Professional Documents
Culture Documents
La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Carta Magna el nuevo art. 43, que da jerarqua constitucional a varias garantas procesales, que existan con anterioridad a la reforma
y a las que la doctrina y la jurisprudencia les reconocan ya rango constitucional, porque derivan de los arts. 33 y 18, CN.
La reforma, entonces, no cambi sustancialmente el arsenal de garantas, pero es preciso reconocer que les dio mayor certeza y estabilidad, salvaguardndolas de un eventual cambio
jurisprudencial negativo.
Las garantas incluidas expresamente en el texto constitucional, en virtud de este artculo, son cuatro: el amparo, el hbeas data, la reserva de las fuentes de informacin periodstica y
el hbeas corpus.
6. Otras disposiciones
Las restantes disposiciones legales son de tipo fundamentalmente procesal. stas,
contrariamente a lo que se sostuvo en el momento de la sancin de la ley de
facto, lentificaron el proceso, hacindolo ms pesado. As, por ejemplo, los recursos de
apelacin contra las sentencias definitivas y las que ordenan medidas precautorias, que
antes de la sancin de la ley de facto 16.986 se concedan al solo efecto devolutivo, a
partir de ella se conceden en ambos efectos (art. 15 de la ley), lo que implica enervar las
medidas precautorias dispuestas por el juez de primera instancia, con la mera
interposicin del recurso de apelacin.
7. Juicio crtico de la ley de facto 16.986
Estimamos necesario que se reemplace la ley de facto 16.986 por otra norma que
garantice la existencia de un proceso breve, gil y sumarsimo, que no pueda ser
entorpecido con argucias o dilaciones curialescas, ya sea ante los tribunales ordinarios o
ante tribunales especiales, que permita la inmediata restitucin del derecho o garanta
vulnerados y el castigo del responsable de esas violaciones.
Hace algunos aos habamos propuesto, como texto constitucional tentativo, el
siguiente, que es el que estaba incluido en un proyecto de Constitucin Nacional, de
nuestra autora(13): "Cuando en forma actual o inminente, se afecten, restrinjan, alteren,
amenacen o lesionen arbitraria y manifiestamente, derechos o garantas reconocidos por
la Constitucin Nacional o los tratados internacionales sobre la materia, ratificados por
la Repblica, distintos a la libertad fsica, la persona afectada podr solicitar el amparo
judicial, en un proceso rpido y sumario. La existencia de otras vas no podr oponerse
al progreso del amparo cuando stas acarrearan un perjuicio irreparable al peticionante".
5. Derechos y garantas
Este recaudo no ha cambiado en relacin con la legislacin vigente con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994.
El objeto de la tutela de la accin de amparo son los derechos humanos y sus
garantas, con excepcin de la libertad fsica (que est protegida por el hbeas corpus).
La cuestin a dirimir es si dentro del concepto de derechos se incluyen los intereses
legtimos y difusos.
Este tema lo analizaremos infra, en el siguiente pargrafo.
A. Titulares
El segundo prrafo habilita al "afectado", al defensor del pueblo y a las asociaciones
intermedias "registradas conforme a la ley", a ejercer la accin, en los derechos de
incidencia colectiva, con un criterio ms amplio que el tradicional, pero existen dudas si
este concepto llega a abarcar a la proteccin judicial de los intereses difusos (37).
Pareciera que el "afectado", en los denominados "derechos de incidencia colectiva",
podra ser cualquier particular que pretenda defender un derecho difuso o al contrario
alguien que al menos tenga un inters directo o legtimo lesionado o en peligro
de serlo.
Barra entiende que "afectado" es quien puede invocar un inters personal y directo
un derecho diferenciado, con lo cual, segn este autor, habra quedado sin base
constitucional la accin de claseadmitida por la Corte Suprema de Justicia, en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(38).
Orfila, Silvestre y Vila dan un enfoque interesante al tema de los intereses difusos y
colectivos. Sostienen que los intereses difusos son aquellos que tienen por titulares a
una pluralidad indeterminada de sujetos, pertenecientes a un grupo o comunidad social,
que implican una pretensin general, insusceptible de fragmentacin en cabeza de cada
reclamante. Intereses colectivos, en cambio, son los intereses de categora que se
imputan a grupos o asociaciones con un trasfondo corporativo (por ejemplo gremiales,
profesionales, etc.). Finalmente, sostienen que los intereses individuales
homogneos son particulares de cada individuo, pero son idnticos entre todos los de la
respectiva clase. Sostienen que las acciones de clase (class actions en el
derecho norteamericano) corresponden a estas dos ltimas categoras (39).
Analizaremos quines son los titulares legitimados para ejercer estos amparos
especiales.
1. Afectado
Segn Sags el concepto de afectado abarca a toda persona, ya sea titular de un
derecho subjetivo, de un inters legtimo o de un inters difuso (40). En lo personal
coincidimos con este criterio, ya que surge claramente de la interpretacin literal del
concepto.
En efecto, segn el Diccionario de la lengua espaola "afectado" es el que adolece
de afectacin (1); aparente, fingido (2); aquejado, molestado, enfermo (3).
Obviamente la acepcin que corresponde a este contexto es la tercera.
Entonces, en el segundo prrafo del art. 43, afectado sera aquella persona que se
halla aquejada o molestada por una accin u omisin arbitraria, que lesionara o
amenazara los derechos o intereses mencionados en ese segundo prrafo (41).
Quiroga Lavi sostiene que con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(42), se han institucionalizado los derechos pblicos subjetivos
en cabeza de cualquier ciudadano que se identifique con un grupo de pertenencia, el que
en los casos como el presente asume una suerte de representacin colectiva, segn
expresa la Corte en su considerando 25(43).
El afectado, segn Augusto Morello, es toda persona perjudicada por una accin u
omisin que afecte un derecho de incidencia colectiva aun de modo indirecto o
reflejo(44); en otras palabras, un inters difuso. Barra, en cambio, sostiene que el afectado
es slo el discriminado, el usuario, el consumidor o la empresa a quien se impide
competir, es decir, quien tiene un inters personal y directo, un verdadero derecho
subjetivo(45).
Cassagne, en cambio, sostiene que del art. 43 no se desprende una suerte de accin
popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujecin al
principio de legalidad se haya trasformado en un verdadero derecho subjetivo del
particular, aun cuando el pretensor se hallare desvinculado de la relacin jurdico-
material deducida en el proceso(46). Creemos que en esta afirmacin se confunde el
amparo clsico del primer prrafo del art. 43, con el del segundo prrafo.
Gozani entiende que, en principio, el titular de la accin de amparo es el titular del
derecho subjetivo, pero en los "derechos de incidencia colectiva" la legitimacin se
extiende a los intereses difusos(47).
Bidart Campos sostiene que si el afectado es quien padece un dao diferenciado y
propio, como alguna doctrina egosta viene postulando, estamos restringiendo el sentido
del prrafo segundo, asimilndolo al primero. En cambio, si el afectado fuera cualquiera
recaemos en la accin popular, y ninguna de ambas tesis lo satisface. Para este autor,
afectados son los que comparten un inters difuso o colectivo (48).
Jimnez sostiene que afectado es el titular de un "inters social", y admite la accin
popular, en defensa de la legalidad de los derechos humanos de tercera generacin
nicamente(49).
Personalmente nos inclinamos por la tesis defendida por Morello, por varias razones.
En primer lugar, porque si el segundo prrafo del art. 43 protege slo a los titulares de
derechos subjetivos era totalmente innecesario. Adems, el argumento de Barra deja
afuera a la frase "derechos de incidencia colectiva", que es, justamente, el meollo de
este tema. Por ltimo, la posicin de Morello es ms progresista, ya que la posicin
contraria para nada habra cambiado el derecho procesal del amparo.
El propio Morello afirma, con gran realismo, que "no le hagamos perder al amparo
vivacidad y sus matices (...) Por qu replegarlo a un rincn, y vaciarlo de contenido, de
efectividad? (...). Finalmente, frente a las arbitrariedades modernas, el amparo necesita
con la menor represin, la mayor comprensin posible. Est organizado desde la
Constitucin en la nueva lnea del control social en curso, que contribuye a
racionalizar el modo de gestin y tambin de legitimacin de los comportamientos" (50).
3. Asociaciones de consumidores
Ya nos hemos referido largamente a las asociaciones de consumidores y usuarios al
comentar el artculo anterior (ver parg. 467 de este mismo tomo), a cuyo texto nos
remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Es correcto reconocerle legitimacin procesal a las asociaciones intermedias,
siempre que tal legitimacin sea concomitante con la del afectado. En caso contrario, es
decir, si tuviera una legitimacin exclusiva y excluyente, implicara un criterio
corporativo de representacin funcional.
En el fallo "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica
Argentina v. Provincia de Buenos Aires"(56)de 1997, la Corte decidi que las
asociaciones constituidas conforme a la ley podan promover este tipo de
acciones aun cuando no hubiera sido creado el registro a que se refiere la
norma constitucional, "operativizando" as la norma constitucional, que de
otra manera hubiera quedado en el terreno de la promesa (o sea, como norma
programtica) por la inexistencia de la necesaria ley de desarrollo
constitucional.
En el fallo "Prodelco"(57)de 1998, la mayora que gobern la Corte en la
dcada de 1990 prcticamente derog el amparo colectivo, a fin de convalidar
el llamado "rebalanceo" de las tarifas telefnicas dispuesto por el Poder
Ejecutivo, que implic en los hechos un aumento encubierto de stas. El voto
de los Dres. Nazareno, Molin O'Connor, Lpez y Vzquez esboz
principalmente dos argumentos: que la cuestin no era justiciable y que la
asociacin actora no estaba legitimada para reclamar en el "generalizado
inters de todos los ciudadanos" (sic). Pero, pese a esos fundamentos
aparentes, aclar tambin que "las conclusiones antecedentes no importan
menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nacin, de acudir al
amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos
constitucionales de modo que exija reparacin como ocurrira si alguien
que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por
una tarifa irrazonable". Esa aclaracin significa que s haba cuestin
justiciable y que la real causa del rechazo de la accin fue la supuesta
falta de legitimacin de la asociacin de consumidores, ya que si la accin
hubiera sido planteada por un particular que demostrara afectacin concreta,
la Corte la habra acogido. Cabe agregar que en el fallo se citan
permanentemente precedentes norteamericanos, pas este cuya constitucin no
contempla el amparo colectivo, con lo cual esos precedentes no son aplicables
al caso argentino, donde, por mandato constitucional, se introdujo un nuevo
modo de ejercer el control de constitucionalidad, impulsado por personas que
no necesitan demostrar su legitimacin para poder interponer esta accin.
En tal sentido, es interesante destacar que este segundo prrafo ha dejado sin efecto
el veto del art. 58de la ley 24.240 por el dec. 2089/1993. Dicho veto impeda a las
asociaciones de consumidores intervenir como litisconsortes en las acciones judiciales
iniciadas por los consumidores; el segundo prrafo del art. 43, al otorgarle
legitimacin procesal activa, est dejando sin efecto el veto mencionado.
4. Ministerio Pblico
Si bien el texto del art. 43, CN no menciona a este rgano, debemos
considerarlo legitimado para ello, dado que el art. 120, CN le atribuye
competencia para "promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad...". Segn surge del diario
de sesiones de la Honorable Convencin Constituyente de 1994, esta norma
fue incorporada en el texto constitucional a ltimo momento, ya que no exista
acuerdo entre los distintos bloques, por lo cual es muy probable que, luego de
la incorporacin, el constituyente "se haya olvidado" de hacer la correlacin
pertinente e incluir al Ministerio Pblico dentro de los legitimados del art. 43.
No obstante esa omisin, consideramos que es perfectamente posible que un
rgano extrapoder, encargado de la defensa de los intereses generales de la
sociedad, pueda interponer acciones de amparo colectivo cuando toma
conocimiento de amenazas, lesiones o violaciones a derechos de incidencia
colectiva(58).
B. Derechos protegidos
Segn Quiroga Lavi, con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en la
causa "Ekmekdjian v. Sofovich", ha sido reconocido en la jurisprudencia argentina el
amparo colectivo, con efectividad para reconocer otros valores tan prevalecientes para
la sociedad como lo son su patrimonio medio ambiental, su patrimonio cultural e
histrico, el acceso a la informacin pblica, la proteccin de derechos sectoriales en
favor de consumidores, usuarios y dems sectores sociales que se identifiquen en
valores comunes y, sobre todo, la proteccin del ciudadano en relacin con el
cumplimiento de las normas jurdicas ((59)). Coincidimos totalmente con esta
interpretacin y, adems, pensamos que dicho criterio ha sido recogido en el segundo
prrafo del art. 43 de la Constitucin.
A continuacin veremos los casos mencionados expresamente en ese segundo
prrafo del art. 43.
1. Discriminacin
Segn el Diccionario de la lengua espaola "discriminacin" es accin y efecto de
discriminar. Conforme a la misma fuente, "discriminar" es un verbo transitivo, que
significa: Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (1); Dar trato de inferioridad
a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc. (2).
Obviamente, cuando el segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin
Nacional expresa "cualquier forma de discriminacin", se est refiriendo a la segunda
acepcin, esto es, al trato discriminatorio que pretende subestimar a una persona o
grupo social, por motivos raciales, religiosos, etctera.
La Corte ha calificado a esta discriminacin como "estigmatizante" o "persecutoria",
y por ello contraria al art. 16 de la Constitucin Nacional (ver pargs. 225 y 229 del
segundo tomo de esta obra).
La ley 24.515 crea el Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el
Racismo, en jurisdiccin del Ministerio del Interior.
Dicho Instituto tendr por objeto elaborar polticas nacionales y medidas concretas
para combatir la discriminacin, la xenofobia y el racismo (art. 2). Las atribuciones del
INADI figuran en el art. 3 de la ley y tienen suficiente amplitud para cumplir sus
objetivos. Entre ellas se destaca la de "constatar prima facie la existencia en el
territorio argentino de personas que durante la Segunda Guerra Mundial o que
posteriormente a ella participaron en el exterminio de pueblos, o en la muerte o
persecucin de personas o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad
u opinin poltica y, cuando corresponda, efectuar las denuncias ante las autoridades
competentes".
Esta institucin es buena siempre que no se convierta en un organismo burocrtico
ms y que no pretenda reemplazar la accin del ciudadano, en defensa de sus derechos e
intereses.
2. Medio ambiente
Estos nuevos amparos especiales incluidos en el segundo prrafo del art. 43 protegen
especialmente a varias categoras de intereses. La primera sealada en el texto
constitucional es la del medio ambiente, es decir, todos los derechos consagrados en el
art. 41, CN a los cuales nos hemos referido en los pargs. 455 a 462 del tercer tomo de
esta obra.
Una parte de la doctrina est acorde en que tambin en materia de medio ambiente,
el art. 43 legitima la accin popular, esto es, la proteccin judicial de los intereses
difusos(60).
3. Competencia
La segunda categora de intereses a que se refiere el segundo prrafo del art. 43 es la
de los agrupados bajo el rubro competencia. Hemos analizado los intereses derivados de
la competencia en el parg. 466 de este mismo tomo, a cuyas consideraciones nos
remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
4. Usuarios y consumidores
La tercera categora de intereses que protegen estos amparos especiales incluidos en
el segundo prrafo del art. 43 es la de los consumidores y usuarios de servicios
pblicos, a los que nos hemos referidoin extenso en el captulo anterior (pargs. 463 a
472 de este mismo tomo), por lo cual tambin hacemos una remisin a ellos, por
idnticas causas.
1. Consideraciones generales
El fundamento del hbeas data estriba en otorgar una garanta especial al derecho a
la intimidad. Como lo hemos sostenido desde hace bastante tiempo, el derecho a la
privacidad o a la intimidad es una consecuencia o derivacin del derecho a la dignidad.
Mediante este instrumento, todo individuo tiene derecho a solicitar judicialmente la
exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales se hayan incluido sus
datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud y a
requerir la rectificacin, o supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen
discriminacin (por ejemplo la confesin religiosa, si el registro no tiene por objeto
constatar tal situacin). Este instrumento tiende a proteger al individuo contra
calificaciones sospechosas incluidas en registros (especialmente estatales, aunque
tambin pueden serlo privados), que sin darle derecho de contradecirlas pueden
llegar a perjudicarle de cualquier modo, por ejemplo las llamadas "listas negras" (77).
Esta garanta ha cobrado gran importancia en la actualidad, con el auge de los bancos
informticos de datos, a los cuales puede accederse fcilmente de diversos modos (por
ejemplo por medio de una lnea telefnica, a veces incluso burlando las medidas de
seguridad del propio banco de datos), lo cual multiplica la posibilidad de propagar datos
personales, que de cualquier modo pudieran perjudicar a su titular, agraviando as su
derecho a la intimidad.
Pinsese en el enorme volumen de informacin que se maneja por medio de bancos
de datos pblicos y privados. Para dar slo un ejemplo: padrones electorales, Registro
Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Direccin General Impositiva, Registro
Automotor, Polica Federal y policas provinciales, colegios, universidades, sindicatos,
obras sociales, clubes, servicios mdicos, compaas de seguros, censos (78), etc., etc.
Estos datos, gracias a la nueva tecnologa informtica, pueden ser interconectados y
cruzados, con lo que se obtiene un perfil completo de la persona buscada, invadiendo su
mbito de privacidad, algo as como una radiografa total, que nos acerca a la sociedad
asfixiante, descrita magistralmente por Orwell en su novela "1984".
Cada persona es un plexo de diversos estados o vnculos con otras personas
(nacionalidad, sexo, antepasados, estado civil, nombre, situacin econmica y
financiera, profesin, religin, costumbres, familia, etc.), que forman su circunstancia
(en el sentido orteguiano del trmino). Todos estos datos, volcados en un registro
informtico, podran servir para el chantaje o la discriminacin.
Pinsese en el peligro cierto de qu podra suceder, por ejemplo, si se informatizara
la actividad judicial (como se ha hecho ya en otros pases) y el contenido de los juicios
de familia por ejemplo quedara registrado en los soportes magnticos de las
computadoras, a las cuales puede accederse como se ha dicho por va telefnica.
Qu pasara si cualquier persona, violando los recaudos de seguridad, pudiera registrar
todos los incidentes ocurridos en un juicio de divorcio para divulgarlo luego,
perjudicando as a sus protagonistas?
Quien ingresa ilegtimamente en un banco de datos y se apodera de ellos, comete una
accin tan reprochable contra el titular de esos datos, como el que allana un domicilio
sin orden judicial, afectando el derecho a la intimidad del titular (79). Esto es as incluso
aunque los datos no sean reservados (p. ej., el domicilio del titular), ya que implica
divulgar circunstancias que el interesado puede tener inters en que no se divulguen.
Si bien el hbeas data antes de la reforma de 1994 se desprenda del art. 33, CN
(ver tomo III de esta obra, parg. 425), el nuevo art. 43 en su prrafo tercero lo
incorpora expresamente al texto constitucional.
El tercer prrafo del art. 43 en anlisis, incluye a los registros pblicos, aunque sean
reservados (por ejemplo los policiales, de los distintos servicios de inteligencia, etc.) o
privados (por ejemplo registros de empresas que suministran informes financieros, de
solvencia, etc.). Seguramente la exhibicin de los registros de personal, bancarios,
agencias de empleos, de compaas de seguros, traern numerosas cuestiones judiciales.
En nuestra opinin tambin se incluyen en la clusula constitucional.
Segn Sags, el hbeas data tiene cinco objetivos principales, que en nuestro
criterio pueden reducirse a cuatro: 1) acceder a los registros para controlar los datos
propios y del grupo familiar; 2) actualizar los datos obsoletos o corregir los inexactos
(por ejemplo, una persona figura como divorciada, si se ha vuelto a casar); 3) asegurar
la confidencialidad de ciertos datos (por ejemplo los balances de una empresa
presentados ante un organismo oficial); y 4) omitir o cancelar datos de la informacin
sensible cuya divulgacin podra lesionar gravemente el derecho a la intimidad (por
ejemplo ideas polticas o religiosas u otra similar que pueda ser potencialmente
discriminatoria)(80).
Analizaremos brevemente el derecho comparado, la legitimacin, los derechos
tutelados y los objetivos del hbeas data, analizando adems el procedimiento para
ejercerlo.
4. Derechos tutelados
Si bien el tercer prrafo del art. 43 se refiere a los "casos de falsedad o
discriminacin", lo que pareciera limitar los supuestos del hbeas data a la proteccin
contra los datos falsos o discriminatorios, esto no implica dejar fuera de la proteccin
constitucional a los datos errneos u obsoletos o los datos de la informacin sensible o
reservada, ya que a rengln seguido el texto constitucional autoriza a exigir la supresin
(de los datos discriminatorios, ideas polticas o religiosas, etc.) o la confidencialidad de
los datos reservados (por ejemplo los balances de una empresa comercial). En otras
palabras, consideramos que el prrafo cubre todas las posibilidades mencionadas supra.
En sntesis, el hbeas data procede no slo contra los datos total o parcialmente
inexactos o discriminatorios, sino tambin contra los datos obsoletos o los que deban
permanecer reservados.
El accionante no debe demostrar un dao especfico como resultado de la accin
ilegtima del sujeto pasivo. Al contrario, en materia de derecho a la privacidad la
capacidad daosa de la intrusin se presume en nuestro criterio juris et de
jure. Slo es necesario probar el quantum.
5. Procedimiento
La garanta del hbeas data se desarrolla en dos etapas: la prejudicial y la judicial
propiamente dicha.
En la primera, la persona que pretende la exhibicin del registro y, en su caso, la
correccin de los datos asentados en l, debe notificar fehacientemente a la empresa
titular del banco de datos, su pretensin de que se le exhiban sus datos incluidos en l.
Esto debe hacerse por carta-documento, telegrama, notificacin notarial o cualquier otro
medio fehaciente.
Si la entidad requerida consiente en ello, y no hubiera ningn dato que rectificar o
suprimir, queda consumado el ejercicio del derecho. Si, en cambio, se niega a exhibirlos
haciendo caso omiso del requerimiento, o si exhibindolos pretendiera mantener los
datos cuestionados, negndose a rectificarlos o a cancelarlos en su caso, entonces es
procedente la va judicial establecida en el tercer prrafo del art. 43.
En otras palabras: para que la va judicial sea procedente, entendemos que debe
existir una negativa expresa o implcita (el silencio ante la interpelacin) de la entidad
propietaria de los datos, ya que de otra manera se estara obligando a sta a litigar,
quiz innecesariamente.
6. Trmite
El trmite de la accin de hbeas corpus est legislado en el captulo II de la ley
23.098 y no corresponde su anlisis a esta obra. Sin embargo, es menester sealar que
se admite la personera amplia para efectuar la denuncia, esto es, no slo por el afectado
sino por cualquier persona en su favor (conc.art. 5 de la ley 23.098). El juez debe
resolver de inmediato segn el prrafo en anlisis. Esto no significa que se omitan los
trmites del art. 11 de la ley 23.098, porque en este contexto el vocablo "inmediato",
significa sin demoras y es concordante con la diligencia exigida por el mencionado art.
11.
Finalmente, el texto constitucional acoge tambin el criterio de la ley
23.098, declarando procedente la accin de hbeas corpus, aun bajo la vigencia del
estado de sitio. Sobre este tema ver pargs. 336 y 340 del segundo tomo de esta obra.