentarios del Prof. Miguel Schweitzer y de don Franklin Quezada. El primer fdlo est
contra la tesis dd texto y el segundo en favor de ella.
438
la pena de muerte porque la ley la tena designada expresamente

para el delito y no en virtud de un aumento dispuesto por el juez.
Aun en el caso de no concurrir ni agravantes ni atenuantes, el juez
habra podido aplicar, por libre eleccin, en tal caso, segn aplicacin
del principio que signamos como primero, la pena de muerte, lo que
demuestra que ella no se impone por agravacin.
6. Si llegan a concurrir simultneamente circunstancias atenuan-
tes y agravantes en un mismo hecho, la ley ordena hacer con ellas una
compensacin racional, graduando el valor de unas y otras (arts. 66,
67 y 68 del C. Penal). Esta compensacin racional significa que no
se produce una anulacin de circunstancias a razn de una atenuante
por cada agravante, sino que es posible que el tribunal conceda es-
pecial significacin a alguna o algunas circunstancias atenuantes o
agravantes y no estime bastantes para compensarlas igual nmero de
agravantes o atenuantes 1 6 .
7. En los casos en que hay una sola circunstancia modificatoria,
ya sea atenuante o agravante, vimos en el principio segundo que
no era posible exceder el marco de la pena fijado por la ley, pero se
producen efectos que limitan el arbitrio del juez para elegir cualquier
pena dentro de ese marco o de fijar cualquier duracin a la que se
elija, arbitrio judicial consignado en el principio primero. Esta limi-
tacin consiste en que si se t r a t a de dos penas indivisibles, debe
aplicar el grado mnimo si concurre una atenuante y el mximo si
concurre una agravante (art. 66 del C. Penal, en relacin con el art.
58); si se trata de un grado de pena divisible, debe dividirse por mi-
tad el plazo de su duracin y si concurre una atenuante se aplicar
la pena dentro de la mitad inferior y si concurre una agravante
aplicar la pena dentro de la mitad superior (art. 67 del C. Penal);
y si se trata de varias penas divisibles o de varias penas una de las
cuales sea divisible, con una atenuante no podr aplicarse el mximo
y con una agravante no podr aplicarse el mnimo (art. 68 del C. Penal).
Este ltimo principio da origen a frecuentes dificultades de comprensin, lo que

Justifica que se explique con ejemplos debidamente desarrollados.
Para un delito al cual la ley asigne la pena de presidio menor en su grado medio
(un grado de pena divisible, previsto por el art. 67 del C. Penal), debe determinarse
primero cul es la duracin de la pena dentro del grado, luego debe dividirse esa
15) Sentencia de la Corte Suprema de 24 de agosto de 1939, publicada en Gaceta del

mismo ao, 29 sem., pg. 364.
439
duracin en dos partes iguales y en seguida, corresponder aplicar, en caso de con-

currir una atenuante, una pena que quepa dentro de la mitad inferior de su duracin
y, en caso de concurrir una agravante, una pena que quepa dentro de la mitad su-
perior de su duracin.
Como la pena de presidio menor en su grado medio, que se pone de ejemplo,
dura de 541 das a 3 aos, debemos primero reducir la duracin a un factor comn,
que es nmero de das, para poder precisar su duracin y dividir en seguida el plazo
de duracin. De modo que tenemos una pena que va desde 541 das hasta 1.095
das (365 por 3). En consecuencia, la pena dura 554 das, que es el lapso desde 541
hasta 1.095 (1.095-541 = 554). La duracin de 554 se divide por dos y se obtiene una
mitad igual a 277. Por ello es que la duracin de la mitad inferior de la pena empieza
con 541 das y se extiende hasta 277 das ms, o sea, hasta los 818. La duracin de
la mitad superior de la pena empieza en los 819 das y llega hasta los 1.095 das, o
sea, tres aos. De manera que si hay una atenuante, el juez puede aplicar pena de
presidio con cualquier duracin que quepa entre 541 das como lmite inferior y
818 das como lmite superior. Y si concurre una agravante, el juez puede aplicar
cualquier pena de presidio que quepa entre 819 das como lmite inferior y tres aos
como lmite superior.
La regla del art. 68 difiere de las que se contienen en los arts. 66 y 67 para los
casos de concurrencia de una sola circunstancia modificatoria. Pues estos ltimos
preceptos ordenan aplicar el mnimo si concurre una atenuante y el mximo si hay
una agravante. Pero el art. 68 dice cosa diferente; porque dispone que si hay una
atenuante no se puede aplicar el mximo (pero podran aplicarse todos los dems
grados a eleccin del juez) y si hay una agravante no puede aplicarse el mnimo
(pero tambin pueden aplicarse todos los dems grados sealados por la ley).
El ejemplo apropiado sera un delito que estuviere castigado por la ley con
pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo (puntos
2. a 5. en la Escala gradual N. 1 del art. 59). De concurrir una atenuante, el juez
no puede aplicar el presidio perpetuo, pero puede a su arbitrio elegir entre los tres
grados de presidio mayor. Si concurre una agravante, no puede el tribunal aplicar
presidio mayor en su grado mnimo, que es el extremo inferior, pero podra elegir
entre presidio mayor en sus grados medio y mximo y presidio perpetuo.
8. Finalmente, segn el art. 69, el nmero y entidad de las

circunstancias atenuantes y agravantes y tambin la mayor o menor
extensin del mal producido por el delito, han de servir al juez para
determinar la pena dentro de los lmites de cada grado. Nuevamente
la ley hace una referencia que seala que no es igual el valor de todas
las atenuantes ni de todas las agravantes, ni que pesan con equiva-
lencia unas y otras, sino que debe hacerse una ponderacin de ellas,
segn su naturaleza y segn la forma cmo se hayan presentado en
el caso concreto. La mayor o menor extensin del mal producido
por el delito, a que se refiere el art. 69 ya citado, es una demostracin
440
de que por la poca de su dictacin, el Cdigo chileno concedi ex-

cesiva importancia al dao o lesin jurdica objetivamente causado
por el delito, sin considerar suficientemente la personalidad del de-
lincuente para la individualizacin de la pena (ver N. 563).
571.- Factores especiales de regulacin de las penas
En los arts. 70 a 75 del C. Penal, se dan varias reglas particulares

sobre regulacin de penas en varios casos determinados que la ley
prev. Todas esas situaciones han sido ya analizadas a lo largo del
presente Curso.
El art. 70, relativo a la regulacin de la pena de multa, en

que dentro de la extensin en que la ley permite aplicarla habr de
considerar el juez las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran y tambin, principalmente, el caudal o facultades del
culpable, fue explicado en el N. 559.
El art. 71, sobre efecto especial que tiene en un hecho la ausencia

de alguno de los requisitos sealados en la eximente del N. 8 del
art. 10 del C. Penal, fue t r a t a d a en el N. 367.
El art. 72, que versa sobre la pena que corresponde a los impu-
tables menores de edad (menores de dieciocho aos y mayores de
diecisis que han obrado con discernimiento), fue desarrollado en el
N. 368 y la agravacin especial que l prev para el mayor que par-
ticipa en delitos cometidos por menores se explic en el N. 468.
El art. 73, relativo a las eximentes incompletas, fue objeto de

estudio en el N. 363 y tambin en el 364.
Los arts. 74 y 75 versan sobre concurso real e ideal de delitos,

respectivamente y sus disposiciones sobre regulacin de penas fueron
analizadas en los N. 0 8 479 y 481.
441
SECCION TERCERA
Ejecucin y cumplimiento de las penas
5 7 2 . - La legalidad en la ejecucin de las penas
En materia de ejecucin de las penas da el Cdigo una regla estricta

de legalidad, semejante a la que sent en materia de hechos que
pueden ser tenidos por delictuosos y de penas que para ellos pueden
aplicarse, estudiada por nosotros con el nombre de principio de re-
serva en los N. O 78 a 83 del Tomo i (Captulo i de la Segunda Parte).
El art. 80 dispone que no puede ser ejecutada "pena alguna en

otra forma que la prescrita por la ley", ni "con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
No se conforma el legislador, en consecuencia, con precisar muy

exactamente las conductas humanas que han de caer bajo sancin
penal y las penas que les sern aplicables, sino que adems prescribe
la forma cmo esas penas deben ser ejecutadas y las circunstancias
y accidentes propios de ellas, para evitar que en el cumplimiento de
la sancin pueda excederse el rgido marco de legalidad que quiere
fijar para todos estos aspectos, tan vinculados al respecto de los de-
rechos del hombre y las garantas de los ciudadanos.
Esa legalidad de la ejecucin no se contrapone, sin embargo, a

que se dicten "reglamentos especiales para el gobierno de los esta-
blecimientos en que deben cumplirse las penas" y "acerca de los cas-
tigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems circunstancias
de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas,
de los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio" (art.
80 inciso 2.). El principal de estos reglamentos que se ha dictado es
el Reglamento Carcelario a que nos referimos en el N. 528.
Sin embargo, dichos reglamentos tienen un lmite por lo que se
refiere a castigos disciplinarios, fijado en la misma ley (art. 80 inciso
3.). En ellos no se podrn imponer como castigos disciplinarios sino
los de cadena o grillete, encierro en celda solitaria e incomunicacin
con personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que
no exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
442
Tambin la ley se ocupa en forma general de algunos de los as-

pectos que dice dejar entregados a reglamentos especiales. Es as
cmo el art. 88 regla el destino del producto de los condenados a
presidio (ver N. 528) y el art. 89 se refiere al trabajo de los conde-
nados a reclusin y prisin (ver N. 510).
Ninguna pena puede ser ejecutada sino en virtud de una sen-

tencia ejecutoriada que la imponga (art. 79 del C. Penal). Esta regla
guarda perfecta armona con el art. 80 de la Constitucin Poltica,
que reserva exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley
la facultad de juzgar las causas criminales. Es sentencia ejecutoriada
la que cumple los requisitos indicados por el art. 174 del C. de Proc.
Civil. Deben considerarse en relacin con estos puntos los arts. 505
y 532 del C. de Proc. Penal
Sobre la forma de ejecucin de las diversas penas hemos ya tra-

tado al referirnos a cada una de ellas (ver captulos m a v i i i de esta
Quinta Parte).
573.- Enajenacin del reo posterior al delito
El art. 81 del C. Penal se pone en el caso de que un delincuente caiga en estado de

enajenacin mental (de demencia o locura dice la ley), despus de cometido el de-
lito. Para tal situacin manda observar las siguientes reglas:
1." Cuando la enajenacin sobreviene antes de pronunciarse la sentencia de

trmino, se suspendern los efectos de sta sin aplicarse al reo pena corporal alguna
hasta que recobre la razn, observndose para tales casos lo que determine el C-
digo de Procedimiento. El art. 409 N. 3 del C. de Proc. Penal dispone que si^ el
procesado cae en enajenacin mental y mientras sta dure, debe ser sobresedo
temporalmente. El art. 421 del mismo Cdigo ordena que si un sobreseimiento tem-
poral afecta a un reo enajenado, ser ste puesto en libertad, pero si se le ha i m p u t a d o
un hecho que la ley califica de crimen, se adoptarn las medidas de precaucin
indicadas en el N. 1 del art. 10 del C. Penal, que consisten en decretar su reclusin
en un establecimiento destinado a enfermos mentales, del cual no podr salir sin
previa autorizacin del mismo tribunal (ver N . 281 en el tomo i).
2. Cuando la enajenacin tenga lugar despus de pronunciarse sentencia de

trmino, si ella le impone pena de crimen, el tribunal dispondr su traslacin a uno
de los hospitales destinados a los e n f e r m o s de su clase, y si la pena fuere menor po-
dr acordar, segn las circunstancias, que sea entregado a su familia bajo fianza
de custodia y de tenerle a disposicin del m i s m o tribunal, o bien que se le recluya
en un hospital de insanos.
443
En cualquier tiempo que el enajenado recobre el juicio se har efectiva la sen-

tencia; pero si ella le impusiere privacin o restriccin temporal de libertad, se im-
putar a su duracin el tiempo de la enajenacin.
Esta extraa imputacin del perodo de enajenacin a la pena de libertad,
podra ser estimada como una manifestacin clara de que para nuestro legislador
la pena no tiene un propsito primario de enmienda.
574. Quebrantamiento de condenas
El art. 90 del C. Penal seala las sanciones aplicables a los senten-

ciados que quebrantaren su condena, distinguiendo las penas que-
brantadas segn su naturaleza.
Para los condenados a penas privativas de libertad que quebran-
tan su sentencia los N. o s 1, 2 y 3 de ese precepto disponen distinguir
entre los primarios, los reincidentes y los consuetudinarios en el
quebrantamiento de esas condenas.
Los primarios deben sufrir incomunicacin con personas extra-
as al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las cir-
cunstancias, podr extenderse hasta un ao, quedando sujetos du-
rante el mismo tiempo al rgimen ms estricto del establecimiento.
Los reincidentes en el quebrantamiento sufrirn, a ms de las
penas indicadas, la de cadena o grillete por un tiempo que, atendidas
las circunstancias, podr extenderse hasta un ao.
Los consuetudinarios en el quebrantamiento de tales condenas
de penas privativas de libertad sern encerrados en celda solitaria
por un trmino prudencial, atendidas las circunstancias, que no po-
dr exceder de la mitad del que les falte por cumplir de la pena prin-
cipal. Se entienden consuetudinarios los que han quebrantado tres
veces o ms sus sentencias.
Los condenados a penas restrictivas de libertad (excepto la sujecin a la vigilancia

de la autoridad de que se tratar ms adelante), que quebranten sus condenas vern
mudadas stas en las de presidio, reclusin o prisin, segn las siguientes reglas:
a) el condenado a relegacin perpetua sufrir la de presidio mayor en su grado
medio;
b) los condenados a confinamiento o extraamiento sufrirn la de presidio
por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva;
c) los condenados a relegacin temporal o destierro sufrirn la de reclusin o
prisin por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva.
444
En el caso de quebrantarse penas privativas de derechos, la ley distingue entre

quebrantamiento de penas de inhabilitacin y de suspensin y entre quebranta-
miento primario o reincidencia en l. El quebrantamiento de estas penas se comete
por el hecho de ejercer el oficio, derecho poltico o profesin afecto a inhabilitacin
o suspensin. Dichos quebrantamientos se penan con las penas de reclusin o de
multa que indican los N.* 5 y 6 del art. 90 del C. Penal.
El sometido a la vigilancia de la autoridad que faltare a las reglas que debe
observar, debe sufrir la pena de reclusin por el trmino que seala el N. 7 del art.
90 citado.
Finalmente, el art. 14 de la Ley N. 15.123 ha agregado al art. 90 de que tra-
tamos un N. 8 en el que se seala pena de presidio menor en su grado mnimo para
el condenado a penas de retiro o suspensin del permiso para conducir vehculos o
de inhabilitacin perpetua para obtenerlos, que quebrante su condena.
575.- Nuevo delinquimiento durante una condena
El art. 91 del C. Penal da las reglas correspondientes a la situacin

legal que afecta a los condenados por sentencia ejecutoriada que co-
meten un nuevo crimen o simple delito durante el tiempo de su con-
dena, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado
(ver N. 401).
La regla general que manda aplicar dicha disposicin es que se

impondr tambin la pena correspondiente al nuevo delito cometido
y que el condenado cumplir esta pena y la privativa que se le haba
impuesto, en el orden que seale la segunda sentencia, de confor-
midad con las reglas dadas en el art. 74 del C. Penal, relativo al con-
curso real de delitos (ver N. 479).
Pero habr casos en los cuales la naturaleza de la pena que est
cumpliendo el condenado que delinque o la de la que le corresponde
por el nuevo delito cometido, haga ilusorio el cumplimiento de al-
guna de ellas. Para tales casos el legislador da algunas reglas especiales
que tienden a hacer efectiva la represin penal sobre un delincuente
de esta clase.
Las reglas especiales que da el art. 90 referido son las siguientes:
Si el delincuente est cumpliendo pena de presidio o reclusin perpetuos y
comete un nuevo delito que merece alguna de estas penas, debe aplicrsele la pena
de muerte.
Si el delincuente est cumpliendo pena de presidio o reclusin perpetuos y
comete un nuevo crimen o simple delito que tenga sealada pena menor, se agravar
la pena perpetua que est cumpliendo con las de cadena o grillete, encierro en celda
445
solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal que po-

drn aplicarse, al arbitrio del tribunal, separada o conjuntamente y hasta por el
plazo mximo de cinco aos.
Si el delincuente est cumpliendo pena de relegacin perpetua y comete nuevo
delito que merece igual pena, se le impondr la pena de presidio mayor en su grado
medio, dndose por terminada la relegacin.
Recordamos que para el que delinque mientras cumple una con-

dena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser sancionado por el quebrantamiento, el art. 12 N. 14 del
C. Penal establece que concurre una circunstancia agravante de
responsabilidad. En consecuencia, en el juzgamiento correspondiente
al segundo delito, esto es, al cometido d u r a n t e la condena primitiva
o su quebrantamiento, deber, considerarse agravada la responsabi-
lidad penal del reo (ver N. 401). Esa agravacin no producir el
fecto de aumentar la pena para el que ha recibido una pena especial-
mente sealada por la ley, conforme a las reglas del art. 90, por que-
brantamiento de condena, de acuerdo con lo dispuesto por el art.
63 del C. Penal (ver N. 414).
El art. 92 del C. Penal, contenido dentro del mismo prrafo,
no se refiere al delinquimiento durante una condena, sino a la comi-
sin de nuevo delito despus de haber cumplido una condena. Esto
es lo que se llama jurdicamente reincidencia, materia de la que tra-
tamos en el captulo III de la C u a r t a Parte, N. 0 8 397 al 410. Especial-
mente explicamos el art. 92 en el N. 402.
446
CAPITULO X
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
576.- Antecedentes
577.- Campo de aplicacin y naturaleza
578.- Problemas doctrinarios
579 - Delimitacin
580 - Ley Chilena sobre Estados Antisociales
581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley
582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales
583.- Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad
584.- Procedimiento
585 - Concurrencia de estado peligroso y delitos
586.- Medidas de seguridad provisionales
587.- Ejecucin de las medidas de seguridad
588.- Otras medidas de seguridad
576.- Antecedentes
Una de las principales funciones de una sociedad jurdicamente or-

ganizada es la de evitar los delitos. All se encuentra precisamente
la razn de ser del Derecho Penal. Sin embargo, la experiencia de-
muestra que la va puramente represiva, vale decir, la sola aplicacin
de penas, no es suficiente. Por ello es necesario afrontar tambin la
adopcin de medidas preventivas, que eliminen factores capaces de
favorecer la delincuencia y que se preocupen de aquellos individuos
que probablemente han de llegar al delito o que ponen condiciones
favorables al delito de otros. Adems, hay individuos que por su
condicin personal (inimputables) no pueden ser alcanzados por la
pena, pero que pueden realizar hechos tpicos y antijurdicos con
gran perturbacin social y evidente lesin o peligro de los bienes
jurdicos de mayor entidad; para ellos se hacen necesarias medidas
de aseguramiento u otras que tiendan a impedir actos socialmente
daosos de su parte.
El conjunto de medidas preventivas dispuesto por la ley para

impedir que ciertos sujetos cometan en el futuro hechos delictuosos
o para que algunos inimputables pongan en peligro el ordenamiento
447
jurdico en aspectos de inters social, constituyen las medidas de

seguridad.
La Escuela Clsica cifr la lucha contra el delito en el plano puramente represivo,

sobre la base de la declaracin de una responsabilidad jurdica con raz moral y de
la aplicacin de una pena al individuo que haba ejecutado un hecho determinado
previsto por la ley como delito.
No significa esto, sin embargo, que desde antiguo no se haya advertido la ven-
taja o conveniencia de precaver los delitos. Beccaria se ocup en los prrafos xl y
XLI de su obra, sobre de la prevencin de los delitos y Romagnosi tambin desa-
rroll un plan de medidas de prevencin.
En algunas legislaciones del siglo pasado aparecen insinuadas, aunque sin
adquirir rango de verdadera institucin jurdico-penal, algunas medidas preven-
tivas o de seguridad. Ejemplo muy prximo tenemos al respecto en nuestro Cdigo
Penal, el que despus de sealar en los ltimos incisos del N. 1 del art. 10 autn-
ticas medidas de seguridad aplicables a los enajenados que hubieren delinquido y
que por su calidad de inimputables fueren declarados exentos de responsabilidad
penal, menciona en el art. 23 que la caucin y la sujecin a la vigilancia de la au-
toridad pueden imponerse tambin como medidas preventivas en ciertos casos (ver
N. 512).
Debe admitirse que fueron los positivistas los que proclamaron ms enftica-
mente la importancia de la prevencin del delito. Su concepto sobre la peligrosidad
o sobre "el estado peligroso", como se prefiere decir hoy da, ha pasado a constituir
en la nocin medular que inspira la generalidad de las medidas preventivas o de
seguridad-
Con todo, como lo expresamos ya en el N. 499, Ja prevencin

de los delitos, aunque conveniente, muy til y cada vez ms genera-
lizada en las legislaciones, no llega a modificar el carcter esencial
del Derecho Penal que es el de ser represivo. La pena contina siendo,
en todos los sistemas penales vigentes, el centro de gravedad de la
actividad jurdica contra el delito.
577.- Campo de aplicacin y naturaleza
De lo explicado en el prrafo que antecede se deduce que la amenaza

al ordenamiento jurdico de una sociedad, que conviene precaver
mediante medidas especiales, puede provenir:
a) de individuos que no han delinquido, pero que presumible-
mente lo harn, atendidas sus caractersticas personales;
b) de individuos que delinquieron y que fueron condenados a
una pena que, siendo proporcionada a su culpabilidad en el hecho
448
concreto, no ha sido capaz de hacer desaparecer su peligrosidad de-

lictiva;
c) de sujetos inimputables que incurrieron en conductas tpicas
y antijurdicas, pero que hubieron de ser declarados exentos de res-
ponsabilidad penal, atendida su condicin, no obstante que sean de
temer, de su parte, nuevas conductas de la misma ndole.
En el primer caso se habla de medidas de seguridad predelictua-
les; ellas son las que se aplican con ms genuina finalidad preventiva.
En los otros casos, las medidas de seguridad tienden, bien a completar
los fines de la pena, una vez que sta ha sido ya cumplida, (cuando
se trata de condena por un delito de escasa gravedad objetiva o con
culpabilidad reducida, pero que ha permitido dar a conocer a un
individuo altamente peligroso), bien a suplir con medidas asegura-
tivas la falta de represin que se reconoce en favor de los inimputables.
Las medidas de seguridad procuran prevenir delitos futuros
mediante tratamiento del delincuente potencial o adoptando dis-
posiciones que defiendan a la sociedad de un eventual ataque.
Como tratamiento del individuo en estado peligroso se utilizan
dos medios principales: el curativo, si se t r a t a de sujeto que padezca
alguna anormalidad curable que lo incline al delito (por ejemplo,
ciertos psicpatas), y el reformador, cuando se trata de individuos
que, siendo readaptables, son proclives al delito por influencia per-
niciosa del ambiente, debilitamiento de su voluntad u otras causas.
Las medidas de tipo defensivo miran ms a la preservacin de
la sociedad que al bien del individuo en estado peligroso y consisten
en medios probatorios, destinados a mantener una vigilancia sobre el
sujeto, para comprobar si es capaz de mantenerse alejado del delito,
y en medios eliminatorias, reservados a los incorregibles.
Las medidas curativas requieren de manicomios, hospitales, u
otros establecimientos de ndole teraputica, destinados a sanar las
anormalidades que originan el estado peligroso.
Las medidas reformadoras se cumplen en casas de trabajo, co-
lonias agrcolas o asilos de temperancia, segn sea la naturaleza de
la reeducacin que haya de ejercerse sobre el sujeto.
Las medidas probatorias consisten en la sujecin del individuo

a la vigilancia de organismos o funcionarios especializados que ob-
servan su comportamiento.
449
Las medidas eliminatorias se cumplen en establecimientos ce-

rrados donde se recluye al individuo con un rgimen adecuado, o en
colonias de relegacin que lo alejen de los lugares que constituyen
para l una ocasin de delito.
Carlos Stoos tiene el mrito de haber nominado e introducido las medidas de seguri.
dad en su anteproyecto de Cdigo Penal para Suiza de 1893.
Pero la aplicacin prctica de las medidas de seguridad, en varias leyes especia-
les, se inicia en Inglaterra, con la creacin de manicomios criminales, establecimientos
para tratar a los alcoholizados, etc.
En la actualidad, ellas se contienen en la legislacin de casi todos los pases
civilizados. En algunos pases las medidas de seguridad se contienen dentro del
mismo Cdigo Penal (por ejemplo, en Italia, Brasil y Per). En otros pases ellas
estn contenidas en leyes especiales. Tal es el caso de nuestro pas, en el cual las
medidas de seguridad fueron introducidas, como conjunto de medidas de prevencin
del delito, por Ley N. 11.625 de 4 de octubre de 1954.
578. Problemas doctrinarios
La ampliacin del campo jurdico-penal a lo preventivo ha trado como consecuencia

varias cuestiones y dificultades de carcter terico que no han recibido solucin
uniforme de parte de los tratadistas y que hasta hoy dividen a la doctrina.
La primera y la ms importante de ellas versa sobre si hay o no diferencia esen-
cial entre la pena y la medida de seguridad.
Veamos primeramente la teora unitaria.
De Marsico sostiene la imposibilidad de distinguir dichas nociones por los
nexos comunes que existen entre ellas, los que se concretan principalmente en que
ambas provienen del mismo fenmeno, el delito, y ambas tienden al mismo fin, la
lucha contra el delito.
Antolisei, entendiendo bsicamente la pena como un medio de readaptar a la
vida social al individuo que delinqui, piensa que la medida de seguridad tiende al
mismo fin y que en el hecho es tan aflictiva como aqulla, por lo que propone re-
fundir ambas en una sola sancin, indeterminada en su mximo y determinada en
su mnimo. La indeterminacin del mximo conducira a que la sancin cesara al
desaparecer la peligrosidad del condenado, y la determinacin del mnimo servirla
para asegurarle un carcter aflictivo proporcionado a la gravedad del hecho.
Dentro de la tendencia unitaria se producen tambin otras variantes.
Ancel estima que un sistema nico de medidas de defensa social debe sustituir
a la dualidad actual, con el objeto de que se pase de la pena a la medida de seguridad
no por criterios jurdicos o por comodidades administrativas, sino por consideracin
a la personalidad del delincuente, sobre la base de criterios a la vez fsicos, sociales
450
y morales, subordinados a una poltica criminal apropiada. Por ello, ms que uni-
ficacin de las sanciones penales, propone su integracin en un sistema unitario.
Grispigni se atiene a la tesis de que no habra sustancial diferencia entre penas
y medidas de seguridad, pues en ambas aprecia carcter preventivo y asegurativo,
lo que es perfectamente explicable dentro de su concepcin positivista.
La Comisin Internacional Penal y Penitenciaria aprob un voto contrario a
la posicin dualista, en 1951, afirmando que la distincin entre pena y medida de
seguridad se atena cada vez ms en la prctica de los sistemas penitenciarios mo-
dernos y que debera ser evitada en cuanto sea posible.
En contra de esas opiniones, se alza la tesis dualista, que encuentra ntidas
diferencias entre pena y medida de seguridad.
Birkmeyer representa una de las posiciones dualistas ms rgidas, negando
todo compromiso posible entre penas y medidas de seguridad. A su juicio, ni la
naturaleza ni el alcance de la pena retributiva se modifican en lo ms mnimo por
el hecho de que el legislador ponga al lado de ella las medidas de seguridad.
Tambin Garraud se acoge a un dualismo que lo lleva a proponer que se dicten
separadamente cdigos de penas y cdigos de seguridad.
Maggiore se mantiene igualmente en una posicin dualista muy enftica y
seala abundantes diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, sobre
la base de insistir en el carcter esencialmente retributivo de las primeras.
La Asociacin Internacional de Derecho Penal ha tratado el punto en ms de
uno de sus Congresos, pero sin que haya llegado a una conclusin definida y clara.
En su vi Congreso Internacional de Roma, celebrado en 1953, Jimnez de Asa
sostuvo con gran firmeza la posicin dualista.
Mezger, en su Studienbuch, se manifiesta partidario del dualismo, examinado
el problema desde el punto de vista terico, pero reconoce que la aplicacin prc-
tica de las sanciones penales ha llevado a una cierta crisis del dualismo. Menciona
principalmente que la biparticin de un tratamiento para un mismo sujeto no es
siempre conveniente ni adecuada, y que la aplicacin de la "custodia de seguridad"
plantea al criterio dualista uno de los problemas ms difciles por la dificultad de
distinguirla de la pena en sus efectos prcticos. Alude a que se ha dicho, con cierto
fundamento, "que el cambio entre pena y medida de seguridad no significa otra
cosa que el traslado del ala oriental al ala occidental del establecimiento".
La misma cuestin relativa a la distincin o asimilacin entre penas y medidas

de seguridad ha llevado, como qued ya insinuado, a que tambin se discuta si es
preciso elaborar leyes o cdigos separados para ellas o si ambas pueden integrarse
dentro del mismo cuerpo de leyes.
Tambin hay alguna discrepancia en relacin con la naturaleza misma de las
medidas de seguridad. Algunos mencionan entre stas solamente a las que se aplican
a un sujeto que ha delinquido, paralelamente o, con ms frecuencia, con posteriori-
dad a la pena correspondiente, y dejan las medidas predelictuales en la condicin
de meras medidas de polica. Ello tambin se origina por el texto de algunas legis-
laciones, como la italiana, por ejemplo.
451
Otra .controversia no zanjada, es la que disputa sobre si las medidas de seguridad

deben ser aplicadas por los tribunales o si su imposicin podra quedar entregada
a las autoridades administrativas. De esta cuestin deriva, a su vez, otra, relativa
a si las medidas de seguridad deben ser aplicadas previo un proceso llevado con-
forme a una tramitacin legal y previa una sentencia o si quedan libradas en su
aplicacin y tramitacin a un cierto arbitrio de la autoridad encargada de aplicarlas.
La ley chilena ha resuelto dichas cuestiones en forma clara. Hace diferencia

ntida entre pena y medida de seguridad. Para la segunda existe ley especial, di-
versa del Cdigo Penal. Ellas' son preferentemente predelictuales, pero tambin
existen las aplicables a los individuos antisociales que han sido juzgados por un
delito y las que deben ser impuestas a los enajenados que fueron declarados exentos
de responsabilidad criminal. Las medidas de seguridad son aplicadas generalmente
por los tribunales de justicia, previo un procedimiento determinado por la ley y por
la va de una sentencia judicial. Pero sobre estas materias trataremos en los p-
rrafos 581 a 587.
579 - Delimitacin
Las medidas de seguridad deben ser distinguidas de las penas y de

las medidas de simple polica.
De las penas se diferencian las medidas de seguridad en varios

aspectos que sealaremos separadamente:
1. La pena se aplica despus de perpetrado un hecho punible,
en razn de l y con el fin de reprimirlo. La medida de seguridad se
aplica antes o despus de que el sujeto haya delinquido, pero nunca
en razn del delito cometido, sino p a r a evitar futuros delitos de su
parte, o sea, con finalidad preventiva y considerando el sujeto.
2. La pena es, por consiguiente, una reaccin pblica que recae
sobre el delincuente, y consiste en un mal que se le inflige por el delito
que cometi (ver N. 504). La medida de seguridad es, en cambio,
una precaucin y no se aplica al sujeto como un mal, (aunque pueda
ser sentida como tal), sino para bien de l o para seguridad de la so-
ciedad.
3. La pena se mide por la gravedad del hecho delictuoso en razn
del cual se aplica y por la culpabilidad con que el delincuente realiz
ese hecho. La medida de seguridad se mide solamente por la peligro-
sidad del sujeto al cual se aplica.
4. La pena es expresin de un principio de justicia, atendido su
carcter retributivo. La medida de seguridad expresa un principio
452
de utilidad, pues no pretende otra cosa que disminuir las posibilida-

des de futuros delitos.
5. La pena tiene en vista fundamentalmente el delito cometido.
La medida de seguridad tiene en vista fundamentalmente al sujeto
peligroso, haya o no delinquido.
En el terreno de su aplicacin prctica, sin embargo, hay algunas
medidas de seguridad que son difciles de distinguir de una pena:
son las que se imponen despus de cometido un delito y que consis-
ten en la reclusin del sujeto en algn establecimiento cerrado. Ellas
se aplican solamente cuando se estima que la eficacia de la pena no
alcanzar hasta la eliminacin de la peligrosidad del que delinqui.
De las medidas de simple polica se diferencian las medidas de
seguridad en que stas son medios de prevencin criminal, es decir,
de prevencin de delitos; en cambio, aqullas son medios de preven-
cin general, esto es, no de delitos solamente, sino de cualquier hecho
perjudicial a la sociedad 1 . Por la misma razn, las medidas de polica
son atribucin de la autoridad administrativa y no de los tribunales
de justicia.
580.- Ley chilena sobre Estados Antisociales
Las medidas de seguridad han sido introducidas legalmente en nues-

tro pas, en forma amplia, con la Ley N. 11.625, de 4 de octubre de
1954, denominada comnmente Ley de Estados Antisociales.
La Ley N. 11.625 fue dictada por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales.
Dicho Instituto prepar en 1941 un proyecto de ley sobre "Estados Antisociales
y Medidas de Seguridad" (ver Rev. C. P. tomo v, pg. 60), sobre la base de la ley
espaola de 1933, de la ley colombiana sobre la materia, de un proyecto uruguayo
1) Maggiore recalca esta distincin con las medidas de polica; pero agrega otra que no es
vlida para la legislacin chilena, cual es que las medidas de seguridad operan solamente
despus de cometido un delito y que aqullas proceden sin que se haya cometido delito
alguno.
2) Caso caracterstico de medida de polica es la de expulsin de extranjeros que contem-

plan los artculos 7, 9 y 10 de la Ley N 13.353, sobre extranjera, y los artculos 95, 98
y 100 del Reglamento de dicha ley. Decreto Supremo N 5.021, de 7 de octubre de
959 del Ministerio del Interior. Es en atencin a elo que la Corte Suprema ha declarado
en sentencia de 2 de abril de 1963, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. 4o, pg. 69, que
no cabe reclamar ante los tribunales por aquella expulsin.
453
y de los Proyectos Chilenos de Cdigo Penal, especialmente el de Silva-Labatut

de 1938.
En la primera semana de octubre de 1949 dicho Instituto celebr en Santiago
sus Primeras Jornadas Nacionales de Ciencias Penales. Uno de los temas abordados
en esa reunin fue el de los Estados Antisociales (ver Rev. C. P., tomo 11, N.* 1, 2,
3 y 4).
El inters prestado a esta materia movi a los Poderes Pblicos a ocuparse de
ella y es asi como el Ejecutivo envi al Congreso un proyecto a base del preparado
por el Instituto nombrado. Dicho proyecto, despus de amplio debate parlamen-
tario, pas a ser, con algunas modificaciones, la Ley N. 11.625.
Esta ley, para evitar una expresin que por aquellos aos originaba serias con-
troversias doctrinarias, como es la de "estado peligroso", utiliz la de "estado an-
tisocial" para designar la situacin que dar lugar a la aplicacin de medidas de
seguridad a an individuo.
Seala el art. l. de la Ley N. 11.625 que quedan sometidos a

sus disposiciones y sujetos a medidas de seguridad, varias clases de
individuos. Todos ellos son personas que se encuentran en lo que la
ley considera "estados antisociales".
Los estados antisociales corresponden a:
1. Los que no teniendo hogar fijo o viviendo en el de otra per-
sona por mera tolerancia o complacencia, carezcan de medios lcitos de
subsistencia y sin estar impedidos para el t r a b a j o , no ejerzan habitual-
mente profesin u oficio. Se refiere con ello la ley a los vagos, utili-
zando trminos semeiantes a los que emplea el art. 305 del C. Penal.
2. Los que sin la competente licencia, pidan habitualmente
limosna en lugares pblicos o de acceso al pblico; los que con mo-
tivo falso obtengan licencia para pedir limosna o continen pidin-
dola despus de haber cesado la causa por la que la obtuvieron; y
los que exploten la mendicidad ajena, especialmente, si emplean con
tal fin a menores de edad, enfermos mentales, lisiados o defectuosos.
Se t r a t a de ios mendigos de que trata el C. Penal en sus arts. 309
y 310, pero con una redaccin ms completa 3 .
3. Los que hayan sido condenados por ebriedad ms de tres
veces en un ao y los que sean calificados, previo examen mdico,
como ebrios consuetudinarios.
3) Los artculos 309 y 310 del C. Penal, al igual que el articulo 305 que antes se mencio-
n, han sido derogados por el artculo 61 de la Ley N 11.625, pero la derogacin no en-
trar en vigencia sino 90 das despus que el Presidente de la Repblica seale por decre-
to los establecimientos en que se mantendrn detenidos o internados a los antisociales,
decreto que an no se dicta.
454
4. Los toxicmanos.
5. Los que por cualquier medio induzcan, favorezcan, faciliten
o exploten las prcticas homosexuales, sin perjuicio de la responsa-
bilidad a que haya lugar, de acuerdo con las disposiciones de los arts.
365, 366, 367 y 373 del C. Penal.
6. Los que oculten su verdadero nombre, disimulen su perso-
nalidad o falseen su domicilio, mediando requerimiento legtimo
hecho por la autoridad o sus agentes, y los que utilicen o tengan en
su poder documentos de identidad falsos.
7. Los que habiendo sido condenados por delitos contra el pa-
trimonio, sean sorprendidos con especies cuyo modo legtimo de ad-
quisicin no expliquen satisfactoriamente, o con instrumentos, llaves,
mecanismos o artificios habitualmente empleados para la comisin
de delitos de robo.
8. Los que comerciando habitualmente en especies de dudosa
procedencia, contravengan las disposiciones legales o reglamentarias
relativas a la adquisicin o expendio de dichas especies y a su opor-
tuna contabilizacin.
9. Los que hayan reincidido o reiterado en toda clase de hechos
punibles en los que sea de presumir la habitualidad criminal. Poste-
riormente veremos que el art. 33 de la Ley seala la forma de hacer
la declaracin de habitualidad criminal y que contempla para los
efectos de la reincidencia, algunos hechos que no caben dentro del
concepto penal de reincidencia, tal como l fue estudiado en los
N.* 401 a 403.
Quienes para los efectos penales son tenidos por menores de
edad (ver N. 0 8 290 y 291), nunca pueden ser considerados antisociales,
segn el art. 2.. Si en ellos concurren las circunstancias antes enume-
radas, sern puestos a disposicin de los jueces de menores para que
a su respecto se adopten las medidas de proteccin y tutela que es-
tablece la Ley N. 14.907, sobre proteccin de menores.
581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley
El art. 3. de la Ley N. 11.625 seala las diversas medidas de segu-

ridad cuya aplicacin se permite. Ellas son las siguientes:
1. Internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo
indeterminado que no podr exceder de cinco aos.
455
2. Internacin curativa en establecimientos adecuados por

tiempo absolutamente indeterminado.
3. Obligacin de declarar domicilio o de residir en un lugar
determinado por tiempo que no podr exceder de cinco aos.
4. Prohibicin de residir en lugar o regin determinados por un
plazo no superior a cinco aos.
5. Sujecin a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos que corres-
ponda, por tiempo que no podr exceder de cinco aos.
6. Caucin de conducta por un tiempo que no podr exceder
de cinco aos.
7. M u l t a de quinientos a cincuenta mil pesos.
8. Incautacin y prdida de dinero o efectos.
Las medidas sealadas pueden ser clasificadas en personales,
vale decir, aqullas que recaen sobre la persona, entre las que se
cuentan las de los N. o a 1 a 5 del art. 3., y patrimoniales, esto es, las
que recaen sobre los bienes del sujeto en estado antisocial, que son
las mencionadas en los N. 0B 6 a 8 del art. 3.
La internacin en casa de t r a b a j o o colonia agrcola impone a
los sujetos a dicha medida, la obligacin de someterse a los trabajos
prescritos en los Reglamentos, ya sea dentro del propio estableci-
miento o fuera de l. El t r a b a j o de los afectados ser remunerado
(art. 9.).
El producto del trabajo se destinar: un 50% a formarles un fondo de reserva que

se les entregar a su salida del establecimiento y el otro 50%, en la proporcin que
determinen los Reglamentos: 1. a indemnizar al establecimiento de los gastos que
ocasionen; 2. a pagar las prestaciones alimenticias a que estuvieren obligados;
3. a hacer efectivas las costas de la causa, con una parte no inferior al 20% de ese
producto, hasta completar su pago, y 4. a proporcionarles alguna ventaja o alivio
durante su detencin, si lo merecieren. No podrn excederse las horas de trabajo
sealadas por la ley, ni suprimirse el descanso hebdomadario, y las remuneraciones
deben ajustarse al salario minimo (art. 9.).
La medida de prohibicin de residir en lugar o regin determina-

dos, lleva envuelta la obligacin de sealar domicilio y la de dar
cuenta a la autoridad administrativa de todo cambio de ste que se
realice (art. 4.). Igual obligacin de dar cuenta de todo cambio de
domicilio existe en el caso de la medida sealada con el N. 3.
456
La sujecin a la vigilancia del Patronato de Reos tiene un ca-

rcter tutelar y es ejercida por sus delegados o asistentes sociales,
que cuidarn de proporcionar t r a b a j o a los individuos sujetos a su
custodia, segn sus aptitudes, y dispondrn lo conveniente, respecto
de los analfabetos, para que cumplan con la obligacin de concurrir
a una escuela (art. 5.).
La caucin de conducta consiste en un depsito de dinero o
efectos pblicos, de 500 a 50.000 pesos, o en otra garanta por igual
valor, que, a juicio del tribunal, sea suficiente para responder del
buen comportamiento y cumplimiento de las obligaciones que se
impongan al afectado. No pueden ser fiadores los ascendientes, des-
cendientes ni el cnyuge de este ltimo. El tribunal har efectiva
la caucin, en todo o parte, segn la naturaleza de la infraccin,
si durante su vigencia el afectado comete cualquier delito o no da
cumplimiento a las obligaciones que le hayan sido impuestas (art. 6.).
582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales
El tribunal no es libre de imponer a un determinado individuo que

se halle en algn estado antisocial cualquier medida de seguridad.
El inciso final del art. 3. dispone que solamente pueden aplicarse
las sealadas por la ley y esto se determina en los arts. 10 a 14.
A los vagos, mendigos y reincidentes (N.* 1, 2 y 9 del art. l.),
se les debe imponer la medida de internacin en casa de trabajo o
en colonia agrcola y, adems, para ser cumplidas a continuacin,
una o ms de las medidas de los N . 0 ' 3, 4 y 5 del art. 3., esto es, obli-
gacin de declarar domicilio o de residir en lugar determinado, pro-
hibicin de residir en lugar o regin determinados y sujecin a la
vigilancia del Patronato de Reos (art. 10).
A los explotadores de homosexuales (N. 5 del art. l.), se les
deben imponer las medidas de internacin en casa de trabajo o en
colonia agrcola y multa, y a continuacin de ellas, las de prohibicin
de residencia en lugar o regin determinados y sujecin a la vigilan-
cia del Patronato de Reos (art. 11).
A los que no expliquen satisfactoriamente el origen de especies,

habiendo sido condenados por delito contra la propiedad, y a los que
comercien en especies de dudosa procedencia (N. o s 7 y 8 del art. l.),
se les puede imponer internacin en casa de trabajo o colonia agrco-
457
la, prohibicin de residir en lugar o regin determinados o sujecin

a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos, todas c o n j u n t a m e n t e o una al
menos a eleccin del tribunal, pero nunca dejarn de imponrseles,
adems, las medidas pecuniarias de multa e incautacin y prdida
de efectos (art. 12).
A los ebrios consuetudinarios y toxicmanos (N. o s 3 y 4 del art.
1.) se les impondr la medida de internacin curativa hasta su com-
pleta mejora (art. 13).
A los que oculten o falseen su identidad (N. 6 del art. l.) se les
aplicarn las medidas de sujecin a la vigilancia del Patronato de
Reos y caucin (art. 14).
583. Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad
As como al tratar de la teora de la ley penal nos referimos a las fuen-

tes de la ley penal y a los efectos que sta produce en el espacio, en
el tiempo y en las personas, anlogo examen puede hacerse por lo
que se refiere ^ los textos legislativos que disponen la aplicacin de
medidas de seguridad.
Con las medidas de seguridad rige absolutamente el principio
de la legalidad, segn lo dispone el inciso final del art. 3. de la Lev
N. 11.625.
En virtud de ese principio de legalidad, "nadie puede ser some-
tido a medidas de seguridad que no estn expresamente previstas
por la ley y fuera de los casos previstos en ella".
El carcter restrictivo de derechos y garantas individuales en
que consisten las medidas de seguridad (aun cuando por s mismas
no constituyan conceptualmente un mal para el afectado, segn se
explic en el N. 579), ha llevado al legislador a extender a ellas el
principio de legalidad (ver en el T o m o i, el X. 82). Y lo ha hecho
en forma doble, porque:
a) no admite otras medidas de seguridad que las sealadas por
la ley;
b) no acepta que ellas se apliquen fuera de los casos que la ley

determina.
N a d a dice la Ley X. 11.625, en cambio, por lo que se refiere a
los efectos o validez de las medidas de seguridad en cuanto al espacio,
458
EDUARDO NOVOA MONRLAL
al tiempo o a las personas, de modo que los problemas que al res-

pecto surjan habrn de ser resueltos de acuerdo con los principios
generales.
Por lo que toca a la aplicacin de las medidas de seguridad en el espacio, hemos de

concluir que ellas solamente pueden ser impuestas a los individuos que se encuentran
dentro del territorio de la Repblica 4 , considerando tal el espacio en que rigen las
leyes chilenas (ver N. 110 en el Tomo i). Pero no divisamos inconveniente para
que se apliquen en razn de manifestaciones antisociales que se hayan producido
en el extranjero, si ellas resultan debidamente acreditadas al tribunal chileno, por-
que: a) las medidas de seguridad se relacionan con el sujeto ms que con hechos
determinados, los cuales no tienen otro valor que exteriorizar" las condiciones per-
sonales de aqul; b) respecto de las medidas de seguridad que suponen previamente
sentencias condenatorias (por ejemplo, N." 3, 7 y 9 del art. 1." de la Ley N.
11.625), la doctrina se inclina a reconocer el valor de las sentencias condenato-
rias extranjeras (ver N. 121 en el tomo i).
En lo relativo a la aplicacin de las medidas de seguridad en el tiempo, la ten-
dencia de las legislaciones extranjeras es aplicarlas aun por estados antisociales o
peligrosos exteriorizados con anterioridad a la vigencia de la ley que establece la
respectiva medida (ver N. 139 en el Tomo i). Estimamos que es ste el criterio ms
aceptable, fundndonos principalmente en el carcter de las medidas de seguridad,
que miran al individuo y a su condicin de peligroso o antisocial. El principio de
legalidad sentado por el inciso final del art. 3. de la Ley N. 11.625 no impide, a
nuestro juicio, esta forma de aplicacin, que no podra ser estimada "retroactiva",
puesto que se realiza con un sujeto al que actualmente, en el momento de vigencia
de la medida de seguridad, se considera antisocial, sin perjuicio de que los hechos
que permiten apoyar ese juicio hayan tenido lugar con anterioridad a esa vigencia.
Por lo dems, el art. 11 de la Constitucin Poltica solamente alcanza a las conde-
nas de carcter penal.
En cuanto a las personas, las medidas de seguridad no tienen limitacin legal
de ninguna especie. Parece indudable, no obstante, que ellas no podran afectar
a las personas que estn exentas de la ley penal por razones de Derecho Internacional
(ver N. 142 del Tomo i) y que tampoco podran imponerse a los parlamentarios,
debido a la inviolabilidad constitucional de que gozan 144 del Tomo i).
584.- Procedimiento
Conforme a la legislacin chilena contenida en la Ley N. 11.625,

las medidas de seguridad solamente pueden ser aplicadas por un juez
y previo un procedimiento legal, que determina la tramitacin que
debe seguirse y asegura los derechos del afectado.
4) En el acpite final del A 127 del tomo Ihablamos de la improcedencia de la extra-

dicin para cumplir medidas de seguridad.
459
Los arts. 15 a 30 de la Ley N . 11.625 proporcionan las normas procesales a que

ha de ajustarse la aplicacin judicial de las medidas de seguridad.
La competencia para imponerlas est reservada a los Jueces del Crimen de
Mayor Cuanta, salvo la facultad de cualquier otro tribunal, aun inferior, para de-
cretar las primeras diligencias. Por excepcin, las medidas de seguridad correspon-
dientes a vagos y mendigos deben ser aplicadas en Santiago por los Jueces del Cri-
men de Menor Cuanta (art. 15).
La aplicacin de las medidas de seguridad exige la sustanciacin de un verda-
dero proceso y deben ser impuestas por la sentencia definitiva con que l termine.
El proceso correspondiente se sigue nicamente de oficio, de modo que estn
excluidos los querellantes. Esto es, sin perjuicio de la facultad de denunciar que
tiene cualquier ciudadano y de la obligacin de hacerlo que tienen, conforme al
art. 84 del C. de Proc. Penal, ciertos funcionarios (art. 16).
Solamente el afectado, esto es, el sujeto al cual se pretende imponer una
medida de seguridad, ser parte en la causa, y no habr secreto del proceso para
l en ningn estado de la tramitacin. Esto no impide que el juez pueda or a los
parientes y al guardador, si se trata de ebrios consuetudinarios o toxicmanos, y
que ellos puedan hacerse parte en el proceso (art. 17).
Iniciado el proceso por denuncia o de oficio, el tribunal debe citar al afectado
para dentro de quinto da, a fin de interrogarlo e informarse sobre los hechos y sobre
sus antecedentes y manera de vivir (art. 18). Recibida la declaracin del afectado,
el tribunal ordena la prctica de las diligencias probatorias conducentes, pudiendo
recabar la colaboracin de visitadores o funcionarios de los servicios pblicos, se-
mifiscales o municipales, y fija das para recibir la prueba testimonial. Para pro-
ducir toda la prueba hay un plazo de 20 das, que por resolucin motivada puede
extenderse por diez das ms (art. 20).
Los funcionarios policiales que hayan de declarar no necesitan concurrir per-
sonalmente y sern bastantes sus declaraciones juradas ante Ministro de Fe (art. 21).
Cuando se trate de testigos, ser necesario identificarlos con sus cdulas de identidad
personal (art. 22).
No es necesario el trmite de la encargatoria de reo (art. 24), pero podr dis-
ponerse la detencin si se trata de denunciados rebeldes o que carecen de residencia
fija (art. 19). La detencin se cumplir en establecimientos no destinados a delin-
cuentes (art. 24).
Practicadas las diligencias o vencido el trmino para la prueba, los autos quedan
en estado de sentencia sin ms trmite y el fallo debe darse a ms tardar en quince
das (art. 25).
El tribunal aprecia la prueba en conciencia (art. 26).
La sentencia definitiva de primera instancia debe considerar:
a) la personalidad del individuo en su triple aspecto somtico, psquico y social;
b) la vida anterior y posterior al hecho que provocare la declaracin del estado
antisocial, y
c) el hecho que pone de manifiesto el estado antisocial y sus motivos.
460
Adems, debe apercibir al afectado con la sancin correspondiente al quebran-

tamiento de ella.
El Secretario deja copia autorizada de la sentencia y consigna un extracto de
ella en un libro especial (art. 27).
El nico recurso procedente en contra de la sentencia es el de apelacin, que
ha de interponerse dentro de cinco das, en escrito fundado, y que ser concedido
en el solo efecto devolutivo, lo que significa que, entretanto, la sentencia podr
cumplirse (art. 192 del C. de Proc. Civil). Conoce de la apelacin la Corte de Ape-
laciones respectiva, sin ms trmite que traer los autos en relacin, sin esperar la
comparecencia de la parte y agregndola extraordinariamente en tabla en lugar
preferente (arts. 28 y 29).
Contra la sentencia de segunda instancia no procede casacin (art. 30); pero
no habra inconveniente para deducir recurso de queja en su contra, si hubiere sido
dictada con falta o abuso.
585.- Concurrencia de estado peligroso y delitos
En el caso de que a un mismo individuo se le atribuyan uno o varios delitos y ade-

ms un estado antisocial, dispone la ley (art. 31) que las causas seguidas en su contra
con fines represivos y preventivos se acumulen desde que en el proceso penal est
encargado reo, y que se contine adelante el proceso nico conforme a las reglas del
procedimiento penal, sin que los actores particulares tengan derecho a intervenir
en el estado antisocial. Esta regla se aplicar sea que el proceso por delito comience
antes o despus del que corresponda al estado antisocial.
En tal caso, la acusacin se har extensiva al estado antisocial y en la sentencia
nica podrn declararse en contra del reo responsabilidad penal y estado antisocial.
Si el reo es condenado a una pena, es facultativo para el Juez, segn las circunstancias,
aplicar o no las medidas de seguridad que correspondan al estado antisocial. Si las
aplica, ellas se cumplirn despus de la pena. Pero si la sentencia es absolutoria
por el o los delitos, las medidas de seguridad correspondientes al estado antisocial
que se establezca se impondrn en el fallo y se cumplirn una vez ejecutoriada
la sentencia.
Si el proceso criminal se inicia mientras se cumplen medidas de seguridad an-
teriormente impuestas, stas quedan suspendidas desde que quede sometido a pri-
sin preventiva y mientras permanezca en ella. Concluida la prisin preventiva
por libertad provisional, siguen su aplicacin las medidas de seguridad. Si la sen-
tencia criminal es condenatoria, debe pronunciarse el Juez en ella si procede con-
tinuar la aplicacin de las medidas de seguridad despus de cumplida la pena im-
puesta (art. 32).
Las reglas de los arts. 31 y 32 estn demostrando que al legislador chileno no
parecen siempre necesarias las medidas de seguridad que han de ser cumplidas
despus de una pena. Por ello es que entrega a los jueces la facultad de decidir si,
despus de la pena que aplican, corresponde o no cumplir las medidas de seguridad
relativas al estado antisocial.
461
La razn de ello puede deducirse del art. 34 de la Ley, que permite al tribunal
dejar sin efecto las medidas de seguridad que deben ser cumplidas despus de la
ejecucin de una condena penal, previo informe tcnico que establezca la falta de
peligrosidad del delincuente y su readaptacin social. Ella no puede ser otra que la
presuncin de que la ejecucin de la pena ha eje tener un efecto favorable para la
eliminacin de la peligrosidad del sujeto y para su readaptacin social.
Sin embargo, hay un caso en el que la propia ley dispone expresamente y en
forma imperativa que deben aplicarse medidas de seguridad para ser cumplidas
despus de la condena penal. Es el sealado en el art. 33, correspondiente a la ha-
bitualidad criminal.
Conforme al art. 33, toda sentencia condenatoria en contra de un reincidente
o reiterante en crimen o simple delito, debe contener declaracin expresa y moti-
vada sobre si concurre o no en el imputado la habitualidad criminal. En caso afir-
mativo, el tribunal debe aplicar de oficio, en esa misma sentencia, las medidas de
seguridad previstas en el art. 10 para tal caso y esas medidas sern cumplidas des-
pus de la condena.
Para el efecto de la declaracin de habitualidad criminal el tribunal puede con-
siderar no solamente las sentencias condenatorias dictadas en contra del reo, sino
tambin los hechos establecidos que dieron origen a la formacin de causa, aun
cuando ellos no hayan sido estimados bastantes para aplicar una pena, bien sea por
insuficiencia de prueba, bien sea por tratarse de tentativa iidnea, bien sea por
concurrir la causa de inimputabilidad del N . c 1 del art. 10 del C. Penal, o la pres-
cripcin de la accin o de la pena, o el desistimiento o abandono de la accin penal
privada.
Pero tambin en este caso, que corresponde a autnticas medidas de segaridad
postdelictuales, est facultado el Juez para dejar sin efecto las medidas, una vez
cumplida la condena, previo informe tcnico, si ha desaparecido la peligrosidad del
sujeto o est acreditada su readaptacin social (art. 34).
586.- Medidas de seguridad provisionales
1 art. 23 de la Ley N. 11.625 faculta al tribunal que conoce de una causa sobre
declaracin de estado antisocial, para declarar provisionalmente tal estado y apli-
car, en el mismo carcter provisional, las medidas de seguridad correspondientes.
Para que pueda hacerse uso de esta facultad, entregada al soberano criterio del
tribunal, es necesario que medien antecedentes graves que lo justifiquen y que se
dicte una resolucin motivada.
La resolucin que impone medidas de seguridad provisionales es apelable,

pero en el solo efecto devolutivo.
El tribunal est autorizado para poner trmino a la medida provisional qte

haya decretado, en cualquier estado del juicio, conforme a los antecedentes produ-
cidos.
462
587. Ejecucin de as medidas de seguridad
Impuesta una medida de seguridad por sentencia judicial, la ley da

minuciosas reglas sobre la forma de cumplirla.
Si se aplic una caucin y el afectado no la constituye en el plazo
que el tribunal le seale, puede ste reemplazarla por alguna otra
medida sealada p o r ' l a ley, atendidas las condiciones personales
del sujeto y la naturaleza de las causas que motiven el procesamiento
(art. 6.).
En caso de quebrantamiento de una medida de seguridad, o

de las obligaciones que ellas imponen, el infractor es sancionado con
pena de reclusin menor en su grado mnimo (61 a 540 das) (art. 8.).
Los jefes o directores de las casas de trabajo, colonias agrcolas

o establecimientos curativos y los Patronatos de Reos informarn
peridicamente al tribunal que haya impuesto las medidas de segu-
ridad, conforme a los reglamentos respectivos, sobre los efectos que
ellas tengan en los sujetos afectados. Pero, sin perjuicio de ello, el
tribunal siempre puede comprobar por s mismo, en la forma y me-
dios que estime convenientes, los resultados del tratamiento (art. 35).
El sujeto a medidas de seguridad tiene siempre derecho a recla-

mar ante el Juez del Crimen del departamento de su residencia, con-
tra todo abuso o exceso que a su respecto se cometa en la ejecucin
de la medida y ningn reglamento podr prohibir o restringir las
comunicaciones que los internados en establecimientos previstos
por la ley dirijan a las autoridades judiciales. El Juez est facultado
para decretar todo lo conducente a corregir el exceso o abuso, pre-
vio informe de los encargados de los establecimientos, sin perjuicio
de las sanciones que a stos puedan caber (art. 38).
En el N. 585 nos referimos ya al caso del que est cumpliendo

una medida de seguridad y delinque, materias previstas en el art. 32.
La medida de seguridad termina u n a vez vencido el plazo por

el cual fue impuesta por la sentencia correspondiente, dentro de los
lmites mximos que la ley seala, que no pueden exceder de cinco
aos. Solamente hace excepcin la internacin en establecimiento
curativo, que es de duracin indeterminada y a la que solamente
463
puede ponrsele trmino por decreto judicial en caso de recuperacin

definitiva (art. 37). T a l decreto se dicta previo informe del jefe del
establecimiento y es apelable, en lo devolutivo.
Sin embargo de lo anterior, aun antes de vencido el plazo de
duracin fijado en la sentencia, puede el juez poner trmino a las
medidas de seguridad a instancias del afectado. Pero negada una
peticin de esta clase, no puede el afectado volver a presentar otra
hasta transcurrido un ao. La resolucin que se dicte debe ser fun-
dada y no es susceptible de recurso alguno.
En -la misma forma y condiciones, el tribunal puede disponer
la suspensin de las medidas de aplicacin sucesiva y la sustitucin
de una medida por otra (art. 36).
Una medida de seguridad impuesta por sentencia judicial pres-

cribe en cinco aos, a contar desde la fecha en que quede ejecutoriada.
Si el afectado empez a cumplirla y la quebrant, prescribe tambin
en el mismo plazo, contado desde el quebrantamiento.
La fecha inicial del plazo se altera solamente en los casos en que
la medida fue impuesta para ser aplicada despus de una condena,
porque entonces se toma la que corresponde al trmino de la pena
impuesta.
La prescripcin de las medidas de seguridad se interrumpe si
el sujeto que las elude es condenado por delito (art. 39).
5 8 8 . - Otras medidas de seguridad
Fuera de las medidas de seguridad que seala la Ley N . 11.625,

hay en el Cdigo Penal y en leyes especiales algunas otras.
Como lo explicamos en el N. 281 del tomo i, son verdaderas
medidas de seguridad las que el art. 10 del C. Penal y el art. 421 del
C. de Proc. Penal sealan para los enajenados que delinquen, en
ciertos casos.
Tambin son medidas de seguridad las que estableci la Ley de
Alcoholes y Bebidas Alcohlicas, cuyo texto definitivo fij el D. S.
N. 1.000, de 24 de marzo de 1942, del Ministerio de" Hacienda,
posteriormente refundido con sus modificaciones posteriores en la
Ley N. 11.256, de 16 de julio de 1954, en sus artculos 109 (110),
125 (126) y 127 (128), disposiciones que deben considerarse vigentes,
ya que de acuerdo con el art. 67 de la Ley N. 11.625 su derogacin
464
solamente entrar en vigencia noventa das despus de la fecha en

que el Presidente de la Repblica seale por decreto los estableci-
mientos de detencin e internacin de antisociales.
Los preceptos referidos ordenan recluir en el Instituto de Ree-
ducacin Mental a quienes hubieren sido condenados por ebriedad
ms de tres veces en el espacio de un ao, para permanecer all mien-
tras lo determine la direccin del establecimiento, y tambin facultan
para secuestrar en dicho Instituto al cnyuge o padre de familia que,
sin incurrir en delitos de embriaguez, se encuentre de ordinario bajo
la influencia del alcohol, de modo que no le sea posible dirigir correc-
tamente sus negocios o propender al sostenimiento de su cnyuge e
hijos, por orden judicial dada en forma breve y sumaria, previo in-
forme tcnico. Los menores sometidos a tutela o curadura, podrn
ser secuestrados a peticin del tutor o curador, en la misma forma.
En cambio, los hijos de familia pueden ser secuestrados simplemente
a peticin del padre o de la madre y sin otro trmite.
465
SEXTA PARTE
FIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULO I
CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
589.- Generalidades
590 - Las causas de extincin de la responsabilidad penal
591.- La muerte del reo
592.- El cumplimiento de la condena
593.- La amnista
594.- El indulto
595.- La prescripcin de la accin penal
596.- La interrupcin y suspensin de la prescripcin
597.- Prescripciones especiales
598.- La prescripcin de la pena
599.- Reglas comunes a las prescripciones de accin y de pena
600 - La prescripcin gradual de la accin penal y de la pena
6 0 1 - La prescripcin de la reincidencia y de inhabilidades
602.- Causas especiales de extincin de responsabilidad penal; el perdn del
ofendido
589.- Generalidades
Surgida una responsabilidad penal en razn de una conducta tpica,

antijurdica y reprochable, le corresponde al Estado hacerla efectiva
y aplicar la pena correspondiente. Ello se realiza mediante el proceso
penal, dirigido a verificar la existencia de tal responsabilidad, que
concluye con una sentencia que la declara e impone pena al que de-
linqui. En la doctrina se denomina al cumplimiento de esta funcin
estatal el ejercicio de "la pretensin punitiva del Estado".
Sin embargo, existen determinados hechos o situaciones reco-

nocidas por la ley en los que no es posible la pretensin punitiva, no
obstante haberse generado una responsabilidad penal por concurren-
cia de todos los elementos que la determinan. Puede suceder que se
haga imposible la persecucin penal mediante el debido proceso,
por haberse extinguido la accin penal que permite incoarlo. Tam-
bin puede ocurrir que, no obstante haberse ejercitado la accin penal
y haber concluido ella con una sentencia condenatoria firme, quede
excluida legalmente la posibilidad de aplicar la pena. H a y , pues, dos
469
diversos grupos de casos en que la responsabilidad penal no puede

hacerse efectiva por motivo legal.
Por esta razn, la ms importante clasificacin de las causas que
ponen fin a la responsabilidad penal es la que distingue entre causas
de extincin de la accin penal y causas de extincin de la pena. Las
primeras suponen algo que impide el ejercicio de la accin penal o,
a lo menos, que ella sea llevada hasta su fin, que es la sentencia de-
finitiva firme. Las segundas obran solamente en aquellos casos en
que por sentencia firme se ha impuesto una pena; su efecto consiste
en que obstaculizan la aplicacin de esa pena.
Las causas de extincin de la responsabilidad penal difieren de
las circunstancias eximentes (art. 10 del C. Penal) en que stas l-
timas importan la ausencia o exclusin de algn elemento de esa
responsabilidad, motivo por el. cual ella no llega a generarse. En
cambio, las causas de extincin suponen la existencia de una respon-
sabilidad penal que naci y que, hipotticamente, habra permitido
la imposicin de la correspondiente pena; pero importan una situa-
cin posterior que extingue definitivamente bien la posibilidad de
perseguir ese delito, bien la posibilidad de hacer efectiva la ejecucin
de la pena que para l se haba sentenciado. Con ello queda dicho que
las causas de extincin de responsabilidad penal no tienen otro efecto
que poner fin a la responsabilidad, pero no envuelven la desaparicin
del hecho realizado ni de otras caractersticas de l ante el derecho.
590.- Las causas de extincin de la responsabilidad penal
El art. 93 del C. Penal seala siete causas de extincin de la res-

ponsabilidad penal. De ellas, seis son generales, esto es, aplicables a
toda clase de delitos. Una sola, la mencionada por ese artculo con
el N. 5, vale nicamente para los delitos de accin privada.
Las causas generales de extincin de la responsabilidad penal

son:
1. La muerte del reo, con la restriccin que ms adelante se
indicar.
2. El cumplimiento de la condena.
3. La amnista.
470
4. El indulto.
5. La prescripcin de la accin penal.
6. La prescripcin de la pena.
Fuera de estas causas generales, existe una cajisa de extincin
que solamente obra en los delitos de accin privada: el perdn del
ofendido (art. 93 N. 5). El art. 369 del C. Penal menciona, adems,
una causa de extincin de responsabilidad penal especial para los
delitos de violacin, estupro y rapto, que consiste en el matrimonio
del ofensor con la ofendida 1 .
La doctrina analiza a veces algunas otras causas de extincin de responsabilidad

penal, especialmente la oblacin voluntaria, el perdn judicial, la rehabilitacin
del condenado y la libertad condicional.
La oblacin voluntaria consiste en el pago voluntario de la multa prevista
por la ley por el que cometi un delito sancionado nicamente con esa multa. El
que es responsable se adelanta a reconocer su condicin de tal y se allana a pagar la
multa (el mximo de ella si se trata de sumas que fluctan entre un mnimo y un
mximo), con miras a evitarse el procesamiento. Algunos legisladores admiten que
con ello quede extinguida la responsabilidad penal. Pero esta causa no figura en
nuestra legislacin 2 .
El perdn judicial est contemplado en algunas legislaciones como otra causa
extintiva. Con l no se tiene por inexistente el delito ni la responsabilidad de su au-
tor, sino que se le remite a ste la pena por el tribunal, despus de haber comprobado
la existencia de la responsabilidad, por consideraciones de carcter poltico cri-
minal o de favorable pronstico sobre posibilidad de readaptacin o correccin de
un delincuente primario.
La rehabilitacin del condenado no es propiamente una causa de extincin de
la responsabilidad penal, porque se trata de un delincuente que cumpli su condena;
sino que es un restablecimiento de la reputacin de un individuo que cumpli su
condena, por la va de hacer desaparecer todas las incapacidades, penas accesorias o
inhabilitaciones provenientes de su condena y de eliminar las anotaciones policiales
o civiles que dejan testimonio de su condicin de ex penado, para favorecer su com-
pleta y normal reintegracin a la sociedad, sobre la base de que se halla plenamente
enmendado.
1) Ver la nota que sigue.
2} No parece que haya de atribuirse este carcter a la renuncia de la accin penal que
puede obtener el responsable de contrabando o fraude aduanero, conforme al articulo
233 de la Ordenanza del ramo, previo pago de una multa. Esta es una forma especial de
extinguir la responsabilidad penal por dichos delitos, pero ms se asemeja a una compo-
sicin (ver tomo IN 39) que a una oblacin voluntaria.
471
Existe en nuestra legislacin una forma de rehabilitacin, que es la contemplada

en el Decreto Ley 409 de agosto de 1932. Segn ese texto, todo condenado que
observ buena conducta en el establecimiento penal, que conoce bien un oficio y
que posee cierta instruccin, puede ootener, al cabo de dos o cinco aos de cumplida
su condena, segn se trata de primera condena o de condena antecedida por otras
(?), que por decreto supremo de caracter confidencial se le considere como si nunca
hubiese delinquido para codos los electos legales y administrativos y se le indulten
todas las penas accesorias a que estuviere condenado 3 .
La libertad condicional no puede >er considerada en nuestro sistema legal como
una causa de extincin d? ia responsabilidad pena!, porque segn el art. 1. del D.
L. N. a 321 de 1925, ella no xtinguc ni modificaba duracin de la pena, "sino que
es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por parte del condenado". En
consecuencia, el que goza de la Libertad condicional, segn la legislacin vigente,
sigue cumpliendo su condena.
Tampoco nuestra remisin condicional de la pena puede ser tenida como una
causa de extincin de responsabilidad penal, porque es=. remisin es hecha bajo
condicin. La pena solamente se entiende cumplida una vez transcurrido el plazo
de tres aos a que se refiere el art. 3. de la Ley N. 7.821.
591 .-La muerte del reo
El que la muerte del reo extinga su responsabilidad penal, segn lo

previene el N. 1 del art. 93 del C. Penal, no es sino una consecuencia
directa del carcter personalsimo de esta responsabilidad (ver Tomo
i, N. 16). Desaparecido el responsable, se hace imposible perseguir
lo que jurdicamente puede hacerse efectivo tan sio en la persona
del reo.
Sin embargo, histricamente no siempre se entendieron las cosas
de la misma manera. En pocas ms o menos antiguas se juzgaron y
condenaron los muertos, ejecutando las penas en sus efigies o sobre
sus cadveres, o bien, vilipendiando su memoria.
En Egipto, Grecia y Roma, fueron admitidos los cargos criminales en contra de

individuos fallecidos. Especialmente el suicidio daba origen a mutilaciones del ca-
dver o a su abandono a las bestias.
En la Edad Media, la condenacin de la memoria era una pena que comportaba
la destruccin de efigies, retratos e insignias, la prohibicin para la familia de ex-
presar su duelo, la demolicin de la casa del difunto y hasta la privacin de la se-
3) llene tambin alguna semejanza con esta institucin penal de la rehabilitacin del
condenado, la rehabilitacin del fallido de que tratan los ar tculos 209, 210 y 211 N 3
de la Ley de Quiebras.
472
pultura. En otros casos se proceda a la mutilacin o descuartizamiento del cadver

o.a colgar ste de la horca.
Puede recordarse que apenas en 1946, para dar cumplimiento al proceso por
crmenes de guerra seguido contra los altos jerarcas nazis por el Tribunal de N-
remberg (ver N. 123 en Tomo i), se colg el cadaver de Hermn Goering, que se
haba suicidado antes mediante veneno.
Sin embargo, la regla legal encuentra u n a excepcin tratndose

de penas pecuniarias, en el caso en que a la muerte del reo estn ya
impuestas por sentencia ejecutoriada (art. 93 N. 1). La razn est
en que la imposicin de una pena pecuniaria importa la declaracin
de un crdito a favor del Estado y de un gravamen que pesa sobre el
patrimonio del reo, de modo que si ste fallece, afecta a sus herederos,
que quedarn obligados a cumplir.
El Cdigo Espaol vigente ha suprimido la salvedad relativa a las penas pecunia-

rias. Por ello es que sus intrpretes consideran que la responsabilidad penal deriva-
da de penas pecuniarias se extingue tambin por la muerte del reo, aun cuando se
hubiera dictado sentencia condenatoria firme en vida suya.
Es evidente que la obligacin que constituye la pena pecuniaria se transmite
a los herederos solamente como obligacin civil. Por este motivo, no sera posible
ejercer sobre los herederos los apremios previstos en los arts. 46 inciso 2. y 49 in-
ciso 1. del C. Penal.
La caucin fue sealada como una pena pecuniaria (ver N. 510), pero obvia-
mente no subsistir aun cuando est impuesta por sentencia ejecutoriada al momento
de la muerte del reo, puesto que no existir la posibilidad de que el penado pueda
ejecutar el mal que se trata de precaver, que es su finalidad propia segn el art.
46 del C. Penal.
592 -El cumplimiento de la condena
Trata de esta causa de extincin el N. 2 del art. 93 del C. Penal.

Dentro de la teora retribucionista de la pena, en que sta cons-
tituye el mal que la sociedad manda imponer al delincuente para
restablecer el orden jurdico turbado con el delito (ver N. 505),
nadie podra dudar que e;l cumplimiento de la condena impuesta
tiene por efecto dar por restablecido tal orden y por apaciguada la
turbacin.
El cumplimiento de la condena es algo que tan obviamente im-

pide continuar persiguiendo en el reo otras responsabilidades por el
473
mismo hecho, que muchas legislaciones la han suprimido como causa

de extincin de responsabilidad penal.
Es frecuente que se haga parangn e n t r e esta causa de extincin
y el modo de extinguir, obligaciones civiles de que t r a t a el art. 1567
N . 1 del C. Civil, llamado solucin b pago efectivo, constituido,
segn el art. 1568 del mismo cdigo, por "la prestacin de lo que se
d e b e " . Cabe observar, no o b s t a n t e , q u e el pago de u n a obligacin
civil puede ser hecho no slo por el deudor, sino tambin por un ter-
cero (arts. 1573 y 1574 del C. Civil), lo q u e no es admisible en materia
penal, ni aun t r a t n d o s e de penas pecuniarias (ver N . 561 in jin).
H a y cumplimiento de condena, en el sentido legal, mientras el
reo acogido a libertad condicional d i s f r u t a de ella (ver N . 529) o
despus de transcurrido el perodo de p r u e b a de tres aos, para el
que fue favorecido con remisin condicional de la pena sin que le
fuera revocada (ver N . 547).
5 9 3 . - La amnista
Se habla de un derecho de gracia, constituido por la facultad que s

reconoce a autoridades no judiciales p a r a extinguir u n a responsa-
bilidad penal o para eliminar en todo o p a r t e la pena impuesta por
un delito. F o r m a s de este derecho de gracia seran la amnista y el
indulto. En este m o m e n t o nos referiremos a la amnista 4 .
Se hace remontar el origen de la amnista al ao 404 antes de Cristo, en que se dic-

t en Atenas una ley para declarar la impunidad de los que haban participado en
la expulsin de los Treinta Tiranos. Posteriormente los griegos acudieron nueva-
mente al mismo recurso, para eliminar responsabilidades por delitos polticos.
En el ao 44 de nuestra era se decret tambin en Roma amnista para los

conjurados que intervinieron en el asesinato de Julio Csar.
En la poca de las monarquas absolutas, en las que el Prncipe concentraba
todos los Poderes del Estado, era l quien ejerca el derecho de gracia o de amnista.
Fue posteriormente, con la idea de la divisin de los tres Poderes: Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, y con el nacimiento del Derecho Constitucional, que se le-
gisl para atribuir la facultad de gracia al Poder Ejecutivo o al Legislativo.
4) Ver "Amnista e Indulto", trabajo de Rafael FonteciUa R. que publica Rev. C. P. to-
mo XIII, pg. 3.
474
La palabra amnista viene de la voz griega "amnesis" que sig-

nifica falta de recuerdo, o, lo que es igual, olvido.
La amnista es la expresin ms amplia del derecho de gracia
pues mediante ella se tiene por no existente la violacin de la ley
penal que se perpetr. No se t r a t a propiamente de una especie de
derogacin de la ley penal para el caso o casos a que la amnista se
refiere, como lo pensaron Silvela y Del Ro, sino de una supresin
total de la responsabilidad penal que naci del hecho delictivo 8 .
En estas condiciones, decretada la amnista, no puede aplicarse
pena, ni puede operar ninguno de los efectos que para la ley produce
la comisin de un hecho delictivo. Es por esta razn que el art. 93
N. 3 del C. Penal expresa que "la amnista extingue por completo
la pena y todos sus efectos".
Tan completos son los efectos de la amnista, que pudiera equi-
parrsela a una ficcin de no haber existido la ley penal que debi
ser aplicada a el o a los individuos que realizaron, con plena respon-
sabilidad penal, los hechos tipificados legalmente.
Con ello se advierte que no es feliz la expresin legal contenida

en el art. 93 N. 3 ya citado, pues la amnista no solamente tiene el
efecto de extinguir la pena y todos sus efectos, sino que, adems,
deja al delincuente en la condicin de persona que no hubiera delin-
quido.
La amnista puede ser dictada, por ello, en cualquier momento

posterior a la comisin del delito, sea antes, durante o despus del
proceso que tenga por objeto declarar la responsabilidad penal y
aplicar la pena 4 .
5) Segn sentencia de la Corte Suprema de 10 de junio de 1915 publicada en Gaceta de

ese ao, ler. semestre, pg. 596, la amnista "borra la existencia de lo pasado y hace des-
aparecer el delito y sus consecuencias". En el acta de la sesin 22 de la Oomisin Redac-
tora, se aprob un texto segn el cual: "La amnisti produce el efecto de borrar l deti-
to, dejando a su autor en la misma situacin en que estara si no lo hubiera cometido".
El que no se mantuviera en definitiva ese texto, no significa que los redactores hubiesen
variado la idea que as consignaron.
6) Tambin podra decretarse despus de cumplida una condena, porque en td caso, si

bien no extinguira ya una responsabilidad penal que ces por otra va, a del cumpli-
miento de la condena, servira para eliminar otros efectos de la pena, como podra ser la
consideracin de la conducta anterior para los fines de una reincidencia ulterior.
475
Por su raz histrica y por razones de principio, la amnista so-

lamente debiera aplicarse a delitos polticos. Se t r a t a de una institu-
cin que naci para resolver las dificultades que surgen en los casos
de profundos cambios polticos y sociales, especialmente por situa-
ciones revolucionarias o anormales, debido a que las leyes anteriores
o permanentes no parecen adecuadas para regir las extraordinarias
circunstancias que provoca o apoya la voluntad popular. Tambin
se acepta, por extensin, que se aplique a delitos militares u otros
hechos delictuosos que por su naturaleza no repugnan la conciencia
moral de una sociedad.
Nuestro sistema institucional y legal, no obstante, no contiene

esta clase de restricciones. As se explica que puedan dictarse y se
hayan dictado amnistas para favorecer a quienes haban cometido
delitos comunes.
Asimismo, la amnista debiera ser dada con carcter objetivo y

general, no en forma personal o individual. Es decir, debiera favorecer
a todo un conjunto de hechos punibles semejantes o a un hecho de-
terminado, sea que se conozca o ignore el nombre de los que en l
intervinieron; designndose este hecho por s mismo y no por los in-
dividuos que lo hayan realizado (por ejemplo, amnista para las in-
fracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado, o para quienes
hayan intervenido en determinada rebelin). La falta de una limi-
tacin en este aspecto dentro de nuestra ley positiva, hace que en
algunos casos se hayan dictado amnistas en favor de personas de-
terminadas 7 .
Es la Constitucin Poltica la que seala la autoridad facultada

para conceder amnistas. Segn el art. 44 N. 14 de dicha Carta,
ello est reservado al Poder Legislativo, ya que slo en virtud de una
ley se puede amnistiar. El art. 45 del mismo texto fundamental dis-
pone que las leyes de amnista solamente podrn tener su origen en
el Senado.
7) Sin embargo, se ha fallado que una amnista que favorece.a personal de Carabineros,
debe considerarse extensiva tambin a los procesados civiles que tuvieron participacin
en el hecho. Ver Corte Marcial, sentencia de 30 de noviembre de 1943, publicada en Ga-
ceta de ese ao, 2 semestre, pg. 459.
476
La exigencia de u n a ley p a r a conceder amnista, es perfectamen-

te lgica, puesto que la amnista significa la supresin de una res-
ponsabilidad penal y de todos sus efectos, siendo que aqulla y stos
haban sido previstos por otra ley.
La amnista hace desaparecer la responsabilidad penal solamen-

te; pero, segn la opinin dominante, que debe ser tenida como la
correcta, no extingue la ilicitud de los hechos a que ella se refiere,
motivo por el cual puede subsistir la responsabilidad civil del que
realiz el hecho. Esta es la razn por la cual, si el hecho favorecido
por la amnista haba causado perjuicio a otro, de ese perjuicio, que
es una realidad que ninguna ley puede desconocer ni eliminar, di-
manar la obligacin de reparar los daos ocasionados. As lo ha
entendido tambin la jurisprudencia chilena 8 .
i. Este problema de si la amnista cubre tambin la responsabilidad civil prove-

niente del delito, ha preocupado a la doctrina. La mayor parte de los tratadistas
considera que la amnista no alcanza a la responsabilidad civil, la que subsiste no
obstante aqulla (Gr.rraud, Cuello Caln, Soler, etc.).
El texto del art. 93 N. 3 del C. Penal tambin favorece esta interpretacin,

porque al sealar los efectos de la amnista los restringe a la pena y a todas las con-
secuencias de ella. Como la responsabilidad civil es enteramente independiente de
la pena y jams podra ser tenida como un efecto de sta, se deduce de esa disposi-
cin que la amnista no extingue la posible responsabilidad civil.
El Proyecto chileno Silva-Labatut, de 1938, expresamente excluye la respon-
sabilidad civil de los efectos de la amnista (art. 84 N. 2), al igual que el Proyecto
de reforma de 1946 (art. 95).
ii. La amnista hace perder efecto a lo que disponen leyes penales. En conse-
cuencia, debe ser considerada como una medida excepcional, que corresponde adop-
tar despus de perodos de gran beligerancia poltica, trastornos institucionales o
momentos revolucionarios. Con ella se pretende solucionar conflictos a que dara
lugar la aplicacin de leyes permanentes, que no pudieron prever instantes anor-
males o extraordinarios que tuvieron lugar en la vida de una sociedad, durante los
cuales esa aplicacin no se estima justa. La legislacin pena! que era adecuada
para tiempos normales, puede tornarse excesiva o contraria a los sentimientos ge-
nerales de justicia, si se trata de imponerla en tales instantes. Tambin puede ser
considerada la amnista como una medida de benignidad que tienda a apaciguar
8} Sentencias de la Corte Suprema, de 30 de marzo de 1962, publicada en R. D., tomo

LIX, secc. 4a, pg. 25 y de la Corte de Santiago, de 14 de enero de 1963, publicada en
R D., tomo LX, secc. 4a, pg. 47. Tambin, fallo reciente de Corte Suprema de 13 de
octubre de 1965.
477
los nimos despus de periodos de turbulencia poltica o como un medio extremo

para resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de las que resulten con-
denas injustas.
ni. La amnista ha sido objeto de crticas de parte de muchos penalistas.
Ya Bentham expresaba: "Haced buenas leyes y no creis una varilla mgica
que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria, no debe condonarse; si es
intil, no debe imponerse".
Tambin Beccaria, Filangieri y Feuerbach le opusieron reparos por el carcter
de inseguridad que daba a la pena y al derecho.
Dentro de la Escuela Positiva se la atac, especialmente por Garfalo, Ferri
y Florin, debido al absurdo de que se borrara el pasado, se hiciera desaparecer un
delito existente y se impidiera al juez, en el futuro, reconocer en el sujeto a un rein-
cidente.
iv. La amnista, por contenerse en una ley y tener la fuerza de tal, puede ser
concedida en cualquier momento posterior al delito y, por consiguiente, tambin
durante la tramitacin del correspondiente proceso penal.
Otorgada ella, el tribunal debe apreciarla como una excepcin de previo y es-
pecial pronunciamiento y sobreseer definitivamente en la causa (ver arts. 433
N. 6, 441 y 445 del C. de Proc. Penal en relacin con el art. 408 N. 5 del mismo
Cdigo).
La Corte Suprema, en sentencia de 9 de diciembre de 1931, publicada en Ga-
ceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 412, fall que declarada la amnista durante
el proceso, deba ponerse trmino inmediato a ste. Ese mismo fallo resolvi otro
punto jurdico de inters, al decidir que el individuo a quien favorece una ley de
amnista, no puede renunciar a ella, por tratarse de una ley de derecho pblico y
de carcter poltico, que mira al inters general de la sociedad y no slo al inters
personal del reo.
v. Otro problema a que da origen la amnista es el que se refiere a si los em-
pleados pblicos que fueron despojados de sus funciones en virtud de una condena,
las recuperan en caso de que aqulla los favorezca.
Aun cuando el punto no est expresamente resuelto dentro de nuestra legis-
lacin positiva, podra fundarse una respuesta afirmativa.
El art. 176 del Estatuto Administrativo en vigor, D. F. L. N . 338 de 5 de abril
de 1960, dispone que el empleado pblico sancionado con destitucin como conse-
cuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delitos, deber ser reincor-
porado al servicio en el mismo cargo que desempeaba si es absuelto o sobresedo
definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados. La situacin de la
amnista podra estimarse de igual fuerza, en un caso anlogo, pues mediante ella
se tiene por no delictuoso el hecho cometido.
El art. 44 del C. Penal, que se refiere a que el indulto de la pena de inhabilita-

cin perpetua o temporal para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares re-
pone al penado en el ejercicio de estas ltimas profesiones, pero no en los cargos,
empleos u oficios de que hubiere sido privado, no es argumento suficiente en contra,
478
por cuanto el indulto, que tiene menor eficacia que la amnista, solamente es capaz
de eliminar la pena que el penado haya de cumplir o la parte que le reste por cum-
plir, pero no aqulla que ya se hizo efectiva, como lo sera la privacin de cargos u
oficios sufrida antes del indulto.
Sin embargo, para que tal efecto se produjera, sera menester que la privacin
de cargo u oficio pblico se hubiera debido nica y exclusivamente a la declaracin
de responsabilidad penal. Tal ocurrira con las penas de inhabilitacin impuestas
como principales o accesorias.
vi. Dictada una ley de amnista, ha de tenerse por anulado el carcter de-
lictuoso del hecho y por eliminada toda consecuencia penal que para el autor derive
de l. Este efecto se retrotrae al momento mismo en que el delito fue cometido, de
modo que el sujeto habr de ser tenido como un inocente que en momento alguno
ha soportado el peso de una responsabilidad penal.
Si la amnista se dicta antes de que se inicie proceso, no podra deducirse ac-
cin penal alguna. Si se dicta durante el proceso, corresponder sobreseer defini-
tivamente en la causa, segn antes se explic. Y si se dicta mientras el sujeto cumple
condena, habr de ser puesto de inmediato en libertad y se tendr por extinguida
la pena.
Pero, aparte de lo anterior, en cualquier caso, habr lugar a tos siguientes efec-
tos, segn lo precisa Del Ro: a) la recuperacin de los derechos polticos que el
individuo hubiere perdido; b) la reintegracin en los cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares de que hubiere sido privado, segn se explic; c) la aptitud
de l para ejercer cualquier cargo con que hubiere sido agraciado mientras cumpla
la pena y cuyo desempeo no hubiere podido asumir por dicha circunstancia; d)
la devolucin de los sueldos, pensiones y emolumentos que el condenado hubiere
dejado de percibir y de las multas, costas y gastos que se le hubieren cargado; e)
la cancelacin del nombre del penado de los registros respectivos donde existieren,
y f) el trmino de las incapacidades civiles, comerciales o administrativas que
puedan acompaar a la pena.
5 9 4 . - El indulto
Se llama indulto la remisin total o parcial de la pena impuesta por

una sentencia judicial firme, o su conmutacin por otra ms leve.
Generalmente, constituye una facultad privativa del Poder Ejecutivo.
Es una gracia y, como tal, puede darse sin expresin de causa,
por la sola voluntad de la autoridad facultada para ejercerla, aun
cuando lo natural es que se le conceda por razones de justicia o equi-
dad o de conveniencia pblica.
9) Esto, sin perjuicio de otra cuestin puramente administrativa que puede suscitarse, re-
lativa a si puede percibir remuneraciones en periodos no trabajados efectivamente. Sin
contemplar este ltimo aspecto, puede considerarse la sentencia de la Corte Suprema de
12 de julio de 1900, publicada en Gaceta del mismo ao, tomo I, pg. 1.285.
479
Conforme al art. 93 N. 4 del C. Penal, "la gracia de indulto

slo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carcter
de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinqui-
miento y dems que determinan las leyes".
Con ello quedan precisados los efectos jurdicos del indulto 10 .
A diferencia con la amnista, el indulto es u n a causa de extincin
total o parcial de la pena. Supone y exige una sentencia condenatoria
que la imponga y solamente elimina la pena en todo o en parte, pero
no otros efectos de la condenacin penal. Subsiste para el indultado
la condicin de condenado para todos los efectos legales y, en parti-
cular, para los de una agravante de reincidencia, en el caso de nuevo
delinquimiento (ver N. 3 397 a 410).
Con ello queda dicho que el indulto no extingue la responsabili-
dad penal ni hace desaparecer el delito. Es un simple perdn que li-
mita sus efectos a la pena impuesta.
i. Varios preceptos confirman que el indultado sigue siendo tenido jurdicamente

como un condenado.
El art. 44 del C. Penal, que trata de los efectos del indulto respecto de las penas
privativas de derechos, deja establecido que una vez dictado indulto relativo a esas
penas, "el penado" queda repuesto en el ejercicio de profesiones titulares, pero no
en el de cargos u oficios pblicos de que se le hubiere privado.
El art. 497 N. 9 del C. Civil, prescribe que son incapaces de tutela o cura-
dura los condenados judicialmente a ciertas penas, "aunque se les haya indultado
de ellas".
En la sesin 140 de la Comisin Redactora del C. Penal qued constancia de
la razn por la cual se agreg al final del citado art. 93 N. 4 la frase "y dems que
determinan las leyes", que fue la de no incluir en el indulto los efectos civiles de la
pena, "como son la prdida de la patria potestad y otros anlogos".
n. Al igual que la amnista, el indulto ha sido objeto de muchas crticas de parte
de la doctri na penal. Se le considera un resabio del absolutismo monrquico, en que
el rey absorba la totalidad de los poderes del Estado y se confundan en el gober-
nante las facultades que son propias de los jueces. Pero especialmente se critica que
una autoridad no judicial, que no necesita ceirse a regla alguna que asegure la
justicia de sus decisiones, est facultada para dejar sin efecto condenaciones penales
que no constituyen sino la aplicacin de importantes leyes para la defensa del in-
ters social. Por esta va pueden barrenarse todos los mejores propsitos de una
legislacin penal, con decisiones que no siempre los tienen"en vista y que, a veces,
son expresin de baja poltica.
10) Indulto viene del latn "indultus", que significa perdn, indulgencia.
480
Sin embargo, es posible encontrar alguna justificacin a un indulto discreta-

mente ejercido y debidamente reglamentado por normas jurdicas que aseguren que
no sern desvirtuadas sus ventajas. Entre stas pueden sealarse: necesidad de
atemperar el rigor excesivo de algunas leyes en su aplicacin a un caso determinado;
conveniencia de reparar errores judiciales; posibilidad de considerar circunstancias
posteriores al juzgamiento y que no pudieron ser contempladas, por ello, en la sen-
tencia, y su utilizacin como estmulo para una mejor conducta o ms pronta rea-
daptacin del delincuente. En general, puede manifestarse que el indulto es un medio
que permite considerar en un caso particular situaciones muy especiales que no
pudieron, naturalmente, ser previstas en leyes de carcter general.
Los indultos pueden clasificarse en totales o parciales. Tambin

en generales o particulares.
Son indultos totales aqullos que comprenden ntegramente
todas las penas impuestas al reo. Preciso es advertir que, segn el
art. 43 del C. Penal, para que las penas accesorias queden compren-
* didas dentro del indulto que se otorga respecto de las penas prin-
cipales, es necesario que la gracia se haga extensiva expresamente
a aqullas.
Son indultos parciales: a) los que remiten algunas de las varias
penas impuestas a un reo; b) los que reducen la pena o penas a que
ste fue condenado, y c) los que sustituyen la o las penas aplicadas,
por otra u otras ms benignas; en este ltimo caso se habla de
"conmutacin de la pena".
Son indultos generales aqullos que se dictan para aplicarse a
un nmero indeterminado de personas, de manera que no tienen un
carcter personal sino objetivo. Por ejemplo, el indulto que se d
para -rodos los condenados por delito de desrdenes pblicos.
Indultos particulares son los que se refieren a uno o varios con-
denados, designados nominativamente.
La clasificacin de los indultos en generales y particulares tie-
ne importancia por ser diversa la autoridad que puede conceder
unos v otros.
Conforme ai art. 44 N. 14 de la Constitucin Poltica del Es-
tado, ios indultos generales se conceden, al igual que las amnistas,
por. medio de una ley 11 . Esa ley debe originarse en el Senado (art.
45 de la Constitucin).
II)-La antigua Constitucin de 1833 hablaba de "indultos generales o amnistas", asi-
mando, al parecer, unos y otras. En la sesin 140 de la Comisin de Reformas Cons-
tucionales se aprob una indicacin para decir, ms precisamente, en el articulo 44
N 14: "Indultos generales y amnistas".
481
En cambio, los indultos particulares son u n a facultad privativa

del Presidente de la Repblica (art. 72 N . 12 de la Constitucin).
La nica restriccin que tiene el Presidente de la Repblica para los
indultos particulares, es que no podr concederlos a los funcionarios
que hayan sido acusados por la C m a r a de Diputados y juzgados por
el Senado (esto es, en los casos previstos por los arts. 39 y 42 de la
Constitucin).
P a r a que pueda concederse un indulto es necesario que la ac-
cin penal se haya agotado por la completa tramitacin del juicio
criminal, en forma que ste h a y a terminado por sentencia condena-
toria. Solamente cuando ha quedado ejecutoriada la sentencia, es
posible que se concedan indultos generales o particulares 1 2 . La razn
de ello.est en que el indulto es causa de extincin de la pena y no
hay pena mientras el proceso penal no est afinado. Adems, si no
se esperara tal instante, no podra tener efecto el art. 93 N. 4 del C.
Penal, en cuanto m a n d a que el indultado no pierda su carcter de
c o n d e n a d a p a r a los efectos de la reincidencia, ya que no cabra rein-
cidencia sin sentencia condenatoria firme y podra reprocharse al
Ejecutivo o al Legislativo, segn los casos, la conculcacin del art.
80 de la Constitucin Poltica, que les veda ejercer funciones judi-
ciales o avocarse causas pendientes. T o d o esto, aparte de que se
interferira el derecho del reo p a r a demostrar su inocencia por la
va judicial.
i. Sin embargo, no han faltado algunos que sostengan que es posible conceder in-
dultos durante la sustanciacin del proceso penal. Hasta algfin fallo en este senado
podra citarse 13 .
argumento principal que se da en favor de esta tesis, que repudiamos, es la
existencia de los arts. 408 5 y 433 N. 6 del C. de Proc. Penal, en relacin con
los arts. 407 y 441 del mismo cdigo.
Admitimos que la refutacin es difcil respecto de los indultos generales, que
son obra de una ley 14 .
12) Sin embargo, la sentencia de la Corte de Santiago de 5 de febrero de 1942, publicada

en Rev. C. P., tomo V, pg. 289, estima que son nicamente los indultos particulares os
que no pueden ser concedidos antes que haya sentencia condenatoria firme. Los indultos
generales, segn ese fallo, podrm ser concedidos durante el proceso criminal.
13) Corte Marcial de la Armada, sentencia de 10 de julio de 1939, publicada en Gaceta

dei mismo ao, 2 semestre, pg 829.
14) Ver a sentencia mencionada en a nota anteprecedente.
482
La tendencia general de la jurisprudencia es el rechazo de los indultos otorgados

antes de que haya sentencia condenatoria firme. Pueden consultarse las sentencias
de la Corte Suprema de 3 de junio de 1899, publicada en Gaceta del mismo ao,
tomo i, pg. 713, y de la Corte de Santiago de 3 de enero de 1905, de 5 de febrero
de 1942 y de 8 de enero de 1947, publicadas, respectivamente, en R. D., tomo n,
sec. 2, pg. 143; Rev'. C. P., tomo v, pg. 289, y Gaceta de 1947, l.er sem. pg. 339.
n. En cuanto a sus efectos el indulto, a diferencia de la amnista, no los tiene
retroactivos y opera solamente desde el momento en que es concedido hacia ade-
lante, con el solo efecto de eliminar la pena o reducirla, en la parte no cumplida.
La falta de retroactividad del indulto puede deducirse del art. 44 del C. Penal, segn
el cual, el indulto de las penas de inhabilitacin para cargos u oficios pblicos no
repone al penado en el ejercicio de aqullos de que hubiere sido privado. Sobre esta
base, puede concluirse tambin que el indulto de una pena de multa que fue cum-
plida por el condenado, no le permitira obtener el reembolso de lo pagado1*.
El art. 42 del C. Penal permite deducir, asimismo, que la pena privativa de
derechos polticos no puede ser indultada, porque para recuperarlos ser menester
la rehabilitacin en la forma prescrita por la Constitucin.
El indulto no puede ser extendido tampoco a las costas y gastos del juicio penal
a que hubiere sido condenado el reo, por la muy simple razn de que esas costas y
gastos, sealados por el C. Penal en sus arts. 24 y 47, no constituyen penas de es-
tarnos a la enumeracin de stas que se contiene en el art. 21. Se trata de responsa-
bilidades civiles que quedan ai margen de la potestad de indulto.
No hay inconveniente para que puedan indultarse penas correspondientes a
delitos de accin privada. El legislador no ha limitado la facultad de indultaren
este sentido. Por lo dems, la existencia de delitos de accin privada no significa
que las responsabilidades que de ellos provienen, existan en el solo inters de los
particulares que pueden ejercitar la accin (ver N. 175 en Tomo i).
Si la amnista no tena fuerza bastante para extinguir la responsabilidad civil
del que realiz un hecho punible, menos podr extinguirla, en su caso, el indulto
(ver N. 593).
Soler sostiene que el beneficio torrespondiente al indulto de una pena no puede
ser renunciado. La tesis puede ser admitida con razonamientos semejantes a los
dados al hablar de la improcedencia de la renuncia de una amnis ta.
Podran resumirse las principales diferencias existentes entre el

indulto y la amnista, de la manera que sigue:
1. la amnista extingue ntegramente la responsabilidad penal;
el indulto, solamente la pena;
2. el amnistiado se considera como persona que no hubiera
delinquido; el indultado conserva su carcter de condenado para
15) Hay disposicin expresa en este sentido en el articulo 8o de una ley sobre indultos,
de 1870, dictada en Espaa, y que est vigente en ese pas.
483
todos los efectos legales, especialmente para los fines de la reinci-

dencia;
3. la amnista puede ser otorgada en cualquier momento pos-
terior al delito; el indulto puede ser concedido nicamente despus
de dictada sentencia ejecutoriada;
4. la amnista rige con efecto retroactivo, pues se considera que

el favorecido con ella nunca delinqui; el indulto solamente rige para
el f u t u r o y no altera la situacin de las penas o de la parte de las pe-
nas que han sido cumplidas;
5. por su origen histrico y sus f u n d a m e n t o s doctrinarios, la
amnista es propia de los delitos polticos o de hechos punibles que
no ofenden la conciencia moral general; el indulto puede ser otor-
gado, en cambio, para delitos de cualquier naturaleza.
Finalmente, !a amnista (y en este aspecto se le asimila el in-
dulto general) mira ms al hecho que a las personas y debe tener
un carcter objetivo 1 6 .
Para el otorgamiento de indultos rige el Reglamento dictado por D. S. N. 3590,

de 21 de julio de 1959 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial
de 12 de agosto de 1959, modificado en su art. 11 por el D. S. N. 913 de 26 de mano
de 1965.
Conforme a esc Reglamento, pueden solicitar la gracia solamente los condena,

dos por sentencia ejecutoriada (art. 2.), siempre que estn cumpliendo efectiva-
mente la condena y que, en el caso de haberse denegado una peticin anterior, haya
transcurrido un ao a lo menos (art. 3.). A la solicitud debern acompaarse
todos los antecedentes del peticionario (art. 5 o .) por intermedio de la autoridad ad-
ministrativa. Son antecedentes muy importantes para resolver un indulto el informe
del Instituto de Criminologa y el del Tribunal de Conducta (arts. 7. y 8."). La
peticin y los antecedentes tienen carcter confidencial (art. 15). Tratndose de
delincuentes habituales, de reincidentes o de responsables de delitos graves, la
solicitud debe ser denegada o queda sometida a restricciones (art. 4.*).
En relacin con el indulto conviene recordar algunos otros preceptos legales y
reglamentarios que dicen relacin con l.
Segn el art. 8. de la Ley de Libertad Condicional (ver N. 532) y art. 38 de su
Reglamento, el liberto condicional que haya cumplido ya la mitad del tiempo y
que tenga muy buenas calificaciones, puede obtener el indulto completo. Concuer-
dan estas disposiciones con el art. 114 del Reglamento Carcelario.
16} Sobre diferencias entre amnista e indulto ver fallo de la Corte Suprema de 9 de di-
ciembre de 1931, publicado en Gaceta del mismo ao, 2 semestre, pg. 412.
484
El condenado que en la forma anterior ha obtenido su indulto por recomenda-

cin del Patronato de Reos, ser considerado como si nunca hubiera delinquido
para todos los efectos administrativos y de policia (art. 116 del Reglamento Car-
celario).
Uno de los mayores campos de aplicacin del indulto es en las condenas a muer-
te. Conforme al art. 531 del C. de Proc. Penal, el tribunal que dicte una sentencia
que la imponga, debe deliberar sobre si el condenado es digno de indulgencia y
comunicar su acuerdo al Presidente de la Repblica para que ste resuelva "si ha
o no lugar a la conmutacin de la pena o al indulto" (ver N. 521).
595. La prescripcin de Ja accin penal
El transcurso de cierto perodo de tiempo determinado por la ley,

pene fin a la potestad punitiva que corresponde al Estado. Ese trans-
curro de tiempo, que extingue la posibilidad de hacer efectiva una
responsabilidad penal que haba llegado a surgir, se llama prescripcin.
La prescripcin puede afectar tanto a l a accin penal misma que
haba nacido del hecho delictuoso (N. 6 del art. 93 del C. Penal),
como a la pena que se haba impuesto despus de ejercitada dicha
accin penal (N. 7 del art. 93 del C. Penal). Por ello es que se habla
de prescripcin de la accin penal y de prescripcin de la pena.
La prescripcin de la responsabilidad penal fue reconocida ya en la legislacin griega.

El Derecho Romano la introdujo en la Lex Julia de Adulteriis solamente para un
grupo reducido de delitos, pero posteriormente se extendi a todos los dems, con
plazo de veinte aos, salvo para el parricidio y la apostasia.
La prescripcin lleg al Derecho Germnico donde era desconocida, por in-
fluencia del Derecho Romano.
El Derecho Cannico la admiti al cabo del transcurso de veinte aos.
Las legislaciones penales modernas la admiten umversalmente, despus que ella
fue reconocida por el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia.
"La fuerza natural del tiempo cubre de olvido los hechos cri-
minales, anula el inters represivo, apaga las alarmas sociales y di-
ficulta la consecucin de pruebas", dice Maggiore para fundamen-
tar la prescripcin penal. Cuando el recuerdo del delito ha desapare-
cido, desaparecen tambin sus perniciosos efectos sociales (ver N.
505), como lo son la intranquilidad, el temor, la aversin contra el
delincuente, etc. Tambin se pierden o se desvanecen los medios de
485
prueba. En estas condiciones, reprimir el hecho sera difcil, hara

posible el error judicial y la pena impuesta carecera de eficacia,
t a n t o respecto del delincuente como de los dems ciudadanos.
Por lo dems, existe u n a necesidad social de que alguna vez
lleguen a estabilizarse situaciones, aun de hecho, como son las de
elusin prolongada de la responsabilidad penal que a alguno quepa,
para que no se haga indefinida la aplicacin de los preceptos penales
y no subsista un estado permanente de incertidumbre respecto del
que cometi un hecho punible, en cuanto a si hay responsabilidad
penal de su parte.
As se explica que en todas las legislaciones se contengan precep-

tos que declaran extinguida la responsabilidad penal despus de co-
rridos ciertos plazos.
En la doctrina penal no faltaron, sin embargo, autores que se* manifestaron abier-
tamente contrarios a la prescripcin. Bentham fue uno de los primeros.
En general, los positivistas tambin Kan sido contrarios a la prescripcin de la

accin penal, por considerarla como una simple impunidad, que constituye un mal
ejemplo para las masas. Sin embargo, en la prctica, la admiten para los delincuen-
tes ocasionales o pasionales.
Silvela consider que el fundamento de la prescripcin deba hallarse en la

presuncin de que el delincuente se ha corregido una vez transcurrido el largo plazo
necesario para la prescripcin, demostrndolo con una conducta ajustada a las
exigencias jurdicas.
Para Binding, la razn de ser bsica de la prescripcin se encuentra en el de-

bilitamiento que experimentan las pruebas con el correr del tiempo, hasta llegar a
un extremo en que no permite seguir el correspondiente proceso. Recalca que ese
dao en las pruebas afecta en mayor grado a las pruebas de descargo, que son las
que podra invocar el reo en su defensa.
En opinin de Maurach, que manifiesta estar de acuerdo as con el criterio

dominante en Alemania, la prescripcin como causa de exclusin de la pena per-
tenece al Derecho Penal adjetivo o procesal y no al Derecho material o sustantivo,
en atencin a que el delito no pierde con el transcurso del tiempo su cualidad de
estar sometido a una pena, sino que solamente se impide con aqulla iniciar o pro-
seguir el proceso.
Est hoy muy difundida la idea de que la prescripcin no es jurdicamente
otra cosa que una renuncia que hace el Estado de su potestad punitiva (Maggiore
Conforme a esta posicin, la prescripcin no creara derechos en favor del del^'
486
cuente, sino que importara solamente una autolimitacin que se pondra el Estado
a s mismo, en su derecho a perseguir los delitos 17 .
El estudio de la prescripcin de la accin penal comprende tres

aspectos que, por razones de mtodo, conviene considerar por se-
parado. Ellos son: a) lapso exigido por la ley para la prescripcin;
b) forma de computar ese lapso; c) suspensin e interrupcin de la
prescripcin.
El art. 94 del C. Penal, modificado desde 1953 por la Ley N.
11.183, seala los siguientes plazos para la prescripcin de la accin
penal:
Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de muerte

o de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, quince aos.
Respecto de los dems crmenes, diez aos.
Respecto de los simples delitos, cinco aos.
Respecto de las faltas, seis meses.
Todo esto es sin perjuicio de prescripciones especiales que se
establecen en el mismo cdigo o en otras leyes penales especiales,
para algunos delitos determinados (ver N. 597).
El criterio que permite conocer el plazo tras el cual quedar ex-
tinguida la accin penal es, pues, la pena sealada por la ley al delito.
En aquellos casos en que el delito tenga sealada una pena compuesta,
"se estar a la mayor para la aplicacin de las reglas", segn lo ex-
presa el penltimo inciso del mismo art. 94.
Para computar dichos plazos es preciso atenerse a las reglas que
da, con carcter general, el art. 48 del C. Civil, segn las cuales esos
plazos deben entenderse completos y corrern, adems, hasta la
medianoche del ltimo da del plazo 18 El primero y el ltimo da de
17) Esta tesis ha sido invocada en Alemania, en mayo de 1965, en que prescriban con-
forme a su ley penal todas las acciones para perseguir crmenes de guerra, para sostener
que si se ampliaba el plazo de prescripcin, como efectivamente se hizo, no podran in-
vocar os nuevos procesados el plazo antiguo en su favor, como ley penal ms favorable.
18) La existencia de esta regla hace que en Chile no se presente la cuestin que ha preo-
cupado a la doctrina sobre si se computa tambin para los efectos de la prescripcin el
da mismo en que el delito se cometi (ver Merkel y Garraud). Conforme a la regla del
487
un plazo de meses o aos deben tener un mismo nmero en los res-

pectivos meses, pero si el plazo debe correr desde un da cuyo nmero
exceda a los que tenga el mes en que debe terminar, el ltimo da del
plazo ser el ltimo da de este ltimo mes.
El plazo de prescripcin "empieza a correr desde el da en que
se hubiere cometido el delito" (art. 95 del C. Penal). Y un delito se
entiende cometido en el momento en que termina su total realizacin
por parte del delincuente (.ver en Tomo i el N. 140). Por esta razn,
si en un delito con resultado externo, ste demora en producirse y se
separa temporalmente de la accin en forma apreciable (por ejemplo,
se proporciona por A un veneno eficaz pero de lenta accin a B, con
propsito de darle muerte, y la muerte de B se produce a los diez das
del momento en que le fue administrado el veneno) ha de entenderse
cometido el delito en el momento en que se produjo dicho resultado.
Dos posiciones doctrinarias se disputan la solucin de lo relativo al momento en

que debe entenderse cometido el delito.
La teora de la manifestacin de voluntad estima que el delito ha sido cometido

en el momento en que el sujeto activo concluye su actividad, sin que deba tomarse
en cuenta la produccin del resultado. El Cdigo Penal Alemn, en su art. 67 se
cie a esta teora para los efectos de fijar el momento desde el cual debe computarse
el plazo de prescripcin.
La teora contraria, considera que el delito debe entenderse cometido en el

momento en que se completa o perfecciona la accin tpica, con todas sus exigen-
cias y circunstancias propias, entre stas, la produccin del resultado si el tipo lo
exige. Incuestionablemente es este criterio el que mejor conviene a los trminos
del art. 95, que reclaman que el delito est cometido, vale decir, que se hayan en-
terado todos los elementos o requisitos del tipo legal. Formulada en los trminos
generales que hemos sealado, esta teora permite resolver todas las cuestiones que
se susciten, trtese de delitos con resultado externo o delitos de simple actividad
(ver N. 170 en Tomo i).
Si el hecho punible no lleg a la consumacin, la prescripcin empezar a co-

rrer desde el momento en que se interpone el obstculo o impedimento que hace
fracasar el propsito del sujeto activo (ver N. 425).

articulo 48 del C. Civil, el plazo de prescripcin empieza en el momento mismo en que el
delito qued consumado y corre, adems, hasta la medianoche del ltimo dia del plazo.
En consecuencia, solamente a partir desde la 0 hora del dia siguiente al ltimo da del
plazo podr tenerse por prescri ta la accin penal.
488
En los delitos de simple omisin, ha de entenderse cometido el delito en el ins-

tante en que termin la oportunidad del sujeto de cumplir con la obligacin esperada
por la ley.
Para los delitos permanentes, en el N. 173 del Tomo i sealamos ya el momento
en que comienza a correr el plazo de prescripcin de la accin penal. A una regla
similar se ajustan los delitos continuados y habituales (ver N. 174 en el Tomo ly
N." 480 y 489 en este Tomo), puesto que, jurdicamente, ellos son estimados como
una unidad. Por esta razn, el plazo de prescripcin tambin empieza a contarse a
su respecto cuando se ha realizado el ltimo de los hechos que los integran1.
596.- La interrupcin y suspensin de la prescripcin
La prescripcin de la accin penal, al igual que las prescripciones

establecidas por la ley civil, puede interrumpirse y suspenderse.
La interrupcin consiste en la prdida de todo el plazo que hu-
biere alcanzado a correr, en razn de producirse un hecho al que la
ley concede tales efectos. Una prescripcin interrumpida puede em-
pezar a correr nuevamente, pero el nuevo cmputo se har como si se
iniciara por primera vez y nunca antes hubiera corrido plazo alguno.
La suspensin consiste en una cesacin del curso del plazo de

prescripcin, que deja subsistente todo el plazo anteriormente trans-
currido y que permite que ste se reanude hasta su posible entero,
una vez desaparecidas o enervadas las causas que motivaron el in-
tervalo no utilizable.
Ambas instituciones, interrupcin y suspensin, solamente
tienen cabida en prescripciones que no estn cumplidas.
Conforme al art. 96 del C. Penal, la prescripcin de la accin
penal se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siempre
que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito. La
perpetracin de una falta, sea que la prescripcin en curso corres-
ponda a crimen, simple delito u otra falta, no producir el efecto de
interrumpir el plazo. En virtud de disposiciones procesales, la causa
por el nuevo delito y la que se haba iniciado o se iniciare por el hecho
19) Durante los estudios del Proyect de Reforma del C.Penal de 1945, en la sesin 31
de Subcomisin se acord dejar constancia en el acta que los delitos permanentes, conti-
nuados y habituales se entienden cometidos cuando se realiza el ltimo acto incriminado,
para los efectos del cmputo del plazo de prescripcin. Este es el criterio dominante en
la doctrina.
489
punible anterior debern acumularse y ser conocidas ei\ un solo pro-

ceso por un mismo tribunal (art. 160 del C. Orgnico de Tribunales).
En este proceso nico, el delito posterior tendr el efecto de hacer
perder todo el tiempo que hubiere alcanzado a correr como pres-
cripcin del primer delito.
Segn lo dispone el mismo art. 96, la prescripcin de la accin
penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
culpable, sin perjuicio de que en dos situaciones que ms adelante
vamos a examinar, pueda continuar corriendo la prescripcin no
obstante el proceso iniciado.
Debe entenderse que se dirige el procedimiento contra el culpa-
ble cuando la justicia pone en ejercicio la accin penal mediante el
correspondiente proceso, encaminndola en contra del individuo
que cometi el delito.
La expresin legal "desde que el procedimiento se dirige contra el culpable", no ha

sido explicada por la ley. Siendo ella una referencia de tipo procesal, no se ajusta a
la terminologa que emple, posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Penal de
1906. Por esta razn, ella ha suscitado y suscitar controversias relativas en su
exacto alcance.
La.frase aparece en la redaccin que por encargo de la Comisin Redactora del

C. Penal elabor el seor Rengifo, y en el C. Penal Espaol entonces vigente (el
de 1870), art. 133. Se mantiene hasta hoy en la legislacin penal espaola (art. 114
del C. Penal de 1944) 10 .
La jurisprudencia espaola, resolviendo con texto idntico al nuestro, ha re-
suelto que se dirige el procedimiento contra el culpable, aunque no haya auto de
procesamiento, cuando la accin judicial se dirige contra una persona mediante re-
quisitorias (Tribunal Supremo, 20 de noviembre de 1894). Tambin ha estimado
que principia el procedimiento til para suspender, con la peticin de que se designe
un defensor de oficio para deducir accin (Tribunal Supremo, 18 de febrero de 1886).
El pargrafo 68 del C. Penal Alemn usa la expresin "toda accin del juez
que se dirija contra el autor, por razn del hecho cometido". Ella, que es bastante
similar a la empleada por nuestro art. 96, ha sido entendida por la jurisprudencia
germana con el alcance de que bastan un mandato de detencin, una peticin de
extracto de antecedentes penales o una privacin provisional del permiso para con-
ducir (Maurach), entre otras, para suspender la prescripcin.
El Cdigo Penal de Italia seala en su art. 160 actuaciones que "interrumpen"
el curso de la prescripcin, y, entre ellas, aparecen "el mandato o la orden de cap-
tura o de arresto, de comparecencia o de acompaamiento, el interrogatorio pres-
tado ante la autoridad j u d i c i a l , . . . y el decreto de citacin a juicio".
20) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisin Redactara.
490
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile ha interpretado el art. 96 del

C. Penal en el sentido de que no es necesaria la dictacin de un auto encargatorio
de reo en contra del culpable para que la accin penal o el proceso se dirijan en con-
tra de l, sino que basta que el proceso criminal se inicie por denuncia o querella
en contra suya. As se resolvi en las sentencias de 21 de noviembre de 1932, publi-
cada en Gaceta del mismo ao, 2. sem., pg. 317 y de 21 de agosto de 1952, pu-
blicada en R. D. tomo 49, sec. 4.', pg. 231.
Dichas sentencias nos parecen acertadas. Ellas entienden el art. 96 ya citado
conforme a su tenor literal, que no exige otra cosa que haya un procedimiento ju-
dicial dirigido a la conducta punible que se atribuye a un sujeto determinado. Dicho
procedimiento puede comenzar en cualquiera de las formas sealadas por el art.
81 del C. de Proc. Penal 21 . Slo se exige que l se refiera determinadamente al cul-
pable, segn tas palabras de la ley; por consiguiente, no bastar para suspender la
prescripcin una denuncia de que se ha cometido un hecho ptinible, en la que no se
d ningn dato que permita individualizar a quin lo cometi. Pero si en un proceso
iniciado por denuncia que no individualiza al responsable, aparecen en el curso del
sumario datos que permiten inculpar a alguien y el juez despacha en su contra orden
de detencin, o lo cita, o lo interroga bajo promesa de decir verdad, debe entenderse
que ya el procedimiento est dirigido en su contra.
El art. 275 del C. de Proc. Penal, al disponer que "una vez declarado reo el
inculpado se entendern con l todas las diligencias del juicio", parecera apoyar
una opinin contraria a la consignada. Pero al respecto debe tenerse en cuenta que:
a) cuando se dict el art. 96 referido, no exista an el art. 275 recin mencionado;
b) que el art. 96 del C. Penal no hace referencia a una actuacin procesal determi-
nada, sino al hecho de que el proceso haya comenzado en contra del inculpado,
cosa que en el hecho puede ocurrir antes de la dictacin del auto declaratorio de reo;
c) que el fundamento de la prescripcin de la accin penal est en la inactividad de
sta, cosa que no puede afirmarse cuando ya hay un proceso en curso, en el que se
renen antecedentes en contra de un inculpado determinado, aun cuando no se le
haya sometido todava a proceso; recurdense, en este sentido, las legislaciones y
jurisprudencias extranjeras antes aludidas.
En sentencia de 14 de julio de 1930, publicada en Gaceta del mismo ao, 2.

sem. pg. 226, la Corte Suprema resolvi que un procedimiento que ha sido declarado
nulo por sentencia firme no puede tener el efecto de suspender la prescripcin que
corre en favor del reo, porque no puede afirmarse que tal proceso haya tenido exis-
tencia legal.
Dos son los casos excepcionales, sealados por el mismo art. 96,
en que, no obstante haberse dirigido al procedimiento en contra del
culpable, contina corriendo la prescripcin como si no se hubiera
suspendido ("como si no se hubiera interrumpidodice errneamente
21) Gertamente no bastar que sobrevenga uno de los hechos o actuaciones capaces de
iniciar el proceso, segn el articulo 81 del C. de Proc. Penal, sino que ser menester tam-
bin que el tribunal que conocer de l ordene su efectiva iniciacin.
491
el texto legal). El primero es el caso en que el proceso se paraliza en

su prosecucin por tres aos; el segundo, el caso en que el proceso
termina sin condenar al culpable. Actualmente, conforme a las re-
glas procesales vigentes, no hay otra resolucin que ponga trmino
al proceso sin condena y que permita continuar la prescripcin de
la accin penal, que el sobreseimiento temporal.
i. Cuestin muy controvertida es la de resolver si la paralizacin de tres aos, que

basta para que contine la prescripcin de la accin penal no obstante la iniciacin
del proceso criminal, debe ser una paralizacin justificada o proveniente de causa
legtima, o si cualquier detencin del proceso por ese plazo, aun la debida a obstcu-
los de hecho o la ocasionada por desidia o incumplimiento de obligaciones de los
funcionarios encargados de llevar adelante la accin penal, es bastante para surtir
efecto.
No obstante existir un fallo de la Corte Suprema, con muy slidos fundamentos
doctrinarios, que niega la posibilidad de la paralizacin de un proceso criminal por
acto emanado de los rganos jurisdiccionales 22 , de 16 de julio de 1951, publicado
en R. D. tomo 48, sec. 4.*, pg. 132, y que la necesidad de que la paralizacin sea
de origen legal fue planteada al Tribunal de Casacin en recurso de que ste conoci
el 31 de octubre de 1953, rechazando esa tesis, en sentencia publicada en R. D.
tomo 50, sec. 4. a , pg. 206, la verdad es que una gran mayora de fallos, tanto de la
Corte Suprema como de otras Cortes, ha decidido que basta cualquier paralizacin,
de cualquier naturaleza que sea y a quien quiera que pueda ser imputada, para que
deba ser aplicada la regla de la continuacin de la prescripcin, siempre que ella
alcance a los tres aos fijados por el art. 96.
Pueden citarse, entre otros, los fallos que siguen: de la Corte Suprema, de 17
de agosto de 1926, publicado en Gaceta del mismo ao, 2. sem., pg. 292; de 29
de abril y de 25 de agosto de 1949,publicados en Gaceta de 1949, 1. y 2. sem. pgs.
286 y 308, respectivamente; de 9 de septiembre y de 31 de octubre de 1953, publi-
cados en R. D. tomo 50, sec. 4. a , pgs. 166 y 206, y de 4 de septiembre de 1962,
publicado en R. D. tomo 59, sec. 4. a , pg. 168. De Cortes de Apelaciones pueden
mencionarse: de la Corte de Santiago, de 5 de junio de 1959, publicado en R. D.
tomo 56, sec. 4. a , pg. 107 y de 24 de abril de 1962, publicado en R. D. tomo 59,
sec. 4. a , pg. 51, y de la Corte de La Serena, de 29 de septiembre de 1953, publicado
en R. D. tomo 51, sec. 4.*, pg. 117. Varios de esos fallos han sido dictados con votos
disidentes de algunos de los miembros del tribunal, pero marcan con bastante fijeza
un criterio que parece estar hoy da uniformemente aceptado por los tribunales su-
periores. Parte de los casos resueltos versaban sobre causas que estaban en estado
de ser vistas, tanto ante el tribunal de alzada, como ante la Corte de Casacin, y
que demoraron en tal estado, sin figurar en tabla, ms de tres aos. En tal circuns-
tancia, desentendindose de alegaciones relativas a que no poda llamarse "para-
lizacin" un estado procesal en que la causa tiene un impulso que la lleva a mejorar
constantemente de lugar, hasta que le toque el momento de aparecer en tabla y ser
22) Debe notarse, sin embargo, que este fallo fue dictado por estrecha mayora de votos.
492
vista por el tribunal, conforme al orden previsto por las leyes de procedimiento,
se declar que tal estado de detencin del proceso, en que no recaan en l resolu-
ciones que lo hicieran adelantar, constitua una paralizacin. En otros de esos casos
(fallos publicados en el tomo 59 de la R. D., que antes se citaron) se resolvi que
aunque el expediente criminal estuviera extraviado y fuera sa la causa de que no
hubiere adelantado su prosecucin, deba estimarse que haba paralizacin bastan-
te para que entrara en aplicacin la parte final del art. 96 del C. Penal.-
ii. La accin penal comienza con la iniciacin del proceso criminal y se agota
con el trmino legal de dicho proceso. El proceso criminal puede terminar por sen-
tencia, sea condenatoria o absolutoria, por sobreseimiento definitivo o por sobre-
seimiento temporal. Cuando un proceso concluye por sentencia definitiva o por
sobreseimiento definitivo, no cabe aplicar la regla que se contiene en el art. 96 del
C. Penal sobre continuacin de la prescripcin, porque entonces habr que estarse
a lo que tales resoluciones dispongan, ya sea para declarar que hay responsabilidad
penal del reo (sentencia condenatoria), ya para declarar que ella no existe o que
est extinguida (sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo).
En consecuencia, la nica forma legal de terminacin del proceso sin condena
a que ha podido aludir el art. 96 referido, es al sobreseimiento temporal, que tcni-
camente no es una forma de terminacin del proceso, sino solamente de suspensin
de l mientras aparecen mejores datos de investigacin o cesa el inconveniente legal
que detenga la prosecucin del juicio (art. 418 del C. de Proc. Penal) (ver senten-
cia de la Corte Suprema de 16 de junio de 1965).
Con todo, en virtud de lo dispuesto por el art. 102 del C. Penal, que estudiaremos
ms adelante (ver N. 599), no podra ser considerado para estos efectos un sobre-
seimiento temporal por ausencia del reo (art. 409 N. 5 del C. de Proc. Penal), a
no ser que en el momento de cumplirse el plazo de prescripcin, el delincuente re-
belde estuviere presente en la causa.
III. Con razn ha postulado Rafael Fontecilla la conveniencia de que entre
las causas de suspensin de prescripcin de la accin penal, se incluyan las cuestio-
nes prejudiciales que son previas a la iniciacin o desarrollo de la accin penal 2 '.
Nuestra ley no las incluye y por ello puede suceder que mientras se espera una de-
cisin judicial previa para el comienzo o desenvolvimiento de la accin penal, pueda
sta prescribir, sin que el proceso correspondiente haya venido a suspender el tr-
mino.
597.- Prescripciones especiales
Fuera de las disposiciones explicadas, sobre prescripcin de la accin penal, otras

disposiciones del Cdigo Penal o de leyes especiales sealan, en algunos casos, plazos
especiales de prescripcin, casi todos ellos de corto tiempo. Podemos sealar entre
ellos los siguientes:
a) Para el delito de adulterio existe, conforme al art. 377 del C. Penal, un plazo
de un ao para el ejercicio de la accin, el que se cuenta desde que el ofendido- tuvo
23) Rafael Fontecilla "La pena", Santiago, 1930.
493
noticias del delito, pero sin que en caso alguno pueda entablarse accin despus de
cinco aos" contados desde que el delito fue cometido 1 4 .
b) Para el delito de amancebamiento son aplicables las mismas reglas de pres-
cripcin de accin que rigen para el delito de adulterio, segn el art. 381 del C. Penal.
c) Respecto del delito de matrimonio contrado sin consentimiento de quien
debe prestarlo, dispone el art. 385 que al cabo de dos meses de haber tenido cono,
cimiento del matrimonio, se entender que la persona que puede accionar ha re-
mitido la pena, lo que pese a los trminos legales, constituye una implcita prescrip-
cin de la accin penal.
d) Los delitos de calumnia e injuria prescriben en un ao, contado desde que
el ofendido tuvo o pudo tener racionalmente conocimiento de la ofensa, pero en
caso alguno la accin podr ser ejercitada despus de cinco aos, contados desde
que se cometi el delito, segn lo establece el art. 431 del C. Penal.
e) La Ley N. 4.702, sobre ventas de cosa mueble a plazo, contempla algunas
figuras delictivas especiales, cuyo plazo de prescripcin de la accin o de la pena
tienen duracin de solamente dos aos.
0 El art. 114 de la Ley de Municipalidades, modificado por los arts. 32 y 33
de la Ley N. 15.078, establece que la responsabilidad criminal que corresponde a
los Alcaldes y Regidores por los decretos o acuerdos ilegales que dicten y por sus
omisiones funcionaras, solamente se podr hacer efectiva dentro del plazo de dos
aos.
g) El art. 187 de la Ordenanza de Aduanas, modificado por Ley N.* 16.127,
dispone que la responsabilidad de los particulares por los hechos punibles que ese
cuerpo de leyes contiene, prescribir en tres aos. La de los funcionarios aduaneros
prescribe en cinco aos.
h) El art. 38 de la Ley N.* 15.576, sobre Abusos de Publicidad, establece que
la accin penal y la civil que provienen de los delitos contemplados en esa ley, pres-
criben en seis meses, contados desde la fecha en que se haya difundido por un medio
de publicidad la produccin abusiva; pero si se tratare de un libro, el plazo de pres-
cripcin ser de un ao.
598.- La prescripcin de la pena
El transcurso del tiempo' tambin impide que se ejecute una pena

que ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada. En este caso la
accin penal fue ejercitada oportunamente y la responsabilidad penal
del delincuente fue declarada por el tribunal competente, pero algo
impidi que la sentencia condenatoria fuera cumplida. No ha que-
rido el legislador que indefinidamente pudiera subsistir el efecto de
24) Agrega el precepto que, en caso de fallecimiento de uno de ios culpables, la accin
debe iniciarse en el plazo de cuatro meses siguientes a ste, siempre que este plazo quepa
dentro del ao fijado.
494
una sentencia condenatoria no cumplida, y por ello ha dispuesto que

al cabo de cierto lapso prescriba la pena impuesta.
Los plazos de prescripcin de la pena son, segn el art. 97 del

C. Penal, iguales a los que haba sealado para la prescripcin de la
accin penal el art. 94. Esto es, prescribe en diez aos la pena de cri-
men, salvo algunos crmenes ms graves cuya pena prescribe en quin-
ce aos; prescribe en cinco aos la pena de simple delito, y en seis
meses la de falta".
La prescripcin de la pena empieza a correr, segn el art. 98 del

C. Penal, desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el que-
brantamiento de la condena, si sta hubiera principiado a cumplirse.
El legislador ha considerado dos diversos casos: es posible que el
delincuente eludiera desde el comienzo el cumplimiento de la pena;
pudo tambin haber empezado a cumplirla y despus, antes de su
ejecucin total, haberla quebrantado. En el primer caso, ha podido
tratarse de un procesado que estuviera en libertad bajo fianza y que,
cuando hubo sentencia de trmino condenatoria, no compareci
para que se llevara a efecto la pena impuesta. Pero lo que en el cri-
terio de la ley seala el plazo inicial para el cmputo de la prescrip-
cin de la pena, es el momento en que la sentencia firme es desobe-
decida, sea total, sea parcialmente.
No aparece claro el significado de la expresin "sentencia de trmino" que emplea

el art. 98. Esa expresin no figura en la nomenclatura de resoluciones judiciales
que da el art. 158 del C. de Proc. Civil y es, en general, ajena al lenguaje de la ley
procesal, que solamente la emplea por excepcin, como ocurre, por ejemplo, en el
art. 153 del C. de Proc. Civil, relativo al abandono de la instancia.
De estarse a la historia del establecimiento del citado art. 153 del C. de Proc.
Civil, se deca primitivamente en el precepto "sentencia definitiva" y en la sesin
24 de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que revis el proyecto de cdigo
de 1893, el seor Ballesteros propuso reemplazar esa frase por "sentencia de trmino"
"ya que el abandono puede solicitarse en segunda instancia y despus de dictada
en primera sentencia definitiva". Segn ese antecedente, sentencia de trmino sera
25) Hay razones para sostener que a prescripcin de la pena debe tener platos ms ex-
tensos que los de la accin penal, pues una parte de los inconvenientes que el transcurso
del tiempo tiene para el ejercicio de a accin penal (especialmente, debilitamiento de los
medios de prueba), no se producen con la ejecucin postergada de la pena, Algunas de
esas razones fueron consignadas por el Sr. Fabres en la sesin 138 de a Comisin Redac-
tora del C. Penal, no obstante lo cual los plazos quedaron iguales.
495
la sentencia que pone fin a la instancia, sea ella de nica o de segunda instancia,
esto ltimo en el caso de haber dos 2 6 .
Pero con ello no queda resuelto el problema que surge cuando en contra de la
sentencia criminal se interponen recursos de casacin.
S u p o n g a m o s que se d e d u c e en c o n t r a de ella recurso de c a s a c i n en el fondo y
q u e ese recurso es a c o g i d o , bien sea para a u m e n t a r o para disminuir la pena. Es
q u e en tal c a s o el p l a z o de prescripcin de la p e n a e m p e z a r a a correr d e s d e que se
d i c t la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a , q u e fue p o s t e r i o r m e n t e m o d i f i c a d a por el
fallo de c a s a c i n ? Sera i m p o s i b l e a d m i t i r l o , p u e s t o q u e el fallo de casacin bien
pudiera h a s t a m o d i f i c a r la g r a v e d a d del h e c h o , t r a n s f o r m a n d o un simple delito en
crimen, o v i c e v e r s a , con lo que resultaran v a r i a d o s los p l a z o s m i s m o s de prescrip-
cin.
S u p o n g a m o s , a s i m i s m o , que c o n t r a una s e n t e n c i a absolutoria de s e g u n d a ins-

tancia se i n t e r p o n e el m i s m o recurso de casacin y el T r i b u n a l S u p r e m o lo acoge y
d i c t a s e n t e n c i a de r e e m p l a z o c o n d e n a t o r i a . N o habra prescripcin de pena que
c o m e n z a r a a correr porque la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a no era condenatoria?
Legalmente, la sentencia de reemplazo del Tribunal de Casacin cumple fun-

cin de sentencia de trmino y por ello, en los casos propuestos, la prescripcin de
la pena habr de contarse desde la sentencia de reemplazo. Por consiguiente, cuando
se acoge un recurso de casacin en el fondo, la sentencia de reemplazo es sentencia
de trmino y desde su fecha empieza a correr el plazo de prescripcin de la pena.
Cuando el recurso de casacin es en la forma o cuando se trata de recurso de
casacin en el fondo que ser desechado, entendemos que por la va legal est puesta
en discusin la validez de la sentencia, de modo que no podra ser tenida ella por
sentencia de trmino mientras no haya terminado el proceso de verificacin de su
legalidad o, de tener vicios, se haya dictado otra vlida.
Por la razn anterior, pensamos que lo nico compatible con una correcta apli-
cacin del art. 98 del C. Penal y con los principios de procedimiento, es tener por
sentencia condenatoria de trmino a la que hubiere puesto fin a las instancias, sin
haber sido objeto de recursos de casacin. Si ha habido recursos de casacin que
sean desechados, lo ser la sentencia de casacin que declare la validez de la sen-
tencia. Si se trata de recursos de casacin acogidos, debe distinguirse si el recurso
es en la forma, porque en tal caso la sentencia habr quedado anulada y no podr
correr prescripcin por este motivo, mientras no se dicte otra vlida, o si se trata
de recursos de casacin en el fondo. Cuando stos ltimos son acogidos, si es para
dictar sentencia de reemplazo absolutoria o que sobresea definitivamente, no cabr
hablar de prescripcin de una pena que no existe, y si es para dictar sentencia de
reemplazo condenatoria, habr de estarse a lo que primeramente expresamos.
26) En sentencia de 13 de julio de 1940, publicada en R. D. tomo XXXVIII, secc. Ia,

pg. 216, la Corte Suprema fall, aplicando el articulo 153 del C. de Proc. Civil, que la
sentencia de primera instancia no es de trmino si existe recurso de apelacin en contra
de ella.
496
En atencin a lo expuesto, para los efectos del art. 98 del C, Penal, nos parece
perfectamente aceptable el concepto que da Del Ro sobre la expresin "sentencia
de trmino", en el sentido de que lo es la sentencia que no admite ningn recurso
legal capaz de revocarla o modificarla.
Otra duda que surge del art. 98 del C. Penal, ms difcil de resolver que la an-
terior, es la de determinar desde cundo debe empezar a contarse la prescripcin
de la pena, si desde la fecha misma en que se expide la sentencia de trmino o desde
!a fecha en que ella puede considerarse ejecutoriada.
"Sentencia de trmino" no es lo mismo que "sentencia ejecutoriada". Conforme
al art. 174 del C. de Proc. Civil, se entiende firme o ejecutoriada una resolucin
"desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra
de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir,
una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los
plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan
hecho valer por las partes". En el ltimo caso, la sentencia no ser considerada
firme sino una vez que el secretario haya certificado el hecho.
Hay la posibilidad de interpretar la cuestin propuesta en uno u otro sentido,
pues los arts. 97 y 98 del C. Penal no guardan la debida coordinacin y se prestan
para argumentar en forma contradictoria.
Con apoyo en el art. 98 del C. Penal puede sostenerse que el plazo de prescrip-
cin de la accin penal debe empezar a contarse desde la fecha misma en que se dicta
sentencia de trmino, sin esperar a que se cumplan los trmites legales necesarios
para que ella se entienda ejecutoriada. Por esta posicin pueden darse los siguientes
argumentos:
1." El tenor literal del art. 98, que textualmente manda que el plazo se cuente
"desde la fecha de la sentencia de trmino".
2. La circunstancia de que la legislacin espaola, que siempre nuestro le-
gislador tuvo a la vista cuando se preparaba nuestro actual Cdigo Penal, haya
dispuesto que ese plazo se contara "desde que se notifique la sentencia que causa
la ejecutoria" (art. 126 del C. Penal de 1848, modificado en 1850) o "desde el da
en que se notifique personalmente al reo la sentencia firme" (art. 134 del Cdigo
Espaol de 1870). Ese texto fue cambiado por nuestro legislador, para dejar, en su
lugar, el qtie ya hemos transcrito".
3." Debe haber una secuencia entre la prescripcin de la accin penal y la de la
pena, en el sentido de que apenas deja de ser aplicable aqulla, entre a operar sta.
De otro modo, habra espacios en los cuales no empezara a correr prescripcin al-
guna, lo que no parece coincidente con el propsito legislativo. Ahora bien, la po-
sibilidad de que prescriba la accin penal termina en cuanto se dicta la sentencia
de trmino y aun antes que ella haya quedado ejecutoriada por el cumplimiento
27) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisin Redactora del C. Penal. Aun
cuando la comisin no dej constancia de las razones que tuvo para introducir el cambio,
todo demuestra que el legislador no quiso atenerse a trmites posteriores a la sentencia y
ajenos a ella, sino a ella misma.
497
de las ritualidades adicionales dispuestas por la ley para este fin, ritualidades que
pueden durar varios das. Dictada la sentencia de trmino, la accin penal queda
agotada. Lo que pueda seguir, es tramitacin accesoria que tiende a evidenciar el
carcter definitivo e irrevocable de la sentencia dictada, pero que no forma parte
del ejercicio de la accin penal.
En cambio, con apoyo en el art. 97 del C. Penal podra sostenerse lo contrario
con los siguientes argumentos:
1.* El texto del art. 97 del C. Penal, que dice expresamente que lo que pres-
criben son las penas "impuestas por sentencia ejecutoria".
2. El fundamento de la prescripcin de la pena es el efecto que el transcurso

de tiempo tiene sobre una desobediencia de la sentencia condenatoria que impone
pena al delincuente. Mientras no se desobedece o elude la pena impuesta, no debe
prescribir la pena y en el lapso que media entre la fecha de la sentencia de trmino
y el momento en que, previas las ritualidades legales, se tiene a sta por ejecutoriada,
corren varios das, durante los cuales ella no puede cumplirse ni es lgico computar
plazo de prescripcin.
Pese a las dificultades de interpretacin expuestas, nos inclinamos por la pri-

mera de las posiciones, esto es, que la prescripcin de la pena, como lo dice el art
98 del C. Penal, expresamente destinado a regular este punto, empieza a correr desde
la fecha misma de la sentencia de trmino. Por consiguiente, debe contarse la pres-
cripcin desde la fecha del fallo y no desde aqulla en que ste es notificado o U
fecha en que se ordena cumplirlo o la fecha en que se estampa el certificado de ha-
llarse ejecutoriado.
Conforme al art. 99 del C. Penal, la prescripcin de la pena se

interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito (no
falta), sin perjuicio de que comience a correr otra vez. Es una inte-
rrupcin enteramente anloga a la que experimenta la prescripcin
de la accin penal. Pero a diferencia de sta, la prescripcin de la pena
nunca se suspende.
599.- Reglas comunes a las prescripciones de accidn y de pena
Los arts. 100, 101 y 102 del C. Penal dan algunas reglas que son apli-
cables tanto a la prescripcin de la accin penal como a la de la pena.
La primera de las reglas comunes, de atenerse a un orden lgico,
es la sealada en el art. 101, conforme a la cual "tanto la prescripcin
de la accin penal como la de la pena corren a favor y en coptra de
toda clase de personas". De este precepto resulta: a) que las pres-
cripciones en materia penal son causas de extincin de responsabilidad
498
de carcter personal y, por consiguiente, corren, se interrumpen o

suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que
han intervenido en un mismo hecho punible; b) que ellas no tienen
excepciones de ndole personal, como ocurre en materia civil (art
2509 N. 1 del C. Civil).
La segunda regla comn, sealada por el art. 102, consiste en

que la prescripcin debe ser declarada de oficio por el tribunal, aun
cuando el reo no la alegue en su favor. El nico caso en que ella no
puede ser declarada de oficio, es aqul en qu? el reo no se halla pre-
sente en el j u i c i o " .
Los arts. 107 y 573 del C. de Proc. Penal consignan la obligacin del juez en lo cri-
minal de verificar previamente a la iniciacin de un proceso, si la accin penal est
prescrita. Al mismo fin proveen los arts. 408 N. 5 y 433 N. 7 del mismo cdigo.
La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema ha resuelto que para que
un reo se tenga por no presente en un juicio criminal, debe haber sido declarado
rebelde por ausencia, conforme a las normas que da el C. de Proc. Penal en sus
arts. 589 y siguientes, declaracin a la cual debe seguir el sobreseimiento temporal,
de acuerdo con el art. 409 N . 5 del mismo cuerpo de leyes. Asi lo disponen las sen-
tencias de 2 de junio de 1926, publicadas en Gaceta del mismo ao, 2.* bimestre,
pgs. 79 y 82, y de 4 de septiembre de 1962, publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.,
pg. 168.
La circunstancia de que el reo fuera declarado rebelde para los efectos del re-
curso de apelacin que haba deducido contra la sentencia condenatoria de primera
instancia, no le quita su condicin legal de reo presente para los efectos del art. 102
del C. Penal 2 ', segn la sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1925,
publicada en Gaceta del mismo ao, 2. sem. pg. 451. El reo que sin haber sido
declarado Vebelde por ausencia, conforme a los arts. 589 y siguientes del C. de Proc.
Penal, no se presenta al tribunal sino que se limita a hacer peticibnes por intermedio
de un apoderado, tambin debe ser tenido como reo presente para los efectos del
referido art, 102, segn sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 1962, pu-
blicada en R. D. tomo 59, sec. 4., pg. 116.
En consecuencia, para estos fines solamente ser tenido por ausente el reo
cuyo paradero sea desconocido o que resida en el extranjero sin que sea posible u
oportuno obtener su extradicin (art. 589 del C. de Proc. Penal).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de octubre de 1963,
publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.*, pg. 203, ha aceptado que un reo que fue de-
clarado rebelde por ausencia y, como tal, sobresedo temporalmente, pueda, tres aos
28) Ver acta de ta sesin 141 de la Comisin Redactora.
29) Esta declaracin de rebelda era necesaria respecto del apelado que no haba compa-
recido, segn antiguas reglas procesales que hoy no rigen.
499
despus de ese sobreseimiento, presentarse al tribunal a pedir que se declare pres-

crita la accin penal en su contra, por haber transcurrido ya el plazo necesario para
tal prescripcin conforme a los arts. 94 y 96 del C. Penal. Implcitamente lo admi
te tambin un fallo de la C. Suprema de 16 de junio de 1965.
La ltima regla comn la da el art. 100, que expresa que "cuando

el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescri-
bir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de au-
sencia, para el cmputo de los aos".
Segn dicho precepto, al reo que despus de cometido el delito
y antes de haber satisfecho su responsabilidad penal con el cumpli-
miento de la pena que legalmente le corresponde, se ha ido fuera del
pas, se le duplican los plazos de prescripcin, tanto de la accin penal
como de la pena, segn corresponda. Esta duplicacin solamente
alcanza a los das que se mantuvo fuera del territorio, los cuales le
valdrn solamente por la mitad de ellos. Como esta disposicin est
prevista por la ley para "el cmputo de los aos", no se aplica a las
faltas, que prescriben en meses.
Se explica la regla por la mayor facilidad que tiene el reo que se
ha ido al extranjero para eludir la accin judicial 3 0 .
600.- La prescripcin gradual de la accin penal y de la pena
En el art. 103 del C. Penal se contiene una norma cspecial que per-
mite una prescripcin gradual o incompleta de la accin penal o de
la pena, cuando no ha transcurrido todo el plazo necesario para pres-
cribir, pero ha corrido ya la mayor parte de l.
Manda la disposicin que "Si el reo se presentare o fuere habido

antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o
de la pena, pero habiendo ya transcurrida la mitad del que se exige,
en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias ate-
nuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas
30) Segn el artculo 134 del C. Penal Espaol de 1870, la prescripcin no poda ser in-
vocada por el que se ausentara al extranjero, a pas con el cual no fuere posible la extra-
dicin, porque en tal caso se interrumpa. El Sr. Fabres propuso en el seno de la Comi-
sin Redactora que hubiera prescripcin aunque el reo estuviera ausente de la Repblica,
pero doblndose el tiempo, como para la prescripcin civil (acta de la sesin 138). Des-
pus de alguna discusin se acept este criterio (actas de las sesiones 138 y 140),
500
de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para

disminuir la ya impuesta. E s t a regla no se aplica a las prescripciones
de las faltas y especiales de corto tiempo".
El beneficio alcanza, respecto d la prescripcin de la accin
penal, a los delincuentes en contra de los cuales se dirigi el procedi-
miento despus de corrida la mitad de los plazos sealados en el art.
94 del C. P e n a l "
En cuanto a la prescripcin de la pena, alcanza a los condenados

que eludieron la ejecucin 'de la sentencia de trmino o que quebran-
taron su condena, una vez corrida la mitad de los plazos sealados
en el art. 97 del C. Penal.
El beneficio consiste en que dichos reos debern ser tenidos como

responsables, tenindose al hecho como revestido de dos o ms cir-
cunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante; lo
que, segn vimos al estudiar el rgimen de aplicacin de las penas
(ver N. 570), generalmente se convierte en una rebaja de pena que
puede alcanzar a uno, dos o tres grados, segn la naturaleza de la
sancin legal. Cabe, s, recordar que esas rebajas son puramente
facultativas para el tribunal (ver N. 570) 8 .
Para que el beneficio tenga efecto respecto de un condenado
que eludi su condena o que la quebrant, ser necesario la dictacin
de una sentencia complementaria de la que haba quedado ejecuto-
riada. Sin ella, no habra forma de cumplir el mandato del art. 103.
31) No cabe invocar el articulo 103 por reos en contra de los cuales se dirige actualmente
el procedimiento, por el solo hecho de que desde el momento en que se cometi el delito
haya transcurrido la mitad del plazo necesario para la prescripcin de la accin penal, se-
segn lo declar la Corte Suprema en sentencia de 23 de julio de 1929, publicada en Ga-
ceta del mismo ao, 2o semestre, pg. 248. La verdadera razn, que l fallo citado no ex-
presa, est en que al dirigirse el procedimiento contra los reos, se suspendi el plazo de
prescripcin y tal suspensin afecta tambin a la prescripcin gradual o incompleta pre-
vista en el articulo 103.
32) La Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1918, publicada en Gaceta de ese

ao, ler. tomo, pg. 468, resolvi que no poda invocarse el articulo 103 por un reo que
durante el lapso haba cometido nuevo delito, porque en tal caso la prescripcin comen-
zada se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido y esta prdida afecta tambin al
beneficio de dicho articulo 103.
33) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1949, publicada en Gaceta del

mismo ao, 2o semestre, pg. 348.
501
601 - La prescripcin de la reincidencia y de inhabilidades
En el N. 405 estudiamos el art. 104 del C. Penal, que establece una

forma de prescripcin para las agravantes de reincidencia. A lo dicho
entonces nos remitimos.
El art. 105 del C. Penal contiene una regla especial relativa a
las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito.
Segn l, "las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple
delito slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena, com-
putado de la manera que se dispone en los arts. 98, 99 y 100. Esta
regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los dere-
chos polticos".
Es un precepto oscuro en cuanto a su alcance, pues aqu la ley
emplea un trmino que no haba usado hasta el momento y que no
aparece definido ni explicado por ella: "inhabilidades legales". An-
tes el cdigo solamente nos haba hablado de las penas de "inhabili-
tacin".
Los comentaristas chilenos (Fuensalida, Del Ro y Labatut),

creen que el art. 105 se refiere a las penas accesorias, constituidas
por inhabilitaciones de diversas clases. Pero las penas sealadas,
aunque accesorias, son penas, y deben regirse en cuanto a su pres-
cripcin por las reglas generales de prescripcin de la pena.
La historia de la ley aclara su alcance: el precepto se refiere

a ciertos efectos que producen las penas por el solo hecho de ser
impuestas, como la prdida de la patria potestad, de la capacidad
para ser nombrado tutor o curador, para deponer como testigo
en juicio, etc.
Consta del acta de la sesin 164 de la Comisin Redactora, que el seor Reyes ex-
puso la duda que le producan los nombrados efectos de las penas, en cuanto a si
deban durar siempre o si deban tener un lmite. Considerando que haba un vacio
al respecto en la legislacin, pidi se consignara una disposicin especial, concebida
en los trmi nos del actual art. 105. En la sesin siguiente se discuti si el cese de
esas inhabilidades legales requera de una sentencia de rehabilitacin, que compro-
bara que el condenado haba observado una conducta intachable posterior al delito
que lo hiciera merecedor de confianza, pero despus de detenido examen, se convino
en que el solo transcurso del plazo deba bastar para que se extinguieran las inhabi-
lidades.
502
602.- Causas especiales de extincin de responsabilidad penal; el perdn del

ofendido
En el N. 590 anunciamos la existencia de causas de extincin de

responsabilidad penal que solamente obran respecto de ciertos de-
litos. Nos toca ahora examinarlas.
El perdn del ofendido, conforme al N. 5 del art. 93 del C. Penal,
es una causa de extincin "cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada".
En el N. 175 del Tomo i de este Curso dimos el concepto de de-
litos de accin privada. El art. 18 del C. de Proc. Penal seala cules
son los delitos que solamente conceden accin privada.
El N. 5 del art 93 mencionado reafirma, precisando mejor, lo que
haba expresado el art. 19 del C. Penal al decir "el perdn de la. par-
te ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos
que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento
del agraviado". Este art. 19 habla de los delitos que requieren de
denuncia o consentimiento del agraviado, como si ellos fueran idn-
ticos a los delitos de accin privada, siendo que el art. 19 del C. de
Proc. Penal estableci los delitos de accin mixta (ver N. 175 en el
Tomo i),en los cuales se requiere la denuncia del ofendido para ini-
ciar el procedimiento, pero iniciado ste, no se suspende sino por
las mismas causas porque debe suspenderse el procedimiento en los
juicios que se siguen de oficio, lo cual significa negar cabida al perdn
del ofendido, a lo menos despus de iniciado el proceso. Por esta razn,
el perdn opera ampliamente como causa de extincin de respon-
sabilidad penal, solamente respecto de delitos de accin privada.
No debe confundirse el perdn del ofendido, que sobreviene
despus de cometido el delito y una vez generada la responsabilidad
penal, con el consentimiento del sujeto pasivo, que ha de ser previo o
coetneo al delito y que en ciertos casos puede excluir la responsa-
bilidad penal, impidiendo que sta llegue a nacer (ver en Tomo i N. M
246 a 250).
El perdn, como acto de disposicin de un derecho, debe pro-

venir de persona capaz de realizar actos de esa clase. Tratndose de
incapaces, su deficiencia deber ser suplida por sus representantes o
en la forma dispuesta por la ley.
503
La institucin del perdn del ofendido, aun restringida a los delitos de accin pri-
vada, ha sido objeto de fundadas criticas. El que una sancin impuesta en virtud
del ejercicio del derecho punitivo del Estado quede sin efecto por voluntad pri-
vada, es censurable; especialmente cuando el particular ofendido puede abusar de
su poder hasta para exigir precio por su perdn.
El perdn debe ser absoluto; un perdn condicional, como lo ha resuelto el
Tribunal Supremo de Espaa, es solamente una promesa de perdn* 4 .
Hay una tendencia muy difundida a reducir el perdn a la condicin de causa
de extincin de la pena. La voluntad del ofendido de no castigar al ofensor, tratn-
dose de delitos de accin privada, constituira una renuncia de la accin respectiva
si se ejercitara antes de la iniciacin de un proceso, o sera desistimiento de la accin
que se entabla, si se manifestara durante el curso del proceso; pero no sera propia-
mente perdn.
En nuestro concepto, dentro de la ley chilena no caben esas distinciones. Toda
manifestacin de voluntad del ofendido por un delito de accin privada, dirigida a
evitar el castigo o la persecucin del delincuente, entra dentro del concepto genrico
de perdn al que se refiere el N. 5 del art. 93 del C. Penal.
En esta forma, el perdn puede manifestarse antes de que exista proceso en
contra del delincuente, y en este caso deber adoptar la forma de una renuncia a
la accin penal privada. Puede manifestarse tambin durante el curso de un proceso
ya iniciado, y entonces se presentar como un desistimiento de la accin privada.
Igualmente puede manifestarse despus de terminado el proceso por sentencia con-
denatoria, sea que el delincuente haya entrado ya a cumplir su pena o que todava
no la est cumpliendo. En todos esos casos el perdn del ofendido servir para ex-
tinguir la responsabilidad penal del reo, como lo expresa el art. 93 del C. Penal,
sin distingo alguno.
Si el perdn se expresa como un desistimiento de accin penal privada, por
haber proceso pendiente, debe ajustarse a las reglas procesales correspondientes.
Por consiguiente, regirn con el desistimiento los arts. 30, 32, 33 y 34 del C. de Proc.
Penal. Conforme a ellos, el querellante que desiste queda condenado al pago de
las costas y perjuicios causados al querellado y no se dar lugar a su desistimiento
si el querellado se opone a l. El querellado tendr a salvo su derecho para accionar
por querella calumniosa y para demandar los perjuicios, a menos que haya aceptado
expresa o tcitamente el desistimiento.
Los artculos 28 y 29 del C. de Proc. Penal se refieren a la renuncia de la accin
privada y determinan que ella solamente afecta al renunciante y a sus sucesores y
no a otras personas a quienes corresponda tambin la accin.
El art. 379 del C. Penal consigna la facultad del marido ofendido de perdonar
aun la pena que ya fue impuesta por delito de adulterio a su consorte, extendindose
al cmplice los efectos de la remisin. Conforme al art. 428, el culpable de calumnia
o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdn del acusador,
salvo la multa que haya sido satisfecha. Todos estos preceptos confirman que el
perdn del ofendido, en los delitos de accin privada, permite no solamente renun-
34) Mencionada por E. Cuello Caln, D. Penal, Barcelona 1941, tomo I, pg. 593.
504
ciar a la accin o desistir de ella una rez entablada, sino tambin relevar de la pena
impuesta por sentencia firme, e incluso, poner trmino a la condena que est cum-
pliendo el condenado.
El perdn, una vez concedido, es irrevocable, pues la responsabilidad queda
extinguida por su sola virtud. Esto no obsta a que si hay juicio pendiente y si el
querellante quiere desistirse, deba contar para ello con el consentimiento del quere-
liado (art. 33 del C. de Proc. Penal). Se trata de una regla especial, que se explica
porque en tal caso el querellado puede tener inters en demostrar que es inocente y
que se le inculpa falsamente.
La ley admite no solamente un perdn expreso, sino tambin uno presunto,
como se desprende de varias disposiciones. Asf, el hecho de volverse a unir a la con-
sorte, indica perdn por parte del marido victima de adulterio, segn el art. 379
del C. Penal; el tcito perdn de calumnias e injurias est previsto por el inciso
final del art. 428 y existe cuando han mediado actos positivos que importan re-
conciliacin o abandono de la accin; e! ejercicio de la pura accin civil correspon-
diente a un delito que no puede perseguirse de oficio, da por extinguida la accin
penal segn el art. 12 del C. de Proc. Penal.
Otra causa especial de extincin de responsabilidad penal, que

solamente rige con los delitos de violacin, estupro y rapto, es el ma-
trimonio con la ofendida (art. 369 del C. Penal).
Ese matrimonio es causa de extincin de la accin penal o de
la pena, segn se produzca d u r a n t e el proceso o despus de dictada
la sentencia.
No produce efecto extintivo la proposicin de matrimonio
desechada por la ofendida o por la persona que deba prestar el con-
sentimiento, o cuando no pueda verificarse el matrimonio por
impedimento legal.
505
CAPITULO II
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito

604.- La responsabilidad penal y la civil
605. La responsabilidad civil dentro del Cdigo Penal
606.- Extensin de la responsabilidad civil
607. La reparacin del dao y su concepto
608. Los obligados a la reparacin
609. Eximentes y responsabilidad civil
610. Reglas de procedimiento
611. Estincin de responsabilidad civil
612.- Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil
6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito
El delito, como conducta h u m a n a antijurdica, no solamente da ori-

gen a la pena (si concurren la tipicidad y reprochabilidad indispen-
sables), sino que tambin constituye por s mismo u n a violacin del
ordenamiento jurdico constitutivo que el legislador ha querido pro-
teger (ver en el T o m o i el N. 15). Como tal violacin, trae tambin
consecuencias legales dentro del respectivo orden normativo trans-
gredido (por ejemplo, polticas, administrativas, civiles, etc.), ya
que cada ordenamiento tiene formas especficas de reaccin contra
la ilicitud.
De las consecuencias indicadas, las ms importantes, por su
frecuencia y su extensin, son las de carcter civil.
Dentro de la ley civil y procesal se determinan en preceptos especiales variadas

consecuencias legales que produce la comisin de algunos delitos. Entre ellas po-
demos sealar las siguientes:
a) emancipacin judicial del hijo, en caso de condena por ciertos delitos co-
metidos por el padre o madre que tienen la patria potestad (art. 267 N r . 0 ' 7 y S del
C. Civil);
b) incapacidad para ser tutor o curador, en caso de condena por los mismos
delitos anteriores (art. 497 N. 9 del C. Civil^;
c) indignidad para suceder, por haber intervenido en el homicidio del causante
o en atentado grave contra su vida, honor o bienes (art. 96S N. 1 y 2 del C. Civil);
506
d) indignidad del partidor que prevarica (art. 1329 del C. Civil);

e) causa de desheredamiento, por cometer delito al que se haya aplicado una
cierta pena (art. 1208 N . 5 del C. Civil);
0 prdida de la facultad de repudiar, por parte del heredero que sustrae efec-
tos de la sucesin (art. 1231 del C. Civil);
g) causa de divorcio perpetuo, por ser condenado por crimen o simple delito,
o por adulterio o por delito perpetrado contra los bienes, honra o vida del otro cn-
yuge (art. 21 N. 1, 3 y 11 de la Ley de Matrimonio Civil);
h) inhabilidad para ser testigo, segn criterio del tribunal, por haber sido con-
denado por delito (art, 357 N . 8 del C. Proc. Civil) 1 ;
i) inhabilidad para ser juez, por condena por crimen o simple delito (art. 256
N.' 6 del C. Orgnico de Tribunales);
jf inhabilidad para ser abogado, en caso de condena o procesamiento por de-
lito que merezca pena corporal, salvo ciertos delitos polticos (art. 523 N> 3 del C.
Orgnico de Tribunales).
Fue A. Merkel quien procur unificar todas las consecuencias que los actos
injustos producen, tanto en el D. Pblico como en el D. Privado. A su juicio, todas
las consecuencias impuestas por el Derecho para los actos injustos sirven para el
mismo fin que las penas, pues fortalecen la autoridad de la ley, garantizan la subsis-
tencia de los intereses jurdicamente amparados y paralizan las fuerzas que hayan
obrado o se dispongan a obrar contra esos intereses. Aunque las dems consecuen-
cias legales no prestan inmediatamente los mismos medios que las penas para la
obtencin de tal fin, concurren a prestar garanta y restablecer las situaciones que
ha perturbado la accin antijurdica, en sus efectos mediatos y generales.
Por esta razn Merkel estim que la pena no era una absoluta anttesis de todas
las dems consecuencias jurdicas de los hechos injustos.
Esta posicin es exacta solamente en cuanto el Derecho en su conjunto persigue
una finalidad, que es desterrar la injusticia de la convivencia entre los hombres y
asegurar a stos paz, seguridad, tranquilidad y libertad, para lo cual se sirve de di-
versas vas, que generalmente corresponden a las vanadas ramas en que se divjde.
Pero como hemos de comprobarlo ms adelante (ver N. 612), son muchas
las diferencias que pueden establecerse entre las consecuencias jurdicas de carcter
penal y otras consecuencias legales, especialmente las consecuencias civiles.
Pero la ms ordinaria consecuencia civil del delito es la respon-

sabilidad delictual o cuasidelictual civil, l l a m a d a tambin responsa-
bilidad extracontractual o aquiliana, pues ella se produce siempre
que el delito ocasiona un dao de carcter privado.
1) Las consecuencias civiles mencionadas con las letras a.byh fueron sealadas por la
Comisin Redactora del C. Penal (sesin 164) como inhabilidades legales de aquellas a
que se refiere el articulo 105 del C. Penal.
507
6 0 4 . - La responsabilidad penal y la civil
La pena es la consecuencia legal del delito en razn del mal que ste
constituye p a r a toda la sociedad. P e r o hay muchos casos en que el
delito, fuera del perjuicio pblico que causa, produce tambin dao
a las personas privadas.
P a r a que nazca la responsabilidad delictual civil, es indispensable

que el delito haya ocasionado d a o a un particular. De ello se sigue
que no todo delito da origen tambin a u n a responsabilidad civil,
pues muchos delitos (por ejemplo, sedicin, perturbacin del ejerci-
cio de un culto, casi todos los hechos que quedan en grado de ten-
t a t i v a , etc.) no causan dao de esa especie. Es por esta razn que el
art. 10 del C. de Proc. Penal dice que " D e todo delito nace accin
penal para el castigo del culpable; y puede nacer accin civil para
obtener la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin es-
tablecida por la ley a favor del p e r j u d i c a d o " , y que el art. 2329 del
C. Civil agrega " E l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de
la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
Pero en otro sentido, la responsabilidad civil extracontractual
es ms amplia que la p e n a , p u e s todo hecho ilcito q u e causa dao y
que sea ejecutado reprochablemente, da origen a responsabilidad
civil, aun cuando no est tipificado legalmente como delito. As se
deduce con toda claridad de los arts. 1437, 2284 y 2329 del C. Civil.
La ltima de estas disposiciones expresa que " P o r regla general,
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por s t a " . Antes, el art. 2284 haba dejado
establecido que el hecho que causa ese dao, debe ser necesariamente
ilcito.
Con estos antecedentes p o d e m o s ya disear el m b i t o de las
responsabilidades penal y civil.
La responsabilidad penal surge de toda conducta tpica, anti-
jurdica y reprochable 8 .
La responsabilidad civil extracontractual nace de t o d a conducta
daosa, antijurdica y reprochable.
2) Omitimos en este caso la cuestin sobre excusas legales absolutorias (ver Tomo 1
N 3551.
508
En trmino generales, por consiguiente, y sin perjuicio de al-

gunas precisiones que ms adelante agregaremos, es posible afirmar
que la estructura jurdica del delito penal y del delito civil (compren-
diendo ambos el cuasidelito) son similares y que en ellos hay tres
caracteres que no varan: conducta, antijuricidad y reprochabilidad.
El factor que puede diferir es el de la tipicidad y el del dao. Si am-
bos estn presentes simultneamente, del hecho provendr respon-
sabilidad tanto civil como penal; si slo hay tipicidad, el hecho ser
delito penal y no habr responsabilidad civil que provenga de l;
si slo hay dao, habr lugar a responsabilidad civil, pero no a res-
ponsabilidad penal.
De esta manera, responsabilidad penal y civil juegan entre s
como dos crculos secantes, que se cruzan en parte y abarcan en ella
una superficie comn: la de las conductas que son simultneamente
delitos penales y civiles; pero que dejan fuera de la interseccin partes
considerables que pueden corresponder solamente, bien a delito pe-
nal, bien a delito civil.
Sealamos ya algunos delitos que no ocasionan dao, motivo
por el cual no deriva de ellos responsabilidad civil. Podemos indicar
ahora casos en que se origina responsabilidad civil, sin que haya res-
ponsabilidad penal, como son aquellos hechos en que se causa dao
con culpa a la propiedad ajena (arts. 4, 10 N. 13, 484 a 487, 490 y
492 del C. Penal) 1 . En cambio, la casi totalidad de los hechos tpicos
en que el titular del bien jurdico lesionado es una persona privada
(crmenes y simples delitos contra las personas y contra la propiedad,
previstos en los Ttulos v i n y ix del Libro II del C. Penal, especial-
mente), dan lugar simultneamente a responsabilidad penal y civil.
De lo antes expuesto se deduce, en consecuencia:

a) que los hechos que generan responsabilidad civil, no necesitan estar tipifi-
cados legalmente; basta que ocasionen dao a un particular;
b) que no es de la esencia del delito, en el sentido penal, el que ocasione dao a
nn particular; puede o no causarlo, aun cuando se trate de delito con resultado ex-
terno o de delito de lesin;
c) que el dao privado que genera la responsabilidad civil, debe estar en rela-
cin de efecto o causa, con la conducta antijurdica y reprochable que lo ha provo-
cado; deben aplicarse, al respecto, entre la conducta y el dao, las mismas reglas
sealadas en el tomo i bajo el nombre de relacin causal.
3) En este sentido hace excepcin, sin embargo, el articulo 495 N 21 del C. Penal.
509
6 0 5 . - La responsabilidad civil dentro del Cdigo Penal
Las reglas concernientes a la responsabilidad civil extracontractual

estn contenidas en el T t u l o x x x v del Libro iv del C. Civil, llamado
" D e los delitos y cuasidelitos". El C. Penal no se ha ocupado de la
responsabilidad civil sino en forma m u y limitada; en los principios
generales y reglas comunes debe entenderse referido al C. Civil.
Las escasas disposiciones del C.* Penal que se refieren a la res-
ponsabilidad civil, confirman generalmente las normas de la legis-
lacin civil.
Segn el art. 24 del C. Penal, " T o d a sentencia condenatoria en
materia criminal lleva envuelta la obligacin de pagar las costas,
daos y perjuicios por parte de los autores, cmplices y encubridores
y dems personas legalmente responsables".
Con ello, la ley penal ha querido asignar a la sentencia penal
condenatoria el valor de un ttulo que permitir cobrar a todos los
responsables las costas, daos y perjuicios 4 . Pero ese principio est
reconocido tambin por las leyes procesales (arts. 178 y 180 del C.
de Proc. Civil y art. 13 del C. de Proc. Penal).
P a r a ciertos delitos especiales, el C. Penal da ocasionalmente
algunas reglas propias concernientes a la responsabilidad civil, como
ocurre en el art. 370, relativo a los delitos de violacin, estupro y
r a p t o , en el art. 389 sobre matrimonio ilegal y en el art. 410 sobre
homicidio y lesiones.
606.-'Extensin de la responsabilidad civil
Segn se desprende de los arts. 24 y 88 N . 1 del C. Penal y 10 del C.

de Proc. Penal, la responsabilidad civil que corresponde al que es
responsable de delito se extiende:
a) a la restitucin de la cosa o su valor;
b) a la indemnizacin a favor del perjudicado;
c) al pago de las costas, y
d) al resarcimiento al Estado de los gastos que demande la man-
tencin del reo en el establecimiento carcelario.
4) Ver ms adelante, en el N 608 lo relativo a la extensin de la responsabilidad cm de
os encubridores.
510
Se entiende por restitucin la devolucin de las cosas que hayan

llegado a poder del delincuente en virtud del delito. Generalmente
se referir a cosas muebles, pero en ciertos delitos (usurpacin, es-
tafas, etc.) puede tambin referirse a inmuebles.
En el caso de que la cosa haya perecido, la restitucin se cumple
sobre su valor.
Tratndose de la accin que tiene por objeto la mera restitucin
de la cosa, el nico tribunal competente para conocer de ella es el
que conoce del proceso criminal respectivo (art. 5. del C. de Proc.
Penal y art. 171 del C. Orgnico de Tribunales) y puede utilizarse
ante l el procedimiento establecido por el art. 115 del C. de Proc
Penal.
Lo dispuesto en el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal, en orden a que el
juez del crimen entregar a su dueo, en cualquier estado del juicio, una vez com-
probado el dominio y valoradas las cosas en conformidad a la ley, las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, ha dado origen a diversos problemas jurdicos.
Una jurisprudencia uniforme ha resuelto que el art. 115 solamente puede ser
aplicado cuando se trata de instrumentos o efectos de un delito o de cosas hurtadas,
robadas o estafadas, lo que supone, necesariamente, que en el proceso se haya acre-
ditado la existencia del delito correspondiente mediante la resolucin que procesal-
mente sirve para ese efecto, que es el auto encargatorio de reo. Ver sentencias de la
Corte de Temuco de 29 de abril de 1938, publicada en Rev. de C. Penales, tomo iv,
pg. 224; sentencia de la Corte Suprema de 12 de mayo de 1945, (consid. 4. de sen-
tencia de reemplazo publicada en Rev. de C. P. tomo ix, pg. 158; sentencia de la
Corte Suprema de 30 de julio de 1959, publicada en R. D., tomo 56, sec. 4., pg. 158.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 12 de mayo de 1954, publicada en R.
D., tomo 51, sec. 4.*, pg. 145, resolvi que el inciso 1. del art. 115 se refiere en
general a los instrumentos y efectos del delito y autoriza a las partes del proceso cri-
minal o a los terceros a deducir reclamaciones o terceras respecto de ellos, pero que
el inciso 2., especial para las cosas hurtadas, robadas o estafadas, solamente auto-
riza a obtener la entrega a su dueo. En consecuencia, un tercer adquirente de la
cosa hurtada no estara facultado para solicitar la restitucin de ella, conforme al
procedimiento del inciso final del art. 115, en forma incidental.
Una de las cuestiones que ms se han discutido ante los tribunales en relacin
con el citado precepto del art. 115 del C. de Proc. Penal, es acerca de si prevalece
sobre el art. 890 del C. Civil, que excepta de reivindicacin a las cosas muebles
adquiridas en feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, mientras no se reembolse al poseedor lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. El proble-
ma surge cuando una cosa hurtada, robada o estafada fue vendida por el delincuente
o por un intermediario a una tienda o feria en que se venden cosas de la misma clase
y all fue comprada por el actual poseedor de ella; ante la pretensin de la victima
del delito y dueo de la cosa, de que ella sea recogida por el tribunal y le sea resa-
'uida.
511
Fuera de un fallo de la Corte de Talca de 10 de junio de 1937, publicado en

Gaceta de ese ao s l.er sem. pg. 420, en el aue se sostuvo por mayora de votos que
el art. 115 es especial y posterior al art. 890 del C. Civil y prima, por consiguiente,
sobre l, toda la jurisprudencia posterior se ha manifestado en sentido contrario,
decidiendo que no procede aplicar el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal
en favor del dueo de la cosa hurtada, robada o estafada, si el actual poseedor la
adquiri en tienda, feria o establecimiento de los sealados en el art. 890 del C.
Civil. Podemos mencionar, entre otros, los fallos s i g u i e n t e s : sentencia de la Corte
Suprema de 12 de mayo de 1945, publicada en Rev. de C. P., tomo i x , pg. 156; sen.
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de agosto de 1954, publicada
en R. D., tomo 51, seccin 4, pg. 172, y sentencias de la Corte Suprema de 29 de
diciembre de 1958, publicada en R. D. tomo 55, sec. 4., pg. 224 y de 31 de octu-
bre de 1961, publicada en R. D., tomo 58, sec. 4., pg. 259. Los principales
argumentos se han basado en el carcter especial y preferente que se asigna al art.
890 del C. Civil, destinado a proteger la buena fe del poseedor y al significado
especialmente procesal que tendra el art. 115 del C. de Proc. Penal.
No obstante lo expuesto, el problema es dudoso. Etcheberry es de opinin de
dar preferencia a la aplicacin del art. 115 por sobre el art. 890 del C. Civil.
Conviene tener presente que el que ha adquirido en tienda, feria, almacn u

otro establecimiento semejante, no es "dueo" de la cosa, norque deriva su posesin
del ladrn, que nunca tuvo dominio (art. 682 del C. Civil'. L.i disposicin del art.
890 del C. Civil no se funda, por ello, sn un derecho que tenga t. poseedor sobre la
cosa, sino en su buena fe. Tampoco el art. 890 en cuestin impide -insolutamente el
obtener la restitucin de la cosa de tal poseedor, por la misma razn indicada, sino
que se limita a otorgarle una especie de derecho de retencin, que paraliza la accin
reivindicatora mientras no se le reembolse lo que ha pagado y gastado en la cosa.
En ltimo trmino, tanto la restitucin de la cosa o su vaior,

como tambin la indemnizacin de perjuicios, son formas de una
institucin jurdica ms amplia que dimana de la comisin de un
delito, cual es la reparacin del dao, materia a la que nos referire-
mos ms extensamente en el prrafo siguiente.
El pago de las costas comprende lo que seala el art. 47 del C.
Penal, esto es, el pago de las costas procesales y personales y adems
los gastos ocasionados por el juicio que no se incluyen en las costas.
Del resarcimiento al Estado de los gastos ocasionados por la
mantencin del condenado en el establecimiento carcelario, previsto
en el art. 88 N. 1 del C. Penal, nos hemos ocupado ya en el N. 528.
El art. 48 del C. Penal seala un orden de prelacin para que
sean satisfechas las distintas responsabilidades pecuniarias que pesan
sobre un delincuente, sean ellas penales o civiles, en la forma siguiente:
1. Las costas procesales y personales.
512
2. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.

3. La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
4. La multa 8 .
Agrega el precepto que en caso de concurso o quiebra, estos cr-
ditos se graduarn, considerndose como uno solo, entre los que no
gozan de preferencia (ver N. 561).
607. La reparacin del dao y su concepto
La reparacin del dao causado es la ms importante y comprensiva

de las obligaciones civiles que pesan sobre el que ha delinquido. Ella
abarca las obligaciones sealadas en las letras a) y b) del prrafo
precedente y por su entidad justifica un anlisis detenido.
Dentro de la reparacin del dao se comprende todo aquello
que tenga por finalidad enmendar, subsanar o compensar un dao
causado o eliminar un perjuicio. Y es esta obligacin integral, de
restablecer hasta donde sea posible las cosas al mismo estado anterior
al delito, la que pesa civilmente sobre el delincuente.
Obviamente que obligacin tan amplia ha de manifestarse de
varios modos. Podemos citar como ejemplo los siguientes:
a) restituir las cosas que como consecuencia del delito hayan
llegado al poder del delincuente (examinada ya en el N. 606);
b) indemnizar todos los daos y perjuicios provenientes del
delito; sta es la forma ms amplia y comn de reparacin;
c) publicar la sentencia que declare la calumnia (art. 415 del C.
Penal);
d) reponer los mojones de deslindes en el caso de delito de des-
truccin o alteracin de trminos o lmites de propiedades (arts.
462 del C. Penal y 843 del C. Civil).
Tambin la funcin judicial permite, en algunos casos, restable-
cer derechos de los ofendidos por el delito, como sucede con el art.
5) Soler previene que ha de evitarse que el cumplimiento de esa prelacin pueda tener co-
mo efecto que la pena de multa se convierta en prisin, porque asi el ofendido podra
obtener que se apremiara con privacin de libertad por las obligaciones puramente arfes
que estn antes Se apoya en que los privegiosy preferencias estn establecidos sobre el
patrimonio del condenado y no sobre su persona. En relacin con este punto ver el caso
que se cita en el N 561.
513
152 del C. de Proc. Penal, que obliga al juez que declara la falsedad
de un instrumento pblico a ordenar que se lo reconstituya, cancele
o modifique, de acuerdo con la sentencia que ha expedido.
Pero la forma ms frecuente y general de reparacin del dao,
como se dijo, es la que se expresa como indemnizacin de los per-
juicios sufridos. Esa indemnizacin se efecta mediante el pago de
u n a suma de dinero compensatoria del monto de esos daos.
Es importante sealar que la obligacin civil de reparar todo
dao no varia segn cual sea el grado de culpabilidad del delincuente.
H a y a obrado ste con culpa o con dolo, siempre su responsabilidad
civil se extender a la reparacin del dao total. La responsabilidad
civil, a diferencia de la penal, no est influida por la intensidad de su
culpabilidad.
Comnmente se clasifican los daos reparables civilmente en
daos materiales y daos morales*. Los primeros son aqullos que
consisten en un menoscabo patrimonial y se dividen, a su vez, en
dao emergente y lucro cesante. El dao emergente se presenta como
u n a disminucin efectiva del patrimonio y el lucro cesante como
un aumento que se habra producido en el patrimonio, pero que no
tuvo lugar debido al delito. D a o moral es el que consiste en un menos-
cabo de la integridad psquica del perjudicado, como seran, por
ejemplo, el dolor, el pesar, la angustia que el delito le han ocasionado.
Se ha discutido la procedencia jurdica de la indemnizacin del
dao moral. La jurisprudencia chilena actualmente la acepta amplia-
mente. P a r a ello, aun cuando no pueda invocar disposiciones genera-
les expresas de la ley, cuenta con puntos suficientes de apoyo en
sta. Principalmente pueden sealarse: el art. 20 de la Constitu-
cin, que dispone indemnizacin aun para daos meramente morales;
los arts. 370 y 389 del C. Penal, preceptos especiales sobre forma de
indemnizar respecto de ciertos delitos, que consideran fundamental-
mente el dao moral del ofendido; los arts. 2314 y 2329 del C. Civil,
que ordenan indemnizar todo dao, sin hacer distingos; el art. 2331
que, excepcionalmente, restringe en el caso, de imputaciones inju-
6) Esa es la nomenclatura usada por los juristas y tribunales chenos. Maggiore la critica
porque hay ofensas a la personalidad moral que afectan indirectamente al patrimonio, y
en cambio, daos fsicos que pueden no tener repercusiones patrimoniales. Por eBo pre-
fiere hablar, al igual que el artculo 185 del C. Penal de Italia, de dao patrimonial y no
patrimonial.
514
riosas, la indemnizacin debida solamente al dao emergente o lucro

cesante; y el art. 31 de la Ley N. 15.576, sobre Abusos de Publicidad,
que manda indemnizar no solamente el dao pecuniario que sea con-
secuencia de la depresin moral sufrida con motivo del delito, sino
tambin el dao meramente moral que sufriere el ofendido.
La reparacin del dao en forma total constituye una obligacin
del delincuente, pero su cumplimiento, si bien extingue su responsa-
bilidad civil, no altera la responsabilidad penal que sobre l recae
por el delito cometido. Una reparacin a poseriori, no excluye ni
disminuye tal responsabilidad penal, a no ser en el caso especial pre-
visto por el art. 11 N. 7 del C. Penal, que analizamos en el N. 374,
pero a condicin de que se llenen todas las exigencias de este ltimo
precepto.
Desde antiguo se ha reconocido legalmente la obligacin del delincuente de reparar

los danos ocasionados por su delito. En la Partida Sptima, Ttulo xv, Ley III, en-
contramos, por ejemplo, disposiciones relativas a la reparacin de daos.
Sin embargo, la tendencia dominante fue, por mucho tiempo, dejar entregado
el ejercicio de estas acciones a la iniciativa exclusiva del perjudicado, el cual deba
intentarlas muchas veces en condiciones desventajosas.
Frecuentemente ocurre que las vctimas de los delitos son personas carentes de
recursos o de instruccin, que en la prctica no estn en situacin de obtener ni
la asistencia letrada ni los medios probatorios o procesales indispensables para hacer
efectiva la responsabilidad civil de los delincuentes. Es corriente, adems, que el
delincuente sea individuo sin solvencia econmica o que, si llega a tenerla, su pa-
trimonio est oculto o sea fcilmente ocultable.
Por este motivo, muchos penalistas, y en esto han insistido especialmente los
positivistas Ferri y Garfalo, sostienen que la reparacin de los daos provenien-
tes del delito no debe quedar librada nicamente al esfuerzo personal del perjudi-
cado sino que debe ser una preocupacin del Estada, ya que con ello se est obran-
do indirectamente en defensa del inters de la sociedad toda. Varias son las ideas
que se han sugerido, dentro de esta posicin, para hacer ms eficaz la proteccin
del ofendido. Algunos han preconizado la creacin de Cajas especiales destinadas
a reunir fondos para acudir en ayuda de las vctimas de los delito, las que estaran
financiadas con las multas o indemnizaciones que se paguen por los delincuentes y
en las que se operaran compensaciones para resolver los casos en que un delincuente
carezca de toda posibilidad de indemnizar los daos. Otros llegan a atribuir al Es-
tado la obligacin de indemnizar a las vctimas de los delitos, sin perjuicio de su
derecho de obtener el reembolso de los responsables. Finalmente, se abre paso la
idea de extender las facultades de los tribunales en materia de regulacin y cobro
de los daos ocasionados por el delito, permitindoles obrar de oficio.
En el Prqyecto de Reforma del C. Penal de 1945 se contiene todo un Ttulo,

que lleva el N. 4 del Libro i, destinado a la "Reparacin del Dao". Dicho Ttulo
515
fue proyectado sobre la base de un anteproyecto preparado por el autor de estas

lneas y en l se da acogida a muchas ideas modernas en materia de responsabilidad
civil del delincuente, como lo demuestran los siguientes aspectos:
1. Se dispone que el tribunal en lo criminal debe necesariamente declarar

de oficio la obligacin del delincuente de reparar todo dao causado al ofendido o a
un tercero y sealar prudencialmente, en defecto de plena prueba, la forma y mon-
to de la reparacin. El damnificado tiene la posibilidad de reclamar ante la judica-
tura civil el aumento del monto fijado, si ste no le satisface, siempre que no haya
percibido la reparacin (art. 87).
2. El crdito del perjudicado para la reparacin que debe darle el delincuente,
se considera privilegiado dentro de la cuarta clase del Cdigo Civil (art. 90).
3. a Se alza la inembargabilidad de sueldos, salarios y remuneraciones peridicas
que correspondan al reo, hasta por el monto de un veinte por ciento de ellas, para
los efectos de que puedan responder del pago de las reparaciones debidas (art. 91).
4. Se establece que la sentencia que declare la obligacin del delincuente de
reparar el dao causado, ser notificada al jefe del establecimiento penal respectivo,
para que ste entregue al interesado, directamente, la parte del producto del trabajo
del condenado destinada a hacer efectiva su responsabilidad civil (art. 92).
5. La iniciacin del juicio criminal suspende la prescripcin de la accin civil
hasta que quede ejecutoriada la sentencia (art. 94).
En el C. Penal de Italia se contiene un ttulo completo (arts. 185 a 198) desti-
nado a la reparacin del dao, con la denominacin de "Las sanciones civiles".
All se establecen, entre otras medidas: hipoteca legal en favor del Estado sobre los
bienes del imputado para garanta del pago de las penas pecuniarias, costas, gastos
de mantencin del condenado en el establecimiento penal, sumas debidas a ttulo
de resarcimiento del dao y gastos de curacin y alimentacin del ofendido en un
establecimiento sanitario pblico (art. 189); revocacin de los actos realizados por
el culpable respecto de sus bienes a ttulo gratuito, o aqullos a ttulo oneroso que
no correspondieran a simple administracin o a la gestin del comercio ordinario
(arts. 192 a 194).
La tendencia actual, por consiguiente, es facilitar en todo lo posible al perju-

dicado la obtencin de la reparacin debida y adoptar las medidas convenientes
para que la obligacin civil del delincuente no sea eludida.
La importancia que el legislador chileno concede modernamente a la repara-
cin del dao proveniente del delito, se deduce del art. 2. N. 4 de la Ley N. 7.821
sobre Remisin Condicional de la Pena, que exige como un requisito para la obten-
cin del beneficio que el condenado haya satisfecho la responsabilidad civil, costas
y multas, salvo impedimento justificado.
6 0 8 . - Los obligados a la reparacin
El art. 2316 del C. Civil determina quines son los obligados a la

reparacin del dao ocasionado por el delito. Dice esa disposicin:
516
"Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho".
Conforme a lo dispuesto por el art. 2316 ya citado, tienen res-
ponsabilidad civil para la indemnizacin del dao el autor de ste
y tambin el que obra como cmplice en l. Sobre la base de esta
disposicin y de la naturaleza misma de la actuacin del encubridor
que es posterior al hecho punible y, por ello, no puede causar el dao
que de l deriva, la jurisprudencia chilena se inclina a no comprender
al encubridor entre los que deben reparar todo dao, no obstante
lo dispuesto por el art. 24 del C. Penal. Y por aplicacin de la parte
final del art. 2316 del C. Civil, resuelve que el encubridor slo est
obligado hasta concurrencia del provecho que le ha reportado el dolo
ajeno 7 .
Si el hecho delictuoso ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo, segn el art. 2317 del C. Civil 8 .
La trasmisibilidad de la obligacin de reparar el dao a los he-
rederos del delincuente est sealada no solamente por el art. 2316
del C. Civil, sino tambin por el art. 40 del C. de Proc. Penal.
Pero aparte del autor del dao y su cmplice, tambin pesa la
responsabilidad civil sobre otras personas, que en el lenguaje de la
ley son denominados "terceros civilmente responsables" (arts. 398,
427, 431, 447 y 450 del C. de Proc-. Penal). Estas personas son, en
general, como lo seala el art. 2320 del C. Civil, aqullas que tienen
a otro bajo su cuidado, en cuanto al hecho de ste. Los varios casos
contenidos en el art. 2320 y los que indican los arts. 2321 y 2322,
no son sino aplicacin del principio general enunciado en el primer
7) Ver sentencias de la Corte de Valparaso, de 16 de agosto de 1951, publicada en RJ).,

tomo XLVin, secc. 4a, pg. 180, y de la Corte de Santiago, de 10 de abril de 1961, pu-
blicada en R. D tomo L VUI, secc. pg. 58, Sn embargo, Etcheberry se manifiesta
contrario a la interpretacin legal que anima estos fallos, pues considera que debe enten-
derse el articulo 24 del C. Penal en l sentido de que hace extensiva a los encubridores a
responsabilidad solidaria de los autores y cmplices.
8) El articulo 29 de la Ley NO 15.576, sobre Abusos de Publicidad, impone tambin res-
lonsabidad solidaria por as indemnizaciones civiles y multas de los delitos de que eOa
trata, a los propietarios de (Sanos, revistas o escritos peridicos, de radiodifusoras o de
estaciones de televisin a travs de los cuales se hayan cometido.
517
inciso del art. 2320. En cada uno de ellos se determinan las limita-
ciones que tiene esta responsabilidad por el hecho de otro.
En caso de que en un hecho punible hayan intervenido personas
naturales que han obrado a nombre de una persona jurdica, a aqu-
llas afecta la responsabilidad penal y la civil que pudiera correspon-
der p a r a reparacin del dao causado; pero, en este ltimo aspecto,
tambin tiene responsabilidad civil la persona jurdica, conforme
al art. 39 del C. de Proc. Penal.
6 0 9 . - Eximentes y responsabilidad civil
Las causales de exencin de responsabilidad penal, por el tan diverso

carcter que pueden tener, tienen efectos variados sobre la responsa-
bilidad civil. P a r a determinar el que corresponde en cada caso, es
necesario distinguirlas segn su naturaleza jurdica.
Si se trata de un caso de ausencia de conducta (por ejemplo, fuerza irresistible por

aplicacin de vit absoluta; ver en Tomo i los N.* 182 7 183), queda excluida tanto la
responsabilidad penal como la civil, a menos, respecto de la ltima, que se trate de
n caso de responsabilidad objetiva, que en ciertos casos admite ia ley civil.
La exclusin de responsabilidad penal por falta de tipicidad del hecho, no afecta
en ninguna forma la responsabilidad civil que pueda nacer de ste, si produjo un
dao. No remitimos, en este punto, a lo expresado en el N. 604.
I.as causas de justificacin, en razn de eliminar la antijuricidad del hecho, o
lo que es lo mismo, su ilicitud, elemento tambin indispensable para la responsabi-
lidad civil, conforme al art. 2284 del C. Civil, excluyen no solamente la responsabi-
lidad penal, sino tambin la civil (ver N. 208 en el Tomo 1). Sin embargo, tratndose
del estado de necesidad como causa de justificacin, es necesario tener presente lo
que expusimos en e) N. 230 del Tomo I, en orden a la posibilidad de que el daSo
causado al inocente sea compartido por el beneficiado,' pero ello no seria a ttulo
de reparacin, sino en razn de otros principios jurdicos 9 .
Las causas de inimputabilidad sealadas por la ley penal no eliminan la res-

ponsabilidad civil del que ocasion el dao, sino en el caso previsto en el art. 2319
del C. Civil, que dispone que "no son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete aos ni los dementes, pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencias". No obs-
9) El Cdigo de Comercio da reglas sobre la echazn, que es una fiama de estado de ne-
cesidad justificante (artculos 1.102 y 1.103). Para tal caso prev el prorrateo de las mer-
caderas perdidas sobre el valor de las salvadas (artculos 1.110 a 1.123). As se aprecia
el criterio del legislador de no cargar el peso del dao ni sobre el propietario de la merca-
dera echada al mar ni sobre el que la ech al mar, sino sobre los que se beneficiaron con
la echazn.
518
tante, si se trata de menores de edad que ya han sobrepasado los siete aos o de
menores de diecisis que han obrado sin discernimiento, que se les asimilan, la res-
ponsabilidad civil podra ser perseguida sobre sus padres, tutores, curadores, jefes
de colegios o escuelas o cualquier persona que los tuviere a su cuidado, en virtud de
las normas de los arts. 2320 y 2321 del C. Civil.
En cuanto a las causas de inculpabilidad, es preciso distinguir. Si en virtud de
ellas quedan excluidos absolutamente tanto el dolo como la culpa, no habr respon-
sabilidad penal ni tampoco civil. Para la responsabilidad civil se exige 'tambin a
lo menos culpa (arts. 2284, 2314 y 2329 del C. Civil). Sin embargo, en algunos caso
excepcionales establece la ley civil una responsabilidad objetiva (sin culpa) (por
ejemplo, art. 2327 del C. Civil).
Pero si la causa de inculpabilidad solamente excluye el dolo y deja substente

la culpa (por ejemplo, error esencial vencible), generalmente no habr lugar a res-
ponsabilidad penal (porque la responsabilidad por culpa es excepcional en la ley pe-
nal; ver N. 320 en el Tomo i), pero siempre habr lugar a responsabilidad civil ai
el hecho caus dao.
Debe tenerse presente, adems, que muy frecuentemente la ley penal exige
para la punibilidad del delito culposo (cuasidelito) un cierto grado o intensidad de
culpa (por ejemplo, art. 490 del C. Penal, que exige "imprudencia temeraria"), ea
circunstancias que para la responsabilidad civil por el dao causado basta la colpa
ordinaria. De aqu puede provenir que en un hecho determinado haya culpa y, no
obstante estar tipificado legalmente, si es cometido con culpa, no haya lugar a apli-
cacin de pena, por no ser suficiente la culpa existente frente a la exigencia de la ley;
lo cual no impedira que pudiera exigirse la completa responsabilidad civil por esc
hecho.
Las llamadas excusas legales absolutorias (ver N.* 355 en el Tomo i), en materia
penal solamente excluyen la pena, no obstante hallarse presentes todos los elementos
de la responsabilidad penal; pero si el hecho en que concurren caus dao, no queda
eliminada la responsabilidad civil de quien los cometi. As aparece, por lo dems,
de lo dispuesto en el art. 489 del C. Penal, relativo al m i s caracterstico caso t
excusa absolutoria.
610.- Reglas de procedimiento
El perjudicado por el delito puede ejercitar la accin civil que la ley le concede contra
el delincuente, tanto ante el tribunal que conoce del proceso criminal, como ante el
tribunal civil correspondiente, a su libre eleccin (art. 5. del C. de Proc. Penal y 171
del C. Orgnico de Tribunales). Solamente cuando se trata de la mera restitucin
de una cosa est obligado a ejercitar la accin ante el tribunal que conoce del pro-
ceso criminal (mismos preceptos citados). Tambin es posible deducir ante el tri-
bunal que conoce del proceso criminal la accin civil que se entabla en contra del
tercero civilmente responsable del delito (art. 17J del C. Orgnico de Tribunales).,
Si la accin civil se interpone ante el tribunal en lo criminal, deber ser dedu-
cida en el escrito de acusacin particular si el perjudicado es a la vez querellante
519
(art. 427 del C. de Proc. Penal); en caso contrario, antes de que se d traslado al
reo para contestar la acusacin (art. 429 del mismo cdigo). Ello significa que la
accin civil empieza a tramitarse solamente en el plenario del juicio criminal.
Sin embargo, aun dentro del sumario la ley reconoce algunas facultades al
perjudicado que hace valer sus derechos. El art. 104 del C. de Proc. Penal le permite
pedir conocimiento del sumario. Los arts. 381 y 392 del mismo cdigo permiten
tambin al perjudicado obtener medidas que aseguren la responsabilidad pecunia-
ria del procesado.
La prueba y decisin de las cuestiones civiles sometidas al tribunal que conoce
del proceso criminal, se sujetan a las disposiciones del derecho civil, conforme al
art. 173 inciso final del C. Orgnico de Tribunales.
El actor civil dentro del juicio criminal puede entablar todos los recursos que
franquea la ley, especialmente los de casacin (art. 536 del C. de Proc. Penal).
Si la accin se deduce por el perjudicado ante el tribunal civil correspondiente,
se seguirn generalmente los trmites del juicio ordinario, pero desde que el proce
dimiento criminal pase al estado de plenario podr quedar ella en suspenso (arts,
5. del C. de Proc. Penal y 167 del C. de Proc. Civil).
Si al ejercitarse esta accin civil separada existe ya sentencia condenatoria en
lo criminal, dicha sentencia ser ttulo bastante de la obligacin de pagar costas,
daos y perjuicios por parte de autores, cmplices y encubridores del delito y de-
ms personas legalmente responsables; de manera que el juicio civil se limitar a
la discusin de la especie y monto de los daos (art. 24 del C. Penal, art. 13 del C.
de Proc. Penal y arts. 178 y 180 del C. de Proc. Civil).
Si se ejercita solamente accin civil por un delito que no puede perseguirse
de oficio, se considerar extinguida por ese hecho la accin penal (art. 12 del C. de
Proc. Penal).
611.- Extincin de responsabilidad civil
La extincin de la responsabilidad civil se sujeta en todo a las dis-

posiciones especiales que da el C. Civil acerca de la extincin de las
obligaciones civiles. En consecuencia, ella concluye por pago efec-
tivo, novacin, transaccin, remisin, compensacin, confusin y
prescripcin (art. 1567 del C. Civil).
Sobre la posibilidad de remitir o transigir la obligacin civil
proveniente del delito, se pronuncian los arts. 28, 29, 30 y 32 del C.
de Proc. Penal.
La prescripcin de la responsabilidad civil proveniente del de-
lito se rige por el Cdigo Civil, segn el inciso final del art. 105 del
C. Penal. El art. 2332 del C. Civil dispone que las acciones para hacer
efectiva la responsabilidad por dao o dolo prescriben en cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto.
520
Es preciso tener presente que la compensacin de culpas es re-

conocida parcialmente para la responsabilidad civil por el art. 2330
del C. Civil, el que establece que "la apreciacin del dao est su-
jeta a reduccin si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudente-
mente". En consecuencia si el perjudicado por el delito o cuasidelito
ha procedido con imprudencia y debido a ello sufri el dao, corres-
ponde aminorar la obligacin civil de reparacin que pesa sobre el
delincuente.
En materia penal nunca se admite la compensacin de culpas
(ver N. 321 en el T o m o i).
6 1 2 . - Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil
De las explicaciones anteriores fluyen mltiples diferencias entre la

responsabilidad penal y la civil, que para mayor claridad, conviene
poner de relieve en un paralelo entre ambas 1 0 :
1. La pena es un mal que se inflige al condenado a ttulo retri-
butivo por el delito cometido (ver N. 505); en cambio, la reparacin
del dao se impone al condenado para resarcir al perjudicado o para
aliviarlo dentro de lo posible 11 .
2. La pena, como mal que es, afecta al condenado en sus dere-
chos ms importantes: la vida, la libertad, el patrimonio u otros
derechos. La reparacin del dao afecta al obligado, salvo casos
excepcionales, solamente en lo pecuniario.
3. La pena tiene el carcter de medida de inters pblico, es-
tablecida para proteccin de la sociedad toda. La reparacin del
dao mira solamente a la tutela del inters privado del perjudicado.
4. La pena implica un comportamiento pasivo del condenado
(se sufre o se padece). La responsabilidad civil impone una actividad
al obligado: hacer algo para subsanar el dao que sufri el ofendido.
10) Ferri expres no encontrar diferencia real entre el pago de una cantidad a titulo de
multa y otro pago a titulo de resarcimiento del dao. Pero la doctrina seala fundamen-
tales diferencias entre la responsabilidad penal y la civil. En el paralelo que hacemos he-
mos considerado muy especialmente lo expresado por Maggiore.
11) Binding (Die Normen) expresa que "la pena debe inferir una herida y el resarcimien-
to debe curar una herida, sin causar otra, en cuanto sea posible ".
521
5. La pena tiene tambin fines relativos (ver N . 507) de en-

mienda y correccin del delincuente. La reparacin del dao no se
propone, ni aun secundariamente, fines de esa clase, sino solamente
ayudar al perjudicado .para que quede en las condiciones ms pare-
cidas posibles a las que existan antes del hecho daoso.
6. La pena es obligacin que pesa sobre el delincuente frente
al Estado, la entidad superior y soberana dentro de un ordenamiento
jurdico. La reparacin del dao la debe a una persona que est en
condiciones de igualdad con l, otro simple ciudadano.
7. La pena mira a lo futuro, en cuanto tiene por fin evitar la
comisin de nuevos delitos (ver N. 507) 18 . La reparacin del dao
se impone nicamente en razn de lo ya pasado, el perjuicio que se
infiri a un particular.
8. La pena, por ser institucin de D. Pblico, no queda entre-
gada a la libre disponibilidad de la voluntad de los particulares 1 1 .
El resarcimiento del dao, por ser de D. Privado, es modificable
por la libre voluntad de su deudor y acreedor y puede ser dispuesto
por ste, ya sea como renuncia, transaccin o cesin.
9." La pena tiene carcter personalsimo (ver N. 16) y sola-
mente puede ser impuesta a los que intervinieron en el hecho punible.
La reparacin del dao puede recaer tambin sobre personas que no
causaron el dao, pero que tienen responsabilidad por el hecho de
otros.
10. La pena, por el mismo carcter personalsimo, no se trans-
mite a los herederos del delincuente 1 '. La obligacin civil prove-
niente del delito pasa a los herederos del obligado a ella.
11. Debido al mismo carcter personalsimo de la pena, ella
debe ser cumplida por el condenado; nadie puede sustituirlo en su
ejecucin (ver N.* 16 y 561 al final). La obligacin civil proveniente
12) Aceptando fundamentacin retributiva a la pena, como lo hemos hecho en elN 505,
podra entenderse que la pena mira al delito cometido: "quia peccatum". Pero la distin-
cin est formulada en relacin con los fines que persigue la pena (ver N 507).
13) En este punto hacemos la restriccin, ya considerada en losNs. 175 y 602, respecto
de las penas de los delitos de accin privada, que el titular de la accin puede remitir.
14) Con la excepcin ya conocida (ver N 591) de la pena pecuniaria impuesta por sen-
tencia ejecutoriada.
522
del delito puede ser pagada por cualquiera, extinguiendo con ello la
deuda del condenado.
12. Las penas estn precisa y determinadamente sealadas por
la ley para cada delito, no slo en su calidad, sino tambin en su
cantidad, a lo menos dentro de ciertos lmites. La reparacin del
dao queda entregada a la libre regulacin del tribunal en cada caso
en que ilcita y reprochablemente se infiera dao a otro.
13. La pena depende en su magnitud de la intensidad de la

culpabilidad, en forma que a mayor grado de culpabilidad se impone
generalmente mayor pena para el que ha intervenido en un mismo
hecho objetivo tipificado legalmente. La obligacin civil proveniente
del delito es idntica, sea que se haya obrado con dolo o con culpa
y cualquiera que sea la gradacin que en el respectivo caso tengan
el dolo o la culpa; en todo caso alcanza a la obligacin de reparar el
total del dao.
14. La pena se impone discriminando entre los diversos indivi-
duos que han intervenido en un mismo hecho punible, para apreciar
el grado e importancia de su intervencin y la clase de su culpabilidad.
La reparacin del dao pesa solidariamente sobre todos los que in-
tervinieron en un mismo hecho daoso, sin distinguir entre ellos 11 .
15. Es diversa, legalmente, la imputabilidad exigida para la
imposicin de una pena y la sealada para que corresponda indem-
nizar perjuicios. Los casos de inimputabilidad penal estn sea>
lados por los N . 0 i 1 y 2 del art. 10 del C. Penal, ya conocidos.
Los de falta de capacidad para responder civilmente por delitos o
cuasidelitos, estn indicados en el art. 2319 del C. Civil y se reducen
a los menores de siete aos, los dementes y los menores de diecisis
aos que hayan obradu sin discernimiento 1 *.
16. En materia penal no hay compensacin de culpabilidad.
En responsabilidad civil proveniente del delito, la regla del art. 2330
del C. Civil permite reducir la responsabilidad de un individuo si el
perjudicado se expuso imprudentemente al dao.
15) Es preciso tener presente, en este punto, lo que se expone en el N 608 sobre respon-
sabilidad civil de los encubridores, que para la ley chilena son tan bien participes.
16) Conviene tener presente que el artculo 2.318 del C. Gvil da re&a expresa sbrela
responsabilidad del ebrio, lo que no ocurre en materia penal.
523
17. La accin para hacer efectiva la responsabilidad penal pres-

cribe en los variados trminos sealados por el art. 94 del C. Penal,
ya conocidos. La accin para hacer efectiva la responsabilidad civil
proveniente del delito, prescribe siempre en cuatro aos contados
desde la perpetracin del acto.
F I N DE LA O B R A
524
INDICES
NDICE ALFABETICO
I N D I C E A L F A B E T I C O D E M A T E R I A S D E L A OBRA*
M A T E R I A Y P A R R A F O DE LA O B R A
Aberratio ictus, 220, 357 Re. delitos contra personas, 380

Abolicionismo, 516, 517, 518 Re. homicidio, 380
Aborto, 228, 324 Re. premeditacin, 380
Absorcin, 479, 496 Alternatividad, 493, 494
Ablico, 277 Amancebamiento, 597
Abuso confianza, 387 Amenaza (V. coaccin)
Abuso del derecho, 239 Amenaza (v. provocacin)
Abuso deshonesto, 203, 554 Amenazas de palabras, 222
Abuso funciones pblicas, 462 Amnista, 590, 593
Abuso superioridad, 386 Amonestacin judicial, 541
Antecedentes legales, 386 Analoga, 102 y siguientes
Concepto, 386 Concepto, 102
Accesoriedad (concurso personas), Historia y legisl. extranjera, 103
444, 447 Prevista especialmente por ley, 107
Accin, 155, 158, 180, 213, 477, 482 Re. derecho libre, 104
Accin finalista, 178 Re. preceptos penales, 105
Accin mala in se, 165 Re. preceptos penales (otros), 106
Accin mala quia prohibita, 165 Analoga in bonam partem, 106
Acculeus, 45 Analoga in malam partem, 106
Acometimiento, 218 Analoga jurii, 102 y siguientes
Attio ibera in causa, 273, 283, 285 Analoga tegis, 102
Acto, 152, 178 Animo de defensa, 215
Acto emulativo, 23'J Animas auctoris, 444
Acto habitual, 179 Animus injuriandi, 208
Acto instintivo, 179 Animus lucrandi, 208
Acto reflejo, 179, 182 Animus socii, 444
Actos de ejecucin, 423 Anormalidades sexuales, 277
Actos directos (en tentativa), 426 Antiguo Oriente (v. Historia)
Actos preparatorios, 423 Antijuricidad, 152, 206 y siguientes
Acumulacin jurdica, 479, 484 Ausencia (v. justificacin, causas)
Acumulacin material o aritmti- Caractersticas, 208
ca, 479 Contenido, 207
Admapu, 70 Generalidades, 206
Adulterio, 477, 597 Legislacin positiva, 209
Aeronaves, 111 Antijuricidad formal, 208
Afectividad, 369 Antijuricidad material, 208
Agente provocador, 431, 448 Antropologa criminal, 23
Agravantes (v. circunstancias agra- Antropometra, 410
vantes) Apropiaciones sucesivas, 477
Agresin (v. legtima defensa). Aprovechamiento efectos delito, 460
Agresin ilegtima, 371 Delincuente, 460
Alevosa, 379 y siguiente Indirecto, 460
Personal, 460
Concepto, 379
el 356 corresponden al tomo u d la obra.
*Los nmeros de prrafo que exceden
527
NDICE ALFABETICO
Arbitrio judicial 565, 566 Concepto, 2

Argolla, 551 Re. derecho subjetivo, 2
Arma (despojar), 222 Bienes jurdicos vitales, 3, 4, 147,498
Arrebato pasional, 370 Bienes patrimoniales, su defensa, 217
Arrepentimiento activo, 434 Bigamia (comunicabilidad), 473
Arresto domiciliario, 540 Biologa criminal, 23
Asesino (origen), 381 Biotipologa, 23
Asilo (derecho de), 113 Blutrache, 43
Asperacin, 479, 484 Busse, 43, 556
Astnico, 277
Astucia, disfraz, fraude, 385 Cadena, 512
Antee, legislativos, 385 Calamidad (con ocasin de), 390
Concepto astucia, 385 Calumnia, 597
Disfraz, 385 Cancelacin carta nacionalizacin, 554
Fraude, 385 Capacidad penal, 269
Ataque (medio de, objeto de, volun- Capitulares, 43
tad de), 147 Crceles, 528
Atenuantes (v. circunstancias ate- Crceles penitenciaras, 528
nuantes) Carrara, 55
Atipicidad, 204 Casa de trabajo, 581
Atribuibilidad, 272 Caso fortuito, 261, 312
Atrocitatem jacinoris, 335, 347 Castigos disciplinarios, 512, 572
Ausencia antijuricidad, 432 Caucin, 510, 512, 538, 560, 567, 581
Autoauxilio, 240 Causa (problema filosfico), 184
Auto de fe, 44 Causa eficiente, 188
Autor (concepto), 437, 444, 449, 569 Causa necesaria, 188
Autor (relacin causalidad), 189 Causa prxima, 188
Autor (legislacin chilena), 454 y Causa tpica, 190
siguientes Causalidad, 179, 184 y siguientes, 425,
Autores N. 1 art. 15, 455 440
Autores N. 2 art. 15, 456 Apreciacin crtica, 191
Autores N . 3 art. 15, 457 Generalidades, 184
Autora mediata, 446 Jurisprudencia chilena, 193
Autoridad, defensa contra actos de, Legislacin chilena, 192
219 Otras teoras, 188
Autoridad pblica (desprecio), 393 Re. responsabilidad, 185
Auxilio (de otros), 391 Teoras que califican intervencin
Re. abuso fuerza, 391 humana, 189
Re. arma, 391 Teoras que se valen de elementos
Re. autora, 391 jurdicos o legales, 190
Re. premeditacin, 391 Tesis correcta, 186
Auxilio (v. complicidad) Causalidad adecuada, 187
Causalidad y participacin, 440
Bagatela, 21, 167 Causalidad y tentativa, 425
Balanceamiento jurdico, 227 Causante intelectual, 448
Beccaria, 52 Causas excluyentes pena, 432
Bienes jurdicos, 2, 208, 211, 217, 227, Causas extincin responsabilidad pe-
228, 249, 498, 505 nal, 589 y siguientes
528
NDICE ALFABETICO
Causas extincin responsabilidad pe- Viixtbs, 411

nal (especiales), 602 Objetivas, 360,415
Causas impunidad (v. excusa legal Personales, 360, 415
absolutoria), 432 Privilegiadas, 360
Causas inculpabilidad, 331, 471 Simples, 360
Causas inimputabilidad, 271, 471 Clandestinidad, 498
Causas justificacin (v. justificacin)
Ceguera jurdica, 307 Clsicos, 55
Celda solitaria, 511, 525 Clasificacin (sistema penitenciario
Celo de justicia, 377 de), 526
Centro nervioso superior, 179 Coaccin, 183, 330, 348 y siguientes,
Ciencias auxiliares, 26 352, 353, 456 (v. adems, vil tom-
Ciencias culturales, 23 puhiva)
Ciencias del deber ser, 13, 23 Coaccin psquica, (de la pena), 503
Ciencias del ser, 13, 23 Coautora, 445, 455, 457
Ciencias naturalsticas, 23 Coautora sucesiva, 445
Ciencias penales, 22 y siguientes Codelincuencia, 436
Ciencias penitenciarias, 25 Codex Juris Bavarici, 45
Ciencias puras de los valores, 23 Cdigo Bustamante, 111, 126, 127
Circulacin moneda falsa, 477 Cdigo Hammurabi, 40
Circunstancias agravantes, 360, 378 Cdigo Man, 40
y siguientes, 570 Cdigo Penal Chileno (antecedentes),
Generalidades, 378 74
Circunstancias agravantes que no Cdigo Penal, clasificacin precep-
aumentan pena, 414 tos, 93
Cogitationis poenam nemo palitttr,
Circunstancias atenuantes, 360, 361
12, 421
y siguientes, 570
Circunstancias del delito, 357, 358 Colisin bienes jurdicos, 207, 228, 252
Colonia agrcola, 581
Circunstancias eximentes (v. eximentes)
Comisin por omisin, 214, 319
Circunstancias modificatorias en ge-
Comiso, 510, 511, 512, 560
neral, 357 y siguientes
Compensacin (culpa), 321, 611
Antecedentes histricos y legisla-
Cmplices, 444, 554
cin comparada, 359
Ley chilena, 458
Clasificacin, 360
Necesarios, 440, 449, 458
Comunicabilidad, 415, 471
Secundarios, 440, 458
(v. adems, comunicabilidad)
Complicidad, 447, 449, 569
Concepto, 358
Primaria, 449
Generalidades, 357
Secundaria, 449
Reglas generales, 413
Complicidad negativa, 458
Efecto en penas, 570 Complicidad por simple omisin, 458
Circunstancias modificatorias (clases) Complicidad social, 409
Antecedentes, 360 Composicin, 39, 556
Calificadas, 360 Comunicabilidad, 415, 470 al 475, 570
Concomitantes, 360 Comunicabilidad eximentes y cir-
Conocidas, 360 cunstancias modificatorias, 471
Consiguientes, 360 Conocimiento elementos tpicos, 472
Especiales, 360 Conocimiento del no cualificado, 474
Generales, 360
529
NDICE ALFABETICO
Intervencin accesoria del cualifi- Clasificacin, 453

cado, 475 Elemento subjetivo, 464
Regla general, 473 Generalidades, 452
Conato (v. tentativa). Unidad del hecho, 469
Concausa, 187 Concurso personas necesario, 438
Conciencia .antijuricidad, 307 Concurso real de delitos, 478, 479,
Conciencia criminalidad, 307 489, 571, 575
Conciencia injusto, 307 Condena condicional (v, remisin)
Concierto, 442, 457 Condicin m i s eficaz, 188
Concurso aparente leyes, 491 y siguien- Condicin objetiva de punibilidad,
tes 202, 416
Criterios solucin, 492 Ausencia, 356
Frmulas tcnicas, 494 Re. consumacin, 448
Jurisprudencia, 497 Conditio sitie qua non (v. equivalencia
Origen problema, 491 de Lis condiciones)
Posiciones doctrinarias, 493 Conducta, 152, 178 y siguientes, 477
Concurso aparente de tipos, 491 Ausencia, 182
Concurso de delitos, 476 y siguientes Caractersticas, 179
Generalidades, 476 Concepto, 178
Principios bsicos, 477 Conducta anterior irreprochable, 264,
Concurso fsico, 448 373
Concurso ideal de delitos, 477, 481 y Antecedentes legisl., 373
siguientes, 571 Concepto conducta, 373
Impropio, 483 Concepto irreprochabilidad, 373
Penalidad, 484 Re. reiteracin, 373
Concurso moral, 448 Conducta dentro de la ley, 236 y
Concurso personas, 436 y siguientes siguientes
Delimitacin concurso, 438 Confesin espontnea, 376
Elemento subjetivo, 442, 464 Antecedentes legislativos, 376
Equiparacin formas del concur. Concepto antecedentes, 376
o, 441 Concepto espontaneidad, 376
Estructura jurdica, 443 Requisitos confesin, 376
Formas y clasificacin, 444 Confinamiento, 510, 511, 548
Generalidades, 436 Confiscacin, 556
Reglas especiales, 468 Conflicto deberes, 237, 245, 252
Re. causalidad, 440 Conflicto derechos, 227, 228
Re, culpa (v. participacin cul- Conocimiento de causa, 303
posa) Conocimiento de hechos (dolo), 303,
Re. omisin y faltas (v. participa- 306
cin en omisin y faltas) Conocimiento de la ley (dolo), 307
Requisitos, 439 Conocimiento relaciones, 303
Teora objetiva, 444 Consentimiento del sujeto pasivo,
Teora pluralista, 443 243, 246 y siguientes
Teora subjetiva, 444 Casos en que elimina responsabi-
Teora unitaria, 443 lidad, 247
Concurso personas (v.comunicabilidad) Como causa de justificacin, 249
Concurso personas ley positiva, 452 Requisitos, 250
y siguientes Sujeto pasivo en doctrina, 248
530
NDICE ALFABETICO
Conspiracin, 422, 453 Presupuestos, 316

Comtituto Criminist Bambergemii, 45 Punibilidad, 320
Constitutio Criminalis Carolina, 45 Teoras sobre naturaleza, 314
Consuetudinario, 572 Culpa con previsin, 318
Consuetudo delinquendi, 398 Culpa consciente, 318
Cnsul (resp. penal), 142 Culpa impropia, 319
Consumacin del delito, 416 Culpa inconsciente, 313
No consumacin punible, 417 Culpabilidad (reprochabllidad), 152,
Consuncin (regla de), 493, 496 154, 171, 252, 258
Contrabando, 567 Estructura, 265
Contravencin, 21 y 167 Graduacin, 268
Contro-pinta, 503 Importancia, 262
Convergencia objetiva, 439 Legislacin chilena, 261
Convergencia subjetiva, 439 Naturaleza, 259
Cooperacin, 458 Personalidad y motivacin, 264
Correccin (derecho de), 238 Teoras, 263
Correccionalismo (penologa), 503 Terminologa, 266
Corrupcin menores, 554 Culpabilidad (en sentido estricto)
Corte Suprema (responsabilidad pe- Concepto, 295
nal miembros), 145 Contenido, 296
Cosa juzgada, 135 Grados, 298
Costas, 556, 561, 606 Significacin jurdica, 297
Costumbre"!, 85 Culto (delinquir en lugar de), 394
Contra Iegem, 85 Cumplimiento condena, 590, 592
Praeter Iegem, 85 Cumplimiento deber, 210, 217, 237
Secundum ege, 85 Valor dogmtico, 211
Crmenes contra democracia, 168
Crmenes contra gobierno, 168 Dactiloscopia, 410
Crmenes de guerra, 123 Dagsbot (v. da multa)
Crimina extraordinaria, 42 Dao (en estado necesidad), 229
Crimina pblica, 42 Dao, reparacin del dao, 606, 607
Criminal nato, 57, 58 Deber jurdico, 259, 296, 313, 317
Criminalidad juvenil, 389 Debilidad mental, 277
Criminalstica, 27 Decapitacin, 522
Especialidades, 27 Decreto fuerza d= ley, 90
Criminologa, 23 Decreto ley, 91
Cuasidelito, 155, 166, 171, 312, 5S4 Defensa (v. legtima defensa)
Cuerpo del delito, 163, 461 Defensa del Estado, 217
Cuidado, deber de, 313 Defensa putativa, 219, 220
Culpa, 155, 261, 266, 298, 312 y si- Degradacin, 551
guientes, 609 Delicia carnii, 446
Clasificacin, 318 Delicia eclesistica, 44
Comprobacin dogmtica, 315 Delicia mere teculari, 44
Concepto, 313 Delicta mixta, 44
Contenido, 317 Delincuente, 8
Extensin y delimitacin, 319 Clasificacin Ferri, 58
Generalidades, 312 Naturaleza, 56, 57, 59, 60, 450, 451,
Otras cuestiones, 321 480
531
NDICE ALFABETICO
Delincuente habitual, 462, 460 Delito contra las personas, 380

( . delito habitual) Delito, cuasidelito, 171
Delincuente nato, 57, 279 Delito de accin, 169, 213
Deiirium trtmtni, 285, 286 Delito de accin mixta, 175, 602
Delito, 8 Delito de accin privada, 175, 602
Bases definicin jurdica, 149 Delito de accin pblica, 175
Como conjunto, 153 Delito de comisin por omisin, 169
Concepto, 147 y siguientes Delito de ejecucin personal (v. de
Definicin dogmtica, 152 propia mano)
Definicin en ciencia jurdica, 151 Delito de expresin, 422
Definicin jurdica, 150 Delito de lesin, 170, 496
Definicin legal, 155 Delito de la misma especie, 403, 479
Diferentes acepciones, 148 Delito de omisin, 169, 213
Elaboracin dogmtica, 157 Delito de peligro, 170, 319
Lugar de comisin, 114 Delito de peligro abstracto, 170
Naturaleza, 48, 49, 54, 55, 56, 59, Delito de peligro colectivo, 170
60, 62, 148, 498, 505 Delito de peligro concreto, 170
Nociones previas, 147 Delito de peligro individual, 170
Delito (clasificacin), 164 y siguientes Delito de polica, 21, 167
Criterios, 164 Delito de propia mano, 446
Otras clasificaciones, 177 Delito de resultado externo, 170, 306
Segn accin para perseguirlos, 175 Delito de simple actividad, 170, 306
Segn calidad, 165 Delito de sujeto calificado, 177, 472
Segn culpabilidad, 171 Delito de sujeto indiferente, 177
Segn descubrimiento, 176 Delito de tendencia, 303
Segn duracin, 173 Delito doloso, 171 (adems, v. dolo)
Segn efecto, 170 Delito en asociacin, 177
Segn ejecucin, 172 Delito en muchedumbre, 177
Segn forma conducta, 169 Delito en pareja, 177
Segn gravedad, 166. Delito especial, 472
Segn nmero actos, 174 Delito flagrante, 176
Segn objeto, 168 Delito formal, 170
Delito agotado, 416 Delito frustrado, 172, 426, 434, 569
Delito artificial, 165, 335 Delito habitual, 174, 480
Delito calificado por el resultado, Delito imperfecto, 417
262, 322 y siguientes, 325 Delito imposible, 429
En la legislacin chilena, 326 Legislacin chilena, 431
Del ito colectivo, 450 Medios, 429
Delito complejo, 177 Objeto, 429
Delito comn, 127, 168 Re. error, 430
Delito consumado, 172, 416, 569 Teoras, 429
Delito continuado, 174, 485 y siguien- Delito individual, 177
tes Delito instantneo, 173
Discrepancias doctrinarias, 488 Delito lega!, 148, 165, 335
Jurisprudencia chilena, 490 Delito material, 170
Ley chilena, 489 Delito mera creacin poltica, 165, 335
Posicin objetiva, 487 Delito natural, 148, 165
Posicin subjetiva, 486 Delito no flagrante, 176
532
NDICE ALFABETICO
Delito permanente, 173, 595 humanas, 12

Delito poltico, 127, 168 Sancionatorio, 15, 498
Delito preterintencional (v. preter- Sistema discontinuo de ilicitudes, 14
intencin) Valorativo y finalista, 13, 505
Delito progresivo, 319, 496 Definicin, 10
Delito propio, 472 Denominacin, 9
Delito putativo, 422 Destinatarios, 17
Delito simple, 174, 177 Ejecutivo o penitenciario, 18
Delito social, 127 Extensin y delimitacin, 18 y sigtes.
Delito venial, 167 Objetivo y subjetivo, 19
Delito y pena, 506 Sustantivo o material, 18
Demencia, 274 Ubicacin, 11
Demencia arterio-esclertica, 277 Como ciencia, 22
Demencia senil, 277 Progreso histrico, 46
Denunciarse, 375 Derecho penal aborigen, 70
Dependencias, 225 Derecho penal administrativo, 21, 167
Deportatto, 549 Derecho penal autoritario, 75
Deporte, lesiones en el, 244 Derecho penal cannico, 44
Depresivos, 277 Derecho penal colonial, 71
Derecho (el), 1 Derecho penal de autor, 147, 159
Concepto, fines, 1 Derecho penal de bagatelas, 21, 167
Derecho (v. ejercicio de derecho) Derecho penal de orden, 21
Derecho administrativo (v. relac, Derecho penal de polica, 21, 167
derecho penal con otras ciencias) Derecho penal de resultado, 147
Derecho civil (v. relac. derecho penal Derecho penal de voluntad, 147
con otras ciencias) Derecho penal disciplinario, 20
Derecho comercial (v. relacin derecho Derecho penal financiero, 21
penal con otras ciencias) Derecho penal fiscal, 21
Derecho constitucional (v. relacin Derecho penal germnico, 43
derecho penal con otras ciencias) Derecho penal romano, 42
Derecho constitutivo, 15 Derecho penitenciario, 25,
Derecho de correccin, 238 Derecho procesal (v. re. derecho pe-
Derecho de polica correccional, 238 nal con otras ciencias)
Derecho de retencin, 238 Derecho secundario, 15
Derecho internacional (v. relacin Derecho subjetivo, 1, 2
derecho penal con otras ciencias; Desalmados, 277
Extradicin; Validez ley penal res- Descuido, 315
pecto personas) Desheredamiento, 603
Derecho libre, 104 Desistimiento de tentativa, 432
Derecho natural, 6, 165, 208 Legislacin chilena, 435
Concepto, 6 Re. delito frustrado, 434
Crticas y defensas, 6 Requisitos, 433
Derecho penal (concepto), 9, 147, 505 Teoras, 432
Adjetivo o formal, 18 Despoblado, 393
Caractersticas, 12, 505 Desprecio autoridad pblica, 393
Funcin pblica, 12 Desprecio calidad ofendido o su mo-
Personalsimo, 16 rada, 395
Regulador externo de Conductas Antecedentes legisl., 395
533
NDICE ALFABETICO
Concepto morada, 395 Dolo de lesin, 309

Destierro, 510, 511, 548, 549, 567 Dolo de peligro, 309
Destinatarios de ley penal, 17 Dolo de primer grado, 309
Detencin, 528, 567 Dolo de segundo grado, 309
Determinacin pena, 564 y siguientes Dolo de Weber, 309, 336
Principios generales, 568 Dolo determinado, 309
Reglas legales sobre limites y de- Dolo directo, 309, 310
terminacin penas, 567 Dolo eventual, 309, 310, 427
Sistema chileno, 566 Dolo genrico, 309, 336
Deterninismo, 260 Dolo indeterminado, 309
Da multa, 558 Dolo indirecto, 309
Diligencia, 315 Dolo inicial, 309
Diplomticos (resp. penal), 142 Dolo inmediato, 309
Diputados (inviolabilidad), 144 Dolo mediato, 309
Discernimiento, 292 Dolo premeditado, 309
Concepto, 292 Dolo sencillo, 309
Declaracin del, 293 Dolo simple, 309
Disfraz (v. astucia),
Divorcio perpetuo, 603 Ebriedad, 285
Doctrina penal, 66 Ebriedad (atenuante), 366
Doctrina, valor obligatorio, 87 Antecedentes legislativos, 366
Dogma causal, 184 Ebrio consuetudinario, 580
Dogmtica, 22 (estado antisocial), 582
Dolo, 155, 298, 299 y siguientes, 344, Echazn, 226
427, 442, 486, 488, 609 Eclcticas (tendencias) (v. Historia),
Anlisis psicolgico, 306 Edad (atenuante), 368
Clasificacin, 309 Antecedentes legislativos, 368
Comprobacin dogmtica, 303 Edad (v. menor de edad)
Concepto, 300 Edad senil, 368
Contenido, 305 y siguientes Edad Media (. Historia)
Conocimiento de la significacin Efectos del deto, 460, 461, 560, 581
hecho, 307 Ejercicio arbitrario de las propia
Definiciones, 301 razone?, 240
Definicin civil, 304 Ejercicio de derecho, 238
Delimitacin, 308 Exigencia legitimidad, 239
"Diversas clases en la legislacin Justicia por propia mano, 240
chilena, 310 Ejercicios legtimo autoridad o cargo,
Generalidades, 299 241
Presuncin, 311 Ejercicio legtimo oficio, 242
Teoras, 302 Electrocucin, 522
Dolo alternativo, 309 Elemento gramatical (interpretacin),
Dolo coetneo, 309 98
Dolo condicionado, 309 Elemento lgico (interpretacin), 98
Dolo de consecuencias necesaria', 309 Elemento subjetivo del delito, 257 y
Dolo de consecuencias seguras, 309, siguientes
310 Nociones generales, 257
Dolo de mpetu, 309 Ubicacin metdica, 258
Dolo de intencin, 309 Elementos del delito, 152
534
NDICE ALFABETICO
Elementos intelectuales del dolo, 307 En condiciones objetivas de punibi-

Elementos normativos, 201, 209, 210 lidad, 336
Elementos subjetivos del tipo y del in En curso causal, 376
justo, 201, 208, 251, 267, 424 Esencial, 336 y 446
Emancipacin judicial del hijo, 603 In objtcto o in carpore,*336
Embriaguez (r. ebriedad) In persona, 336, 337
Embriaguez habitual, 480, $80 Invencible, 252, 338
Emocin, 287, 369, 384 Re. culpa, 338
Enajenacin mental, 271, 274 y si- Re. otros problemas penales, 339
guientes Error de prohibicin, 334
Gasificacin, 277 Error de significacin, 334
Delimitacin concepto, 278 Error de tipo,. 334
Medidas aplicables, 281 Error e ignorancia, 333
Enajenacin parcial, 277, 280 Error y delito imposible, 430
Enajenacin reo posterior al delito, 573 Escala gradual, 568
Enciclopedia de disciplinas penales, 28 Escalamiento, 225, 396
Cuadro, 28 Escuela clsica, 55, 56
Encierro en celda solitaria, 567 Escuela de poltica criminal, 62
Encubridor, 440, 453, 569 Escuela positiva, 57 a 61
Encubridor ley chilena, 459 y siguientes Escuela tcnico-jurdica, 22, 63
Aprovechamiento efectos delito,460 Espacio areo^ 110
Exencin parientes, 463 Especialidad (regla de), 493, 495
O cuitamiento delincuente, 4 6 2 Espritu general de la legislacin, 87
Ocultamiento hecho punible,, 461 Esquizofrenia, 277
Endocrinologa, 23 Establecimientos carcelarios, 45, 524,
Enfermedad mental, 276 7 siguientes 525, 528
Clasificacin, 277 Estadstica criminal, 26
Ensaamiento, 383 Estado catalptico, 284
BeL homicidio, 383 Estado letrgico, 284
Estado necesidad (general), 210, 226
Requisitos, 383
y siguientes
Entrega voluntaria a la justicia, 375
Estado necesidad (inculpabilidad),
Antecedentes legislativos, 375
349 y siguientes
Concepto denuncia, 375
Causa inculpabilidad, 349
Concepto y requisitos confesin, 375
Disposiciones legales, 351
Entuerto (v. antijuricidad)
Requisitos, 350
Envenenamiento (pena muerte por),
Estado necesidad (justificacin), 230
522
y siguientes
Epilepsia, 277 Concepto, 226
Epoca de las luces, 51
Equivalencia condiciones, 186, 191 Conflicto de bienes jurdicos, 228
Error, 331 y siguientes 342, 343, 346 Derechos considerados, 231
Error (causa de inculpabilidad), 332 Fundamentos, 227
Error (clasificacin), 334 Hecho fundante, 232
Error al revs, 334 Necesidad de accin daosa, 234
Error de derecho, 307, 334, 335 Otras cuestiones, 235
Error de hecho, 334 Proporcin del mal, 233
Accidental, 336 Estado peligroso (v. estado antisocial)
535
NDICE ALFABETICO
Estados antisociales, 399, 408, 460, Causas de extincin, 590

480, 580, 582, 585 Generalidades, 589
Estatuto Administrativo, 20, 33, 254, Extractividad (teoras), 136
388, 553, 555, 593 Extradicin, 120, 124 y siguientes, 168
Estmulos pasionales, 369, 370, 384 Concepto y fundamentos, 124
Estructura (delito como), 153 Condiciones, 125 y siguientes
Estupro, 554 Calidad delincuente, 128
Etica (v. relacin Ciencias penales Calidad hecho, 127
con otras ciencias) Punibilidad hecho, 129
Excarcelacin provisional, 408 Relacin entre Estados, 126
Exceso (concurso), 442, 448 Especialidad de la extradicin, 130
Ley chilena, 465 Extradicin activa, 124
Exceso (en justificacin), 319, 365 Extradicin pasiva, 124
Exceso del instigado, 448 Extraneus, 472, 473, 474, 475
Excitacin criminal, 263 Extraamiento, 510, 548
Excusa legal absolutoria, 152, 228, Extraordinaria cognitio, 359
252, 355, 432, 471, 609 Extraterritorialidad (ley), 108
Excusa legal absolutoria (putativa),
152,340 Falso testimonio, 473
Exigibilidad, 327 y siguientes Falta, 21, 167, 467, 498, 509, 543,
Como regla general, 329 555, 567
Fal ta exigibilidad, 330 Fattispecie, 198
Generalidades, 327 Favorecimiento personal (encubri-
Naturaleza, 328 miento), 4 6 ! , 462
Exigibilidad (no), 228, 252, 327, 329, Favorecimiento real (encubrimiento),
330, 348 461
Eximentes, 157, 210, 217 a 225, 229 Fehde, 43
a 234, 245, 262, 271, 290, 291, 609 Ferri, 58
Eximente putativa, 319, 340 y si- Filosofa (v, relacin derecho penal
guientes con otras ciencias)
Generalidades, 341 Fin perseguido, 308
Legislacin chilena, 344 Fin responsabilidad penal, 589 y si-
Nociones previas, 340 guientes
Otras eximentes, 343 Finalismo (teora), 154, 178, 263, 314,
Eximentes incompletas, 362 442
Antecedentes legislativos, 362 Flagitium imperfectum, 420
Excepcin art. 73, 363 Flagitium perjectum, 420
Excepcin art. 71, 367 Fraude (v. astucia), 498
Necesidad requisito bsico, 364 Fredus, 43
Expiacin, 502 Friedensgeld (v. fredus)
Explosivos (personalidad), 277 Friedlosigkeit, 43
Explotador homosexual, 580, 582 Fronterizo, 280
Expulsin de la paz, 39 Fuentes derecho penal, 78 y siguientes
Expulsin extranjero, 579 Fuero Juzgo, 45
Extincin accin penal, 589 Fueros municipales, 45
Extincin pena, 589 Fuerza fsica (v. vis absoluta)
Extincin responsabilidad penal, 589 Fuerza irresistible, 183, 228, 609
y siguientes Fuerza moral (v. vis compulsiva)
536
NDICE ALFABETICO
Fuga, 222, 462 Escuela tcnico-jurdica, 63

Funcionario pblico, 462 Glosadores y prcticos, 49
Fusilamiento, 520 Influencia filosfica en derecho
penal (derecho natural), 50
Garfalo, 59 Los clsicos, 55
Garrote, 522 Los reformadores, 52 y siguientes
Gastos mantencin reo, 606 Neoclasicismo, 64
Genocidio, 122, 519 Otras escuelas y tendencias pena-
Germnico (D. Penal) (v. Historia) les, 65
Glosadores y prcticos (v. Historia) Tendencias eclcticas, 62
Grado de pena, 567, 568 Homicidio calificado, 379, 381, 382,
Grecia antigua (v. Historia) 383
Guerra, crmenes de, 123 Homosexualidad, 277, 580
Guillotina, 522 Honor, defensa del, 217
Horca, 522
Habitualidad (v. delincuente habi- Hostilidad al Derecho, 307
tual y delito habitual) Howard, 53,
Hecho, 178 Huetub, 70
Hecho (unidad), 469, 482 Hurto (re. concurso de delitos), 477
Hereja, 45 Hurto famlico, 231
Hermenutica (v. interpretacin) Hurto necesario, 231
Hipererotismo, 277
Hipertmicos, 277 Identificacin del reo, 410
Hipnosis, 182, 284 Idiotez, 277
Hipoerotismo, 277 Ignominia, 389
Histeria, 277 Re. ensaamiento, 389
Historia (generalidades), 38 y siguientes Ignorancia, 333
Historia (desarrollo histrico legisla- Ignorancia inexcusable o culpable, 315
ciones penales), 38 y siguientes Ignorancia juris, 334
Antiguo oriente, 40 Ilegalidad (v. antijuricidad)
Derecho penal cannico, 44 Ilegalmente, 367
Derecho penal germnico, 43 Ilegtimamente, 367
Derecho penal romano, 42 Ilicitud (v. antijuricidad),
Edad media y recepcin, 45 Imbecilidad, 277
Grecia antigua, 41 Impericia, 315, 318
Prcticas penales, 39 Imprudencia, 315, 318
Progreso histrico del derecho pe- Imprudencia (mera), 318
nal, 45 Imprudencia temeraria, 310, 312, 318
Tiempos primitivos, 38 Impulso emocional, 369
Imputabilidad, 182, 265, 266, 499, 609
Historia (desarrollo histrico legis-
Concepto, 269 y siguientes
lacin penal chilena) (v. legislacin
Frmula mixta, 275
penal chilena)
Frmula psicolgica, 275
Historia (desarrollo histrico teoras
Frmula psiquitrica, 275
penales), 47 y siguientes
Inimputabilidad, 271
Edad media, 48
Teoras sobre, 270
Epoca de las luces, 51
Tiempo de la, 473
Escuela clsica, 56
Imputabilidad disminuida, 280
Escuela positiva, 57 y siguientes
537
NDICE ALFABETICO
Imputacin objetiva, 184 Injusto, 200

Imputatio faeti, 184 Inquisicin, 44
Inaccin, 181, 194 Instigacin, 422, 447, 448
Incapacidad ser tutor o curador, 603 Instigador, 437, 444, 448, 456
Incautacin (med. segundad), 581 Instituto Ciencias Penales, 543 a 547,
Incendio ( y . Medios catastrficos) 580
Incesto, 481, 492, 554 Intencional, 302
Incomunicacin como pena, 511, 567 Interdiccin ejercer gualdas, 554
Incubo, 450 Interdiccin frecuentar determinados
Inculpabilidad (causas), 331 y si- lugares, 541
guientes, 340 y siguientes, 348 y Intereses" del Estado (legtima defen-
siguientes sa), 218
Concepto, 331 Intermediarios, 456, 458
Inculpabilidad por no exigibilidad, Internacin casa de trabajo, 581
348 Internacin curativa, 581
Indemnizacin de perjuicios, 606, 607 Interpretacin (ley penal), 94 y si-
Indignidad para suceder, 603 guientes
Individualizacin de la pena, 562, 563 Autntica, 95
Administrativa, 563 Concepto y necesidad, 94
Judicial, 563 Doctrinal, 97
Legal, 563 Extensiva, 100
In iubio pro reo, 99 Judicial, 96
Induccin (v. Instigacin) Particularidades ley penal, 99
Inductor (v. Instigador) Procedimientos
Indulto, 402, 590, 594 Gramatical, 98
General, 594 Histrico, 98
Parcial, 594 Lgico, 98
Particular, 594 TeJeolgico, 98, 139
Informacin (derecho de), 238 Progresiva, 101
Infraccin administrativa, 21, 51C Restrictiva, 100
Infraccin de reglamentos, 318, 319 Intervalo lcido, 280
Inhabilidad y suspensin para con- Interrupcin prescripcin, 596
ducir automviles y vehculos, 511 Intimidacin (de penas), 507
Inhabilidades legales, 601, 603 Intraneus, 472 a 475
Para ser abogado, 603 Iter crimina, 421
Para ser juez, 603
Para ser testigo, 603 Jurisprudencia, 86
Inhabilitacin para cargos y oficios Justicia penal universal, 122
pblicos, 510, 511, 512, 538, 552 Justicia por mano propia, 240
Absoluta, 552, 555 Justificacin (causas), 209, 210, 215
Especial, 552 y siguientes, 609
Perpetua, 552 Justificacin (otras causas), 245 y si-
Temporal, 552 guientes
Inimput.ibli, 368, 576 Justificacin de la omisin, 245
(v. adems, Imputabilidad) Justificacin putativa, 342
Inimputabilidad, 271 Justificacin supralegai, 256
(v. adems, Imputabilidad) Justificantes putativns, 342
Injurias, 217, 355, 597 Justificantes exceso en, 365
538
NDICE ALFABETICO
Klapperrtorek, 328 za de ley)

Leyes excepcionales, 137
Legislacin-penal, 4 Leyes- intermedias? 138
Legislacin penal chilena (desarrollo Leyes irregulares r.* decreto ley)
histrico), 70 y siguientes Leyes penales, 5 '
Antecedentes codificacin, 73 Relacin- con norma, 5
Cdigo penal (antecedentes), 74 Leyes penales eit blanco, 83
Derecho penal aborigen, 70 Ley penal extranjera, 120
Derecho penal antes de codifica- Leyes regularmente dictadas, 89
cin, 72 Leyes temporales, 137
Derecho penal colonial, 71 Le Rkodic dt jactu, 216
Legislacin penal especial, 76 Lex slica, 43
Leyes penales modificatorias y com- Libertad condicional, 408, 528, 529 y
plementarias, 75 siguientes, 590, 594
Proyectos de reformas, 77 Apreciacin critica, 534
Legtima defensa, 210,215 y siguientes Concepto, 529
Agresin, 213 Forma concesin, 531
Calidades, 219 Obligacin y derechos liberto, 532
Bienes jurdicos defendibles, 217 Requisitos, 530
Concepto, 216 Revocacin, 533
Defensa extraos, 224 Libertad moral, 328
Defensa parientes, 223 Libre albedro, 55, 56,58, 260, 270, 505
Definicin y requisitos, 220 l i b r e arbitrio (v. libre albedro)
Generalidades, 215 Lbri terribilts, 42
Presunciones, 225 Literatura jurdico penal, 66
Problemas prcticos, 222 Loco moral (segn positivistas), 57
Provocacin, 221 Locura (concepto), 274
Ltintnfangtr, 328 Locura moral, 279
Lesiones (en deporte), 24+ Lombroso, 57
Lesiones (re. concurso de delitcp), 477 Luces, poca, de, 51
Ley en blanco, 83 Lucha (legitima defensa), 222
Ley en el espacio, 108 y siguiente. Lugar comisin delito, 114
Ley en el tiempo, 131 y siguiente Luxuria, 318
Ley respecto de personas, 141 y s i -
guientes
Magnicidio, 127
Ley interpretativa contextual, 9S
Mal (estado necesidad), 231, 232,
Ley interpretativa posterior, 95
233, 353,
Ley ms benigna, 133
Mal moral, 505
Ley menos rigurosa, 134
Malicia, 303, 305, 307, 310
Ley penal (fuentes), 78
Malaca, 70
Lev penal, 88 y siguientes
Maln, 70
Caracteres, 84
Malversacin, 472, 473
Generalidades, 88 Mar adyacente, 110
Segn contenido, 92 Mar territorial (v. mar adyacente)
Segn continente, 93 Marcacin a fuego, 551
Segn origen, 89 y siguientes Matrimonio ofensor con ofendida,
Ley penal (v. validez ley penal) 355, 590, 602
Leyes delegadas (v. decreto con fuer-
539
NDICE ALFABETICO
Matrimonio sin consentimiento pa- Menor que puede ser imputable, 291
dres, 592 Menor siempre inimputable, 290
Medicina legal, 26 Menores delincuentes, 289
Mdico, tratamiento, 243 Menores en situacin irregular, 289
Medida de polica, 579 Miedo insuperable, 183, 354
Medida de proteccin, 290 Militar, obediencia, 255, 347
Medida de seguridad, 8, 139, 281, 499, Monopolio, 567
576 y siguientes Morada (del ofendido), 396
Antecedentes, 576 Moral (v. re. derecho penal con otras
Aplicacin estados antisociales, 582 ciencias)
Campo aplicacin y naturaleza, 577 Moral insamty (v. locura moral)
Delimitacin, 579 Morfologa criminal, 23
Ejecucin, 587 Mortcola, 516
Legislacin chilena, 580 Motivacin (en la culpabilidad), 264,
Otras medidas seguridad, 588 308
Procedimiento, 584 Mvil, 308, 370
Problemas doctrinarios, 578 Muchedumbres delincuentes, 451
Relacin con pena, 589 Muerte civil, 551
Re. ley en el tiempo, 139 Muerte, pena de, 516 y siguientes, 555,
Re. principio legalidad, 82, 582, 583 570, 575
Teora dualista, 578 Argumentos pro y contra, 518
Teora unitaria, 578 Garanta aplicacin, 521
Valor y efecto, 583 Historia, 517
Medida de seguridad patrimonial, 581 Legislacin chilena, 520
'Medida de seguridad personal, 581 Formas de ejecucin, 522
Medida d-j seguridad predelictual, 577 Posicin autor, 519
Medida de seguridad provisional, 586 Tema controvertido, 516
Medida disciplinaria, 20, 553 Muerte del reo, 590, 591
Medida preventiva, 24, 281, 499, 553, Multa, 510, 511, 538, 557, 561, 567,
576 571, 581
Medidas curativas, 577 Multa (legislacin chilena), 559
Medidas eliminatorias, 575 Multa (sistemas), 558
Medidas probatorias, 577 Multitud delincuente, 451
Medidas reformadoras, 577
Medio de ataque, 147 Narcotismo, 182
Medio necesario, 220, 483 N a v e s , 111
Medios (facilitarlos), 457 N a v e s guerra, 111
Medios catastrficos, 382 N a v e s mercantes, 111
Antecedentes legislativos, 382 Naves privadas, 111
Re. homicidio, 382 Necesitados de estima, 277
Re. incendio, 382 Negligencia, 315, 318
Re. inundacin, 382 Negligentia, 318
Mendigo, 580, 582 Neidingswerke, 43
Meneur, 450 Neoclasicismo, 64
Menor edad, 271, 288 y siguientes Neurastenia, 277
Criterios antiguos y modernos, 289 Neurosis, 277
Determinacin edad, 294 Nocturnidad o despoblado, 392
Menor edad e imputabilidad, 288 Concepto despoblado, 392
540
NDICE ALFABETICO
Concepto nocturnidad, 392 Omisin (concepto normativo), 213,

Noche (delito cometido de), 392 218
Normas (teora Binding), 5 Omisin (participacin en la), 467
Concepto, 5 Omisin por causa legtima, 210, 237,
245
Dificultades (examen crtico), 5
Omisin por olvido, 179
Origen, 5
Ordala, 43, 44
Re. ley penal, 5
Orden delictuosa, 456
Norma de cultura, 7, 208
Orientacin personalista (derecho pe-
Norma imperativa, 212, 213, 214
nal), 159
Norma primaria, 5
Norma prohibitiva, 212, 213, 214
Norma de reenvo, 83 Papiloscopa, 410
Norma secundaria, 5 Paranoia, 277
Nuilum crimen (principio), 78, 79, 80, Pareja criminal, 450
81, 83, 86, 87, 90, 105, 106, 123, Parentesco (v. circunstancia mixta)
132, 196, 198, 204 Parentesco (encubrimiento, excep-
cin), 463
Obcecacin, 370 Parentesco (otros efectos), 412, 463
Obediencia absoluta, 345 Parlamentario (inviolabilidad), 144
Obediencia civil, 254 Paroxismo emotivo o pasional, 287,
Obediencia debida (justificante), 251 369
Condiciones, 253 Parricidio, 473
Naturaleza exencin, 252 Participacin culposa, 321, 466
Obediencia debida (causa inculpa- Participacin delictiva (v. concurso
bilidad), 340 y siguientes, 345 y de personas), 436, 437, 569
siguientes Participacin en omisin y faltas, 467
Participacin en sentido estricto, 444
Conocimiento de naturaleza delic-
Pasin, 287, 369
tuosa orden, 347
Pasividad humana y cambios mundo
Error subordinado, 346
externo, 194
Obediencia militar, 255, 347
Patrimonio (definicin), 217
Obediencia reflexiva, 251
Patrimonio de afectacin o colecti-
Obediencia relativa, 345
vos, 217
Objeto de ataque, 147, 163
Patronato reos, 535, 536, 546, 547,
Objeto de la conducta, 197
Objeto del delito, 163 559, 582
Objeto jurdico del delito, 158, 163 Peligrosidad, 59, 263, 399, 432, 503,
Objeto material del delito, 163 580
Oblacin voluntaria, 590 Pena, 8, 499 y siguientes
Obligacin declarar domicilio, 581 Caracteres 508
Ocultamiento hecho punible, 461 Concepto, 504
Ocultamiento delincuente, 462 Ejecucin y cumplimiento, 572
Ofendtcula, 222, 238 Evolucin histrica, 500
Ofendido, 162 Fines, 507
Ofendido (desprecio calidad ofendi- Fundamentos, 505
do), 396 Generalidades, 8
Medida, aplicacin y ejecucin,
Ofensa autoridad pblica (v. des- 562 y siguientes
precio) Naturaleza, fundamento y fmali-
Oligofrenia, 277
541
NDICE ALFABETICO
d t d , 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, Como accesorias, 555
56, 60, 498, 505, 507 Otras, 554
Relacin con medidas seguridad, 589 Penas restrictivas libertad, 509, 510,
Teora absoluta, 501, 502 548 y siguientes, 555, 567, 572
Teora relativa, 501, 503 Antecedentes histricos, 549
Penas (clasificacin), 509 y siguientes Pena simple delito, 509, 511, 555
Criterios clasificacin, 509 Penas susritutivas de penas cortas de
Segn gravedad, 511 prisin, 537 y siguientes
Segn naturaleza, 510 Penalidad (adems, ver Pena), 155
Otras clases, 515 Penologa, 25
Pena (medida y regulacin), 562 y Clasificacin, 25
siguientes Pentateuco, 40
Evolucin deas, 562 Prdida efectos delito, 511, 512, 560
Factores especiales regulacin, 571 Prdida facultad repudiar, 603
Regulacin segn atenuantes y Perdn judicial, 541, 590
agravantes, 570 Perdn ofendido, 590, 602
Regulacin segn grado ejecucin y Periodismo (ejercer oficio), 238, 242
participacin, 569 Perodo cientfico del D. Penal 54
Pena accesoria, 509, 512, 555, 567 Perjuicio (v. Indemnizacin de)
Pena afiicriva, 509, 514, 552, S5S Personas (delito contra), 380
Pena alternativa, 509, 513, 568 Persona jurdica, 160, 161, 162
Pena capital (v. muerte) Personalidad y motivacin, 264
Pena compuesta, 568, 570 Personalidad (principio), 109
Pena copulativa,- 509, 513, 568 Aplicacin, 116
Pena corporal, 515 Personalidades psicopticas, 277
Penas cortas de prisin, 537 y siguien- Perturbacin mental, 276
tes Perversidades sexuales, 577
Reparos penas cortas, 537 Pilln, 70
Pena crimen, 509, 511, 555 Piratera, 119
Pena de azotes, 515 Pluralidad de personas, 436
Pena de muerte (v. muerte) (Ver adems Concurso personas)
Pena divisible, 515, 570 Polica cientfica, 27
Pena de falta, 509, 511 Poltica criminal, 24
Pena indivisible, 515, 570 Caractersticas, 24
Pena mayor, 567 Concepto, 24
Pena menor, 567 Positivismo, 57 y siguientes,
Pena no aflictiva, 509, 514 263, 270, 503
Pena no corporal, 515 Positivismo critico, 62
Pena pecuniaria, 509, 510, 556 y si- Prcticas penales (v. Historia)
guientes, 567 Prcticos, 49
Concepto e historia, 556 Precepto y sancin, 498
Pena principal, 509, 512, 567 Precepto penal, 92
Pcnits privativas libertad, 500, 510, Precio (cometer delito por), 381, 456
523 y siguiente*, 555, 567 Precio, recompensa o promesa, 381
Antecedentes histrico,*, 524 Re. homicidio, 381
Concepto, 523 Rcl. participacin, 331
Pe as privativas otros derechos, 509, Rcl. premeditacin, 381
510, 548 y siniences, 551, 567 Predisposicin (.il delito), 399
542
NDICE ALFABETICO
Prelacin de las obligaciones pecunia-

rias, 561, 606 Principio real (aplic. ley), 109
Premeditacin, 384 Aplicacin, 117
Principio de representacin, 142
Animo fro, 384
Principio de reserva (v. Principio lega-
Conocimiento, 384
lidad)
Elementos, 384
Principes sceleris, 436
Elemento cronolgico, 384
Prisin, 510, 523, 537, 567
Legislacin comparada, 384
Privacin transitoria de razn, 271,
Posiciones doctrinarias, 384
282
Re. delito contra las personas, 384
Probation (v. Remisin)
Re. exaltacin emocional, 384
Proceso de generacin delito, 416 y
Re!, homicidio, 384
Preponderancia (teora), 188 siguientes
Proceso de realizacin delito, 421
Prescripcin, 590 y siguientes
Profesionalidad criminal, 480
Generalidades, 598
Interrupcin y suspensin, 596 Prognosis pstuma, 425
Prescripcin accin penal, 590, 595 Progreso histrico derecho penal (v.
Prescripcin gradual, 599, 600 Historia)
Prescripcin inhabilidades, 601 Prohibicin residencia, 581
Prescripcin pena, 590, 598 Promesa (v. Proci'))
Prescripcin reincidencia, 405, 601 Promulgacin, 132
Prescripcin responsabilidad civil, 611 Propiedad, dao (estado necesid.), 229
Presidente de la Repblica (responsa- Propiedad (legtima defensa), 217
bilidad penal), 143 Proposicin, 422, 453
Presidio, 510, 511, 523 y siguientes, Provocacin (v. Legtima defensa)
567 Provocacin o amenaza, 369, 371
Presidios (establecimientos), 528 Concepto amenaza, 371
Presuncin de conocimiento del de- Concepto provocacin, 221, 371
recho, 307 Requisitos, 371
Presuncin dlo, 155, 311 Proyectos (reforma de cdigo), 77
Presuncin legtima defensa, 225 Psicoanlisis criminal, 23
Pretensin punitiva del Estado, 589 Psicologa criminal, 23
Preterintencin, 322 y siguientes, 482 Psicosis, 277
Caractersticas, 323 Psicosis alcohlica, 286
Legislacin chilena, 324 Psiquiatra forense, 26
Prevencin especial del delito, 503 Punibilidad (como elemento delito),
Prevencin general del delito, 503 152, 155, 156
Previsibilidad, 313, 317 Racionalidad del medio, 220, 234
Primitivos, pueblos (v. Historia) Rapto, 554
Principio de defensa (v. Principio real) Ratio cognoscendi, 196
Principio de ejecucin, 423 Ratio essendi, 196, 198, 200
Principios generales del derecho, 87 R, aio /.gis, 101
Principio de legalidad, 79, 196 Reaccin social 49< y siguientes
Como garanta poltica, 81 Realidad jurdica (teora), 160
Evolucin, 79 Recepcin, 45
Negacin, 80 Receptacin, 460, 580
Re. ley penal en blanco, 83 Reclusin, 510, 511, 523 y siguientes,
Re. medida seguridad, 82, 582, 583 567
543
NDICE ALFABETICO
Recogntzance, 541 Forma otorgamiento, 545

Recompensa (v. Precio) Legislacin chilena, 543
Reducidores, 460, 580 Requisitos, 544
Reformadores, 52 Revocacin, 547
Reformatorio, 527 Reniisin resp. civil, 611
Regicidio, 45, 127 Renuncia potestad punitiva, 595
Registro general condenas, 410 Reparacin con celo mal, 374
Reglamento Carcelario, 528 Antecedentes legislativos, 374
Regressverbot, 190 Reparacin dao causado e indem-
Rehabilitacin condenado, 590 nizacin, 561, 606, 607
Reincidencia, 397 y siguientes, 478, Obligados reparacin, 608
554, 575, 582 Representacin consular, 142
Antecedentes histricos, 398 Representacin diplomtica, 113, 142
Causas reincidencia, 409 Representacin orden ilegtima, 251,
Clasificacin, 400 254
Concepto y fundamento, 399 Representacin (teora, s. dolo), 302
Conceptos afines, 397 Reprochabilidad, 152, 259
Otros efectos legales, 408 (V. Culpabilidad)
Prescripcin, 405, 601 Resarcimiento gastos, 561, 606
Problemas condena anterior, 406 Resolucin manifestada, 422
Prueba reincidencia, 410 Responsabilidad civil, 593, 603 y si-
Relaciones diferentes casos, 404 guientes
Reincidencia (caso delito misma es- Consecuencias civiles, 603
pecie), 403 Dentro cdigo penal, 605
Reincidencia (caso delitos pena igual Extensin, 606
o mayor), 402 Extincin, 611
Reincidencia (caso quebrantamiento) Paralelo con responsabilidad penal,
impropia, 401 612
Reincidencia faltas, 407 Re. eximentes, 609
Reintegro, 374 Re. responsabilidad penal, 604
Reiteracin, 397, 478, 479, 489 Responsabilidad penal, 191, 266, 612
Relacin causal (v. causalidad) Responsabilidad penal objetiva, 262,
Relacin derecho penal otras cien- 325
cias, 29 y siguientes Restitucin cosa o valor, 606
Derecho administrativo, 33 Resultado, 179
Derecho civil, 35 Resultados homogneos, 482
Derecho comercial, 36 Resultados heterogneos, 482
Derecho constitucional, 32 Resultados que exceden intencin, 322
Derecho internacional, 34 Retencin (derecho de), 238
Derecho procesal, 37 Retorsin de injurias, 144
Filosofa, 29 Retribucin, 502, 505, 562
Moral, 30 Retribucin divina, 502
Relacin dems ramas derecho, 31 Retribucin jurdica, 502
Relegacin, 510, 511, 548, 549, 550 Retribucin moral, 502
Relevancia (teora), 190 Retroactivdad (v. Validez ley penal
Remisin condicional pena, 408, 537 tiempo)
y siguientes, 542 y siguientes Robo con violencia, 225
Condiciones cumplimiento, 546 Romano, derecho (v. Historia)
544
NDICE ALFABETICO
Sabiendas (a), 303 guientes

Sanciones, 498 y siguientes Animales, 159, 162
Sancin civil, 3, 498 Estado, 162
Sancin penal, 3, 498 Incapaces, 162
Re. reaccin social, 499 Muertos, 162
Sancin premial, 498 Persona jurdica, 162
Senador (inviolabilidad), 144 Persona natural, 162
Sentencia de trmino, 135, 598 Sociedad no organizada, 162
Fecha sentencia, 598 Suspensin cargos y oficios, 510, 511,
Sentencia determinada, 564 512, 538, 555, 567
Sentencia ejecutoriada, 598 Suspensin conducir vehculos, 511,
Sentencia indeterminada, 564 554
Absoluta, 564 Suspensin prescripcin, 596
Relativa, 564 Sustitutivo3 penales, 24, 58, 499
Sentencia penal extranjera, 121, 406
Sicario, 381 Tabla Carneades, 226
Siete Partidas, 45 Tab, 38
Sintomtica (teora), 178, 263 Tabula unius capax (v. Tabla Carnea-
Sippe, 43 des)
Talin, 39, 500
Sistemas penitenciarios, 525 Tatbestand, 198
Auburn, 525
Temibilidad, 59
De clasificacin, 526
Tendencia dualista, 65
Filadlfico, 525
Tentativa, 172, 321, 417, 418 y si-
Progresivo o Crofton, 525, 526, 528
guientes, 569
Reformatorio, 527
Acabada, 426
Rgimen chileno, 528
Concepto en legislacin chilena,
Soborno, 472
426
Sociologa criminal, 23, 58
Desistimiento (v. Desistimiento)
Sonambulismo, 182, 282, 283, 284
Inacabada, 426
Spinta criminosa, 503
Inidoneidad (v. Delito imposible)
Subordinacin domstica, 251
Historia, 420
Subsidiariedad, 493, 494
Naturaleza, 418
Scubo, 450
Proceso causal interrumpido, 425
Sueo, 1 8 2 , 2 8 2
Requisitos, 424
Sugestin hipntica, 284
Relacin con culpabilidad, 427
Suicidio, 249
Relacin con faltas, 428
Suitas, 179, 272
Teora de la ficcin (persona jurdi-
Sujecin vigilancia de la autoridad
ca), 160
(pena), 510, 512, 538, 546, 548, 549,
Teora finalista (v. Finaiismo)
555, 567, 572
Teora normativa (culpabilidad), 263
Sujecin vigilancia patronato reos, Teoras penales (v. Historia)
581 Teora psicolgica (culpabilidad), 263
Sujeto activo, 159, 197, 437, 455 Teora sintomtica (de la accin), 178
Sujeto del delito, 158 Territorio, 110
Hombre como sujeto, 159, 179 Extranjero bajo ocupacin militar,
Nociones, 158
112
Persona jurdica, 160
Ficticio, 110
Sujeto pasivo, 162, 197, 246 y si-
545
NDICE ALFABETICO
Natural, 110 Vagancia, vago, 580, 582

Territorialidad, 109, 110 Validez ley penal espacio, 108 y si-
Terza Seuola, 62 guientes
Tiempo (del delito), 140, 595 Aplicacin ley extranjera, 120
Tiempos primitivos (v. Historia) Aplicacin sentencia penal extran-
Tipicidad, 152, 195 y siguientes, 429, jera, 121
609 Delitos chilenos contra chilenos en
Ausencia, 204 extranjero, 118
Caracteres y forma, 197 Nociones, 108
Clasificacin, 203 Principios, 109 y siguientes
Concepto, 195 Relacin con delitos fuera territo-
Evolucin, 198 rio, 115
Funcin, 196 Validez ley penal personas, 141 y si-
Jurisprudencia, 205 guientes
Relacin con injusto, 200 Excepcin derecho internacional, 142
En la sistemtica, 199 Obstculos legales que no son ex-
Tipo, 195 cepcin, 146
Acumulativo, 203 Principios bsicos, 141
Alternativo, 203 Validez ley penal tiempo, 131 y si-
Anormal, 201 guientes
Calificado, 203 Principio bsico, 132
Fundamental, 203 Valoracin, 206, 259
Privilegiado, 203 Veneno (v. medios catastrficos)
Tipo de delito, 198 Venganza, 39, 219, 500
Tipo rector, 198 Venganza (legtima defensa), 224
Tormento, 44, 45 Venganza colectiva, 39
Toxicmano, 580
Versar in re i lie ta, 262, 309, 316
Trabajo de condenados, 528
Vas de hecho, 240
Trabajo obligatorio sin reclusin, 539
Vindicacin ofensa, 217, 372
Transaccin, 611
Trastorno mental, 275 Violacin (relacin comunicabilidad),
.(V. tambin Enajenacin) 472
Trastorno mental transitorio (v. Pri- Violacin de pariente, 481, 492
vacin transitoria de razn) Violencia, 498
Trastorno psicosomtico, 277 Vit absoluta, 179, 181, 183, 285, 446,
Trata de blancas, 119 456, 609
Tratamiento mdico, 243 Fis compulsiva, 179, 183, 226, 285,
Tribunal de conducta, 530, 532, 533, 352, 446, 456
594 Visita semestral crceles, 531
Tutela privada de derechos, 240 Voluntad, 261
Voluntad de ataque, 147
ltraactividad, 132, 136 Voluntad de causacin, 179
Ultra posse nemo obligatur, 317, 327 Voluntad, teora de, 302
Unificacin derecho penal, 122 Voluntariedad (en Cdigo), 155, 309
Universalidad (principio), 109, 119 Voluntario, 155, 303
Univocidad (teora), 423 Voluntarismo penal, 65, 147, 159
Uso de armas, 241
Vacatio le gis, 132 Vergeld, 43
546
INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES.
I N D I C E DE DISPOSICIONES LEGALES CITADAS

E N E S T A OBRA.
A R T I C U L O S D E L L I B R O I D E L C. P E N A L * **
Art. Prrafos de la obra Art. Prrafos de la obra
1 155,156, 311, 336, 337 12 N. 1 379, 380

2 261, 315 12 N.o 2 381
3 166, 511 12 N.o 3 382
4 166, 511 12 N.o 4 383
5 110 12 N.o 5 380, 384, 385
6 115 12 N.o 6 386
7 417, 426, 435 12 N.o 7 387
8 422 12 N.o 8 388
9 167 12 N.o 9 389
10 N. 1 271, 274, 278, 281 12 N.o 10 390
10 N.o 2 271, 290 12 N.o 11 391
10 N. 3 291 12 N.o 12 392
10 N. 4 217 a 221 y 225 12 N.o 13 393
10 N. 5 223 12 N.o 14 401
10 N. 6 224 12 N.o 15 402
10 N.o 7 229 a 234, 351 12 N.o 16 403
10 N.o 8 262, 315, 367 12 N.o 17 394
10 N.o 9 352 a 354 12 N.o 18 395
10 N . 10 210 12 N.o 19 396
10 N.o 12 245 13 411
10 N. 13 320 14 453
11 361 15 454, 455, 456, 457
11 N. 1 362, 364 16 458
11 N. 2 368 17 459, 460, 461, 462, 463
11 N. 3 369, 371 18 132, 133, 134, 135
11 N. 4 369, 372 19 602
11 N.o 5 369, 370 20 20, 21
11 N.o 6 373 21 509, 511 y 554
11 N.o 7 374 22 512 y 555
11 N.o 8 375 23 512
11 N.o 9 376 24 605 y 606
11 N.o 10 377 25 567
12 378 26 567
Tratndose de preceptos del Libro I del C. Penal, que es la mater.a desarro-

llada en extenso en esta obra, solamente se mencionan los prrafos que contienen
la principal explicacin de cada artculo. En el resto de preceptos, se mencionan
todos los citados en la obra.
L o s nmeros de prrafo que exceden el 356 corresponden al T o m o II de esta obra.
547
Art. Prrafos de la obra Art. Prrafos de la .
27 555 67 570
28 555 68 570
29 555 69 559
30 555 70 559, 571
31 510 y 560 71 367
32 510 72 571
33 510 73 363, 364. 365
34 510 74 478, 479
35 510 y 550 75 481, 483, 484
36 510 76 555
37 514 77 521, 568
38 5/0 y 552 79 572
39 510 y 552 80 572
40 553 81 573
42 552 82 520
43 552 83 520
44 552 84 520
45 510 85 520
46 510 y 560 86 528
47 607 87 528
48 561 y 607 88 528
49 559 89 510
50 569 90 401, 574
51 569 91 401, 575
52 569 92 402, 403
53 569 93 590 a 595, 598, 602
54 569 94 595
55 569 95 595
56 567 96 596
57 568 97 598
58 568 98 598
59 568 99 598
60 559, 568 100 599
61 513, 568 101 599
62 570 102 599
63 414 103 600
64 415, 471 104 405
65 570 105 601, 603, 611
66 570
548
A R T I C U L O S D E LOS L I B R O S II Y III D E L CODIGO P E N A L
Art. Prrafot de la obra Art. Prrafos de la obra
106 5, US, 116, 170, 151 37, 201

326, 520 152 37,166, 201, 515
107 5, 170, 197, 473, 520 153 37, 92, 201
108 170, 403, 520, 568 154 37, 92, 201
109 92, 201, 303, 494, 520 155 37, 201
111 422 156 37, 201, 303, 495
113 34, 170 157 201, 303
114 170, 492 158 201
115 34, 468 159 201, 254
116 83 160 201, 266
117 83, 170, 266 161 201, 303, 495, 468
118 548 162 559
120 34, 92,142, 203, 413 163 197, 568
492, 496, 513, 598 167 468
121
122 422, 456, 468 168 201, 203, 266, 303,
201, 422, 447, 489, 548 477, 494
123
264, 303, 308, 548 170 303, 477, 489
124
125 422 174 116
126 207, 303, 308, 517, 548 175 468
127 456, 468 176 266, 494, 496
128 92, 451 178 303
129 92, 355, 433, 451, 180 202, 496
456, 468 182 468
130 451 183 201, 266, 303, 494, 496
131 451 185 201, 303
132 92, 391 16 201
134 169, 473 188 201
135 173 189 201, 303, 496
136 170, 197 190 201, 303, 468
139 197, 559 192 92, 355, 435
140 192, 326, 380, 481, 520 193 201, 207, 495
141 163, 173, 192, 201, 194 201, 307, 479, 495
210, 264, 468 196 201, 303, 468, 496
142 75, 92, 173, 261, 326, 197 85, 497, 559
433, 481, 520 198 201, 303, 468, 496
143 201 199 201, 494
144 170, 247, 249, 395 200 75, 479, 495
145 92, 351 202, 201, 264, 303, 308
92, 163, 197, 247, 336, 203 107, 201
146
355, 412, 473, 495 204 201, 303, 468, 568
201, 207, 568 205 479
148
149 37, 167, 201, 266 206 37, 166,170, 416
150 37,192, 201, 326 207 37, 166, 170, 416
549
Art. Prrafos de a obra Art, Prrafos de la obra
208 37,170, 416, 508 247 201, 489

209 5,170, 306, 416, 473 248 201, 414, 472, 559
210 170 249 201, 559
211 37,166 250 201, 330, 412, 438,
212 37, 99, 201, 303, 446, 468, 472
473 251 201, 560
213 203, 243, 489, 559 252 201, 254
216 197, 201 253 169,192, 201, 326
217 83, 163, 173, 197, 201 254 201
218 92, 201, 266 255 201
219 163, 173, 201 256 201, 3/3, 310, 495
220 201, 303 257 201
221 20/, 303 258 201, 495
222 20/ 259 201
223 37, /45, 197, 20/, 303 260 92
224 37, /45, /63, 166, 169, 262 197, 326
201, 303, 315, 318, 263 97, 494
334 264 479
225 37, 145, 163, 169, 201, 266 95
3/5, 3/7, 3/8, 334 268 197
226 37, 92, 169, 20/, 226, 269 162, 170, 371, 427
254 270 163, 166, 197, 201, 303
227 107, 20/ 272 201
228 197, 20/, 303, 3/5, 3/8 273 201, 303
229 169, 20/, 303, 3/8 275 92
230 20/ 276 92, 95, 408
231 20/ 277 472
232 97, 20/ 278 468, 472
233 /00, 20/, 374, 468, 279 560
472, 473, 475, 495 280 560
234 92, /00, 166, 20/, 3/5, 2l 83, 169, 560
3/8 282 169, 170, 559, 560
235 92, 20/, 326, 374, 559 284 479, 559
236 /92, 20/, 326 286 560
237 20/ 287 559
238 20/ 288 83, 170, 489, 559
239 /97, 201, 468, 472, 289 83, 169, 170, 245
475, 5/3, 559 290 83, 169, 170
240 20/, 4 / / , 4/2, 559 292 85, 170, 422, 450
241 20/, 266, 480, 559 293 450
242 /92, 20/, 326 294 201, 303, 468
243 20/, 3/5, 3/8, 468, 475 295 92, 355, 512
244 201, 468, 475 296 92, 201, 326, 371, 411,
245 20/ 412, 4/3, 422, 496
246 20/, 326, 328, 473, 494 297 371, 422
550
298 87, 37!, 422, 508, 512 351 192, 310, 326
299 266, 462 352 170, 310, 326, 412
302 166, 315 353 494
305 580 3X4 201, 207, 264, 303
306 512 355 169
307 423 356 247, 326, 468
308 512 357 162, 303
309 480, 512, 580 358 75, 162, 201, 247, 250,
310 406, 580 264, 308
313 170, 201, 489 359 438
314 83 361 92, 247, 249, 336, 472,
315 266 481, 492
316 170, 201 363 163, 197, 247, 250, 417
317 170, 201, 319 364 303, 411, 412, 438,
318 83, 162, 197, 316, 319 473, 481, 492
319 192, 316 365 580
320 559 366 412, 438, 496, 580
321 479 367 162, 174, 201, 468,
322 83, 163,197 477, 480, 580
323 416 368 92, 360
325 192, 326, 494 369 37, 92, 162, 175, 355,
326 192, 266, 326 374, 590, 602
327 92, 192 370 92, 162, 605
328 422 371 412, 468
329 166, 192, 303, 315, 372 554
3/8, 468 373 85, 201, 580
330 192, 285 374 85, 201, 468
331 214 375 197, 43S
318 376 37, 162
333
377 597
334 201, 303
414 378 477
335
379 602
336 92
380 37, 92
337 92, 247, 315
381 477, 597
338 201, 303, 310
382 5, 173, 431, 473
339 468
383 201, 202, 303, 307,
341 494
412, 494
342 194, 247, 303, 310
384 197
343 324
385 134, 597
344 264, 330, 360
389 92, 605
345 228
390 303, 412, 473, 491, 520
346 162, 170, 197
391 5, 163, 202, 306, 336,
347 170, 412
379, 381, 382, 383,
348 192, 310, 326
419, 473, 491, 520
349 170
393 201, 249, 303, 468
350 412
551
394 162, 197, 412, 414 440 92, 107, 197, 206,
395 201, 303, 310 396, 414, 445, 496
396 201, 303 441 225
397 5, 192, 326, 477 442 107, 496
398 192, 201, 303 443 107, 477,482
399 5, 92, 477 444 92
400 411, 412 445 85, 423, 496
401 92, 477 446 403J 445, 479, 477, 495
402 477 447 87, 92, 387, 403, 414,
403 477 482, 477
404 170, 264, 422 448 303, 403, 482
405 264, 422 449 568
406 2/4, 326, 422, 438 451 477, 482, 489
407 201, 264, 422, 447, 452 87, 264, 408, 5/2
456, 468 453 472
408 264, 468 454 92, 459, 460, 468
409 264 455 37, 92, 477
410 92, 162, 605 456 92, 261, 360, 433, 477
411 162 456 bis 374, 380, 413, 447,
412 5 450, 471
413 5 457 92, 173, 240, 494
414 5, 166 459 201
415 92, 607 462 201, 264, 303, 308, 607
416 208, 215, 373 468 107, 247, 250, 491, 497
418 559 469 481
422 02 470 303, 307, 473
424 37, 162 471 240
425 116 472 5, 75, 83, 438, 548,
426 37, 87, 242 554, 568
427 92 473 197, 494, 5/3, 559, 568
428 92, 162, 602 474 192, 324, 326, 380,
429 37
382, 414, 520
430 92, 355 475 107, 170
431 /62, 597 479 324
432 201, 218, 247, 303, 480 107, 170, 192, 382,
307, 336, 473, 477 414, 496
433 225, 266, 326, 380, 481 85, 170, 197, 423, 496
391, 455, 477, 482, 482 83
520 483 75, 92
434 520 483 b) 559, 567
436 92, 225, 449, 455, 484 229, 494, 604
477, 496 485 604
438 197 486 604
439 92, 95, 477 487 604
552
488 492, 494 240, 315, 320, 330,

489 355, 411, 412, 447, 371, 403, 428, 478,
471, 609 480, 495, 496, 559
490 166, 303, 310, 315, 495 21, 83, 166, 167, 170,
316,- 318, 320, 367, 201, 297, 303, 315,
559, 604, 609 318, 320, 371, 604
491 166, 197, 243, 315, 318
492 83, 92, 166, 169, 261, 496 21, 83, 162, 167, 170,
315, 316, 317, 318, 285, 371, 495
319, 554, 604 498 167, 467
493 495 499 163, 167, 560
494 21, 83, 87, 166, 167, 500 87, 167, 560
170, 174. 211, 214, 501 92
C O N S T I T U C I O N POLITICA
4 90 33 146
8 514 34 146
9 514, 552 39 32, 143, 146, 207, 594
10 82
42 32, 143, 146, 207, 552,
11 32, 78, 81. 90, 105,
594
132,'19 5,'583
18 556 44 89, 593, 594
19 514 45 493
20 32, 607 72 594
22 255 80 572
27 514 84 145
32 32,144 86 90
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
110, 114, 142 21 162

1
166 23 162
2
115 28 162, 602, 611
3
606, 610 29 602, 611
5
30 602, 611
10 35, 162, 606
32 602, 611
11 162,175
610 33 602
12
34 602
13 60S, 610
175 39 37, 161, 608
15
118 40 608
17
162, 175 51 373
18
162,175 81 175, 596
19
553
Art. PAtrafos de ta obra Art. Prrafos de la obra
82 375 398 608

83 175 407 594
84 175, 461, 584 408 593
85 461 409 281, 573, 596, 599
91 175 411 514
100 162, 163 418 596
104 610 421 37, 281, 573, 588
105 175, 611 422 162, 166
107 599 427 162, 600 , 608, 610
108 163, 461 428 112, 162
109 311 429 610
114 163 431 608
115 606 433 593, 594, 599
152 37,607 441 593, 594
177 478 445 593
201 237 447 608
204 307 450 608
247 166,167 456 311
252 528 457 311
260 176 481 166
261 166, 176 482 376
262 176 486 311
263 175 488 311
264 176 502 261, 521, 594
265 166, 176 503 567
266 176 505 572
267 176 506 166
268 176 507 478
275 596 509 37, 373, 403, 479, 489,
279 127 568
280 254 531 521, 594
281 254 532 572
302 282 533 514
322 261 536 610
337 293 545 239, 398
349 273 546 90, 128, 239, 398
357 515 547 239, 398
548 239, 398
358 514
550 166
361 514
564 37, 408, 543
363 166, 408
570 166
370 601 573 529
381 610 589 599
389 608 595 515
392 610 603 515
554
6
6 127, 180, 515 635 127, /<5<5, /<?>, /<?/
611
146,212 647 127, 180, /<?/, /
614 /7d 657 5/5
CODIGO DE JUSTICIA MILITAR
3 / / / , //-?, 115, 117 241 551

6 255 287 218, 255
77 //,? 295 162
78 // 334 55
207 JJ5 335 255,347
208 241 336 255
209 361, 413 337 255
210 413 338 255
211 413 344
213 413 406 ?5
214 255, 347 410 241
217 55/ 411
219 55/ 412 241
228 55/ 428 111
233 55/
LEY PROTECCION DE MENORES
3 293 20 290, 29/, 292, 293

19 290, 291, 293
ORDENANZA DE ADUANAS
187 597 233 590

194 560,567
LEY D E S E G U R I D A D I N T E R I O R D E L E S T A D O
456
1 422,450 11
4 116, 422, 450, 456, 468 24 468
6 422, 456, 468 26 202
L E Y D E ALCOHOLES
106 285 123 480

108 480 1 24 480
109 480, 588 125 588
111 285 127 588
114 480
555
LEY DE CHEQUES
22 202, 262, 453
LEY DE CAMBIOS INTERNACIONALES
3 567 24 567
LEY DE ABUSOS DE PUBLICIDAD
(Antiguo texto. D. L. 425) 30 242

13 447 31 144, 23S
14 447 32 262
17 242 (Nuevo texto, Ley N.
21 242 13 447, 46S
25 242 23 561
26 212 27 453, 468
27 242 29 608
28 242 38 597
29 242
L E Y N." 13.305
151 21, 303 173 161, 554. 567

152 335
556
INDICE.
INDICE D E L TOMO II
CUARTA PARTE - VARIACIONES DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL
C a p t u l o I - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

Las circunstancias a t e n u a n t e s
Seccin Primera: Circunstancias modificatorias en general
35 7. G e n e r a l i d a d e s 2
358. Concepto 2
3 5 9 . A n t e c e d e n t e s histricos y de legislacin c o m p a r a d a 4
3 6 0 . C l a s i f i c a c i n de las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s 6
Seccin Segunda: Las circunstancias atenuantes
3 6 1 . Generalidades 7
3 6 2 . Las e x i m e n t e s i n c o m p l e t a s 9
3 6 3 . El A r t . 73 del C d i g o Penal 12
3 6 4 . N e c e s i d a d del r e q u i s i t o b s i c o 14
3 6 5 . E x c e s o e n las j u s t i f i c a n t e s 15
3 6 6 . La ebriedad c o m o atenuante 16
3 6 7 . La e x c e p c i n del A r t . 71 17
3 6 8 . La edad c o m o atenuante 19
3 6 9 . Las a t e n u a n t e s e m o t i v a s o pasionales 20
3 7 0 . La regla general del N 5 22
3 7 1 . La a t e n u a n t e de p r o v o c a c i n o a m e n a z a i n m e d i a t a m e n t e
precedente 26
3 7 2 . L a a t e n u a n t e d e v i n d i c a c i n p r x i m a d e o f e n s a grave 28
3 7 3 . La c o n d u c t a anterior irreprochable 29
3 7 4 . La reparacin c o n c e l o del mal c a u s a d o 33
3 7 5 . La entrega voluntaria a la justicia 36
376. La confesin espontnea 38
3 7 7 . El c e l o de la justicia , 41
C a p i t u l o II - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

Las circunstancias agravantes
3 78. Generalidades 43
379. La alevosa 45
380. Concepto de delitos contra las personas 48
381. Delito por precio, recompensa o promesa 50
557
INDICE.
382. Los medios catastrficos 52

3 8 3 . El ensaamiento 54
3 8 4 . La premeditacin 55
3 8 5 . La astucia, el f r a u d e o el disfraz 63
3 8 6 . A b u s o d e l a superioridad 64
387. Abuso de confianza 66
3 8 8 . Prevalencia del carcter p b l i c o 67
3 8 9 . Agregar la ignominia- 67
3 9 0 . Con ocasin de calamidad 6S
3 9 1 . El a u x i l i o de o t r o s 69
392. Nocturnidad o despoblado 70
3 9 3 . El d e s p r e c i o de la a u t o r i d a d p b l i c a 72
3 9 4 . D e l i n q u i r en lugar d e s t i n a d o a un c u l t o 74
3 9 5 . El d e s p r e c i o de la c a l i d a d del o f e n d i d o de su m o r a d a 74
3 9 6 . El e s c a l a m i e n t o 77
C a p i t u l o III Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

La reincidencia. Circunstancia m i x t a . Reglas generales
Seccin Primera: La reincidencia
3 9 7 . Reincidencia y otros conceptos afines 80

3 9 8 . Antecedentes histricos 82
399. Concepto y fundamentos 82
4 0 0 . Clasificacin 87
4 0 1 . L a reincidencia del N 1 4 88
4 0 4 . R e l a c i o n e s entre las tres agravantes de r e i n c i d e n c i a 99
4 0 5 . Prescripcin de la reincidencia 101
4 0 6 . Casos especiales q u e p u e d e n presentarse relativos a
la c o n d e n a anterior 103
4 0 7 . R e i n c i d e n c i a e n faltas 104
4 0 8 . Otros e f e c t o s legales d e l a r e i n c i d e n c i a 106
4 0 9 . Causas d e l a reincidencia 107
4 1 0 . Prueba d e l a r e i n c i d e n c i a 109
Seccin Segunda: Circunstancia modificatoria mixta
411. La circunstancia del A r t . 13 111

412. Otros e f e c t o s del.prente seo 113
558
INDICE.
Seccin Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias

3
modificatorias
413. Reglas generales H4

414. Agravantes q u e n o aumentan l a pena 115
415. C o m u n i c a b i l i d a d d e las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s 118
C a p t u l o IV El p r o c e s o de g e n e r a c i n del delito.
La tentativa
416. L a c o n s u m a c i n del d e l i t o 121

417. L a l e y penal alcanza t a m b i n a los casos d e n o c o n s u m a c i n . . . . 123
418. P r e s e n t a c i n j u r d i c a de la tentativa y su naturaleza 125
419. L a tentativa e n l a sistemtica 126
420. Historia de la tentativa 127
421. E l p r o c e s o d e realizacin del h e c h o d e l i c t u o s o 128
422. U n a f a s e i n t e r m e d i a : l a r e s o l u c i n manifestada. P r o p o s i c i n
y conspiracin 130
423. L a d i s t i n c i n e n t r e a c t o s preparatorios y a c t o s d e e j e c u c i n . . . . 133
424. R e q u i s i t o s q u e integran e l d e l i t o t e n t a d o 136
425. E l h e c h o t e n t a d o c o m o p r o c e s o casual interrumpido 140
426. C o n c e p t o de la l e y c h i l e n a s o b r e el c o n a t o ; su clasificacin 143
427. Tentativa y culpabilidad 147
428. S i t u a c i n d e las faltas 148
429. La i n i d o n e i d a d de la tentativa en la d o c t r i n a 148
430. El d e l i t o i m p o s i b l e y el error 156
431. El d e l i t o i m p o s i b l e en la legislacin chilena . 157
432. El d e s i s t i m i e n t o en la tentativa 159
433. El d e s i s t i m i e n t o q u e e x c l u y e la tentativa 160
434. C a s o especial del d e l i t o f r u s t r a d o 163
435. P r o b l e m t i c a d e l a legislacin chilena 164
C a p t u l o V - El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e ,
segn la d o c t r i n a
167
436. Generalidades
1 7 0
43 7. El c o n c e p t o de autor
172
438. Delimitacin del concurso
439. R e q u i s i t o s del c o n c u r s o d e personas 173
440. I m p o r t a n c i a d e l a r e l a c i n d e causalidad 175
441 T e o r a s q u e equiparan j u r d i c a m e n t e las f o r m a s d e
178
concurso
559
INDICE.
442. El e l e m e n t o s u b j e t i v o en el c o n c u r s o 179
443. T e o r a s sobre la estructura j u r d i c a del c o n c u r s o de
personas 182
4 4 4 . Las diversas f o r m a s de c o n c u r s o y su c l a s i f i c a c i n
(segn la d o c t r i n a ) 183
4 4 5 . La c o a u t o r a (segn la d o c t r i n a ) 185
4 4 6 . L a llamada a u t o r a m e d i a t a 187
4 4 7 . La a c c e s o r i e d a d de la participacin 191
4 4 8 . La instigacin (segn la d o c t r i n a ) 197
4 4 9 . La c o m p l i c i d a d (segn la doctrina) 202
4 5 0 . El d e l i t o c o l e c t i v o en su a s p e c t o c r i m i n o l g i c o 206
4 5 1 . Las m u c h e d u m b r e s d e l i n c u e n t e s 207
C a p i t u l o VI El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e
segn la ley positiva
452. Generalidades 210

453. Clasificacin 212
454. El c o n c e p t o de a u t o r e s en la ley chilena 215
455. Los a u t o r e s del N 1 del Art. 15 217
456. L o s a u t o r e s del N<> 2 del A r t . 15 221
457. Los autores del N 3 del Art. 15 225
458. Los c m p l i c e s segn el Art. 16 227
459. L o s e n c u b r i d o r e s segn e l Art. 17. R e q u i s i t o s c o m u n e s 230
460. A p r o v e c h a m i e n t o d e los e f e c t o s del d e l i t o 232
461. O c u l t a m i e n t o del h e c h o p u n i b l e 235
462. O c u l t a m i e n t o del d e l i n c u e n t e . . . 237
463. E x e n c i n d e ciertos parientes 240
464. El e l e m e n t o subjetivo del c o n c u r s o en la ley c h i l e n a 240
465. El p r o b l e m a del e x c e s o en la c o p a r t i c i p a c i n 242
466. Participacin c u l p o s a 243
467. Participacin en la o m i s i n y en faltas 245
468. Reglas especiales sobre c o n c u r s o 246
469. U n i d a d del h e c h o en que se centra el c o n c u r s o de
personas 247
470. Concurso y comunicabilidad 248
471. La c o m u n i c a b i l i d a d de e x i m e n t e s y circunstancias
modificatorias 249
472. Comunicabilidad de elementos tpicos 251
473. Regla general y casos particulares de c o m u n i c a b i l i d a d 257
474. La c o m u n i c a b i l i d a d e x i g e el c o n o c i m i e n t o del no
cualificado 260
475. I n t e r v e n c i n accesoria del c u a l i f i c a d o 261
560
C a p t u l o VII - El concurso de delitos
476. Generalidades
477. Principios bsicos 263
264
478. E l c o n c u r s o real . . .
269
479. Penalidad del concurso real
271
480. D e l i t o s habituales y profesionalidad criminal . .
274
481. El c o n c u r s o ideal de delitos ] .
276
482. La unidad del h e c h o y su importancia
278
483. El c o n c u r s o ideal i m p r o p i o
281
484. Penalidad del c o n c u r s o ideal
283
485. El d e l i t o c o n t i n u a d o y sus antecedentes histricos
284
486. L a p o s i c i n subjetiva
285
487. La p o s i c i n objetiva
288
488. H o n d a s discrepancias doctrinarias
289
489. Criterio d e n t r o de la ley chilena
290
490. Jurisprudencia chilena
294
C a p t u l o VIII El concurso aparente de leyes penales
491. Origen del problema 297

492. Los criterios de solucin 299
493. Las p o s i c i o n e s de la doctrina 302
494. Las frmulas tcnicas 303
495. La regla de la especialidad 305
496. La regla de la c o n s u n c i n o absorcin 306
497. Jurisprudencia chilena 310
QUINTA PARTE - LA REACCION SOCIAL
C a p t u l o I - Sanciones; penas; naturaleza y f u n d a m e n t o de stas
498. S a n c i o n e s jurdicas y sanciones penales 314

499. S a n c i o n e s penales y reaccin social ante el delito 316
500. E v o l u c i n histrica de la p e n a 317
501. Teoras sobre naturaleza y f u n d a m e n t o s de la pena 318
502. Las teoras absolutas 319
503. Las teoras relativas 321
504. C o n c e p t o d e pena 324
505. F u n d a m e n t o de la pena 325
506. Relacin entre d e l i t o y pena 329
507. f i n e s que se logran c o n la p e n a 331
508. Caracteres de la pena 334
561
INDICE.
C a p i t u l o II Las diversas clases de p e n a s
509. Criterios d e c l a s i f i c a c i n 337

510. S e g n la naturaleza de las p e n a s 338
511. S e g n la gravedad de las p e n a s 342
512. Principales y accesorias 343
513. Penas copulativas y alternativas 344
514. Penas aflictivas y no aflictivas 345
515. Otras clases de penas 346
C a p t u l o III La p e n a de m u e r t e
516. Tema controvertido 348

5 1 7 . Historia 349
5 1 8 . L o s a r g u m e n t o s en contra y a favor 352
5 1 9 . Nuestra p o s i c i n 356
5 2 0 . Legislacin c h i l e n a 360
5 2 1 . Garantas en la a p l i c a c i n de la p e n a de m u e r t e 362
5 2 2 . Otras f o r m a s de e j e c u c i n 363
C a p t u l o IV Las p e n a s privativas de libertad
523. Concepto 365

524. Antecedentes histricos 366
525. L o s sistemas p e n i t e n c i a r i o s 367
526. El sistema progresivo 368
527. Los reformatorios 370
528. Rgimen penitenciario chileno 371
C a p t u l o V La libertad c o n d i c i o n a l y l o s P a t r o n a t o s de R e o s
529. Concepto 376

5 3 0 . R e q u i s i t o s para l a libertad c o n d i c i o n a l 378
5 3 1 . F o r m a d e c o n c e d e r l a libertad c o n d i c i o n a l 580
5 3 2 . O b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s del liberto 380
5 3 3 . R e v o c a c i n d e l a libertad c o n d i c i o n a l 381
5 3 4 . A p r e c i a c i n crtica d e l a libertad c o n d i c i o n a l 382
535. Los Patronatos de Reos 383
5 3 6 . L o s P a t r o n a t o s d e R e o s e n Chile 384
562
INDICE.
C a p t u l o VI S u s t i t u c i n de p e n a s cortas de prisin y
remisin condicional
5 3 7 . R e p a r o s a las p e n a s cortas de privacin de libertad 386

5 3 8 . Penas p r o p u e s t a s para sustituirlas 387
5 3 9 . E l trabajo o b l i g a t o r i o sin r e c l u s i n 388
5 4 0 . E l arresto d o m i c i l i a r i o 388
5 4 1 . Otras p e n a s d e s u s t i t u c i n 389
542. La remisin condicional de la pena 390
543. L a r e m i s i n c o n d i c i o n a l e n l a l e y chilena 391
544. Requisitos de la remisin condicional 392
545. F o r m a d e otorgar l a r e m i s i n c o n d i c i o n a l 394
546. C o n d i c i o n e s q u e d e b e cumplir e l c o n d e n a d o 394
547. Revocacin de la suspensin de la pena 396
C a p t u l o VII Penas restrictivas de libertad y privativas de derechos
5 4 8 . Naturaleza de las penas restrictivas 398

5 4 9 . Antecedentes histricos 399
5 5 0 . La relegacin 400
5 5 1 . Penas privativas d e d e r e c h o s 400
5 5 2 . La i n h a b i l i t a c i n para cargos, p r o f e s i o n e s y derechos
polticos 401
5 5 3 . L a s u s p e n s i n d e cargos y p r o f e s i o n e s 403
5 5 4 . Otras p e n a s privativas d e d e r e c h o s 405
5 5 5 . Las p e n a s privativas d e d e r e c h o s c o m o accesorias 406
C a p t u l o VIII - Las penas pecuniarias
4 0 8
556. C o n c e p t o e historia
4 0 9
557. L a pena d e multa
558. S i s t e m a s para la m a y o r e f i c a c i a de la multa 410
4 1 1
559. L a m u l t a e n l a l e y chilena
4 1 3
560. Las p e n a s d e c a u c i n y c o m i s o
561. Prelacin d e las o b l i g a c i o n e s pecuniarias del c o n d e n a d o 415
C a p t u l o IX - M e d i d a , a p l i c a c i n y e j e c u c i n de las penas
Seccin Primera: Medida y regulacin de las penas
418
562. E v o l u c i n de las ideas
563. La individualizacin de la pena ^19
564 D e t e r m i n a c i n de la p e n a y s e n t e n c i a indeterminada 421
563
INDICE.
565. El arbitrio judicial 424

566. Sistema chileno de la determinacin de la pena 424
Seccin Segunda: Reglas legales sobre lmites y determinacin

de las penas
567. L m i t e s de las penas segn la l e y 427

5 6 8 . Principios generales sobre d e t e r m i n a c i n d e las p e n a s 430
5 6 9 . R e g u l a c i n de las penas segn grado de e j e c u c i n y de
participacin 434
5 7 0 . R e g u l a c i n de las penas segn las a t e n u a n t e s y agravantes 435
5 7 1 . F a c t o r e s especiales d e regulacin d e las p e n a s 441
Seccin Tercera: Ejecucin y cumplimiento de las penas
572. La legalidad en la e j e c u c i n de las p e n a s 442

573. E n a j e n a c i n del r e o posterior a l d e l i t o 443
574. Quebrantamiento de condenas 444
575. N u e v o d e l i n q u i m i e n t o durante u n a c o n d e n a 445
C a p t u l o X Las m e d i d a s de seguridad
576. Antecedentes 447

577. C a m p o d e a p l i c a c i n y naturaleza 448
578. Problemas doctrinarios 450
579. Delimitacin 452
580. L e y chilena s o b r e E s t a d o s A n t i s o c i a l e s 453
581. Las medidas d e seguridad previstas e n l a ley 455
582. Las medidas aplicables a l o s diversos e s t a d o s a n t i s o c i a l e s 457
583. V a l o r y e f e c t o s d e l a l e y r e s p e c t o d e medidas d e seguridad . . . . . 458
584. Procedimiento 459
585. Concurrencia de e s t a d o p e l i g r o s o y d e l i t o s 461
586. Medidas d e seguridad provisionales 462
587. E j e c u c i n de las m e d i d a s de seguridad 463
588. Otras m e d i d a s d e seguridad 464
SEXTA P A R T E - FIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

RESPOSABILIDAD CIVIL
C a p t u l o I Causas de e x t i n c i n de la responsabilidad penal
5 8 9 . Generalidades 469
5 9 0 . Las causas d e e x t i n c i n d e l a responsabilidad penal 470
564
INDICE.
591. L a m u e r t e del r e o 472

592. El cumplimiento de la condena 473
593. La amnista 474
594. El i n d u l t o . . . . 479
595. L a p r e s c r i p c i n d e l a a c c i n penal 485
596. La i n t e r r u p c i n y s u s p e n s i n de la p r e s c r i p c i n 489
597. Prescripciones especiales 493
598. La prescripcin de la pena 494
599. R e g l a s c o m u n e s a las p r e s c r i p c i o n e s d e a c c i n y d e p e n a 498
600. La p r e s c r i p c i n gradual de la a c c i n penal y de la p e n a 500
601. La p r e s c r i p c i n de la r e i n c i d e n c i a y de inhabilidades 502
602. Causas e s p e c i a l e s d e e x t i n c i n d e responsabilidad p e n a l ;
e l p e r d n del o f e n d i d o 503
C a p t u l o II La responsabilidad civil
603. C o n s e c u e n c i a s civiles del d e l i t o 506

604. La r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil 508
6 0 5 . L a r e s p o n s a b i l i d a d civil d e n t r o del C d i g o Penal 510
6 0 6 . E x t e n s i n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil 510
6 0 7 . L a reparacin del d a o y s u c o n c e p t o 513
6 0 8 . L o s o b l i g a d o s a l a reparacin 516
6 0 9 . E x i m e n t e s y r e s p o n s a b i l i d a d civil 518
6 1 0 . Reglas d e p r o c e d i m i e n t o 519
611. E x t i n c i n d e r e s p o n s a b i l i d a d civil 520
612. Paralelo e n t r e la r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil 521
I n d i c e A l f a b t i c o de Materias de la Obra
I n d i c e de D i s p o s i c i o n e s Legales citadas en esta Obra
Indice de este T o m o II
s u * i
/"BIBLIOTECA^
565
CORTE SUPREMA
4775
BIBLIOTECA

Novoa Monreal. Eduardo, Curso de Derecho Penal Tomo I

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EDUARDO NOVOA?

EDITORIAL JURIDICA Edor-ConoSur ltda.

SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general

SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes

Circunstancias modificatorias en general

Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realizacin, aparte

1) Nuestro Cdigo Penal da el nombre comn de "circunstancias" tanto a aquellos facto-

un carcter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que

grosidad social del delincuente. Aun cuando este ltimo aspecto

3 5 9 . - Antecedentes historeos y de legislacin comparada

Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la

El C. Penal Espaol de 1848 sigui en esta materia un camino bien singular.

3 6 0 . - Gasificacin de as circunstancias modificatorias

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten

en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en

Las circunstancias atenuantes

Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circuns-

4) Cuello Caln, Jimnez de Asa, Labatut,

las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carcter s u b j e t i v o

La verdad es que al sealar de u n a m a n e r a general las circuns-

para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros

362.- Las eximentes incompletas

Como primera circunstancia atenuante seala el art. 11 del C. Penal

Una primera cuestin surge al examinar esta circunstancia: es

Ya Pacheco, comentando idntica disposicin del Cdigo Es-

mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solu-

De este modo, admita atenuacin para el que padece de " u n

Con estos antecedentes no es de extraar que la doctrina chilena

La discrepancia tambin se manifiesta en la jurisprudencia na-

5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses.

requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente

Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y

Pero en pro de una interpretacin amplia de la expresin "re-

8) Articulo 21, A 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N 9 del Proyecto de 1946.

Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre

363. El artculo 73 del Cdigo Penal

Otra dificultad que promueve la aplicacin del art. 11 N. 1 del C.

pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente

La comparacin de ambos preceptos permite percibir claramente

Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar ntidamen-

De aqu resulta que el que repele una agresin ilegtima a su pro-

Por esta razn algunos comentaristas consideran que el a r t .

3 6 4 . - Necesidad del requisito bsico

No o b s t a n t e que los amplios trminos de los arts. 11 N . 1 y 73 pa-

3 6 5 . - Exceso en las justificantes

La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legtima

Generalmente el exceso en la defensa tendr su causa en un des-

(Continuacin nota 11)

El exceso puede presentarse tambin, y por causas m u y seme-

366. La ebriedad como atenuante

El C. Penal Espaol de 1848 contena una circunstancia atenuante especial des-

367. La excepcin del articulo 71

Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no con-

Es problema decidir si se mantendra la aplicacin del art. 490 en el caso de que el

368. La edad como atenuante

i. El primitivo texto del Cdigo sealaba en el art. 11 como atenuante la circuns-

La Ley N. 4.447 modific ambos preceptos, fijando en veinte aos la edad

cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento

3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales

Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen

Podra sentarse como una conclusin que fluye del contexto de

370.-La regla general del N 5

cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda