$.:, $.

:,

N
272
Martes 13 de octubre de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

$.:,
$.:,
Evolucin histrica del
notariado peruano E. KEYCOL ARVALO SILVA / pgs. 3, 4, 5 y 6

Derecho tributario ALAN E. MATOS BARZOLA / pg. 2 El libro: La razn en

el tiempo, de Manuel
Aguirre Roca
Contextos de descubrimiento y justicacin EDWIN FIGUEROA GUTARRA / pg. 7 FRANCISCO JOS DEL SOLAR / pg. 8

$.:, $.:,
2 jurdica
Derecho Tributario
ALAN EMILIO MATOS
BARZOLA
Abogado
E
l Derecho Tributario se puede denir como
el conjunto de normas encaminadas a opti-
mizar la recaudacin tributaria en armona
con los derechos fundamentales que tienen los
contribuyentes.
Esta conceptualizacin armoniza el inters
scal del Estado (Ius Imperium Tributarium), ya
que los tributos han sido creados con el propsito
de que el Estado cumpla sus nes, de lo cual se
desprende que un ente privado (por ejemplo, una
sociedad annima) no puede crear tributos. Al res-
pecto, la Corte Constitucional de la Repblica Ita-
liana, al emitir sentencia en un caso, precis que la
obligacin tributaria es una obligacin ex lege, es
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Csar Fernndez Fernndez
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Suplemento de
anlisis legal MARTES 13 DE OCTUBRE DE 2009
decir, se encuentra establecida expresamente en la
ley, concluyendo que todos los procedimientos de
recuperacin de la Administracin Tributaria estn
en funcin de la realizacin de la recaudacin.
Debe entenderse que toda la regulacin no
puede exceder los lmites constitucionales que
posee una persona, ya que sera inconstitucional
pensar en imponer un impuesto al aire que uno
respira simplemente bajo la excusa que se con-
tamina al ambiente por la emisin de dixido de
carbono. En igual sentido, los tributos no pueden
buscar generar fondos para el aprovechamiento
desmesurado de determinado sector (ya que se
rompe el equilibrio econmico) o incrementar los
recursos de un aparato estatal (por ejemplo, es
totalmente inconstitucional e inmoral pretender
subir los impuestos en un pas para incrementar
los sueldos de los funcionarios de ms alta jerar-
qua de algn estamento) y que la carga tributa-
ria la soporte el resto de contribuyentes.
Las personas naturales tienen derechos que
son irrenunciables y frente a lo cual ninguna au-
toridad ni ente scalizador puede ni mucho me-
nos debe vulnerar; por ejemplo, sera totalmente
irracional pretender "coger a golpes" a un con-
tribuyente que no present cuatro declaraciones
determinativas va PDT (Programa de Declaracin
Telemtica), siendo solamente relevante imponer
una sancin de multa. En igual sentido, es impen-
sable en un sistema democrtico, bajo pretexto
de crear conciencia tributaria, que la Administra-
cin Tributaria publique una lista de contribuyen-
tes que mantienen procesos pendientes de reso-
lucin por discrepancias con la determinacin de
la deuda efectuada por los scalizadores de dicha
entidad, ya que se contravendran derechos fun-
damentales, como el derecho a la imagen y a la
buena reputacin.
De igual manera, no es viable que la Admi-
nistracin Tributaria bajo "presuncin" determine
OPININ
una omisin de ingresos por parte de un contri-
buyente (persona jurdica) y, por consiguiente, le
emita diversas rdenes de pago y resoluciones
de multa, simplemente porque un ex trabajador
de dicho contribuyente comunique verbalmente
en un centro de servicios que "sospecha" de la
existencia de un tipo de evasin tributaria. Lo
profesional y necesario es que la scalizacin que
se practique (siempre y cuando existan indicios)
contemple bases ciertas, tales como los libros y re-
gistros contables relacionados con asuntos tribu-
tarios o los comprobantes de pago involucrados,
as como la omisin en declaraciones por parte de
clientes y proveedores de dicho contribuyente.
Conviene citar el criterio de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica Argentina respecto
a que el Estado debe prescribir claramente los
gravmenes y exenciones para que los contribu-
yentes puedan fcilmente ajustar sus conductas
respectivas en materia tributarias, as como pro-
curar que se preserve la seguridad jurdica, valor
al que dicho Tribunal le reconoci jerarqua cons-
titucional.
Conforme a lo expuesto, es un deber del
Estado y de todo aquel profesional versado en
materia empresarial facilitar la adecuada com-
prensin y el criterio ms equilibrado ante alguna
incertidumbre jurdica o conicto de intereses, ya
que este accionar evitar que muchos contribu-
yentes incurran en sanciones administrativas e il-
citos penales que pudieron prevenirse de haberse
contado con un asesoramiento y orientacin que
respete los alcances constitucionales de todos los
actores en una obligacin tributaria.
Corresponde armar dos puntos esenciales
en cuanto al derecho tributario:
El respeto a los derechos fundamentales de
la persona es un aspecto indesligable que toda
fundamentacin tributaria debe contemplar
a cada instante para evitar que el Estado en la
bsqueda de recaudar al nal perjudique a los
contribuyentes.
El derecho tributario debe respetar los alcan-
ces establecidos por las Normas Internacionales
de Informacin Financiera, armonizando estas
disposiciones con los parmetros jados por las
normas jurdicas especiales (minera, petrleo,
servicios nancieros, entre otras) permitiendo ge-
nerar un marco equilibrado ms justo.
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
HISTORIA MARTES 13 DE OCTUBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal jurdica 3

Evolucin
histrica
del notariado
peruano
E. KEYCOL ARVALO SILVA
Abogada por la UIGV. Cursante de la
maestra en Derecho en su alma mter.
Profesora de Introduccin al Derecho,
Derecho Civil e Historia del Derecho
Peruano en la UIGV.
El derecho establece los principios y las
normas jurdicas fundamentales para que
el Estado-nacin ofrezca seguridad, bien-
estar, desarrollo y justicia al pueblo en ge-
neral. De ah que el derecho es cambiante,
pero dentro de un marco de estabilidad
y seguridad jurdicas, respetando los de-
rechos adquiridos, mxime los humanos,
en los campos civil, poltico, econmico,
social y cultural.
En este contexto, todos los pueblos
han generado su propio derecho, desde
incipiente hasta perfeccionado y sistema-
tizado, segn Friedrich Karl von Savigny. Es
el caso de las civilizaciones y culturas tan-
to primitivas como desarrolladas. Desde la
monarqua hasta la democracia y desde el
liberalismo hasta el socialismo.
Como bien es sabido, el notariado
tiene una estrecha relacin con el de-
recho. Con este criterio, para el mejor
anlisis y desarrollo del tema a tratar,
sustentamos nuestro planteamiento en
funcin a la divisin aceptada de la his-
toria del derecho peruano. Esto es: Pre-
derecho o Derecho Primitivo, Derecho
Indiano y Derecho Republicano. En otras
palabras, este trabajo estar dividido en
tres captulos y cada uno de ellos trata-
r la etapa correspondiente a la historia
del derecho peruano.
EL NOTARIO EN EL PRE-DERECHO
O DERECHO PRIMITIVO
Por pre-derecho o derecho primitivo perua-
no se entiende al derecho consuetudinario
que pudo haber desarrollado el Estado inca
si seguimos la idea de que cada pueblo ge-
nera su derecho segn von Savigny. En este
contexto, los primeros abogados que fun-
gieron de historiadores del derecho crearon
una historia jurdica de los incas en funcin
a lo narrado por los cronistas del siglo XVI,
principalmente, Garcilaso Inca de la Vega y
Huamn Poma de Ayala. Esta tesis continu
y fue mejorada por Jorge Basadre Groh-
mann en un libro de su juventud que lleva
por ttulo Historia del Derecho Peruano, que
data de 1937. Debemos subrayar que, para
entonces, haba una fuerte inuencia de las
corrientes historicista y etnocentrista jurdi-
cas que el joven abogado peruano becado
en Alemania, recogi de la corriente nacio-
nal socialista (nazi) imperante desde 1933
en el III Reich, de Adolf Hitler.
A partir de entonces, de 1937 en ade-
lante, se arm sin mayor sustento cient-
co ni vericacin histrica alguna que en el
Tahuantinsuyo hubo derecho. As se ense
en la ctedra de Historia del Derecho Perua-
no de las principales facultades de Derecho
de las diversas universidades del pas. A
esta teora se aunaron los notarios, quienes
se esforzaron en crear una historia del nota-
riado en el Per. Con este criterio vieron en
los quipuscamayocs a los funcionarios del
Estado incaico realizar funciones que po-
dran considerarse similares o semejantes a
las del notario, y, consecuentemente, con-
cluyeron que ste fue el notario primitivo
peruano o, en otras palabras, que el origen
Por vicios del etnocentrismo e historicismo jurdicos, se vio en los quipus labor notarial.
del notariado peruano podra remontarse
al Estado incaico, tal como lo armaron los
notarios Eduardo Bautista Pond (1) y Ra-
fael Chepote Coquis (2).
Empero, resulta que a partir de los aos
80 en adelante, gracias a las investigacio-
nes de la etnohistoria hay una nueva inter-
pretacin de la historia andina, la cual exige
la reinterpretacin y revisin de la historia
incaica que se escribi a partir de las cr-
nicas del siglo XVI. Esta nueva concepcin
consiste en dudar o rechazar la posibilidad
de que haya habido derecho en el Estado
del Tahuantinsuyo, y, ms bien, es viable
hablar de un pre-derecho o derecho primi-
tivo, sustentado en formas de regulacin
y control social sumamente efectivas y no
propiamente leyes o derecho como tal. Ar-
macin que han publicitado los historiado-
res y tratadistas del derecho peruano, como
Juan Vicente Ugarte del Pino, Jos Tamayo
Herrera, Carlos Augusto Ramos Nez y
Francisco Jos del Solar, entre otros.
Dicho sea de paso, esta apreciacin re-
visionista fue aceptada e impulsada por el
mismo maestro Jorge Basadre Grohmann
(3), quien en ms de una oportunidad ar-
m la necesidad de reescribir su historia del
derecho peruano. En consecuencia, pode-
mos armar que en el Estado inca no hubo
derecho propiamente dicho (4).
Asimismo, en este contexto, tenemos
que sealar que an existe muchas dudas
respecto a la funcin notarial de los qui-
pucamayocs, habida cuenta que todava
no se tiene ningn conocimiento cierto
del contenido de registro notarial de los
quipus. Segn las ltimas investigaciones
realizadas por Gary Urton, profesor de estu-
dios precolombinos en el departamento de
Arqueologa de la Universidad de Harvard,
quien dict, hace unos meses, una ctedra
magistral en el Programa de Estudios Andi-
nos de Posgrado de la Ponticia Universi-
dad Catlica del Per (PUCP) y considerado,
adems, una eminencia en la investigacin
de los quipus, seal ante la pregunta de si
haba logrado determinar para qu servan
los quipus, contest: No hay una respues-
ta nica ni es simple. Unos se usaron para
guardar datos estadsticos relacionados
con censos, tributos, recursos del Estado;
otros para registrar datos de importancia,
recordar sucesos, guerras, alianzas, etc. Las
4-5 jurdica
crnicas nos informaron de estas distintas
funciones. Estamos tratando de estudiar los
quipus detalladamente para ver si esto nos
permite hacer una correlacin entre los pa-
trones existentes en ellos y la organizacin
del Estado inca que aparece en las crni-
cas (5).
As llegamos a la fuente de todo lo an-
tes descrito, las crnicas, que no son sino
composiciones narrativas acerca de deter-
minados acontecimientos o sucesos que se
ven y en los que se participa, o de los cuales
se recoge versiones sin verlos ni participar
en ellos. De ah que nosotros conozcamos
aquella clasicacin de cronistas de vista y
cronistas de odas, en la que ubicamos, por
ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses y a Barto-
lom de las Casas Sosa, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narra-
tivas muchas veces se hicieron espontnea-
mente o por encargo. Voluntaria o involun-
tariamente. Privada u ocialmente. Es decir,
fuentes histricas escritas para el historia-
dor, en general, y fuentes indirectas para el
historiador del derecho, en particular.
Empero, lo ms importante de estas cr-
nicas es que detrs de ellas estaba el deseo
de contestar a los cuestionarios elabo-
rados por la Corona espaola para saber
cmo estaban o eran las cosas en las Indias.
De ah que, al analizar una crnica com-
pulsarla e interpretarla , se debe tener en
cuenta al autor y el contexto en el cual fue
escrita, ya que podramos omitir, involun-
tariamente, muchos datos e informaciones
importantes (heurstica). Es ms, muchas
veces ellas fueron fuente de inspiracin
para que el Real Consejo Supremo de In-
dias elabore proyectos de ley, ordenanzas,
pragmticas, etc.
Sin embargo, no podemos negar que
mediante la crnica tenemos una visin
directa del pasado, empero, sin perspec-
tiva. As, entonces, las crnicas tienen una
maniesta visin europea de sus autores,
plasmando un mundo andino diferente
y tergiversado al real, por lo que desde la
dcada de los 70 del pasado siglo es com-
pletamente reinterpretado, dando a luz una
nueva historia inca, fundamentalmente.
Con justa razn, Mara Rostworowski
de Diez Canseco arm: Durante siglos,
se mir al Tahuantinsuyu desde una pers-
pectiva eurocentrista, intentando acomodar
sus estructuras a las de las civilizaciones del
Viejo Continente, y valorando sus aportes
segn una visin europea. (6).
Dentro de este contexto, debemos se-
alar que la interpretacin de la funcin
Suplemento de
anlisis legal MARTES 3 DE OCTUBRE DE 2009
Jos de San Martn y Matorras.
Simn de Bolvar y Palacios.
de los quipucamayocs y de la utilidad de
los quipus fue tomada de los recuerdos del
Inca Garcilaso, quien adapt las funciones
europeas occidentales a las primitivas acti-
vidades o formas de control del Estado inca
que le fueron relatadas durante su niez
por su madre indgena. Recordemos que en
la sociedad incaica no existi la propiedad
privada para el hatun-runa, tampoco hubo
el intercambio comercial con nes de lu-
cro entre particulares, aquella transaccin
comercial que slo exista en el mundo oc-
cidental, ni siquiera existi el dinero como
moneda, por tanto, no haba necesidad de
instituir una funcin notarial, al carecer ste
de objeto.
Finalmente, estamos hoy en condiciones
de armar que no hubo funcin notarial en
el Estado inca. Esta funcin recin fue in-
corporada en el quehacer peruano a raz de
la conquista del Estado inca por Francisco
Pizarro Gonzlez, en 1532.
EL NOTARIO EN EL DERECHO
INDIANO
Se entiende por derecho indiano al derecho
castellano aplicado en Amrica e impuesto
por los conquistadores espaoles, al cual
se le fue incorporando algunas formas de
regulacin y control social incaicos en la
medida que beneciara a la conquista y a
la Corona, y no se opusieran a la fe cristia-
na, como fue el caso de la mita, de la cual
obtuvieron mucha utilidad al tener mano de
obra gratuita para el desarrollo de la mine-
ra y la agricultura.
Los espaoles al imponer el derecho
castellano trajeron al escribano, funcionario
encargado de la fe pblica, la misma que,
obviamente, slo obedeca a los intereses
de los conquistadores. Estos eran, por lo ge-
neral, hombres que integraban las expedi-
ciones sin ttulo alguno. Actuaban especial-
mente en cuestiones judiciales, donde por
cierto obtuvieron las mayores crticas, por
la corrupcin imperante en sus quehaceres.
Luego el escribano intervendra tambin en
actos contractuales, redactaba testamen-
tos, transacciones, actas de fundacin de
ciudades, etc.
Es de resaltar que desde el momento en
que los espaoles llegaron a Amrica estu-
vo presente la funcin notarial. Recordemos
que fue Rodrigo de Escobedo, primer escri-
bano, quien rm el acta de haber llegado
a las Indias en el primer viaje del marino
genovs Cristbal Coln.
Los primeros escribanos fueron nom-
brados por Pedrarias, gobernador de Tierra
Firme. Luego, por los diferentes conquista-
dores en los diversos territorios del nuevo
continente. En el caso concreto de Per, le
correspondi a Francisco Pizarro Gonzlez,
en su calidad de gobernador de Nueva Cas-
tilla (Per). Estos escribanos llamados los de
Gobernacin slo podan actuar en asuntos
de gobierno, as tenemos a Francisco Lpez
Jerez, Pedro Sancho de la Hoz, Domingo de
la Presa y Antonio Picado (7). Sin embar-
go, el notario pblico de Lima y abogado,
Rafael Chepote Coquis, seala que Pizarro con la respectiva declaracin y juramenta-
ANLISIS
nombr como primer escribano pblico de cin para crear un nuevo orden poltico y las leyes de indias sobre la materia. Segn
estas tierras a Domingo de la Presa, el 22- jurdico, con un sistema de gobierno dife- Garca-Caldern, se deni las funciones
01-1535, siendo uno de los actos de mayor rente al colonial que representaba al viejo de la escribana: ocio que ejercen los es-
categora que realizaba este funcionario el orden. cribanos; y el aposento donde el escribano
dar fe del testamento (8). En otras palabras, son las instituciones tiene su despacho, y donde estn los proto-
Los escribanos en esa poca actuaban jurdicas y legislacin aprobadas desde el colos y dems papeles pertenecientes a su
mediante cartas o escritos, como la carta Libertador Jos Francisco de San Martn ocio (11).
poder, de compaa, de obligacin, de con- y Matorras hasta la producida, en el pre- En este contexto, el tambin rector de
certacin, de deudo, de venta, de posesin, sente, por los poderes del Estado. Esto es, la Universidad Mayor de San Marcos y pre-
de dejacin, de codicilo y de testamento, tal desde el momento mismo de la ruptura con sidente de la Repblica seala en su dic-
como lo seala el historiador Jos Antonio el sistema virreinal hasta la consolidacin, cionario los diferentes tipos de escribanos,
Del Busto Duthurburu. (9) desarrollo y futuro de nuestra repblica. precisando que el escribano pblico es el
As tenemos que el Libro V, Ttulo Ocho, Desde las primeras normas dictadas por individuo que en virtud de ttulo otorga las
de las Leyes de Indias, prohbe el nombra- el Protector, general De San Martn, por el escrituras de los contratos, testamentos y
miento de Escribanos de Gobernacin Libertador, general De Bolvar y las diversas dems actos que se le encargan (12). As
por parte de los virreyes y dems gober- constituciones polticas del Estado, desde la tambin, seala al escribano de comer-
nantes, aduciendo su necesidad por una de 1823 hasta la vigente de 1993. cio, quien estaba a cargo de: los asuntos
cuestin de crecimiento en los pueblos a su Esta legislacin dictada primero por el mercantiles se giran por ante un escribano
cargo. Esto obedeca a que ya existan Es- Protector De San Martn y, posteriormente, especial que no slo interviene en los jui-
cribanos Reales en las Indias, nombrados por el Libertador Simn Jos Antonio de Bo- cios sino que tambin otorga las escrituras
directamente por el rey, luego de rendir exa- lvar y Palacios, constituye un orden jurdico de los contratos. Por consiguiente, los es-
men ante las Reales audiencias, colocando intermedio o llamado tambin derecho de cribanos de comercio son de registro y de
en ellos el ser depositarios de la fe pblica y transicin. ste permiti articular el derecho actuacin (13). En conclusin, es fcil
autorizndolos a intervenir en los contratos indiano, que, si bien es cierto, su origen data de entender que las funciones del actual
que celebraba la Corona. desde el momento de la conquista, conti- notario estn principalmente en los campos
Posteriormente, en el libro VIII, Ttulo nu y se consolid durante la colonia y el del escribano pblico y del escribano de
quinto, de la referida Ley, encontramos so- virreinato, no es menos cierto que muchas comercio, sin desconocer que hubo tam-
bre el nombramiento de los Escribanos de de las leyes indianas continuaron vigentes bin escribano de hipotecas. Los escribanos
Minas y Registros, los mismos que deban hasta la promulgacin de los primeros c- pblicos quedaron a control de las Cortes
ser examinados por las Audiencias, y a quie- digos peruanos, tanto civiles como pena- Superiores de la Repblica de acuerdo con
nes se les hara entrega de una relacin de les, en sus especialidades tanto sustantiva el Reglamento de Tribunales.
todas las haciendas, rentas, casas y gana- como adjetiva, que corresponden a la mitad De otro lado, es digno resaltar que la
dos que tuvieran en la Provincia, as como del siglo XIX. Esto lo podemos vericar, in- primigenia labor codicadora estuvo a
de todos los territorios que por costumbre, clusive, especcamente, en el campo de la cargo del jurista limeo Manuel Loren-
segn dice la norma, tengan a su haber. funcin notarial, de ese entonces, a cargo zo de Vidaurre y Encalada (1773-1841),
Como podemos observar, la funcin de los escribanos, cuya funcin comenz a obviamente sin xito alguno, debido a la
del notario era mltiple, por eso stos te- distinguirse y separarse de acuerdo con los concesin forzosa de los cdigos boli-
nan sus propias competencias. Es as que Reglamentos de Tribunales, siendo el prime- vianos, mejor dicho, los del mariscal Andrs
estaban los Escribanos Reales, los de Go- ro el de 1822. Empero, el ms importante de Santa Cruz Calaumana, y la recepcin
bernacin, los de Minas y Registros y los de corresponde a 1845, promulgado por el voluntaria, primero del Cdigo francs de
Cmara. Estos ltimos se encargaban neta- presidente de la Repblica, general Ramn 1804 y, posteriormente, de otra legislacin
mente de las acciones judiciales. Castilla y Marquesado, que tuvo una vigen- extranjera para contar con los diversos c-
Previamente, correspondi al quin- cia de diez aos. digos peruanos.
to virrey, don Francisco de Toledo, dando Si bien es cierto que este Reglamento La principal caracterstica del derecho
cumplimiento a la Real Cdula de 1549, fue confuso, oscuro y desordenado en sus republicano es su codicacin a diferencia
organizar al virreinato de Nueva Castilla. En disposiciones, no es menos cierto que tuvo del indiano o colonial que fue recopilado.
esta organizacin estuvieron incluidos los el mrito de sustituir a la legislacin espa- Debemos precisar que con la codicacin
escribanos, designndose escribanos para ola sobre los escribanos, tal como lo ar- se pretende organizar y sistematizar la le-
espaoles y criollos, y, as tambin, escriba- ma el ilustre jurista arequipeo y patrono gislacin, con la nalidad de que el derecho
nos para aborgenes o indios, tal como lo de los abogados, Francisco Garca-Caldern cumpla su funcin de control social y que
seala Chepote. Landa. (10) est al alcance y entendimiento de todos.
Este Reglamento por las caractersticas Sin duda, principalmente, le corresponde al
EL NOTARIO EN EL DERECHO antes sealadas, muchos de sus artculos juez, quien est en la obligacin de conocer
REPUBLICANO fueron derogados al promulgarse el C- el derecho y aplicarlo: Iura novit curia.
El derecho republicano es el que la nacin digo de Enjuiciamientos en Materia Civil De San Martn busc crear una monar-
gest desde el momento mismo de la ma- (1852), quedando vigente otros artculos qua constitucional, mientras De Bolvar una
nifestacin de voluntad por asumir la in- hasta 1855. Posteriormente, se dict otro repblica. Esto fue as, porque la revolucin
dependencia respecto del reino de Espaa, Reglamento que fue inmensamente supe- emancipadora puso n al sistema colonial,
Francisco Pizarro Gonzlez fundando Lima, en presencia de un escribano. rior al derogado y reemplaz totalmente a pero no propuso un sistema alternativo de
6 jurdica Suplemento de
anlisis legal MARTES 13 DE OCTUBRE DE 2009 HISTORIA

manera concreta y especca, razn por la
cual hubo patriotas republicanos y patriotas
monrquicos.
En los lderes polticos, primeras auto-
ridades y constituyentes de la Nacin, los
hubo a favor y en contra de sendas posi-
ciones promovidas por De San Martn y
por De Bolvar. Empero, los libertadores
dictaron normas para sustituir, en lo posi-
ble y de manera inmediata, a la legislacin
indiana opuesta a sus principios y objetivos
independentistas, tal como ya lo hemos se-
alado.
Siguiendo este orden de ideas, en el
derecho de transicin se dictaron algunas
leyes referentes a los antiguos escribanos
que constituyen el origen del actual notario
pblico, tal como ya lo hemos armado. En-
tre estas leyes, tenemos las siguientes:
En 1822, por decreto dado el 1 de
enero, todos los escribanos que tenan des-
pacho expedido por el gobierno antiguo
deban presentarse al Ministerio de Estado
para ser refrendados en sus funciones.
As tambin, el 15 de junio de ese mis-
mo ao, se impone pena a los escribanos
que exijan derechos por las anotaciones de
pasaportes.
Mediante Decreto de fecha 12 de
enero de 1825, Simn De Bolvar y Pala-
cios declara que los escribanos debern
ser tratados con las consideraciones debi-
das a su noble ocio. Es as como seal:
Que los escribanos como depositarios de
la fe pblica, deben ser unos ciudadanos
de representacin en el Estado. Antes del
mismo, los escribanos eran tratados como
seres despreciables y corruptos, empero,
ser De Bolvar quien les dar la distincin
que merecan.
El 3 de julio de 1830, el presidente
de la Repblica, general Agustn Gamarra
Messia, expidi el decreto que suscribi el
ministro de Hacienda, Manuel del Ro, me-
diante el cual los escribanos pblicos y del
Estado no podran otorgar escritura de bu-
ques de los extranjeros sin conocimiento de
la Comandancia General de la Marina.
Informe del scal de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, Francisco
Javier Maritegui y Tellera (1793-1884) de
13-11-1845, conrmando los costos legales
por otorgamiento de copias de contratos de
hipotecas, ante solicitud del escribano Fran-
cisco de Paula Cass, exigiendo mayores
costas a los requirientes de dichas copias.
El 31 de octubre de 1857, se dispone
mediante ley que los escribanos pblicos
estarn obligados a apersonarse a la cau-
sa para rendir testimonios o compulsas
sobre los instrumentos en los cuales hayan
Ramn Castilla y Marquesado.
intervenido, y que son materia probatoria
del proceso, de acuerdo con el Cdigo de
Enjuiciamiento en Materia Civil promulga-
do en 1852 (primer cdigo civil adjetivo
peruano).
Con fecha 28-09-1866, general Ma-
riano Ignacio Prado Ochoa, en su condicin
de Jefe Supremo Provisorio de la Repblica,
expidi el decreto mediante el cual se obli-
ga a los escribanos pblicos a dar cuenta
de los instrumentos en los cuales hayan in-
tervenido y que no cumplieron con pagar el
impuesto de alcabala, teniendo un plazo de
6 meses para cumplir con dicha obligacin.
El presidente constitucional de la Re-
pblica, Andrs Avelino Cceres Dorregaray,
promulg la ley de 21-09-1886, mediante
la cual dispone que los escribanos pblicos
no podrn ejercer la profesin de abogado
en sus respectivos distritos judiciales, salvo
que sea por causa propia o por la de fami-
liares consanguneos hasta el tercer grado y
de anidad hasta el segundo grado.
As llegamos a la primera Ley del No-
tario N 1510, expedida el 15-12-1911, la
misma que regira para todo el territorio
de la Repblica, dividindose en cinco ca-
ptulos:
1. Del notario en general.
2. El notariado en nuestra legislacin
positiva y extranjera.
3. Obligaciones de los notarios.4. Prohi-
biciones a que estn sujetas los notarios.
5. Jubilaciones y pensiones.
El Decreto Ley N 26002 promulgado
el 7-12-1992, y, vigente hasta el ao pasa-
do, estuvo dividido en:
1. Ttulo I: Del notario y de la Funcin
Notarial, el mismo que cuenta con 6 cap-
tulos.
2. Ttulo II: De los Instrumentos Pblicos
Notariales, subdividido en 5 captulos.
3. Ttulo III: De la Organizacin del Nota-
riado, con 4 captulos en total.
4. Ttulo IV: De la Vigilancia del Notaria-
do, que cuenta con 5 captulos.
As tambin, el mencionado D. Ley sea-
la Una Disposicin Transitoria y Tres Dispo-
siciones Finales.
Finalmente, sealamos la vigente Ley
del Notariado (D. Legislativo N 1049, de
25-06-2008, dividido de la siguiente forma:
1. Ttulo I: Del Notariado y de la Funcin
Notarial, con un total de 6 captulos.
2. Ttulo II: De los Instrumentos Protoco-
lares, subdividido en 5 captulos.
3. Ttulo III: De la Organizacin del Nota-
riado, el mismo que cuenta con 4 captulos.
4. Ttulo IV: De la Vigilancia del Nota-
riado.
Adems contiene Nueve Disposiciones
Transitorias y Finales.

[1] BAUTISTA PONDE, Eduardo. Origen e Historia del Notariado. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1967.
[2] CHEPOTE COQUIS, Rafael. Ley del Notariado del Per, en Revista Notarial N 755, julio-
agosto 1964.
[3] BASADRE GROHMANN, Jorge, Per: Problema y Posibilidad. Consorcio Tcnico de Editores
S.A.-COTECSA-Cuarta edicin. Lima, 1984. Pp. 265-270. Los Fundamentos de la Historia del
Derecho, segunda edicin. Editorial Universitaria. Lima, 1967. p. 208.
[4] Jurdica N 225, de 18-11-2008 Suplemento de Anlisis Legal del Diario Oficial El
Peruano-
[5] SNCHEZ HERNANI, Enrique. Nota extrada de la web www.arqueologos.org, a propsito de
la Conferencia dictada por el profesor Gary Urton, en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
[6] ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO, Mara. Historia del Tahuantinsuyu. Instituto de
Estudios Peruano IEP, Lima, 1988.
[7] DEL BUSTO DUTHURBURU, Jos Antonio. Los Escribanos en la Conquista del Per, en la
Revista del Colegio de Notarios de Lima, Notarius, Ao II, Lima-Per 1991, N 2.
[8] CHEPOTE COQUIS, Rafael. Ley del Notariado del Per, en Revista Notarial N 755, julio-
agosto 1964.
[9] DEL BUSTO DUTHURBURU, Jos Antonio. Op. Cit.
[10] GARCA-CALDERN LANDA, Francisco. Diccionario de Legislacin Peruana, Tomo II,
F-Z Segunda edicin de 1879. Editado en segunda reimpresin por la UIGV, Cuadernos del
Rectorado, N 4, Lima, 2007, p. 1649.
[11] Ibid. Tomo I, A-E., p. 849. [12] Ibidem, p. 854 [13] Ibidem, p. 852)
DOCTRINA
Los contextos
de descubrimiento
y justificacin
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Juez Superior Sala Constitucional
Lambayeque. Profesor Asociado
Academia de la Magistratura
D
entro de la secuencia del anlisis lgico
del razonamiento jurdico existe un fen-
meno importante a explicar, y, como tal,
resulta relevante su delimitacin, a efectos de
que en el ejercicio lgico a desarrollar, diferencie-
mos en qu medida, en la valoracin lgica, los
contextos de descubrimiento y justicacin van a
relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimien-
to de la incertidumbre jurdica a dilucidar.
Cundo existe contexto de descubrimiento?
Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza,
(1) podemos inferir que el contexto de descubri-
miento no necesita una justicacin o explica-
cin. En va de ejemplo, podemos manifestar que
al juez no le van a exigir, dentro del anlisis del
problema, por qu escogi tal o cual interpreta-
cin. Es decir, si existe un conicto a resolver, no
va a requerrsele al juzgador por qu opt por
determinada posicin.
Sucede lo mismo en el anlisis cientco mo-
derno: el contexto de descubrimiento implicar,
en el estudio de un fenmeno, que el estudioso
opte por adoptar una determinada posicin en
el objetivo de dar una explicacin a una teora
determinada. Y sobre tal manifestacin, no le es
exigible una explicacin justicatoria. Atienza
reere que respecto a este tipo de contexto se
descubre o sostiene una solucin jurdica para un
determinado conicto y es aplicable a todas las
disciplinas.
Distinto es el fenmeno respecto al contexto
de justicacin. Aqu el juzgador va a resultar exi-
gido para determinar las razones por las cuales
expresa su decisin en tal o cual sentido. Atienza
(2) se reere a este contexto como aquel en el
cual se pasa a dar razones que fundamentan
una decisin judicial tomada, inculcndola a
una cuestin de aceptarla o rechazarla. Aqu, la
diferencia sustancial con el contexto de descu-
brimiento reside en que en el contexto de jus-
ticacin, el juez va a necesitar fundamentar su
decisin, explicando cul es la justicacin para
expresar el fallo en el sentido que el mismo ha
adoptado.
JUSTIFICACIN DE LA DECISIN
Como podemos inferir, a primera vista, el proble-
ma es mucho mayor en razn de que la sentencia
judicial involucra de suyo que el juez explique las
razones que le han permitido arribar a la con-
clusin expresada. En consecuencia, la decisin
nal debe ser justicada a travs de premisas
determinadas, en tanto que adoptar la premisa,
como paso previo, nos remite a un contexto de
descubrimiento, a mrito del cual no resulta exi-
gible la explicacin o justicacin de la razn o
motivos que condujeron a adoptar una posicin.
En va conceptual, debemos entonces con-
cluir que la justicacin interna se reere a la
MARTES 13 DE OCTUBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal jurdica 7
zativo-racional a la resolucin judicial;
2) Que las razones sean explcitas, existen-
tes, sucientes y congruentes;
3) Que la justicacin sea completa.
Ahora bien, cules son las pautas para for-
mular un silogismo?
Debemos seguir segn Matheus los si-
guientes pasos:
1) Vericar la correccin material de las
premisas (justicacin externa);
2) La premisa mayor debe ser siempre una
norma primaria, con estructura supuesto- conse-
cuencia;
3) La premisa mayor debe ser solo una nor-
ma;
4) La premisa mayor debe ser redactada en
sentido positivo;
5) La premisa menor debe ser solo un he-
cho;
6) Si el hecho probado se subsume en el su-
puesto de la norma, opera el silogismo.
CRITERIOS DE RELEVANCIA
La justicacin del discurso revela una estrecha
relacin con la relevancia como estndar. En el
contexto del proceso, seala el maestro Taruffo:
entran en juego dos criterios de relevancia que
operan como estndares de eleccin de la des-
cripcin del hecho que se enuncia: la relevancia
jurdica y la relevancia lgica del hecho del cual
se habla. La relevancia jurdica deriva del hecho
de la calicacin del hecho segn la norma que
se le aplique, a los efectos de la decisin. La re-
levancia lgica caracteriza aquellos hechos que
lgica interna del razonamiento y la justicacin no son jurdicamente calicados por norma al-
externa hace referencia a la correccin material guna; pero que, sin embargo, pueden entrar en
de cada una de las premisas empleadas en el el proceso en la medida en que, a travs de su
razonamiento. conocimiento, se pueden extraer conclusiones
La justicacin externa, adems, debe ci- tiles para demostrar la verdad o falsedad de un
mentarse necesariamente con el auxilio de las hecho jurdicamente calicado. (4)
reglas de la lgica, lo cual evita la irracionalidad Podemos advertir, entonces, que las exigen-
de la decisin. cias de justicacin resultan imperativas para el
Son, a su vez, exigencias de la justicacin juzgador, no solo a partir del enunciado norma-
externa, segn Carlos Matheus (3): tivo que representa el artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin, sino como elemento de sindresis
1) Que se proporcione un armazn organi- exigible en todo Estado Constitucional.
[1] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima 2004. pp. 28-32.
[2] Ibid. p. 33
[3] MATHEUS. Carlos. Normas y silogismo jurdico. Materiales enseanza Razonamiento
Jurdico. Programa de Formacin de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004.
[4] TARUFFO, Michelle. Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad. En
Razonamiento Jurdico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitacin para el Ascenso PCA.
AMAG marzo 2008. p. 76
8 jurdica Suplemento de
anlisis legal
La razn en el tiempo
L
a razn en el tiempo es el acertado
y, hasta paradjico ttulo de la
voluminosa compilacin de votos y
fundamentos singulares del ilustre ma-
gistrado constitucional Manuel Aguirre
Roca, durante los aos que ejerci el alto
cargo de juez en el Tribunal Constitucional
del Per. Pero hablar de la vida y obra de
Aguirre Roca es, en sentido estricto, hablar
de inteligencia, conocimiento e integridad;
es decir, de la persona que logr unir ar-
moniosamente el verbo y la conducta, el
gesto y la conviccin, y el derecho y la jus-
ticia. Pues, como dice el jurista Vctor Gar-
ca Toma ex presidente del Tribunal en
el prlogo del libro, Aguirre Roca siempre
supo actuar bajo la ineludible obligacin
de dejar constancia de la personal accin
transformadora de un mundo siempre im-
perfecto.
QUIJOTE DE
NUESTRO TIEMPO
Justamente, ese fue el derrotero que siem-
pre sigui el Quijote de nuestro tiempo,
llamado as por muchos de sus amigos,
por su designio de luchar por los elevados
ideales de la democracia, aspirando a que
el man de la justicia alcanzara a todos
sin excepcin alguna. Como bien dice el
actual vicepresidente del Tribunal Consti-
tucional, Carlos Mesia Ramrez, sin lugar a
dudas, Aguirre Roca con su ejemplar con-
ducta institucional demostr siempre y de
manera cabal que de nada vale el carcter
esttico y normativo de una Constitucin
si a ella no se le suma el valor dinmico
del compromiso de la justicia, la misma
que debe ser capaz de imponerse a toda
costa.
Aguirre Roca lleg a ostentar una im-
presionante trayectoria tanto acadmica
como profesional, que por falta de espacio
es imposible detallar aqu. Empero, cabe
sealar que, en 2002, su alma mter, la
Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos (UNMSM), lo honr con el mximo
galardn que se otorga a los hombres de
inquebrantables convicciones y acciones
probas: el Doctor Honoris Causa. Como ad-
vierte el reconocido periodista Arturo Sala-
MARTES 13 DE OCTUBRE DE 2009
de Manuel Aguirre Roca
zar Larran, nuestro homenajeado nunca
alarde de sus quilates acadmicos, pero
se desenvolvi prodigiosamente en el de-
recho, en el periodismo y en la docencia
universitaria. En cada una de stas, sin lu-
gar a dudas, Aguirre Roca es un paradigma
a seguir por las nuevas generaciones.
CONTRA LAS DICTADURAS
Manuel Aguirre Roca, el a sus inquebran-
tables principios democrticos y, sobre
todo, humanistas, fue un frreo enemigo
de las dictaduras. La primera dictadura
que vivi en carne propia fue la del gene-
ral Manuel Arturo Odra Amoretti, que lo
deport en 1952. A lo largo de la dictadura
del general Juan Velasco Alvarado, patroci-
n ad honrem innumerables acciones de
hbeas corpus. Finalmente, la ltima dic-
tadura contra la que batall fue la del ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori, a la
cual venci jurdica e histricamente. nuel Aguirre Roca le agreg la sagacidad
El gobierno de entonces, tras el res-
paldo popular de la reeleccin en 1995,
pretendi pervertir el sistema jurdico y
aprob una ley abiertamente inconstitu-
cional, llamada eufemsticamente Ley
de Interpretacin Autntica (N 26657), honda visin humanista. Sin duda, el hom-
la cual permita una tercera eleccin con-
tra el texto expreso de la Constitucin. Es
decir, decidieron adelantar un debate que
se deba producir recin en el ao 2000.
Por su parte, los magistrados del Tribunal
Constitucional, Manuel Aguirre Roca, Gui-
llermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano
de Mur, en el estricto cumplimiento de su
deber, se opusieron a tan nefasto despro-
psito jurdico. Las consecuencias no se
EL LIBRO
FONDO EDITORIAL MAR,
LIMA 2009, PP. 744.
hicieron esperar. Entre gallos y mediano-
che, el rgimen fujimorista-montesinista
aprob la vil destitucin de los tres ma-
gistrados que, con su fallo, se opusieron a
los deseos ocialistas de perpetuarse en el
poder. Aun as, el ocialismo insisti y para
ello recurri a la defenestracin.
Sin lugar a dudas, sta fue la ms te-
naz e infatigable campaa personal, legal
y jurdica, emprendida por Aguirre Roca, la
misma que fue llevada hasta sus ltimas
consecuencias ante la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica. La corte fall a favor de los
magistrados y conden al Estado peruano,
desagravindolos plenamente y ordenando,
entre otras cosas, su reposicin. En suma,
podemos decir que la justicia, la historia, la
Corte Interamericana y el presidente de la
Repblica y constitucionalista, Valentn Pa-
niagua Corazao, se encargaron de revertir y
reivindicar a estos tres magistrados que los
anales peruanos y constitucionales guarda-
rn y recordarn por siempre.
A este gran coraje para enfrentar con
aplomo la arbitrariedad y la tirana, Ma-
y la astucia decorosa para sortear todos
los obstculos en su camino. De ah que
este libro es un merecido homenaje a un
hombre que siempre breg por el irrestric-
to respeto al Estado de derecho, desde una
bre de derecho que maneja con agudeza
tanto el derecho como la noticia, porque
tambin fue un ilustre periodista.
Los votos y fundamentos singulares
que se consigan en La razn en el tiempo
son tan variados y tan distintos entre s,
que el nico hilo conductor que los une es
haber sido esbozados en el mismo criterio
de irrestricto respeto al imperio de la ley
(F. del S.)