GARANTISMO EN MXICO, UN NUEVO PARADIGMA

Por: Marcela Gonzlez Duarte

SUMARIO: Introduccin; 2. Objetivo, problemtica y Pregunta de

investigacin; 3. Los paradigmas tericos del garantismo. Nociones
generales de la teora del derecho y particulares de la teora de los
derechos fundamentales; 3. Conclusin. La utilidad del garantismo
como teora para asegurar la eficacia de la Reforma Constitucional en
materia del Derechos Humanos del 2011; Bibliografa.

INTRODUCCIN.

En la oportunidad de participar como ponente en la V Jornadas

Internacionales de Filosofa del Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, es que presento este texto con la intencin de abonar, a la discusin ius
filosfica y a las nociones tericas del derecho, diversos elementos
paradigmticos que la teora contempornea del Garantismo Ferrajoliano.

Expondr en principio el objetivo de la ponencia, as como la problemtica a

que responde mi tesis en el primer apartado. El segundo apartado est
conformado por las nociones tericas del garantismo constitucional que son tiles
para los fines de este trabajo y finalmente en el tercer apartado, a manera
conclusiva, expondr las relaciones entre las nociones tericas y la problemtica
que abordo, que me llevan a la comprobacin de mi tesis o pregunta de
investigacin.

1
 I. OBJETIVO, PROBLEMTICA Y PREGUNTA DE INVESTIGACIN

1.1. Objetivo. Hablemos de garantismo y de la reforma Constitucional de

Derechos Humanos del 2011 (RDH-11)

Especficamente, me propongo poner a debate este paradigma emergente

de la teora del derecho, con el fin de dilucidar si dicho paradigma, resulta til para
lograr a su vez, la plena eficacia del artculo 1. De la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.

El garantismo, es una visin contempornea del derecho, del Estado y de la

relacin de stos con las personas, que se integra por tres subsistemas: uno
normativo, el segundo terico-jurdico y el tercero poltico-jurdico, y cuya
caracterstica principal es colocar en el centro y en la base de estos subsistemas
al ciudadano, estableciendo como su fin, la tutela y proteccin eficaz de los
derechos fundamentales.

El subsistema terico-jurdico, el cual es objeto de esta exposicin, se

compone de diversas teoras desarrolladas por Luigi Ferrajoli, que pueden ser
agrupadas en las siguientes: Teora del Derecho, Teora del Garantismo Penal,
Teora de los Derechos Fundamentales, Teora Constitucional y Teora de la
Democracia.

La mayor parte de estas teoras estn construidas a partir del mtodo

axiomtico, que implica con base en la lgica, la reelaboracin del lenguaje
terico-jurdico en su completud, definiendo todos los trminos y fundamentando
todos los enunciados utilizados por la misma, lo cual dota a las teoras del
garantismo de una particular claridad (que no sencillez) y de una muy relevante
coherencia y sistematicidad a los fines de cualquier teora que pretenda, como
justamente lo est haciendo el garantismo, establecer nuevos paradigmas.

Por otra parte, estas teoras axiomatizadas, y el mtodo axiomtico utilizado

en las mismas, prometen ser ambos, instrumentos eficaces para abordar y sortear
varios problemas o crisis propios de las democracias contemporneas que se

2
 desenvuelven, a veces no con pocos costes y dificultades, dentro de la era global
o el mundo globalizado.

As, las tesis garantistas y sus mtodos, a los cules se suman: la crtica
racional permanente y el anlisis de divergencias, tambin permanente, pretenden
ser una respuesta a la creciente complejidad y sobretodo inefectividad de los
ordenamientos actuales y una va para el diseo de nuevos modelos normativos
que tengan la capacidad de prever estratgicamente sus propios impactos 1.

En este breve texto no pretendo abordar, ni todas las tesis garantistas, ni

mucho menos, todos los trminos y enunciados que a travs de 40 aos el autor
del garantismo ha desarrollado. Tampoco profundizar en sus mtodos. Me he
planteado solamente exponer, de forma muy concreta, los conceptos tericos que
ms bsicos y fundamentales de dichas tesis garantistas, que me parecen tiles
para el desarrollo y consolidacin de otro gran paradigma: el paradigma jurdico y
poltico-mexicano que naci con la Reforma Constitucional de Derechos Humanos
del 2011(en adelante RDH-11), particularmente con el nuevo texto del artculo 1.
Constitucional.

1.2. Problemtica. Las amenazas que enfrenta la RDH-11

A partir de su publicacin en el 2011, surgi la necesidad de implementar la

RDH-11; consolidar la eficacia del artculo 1. Constitucional y con ello sentar las
bases de una democracia constitucional mexicana.

Lo anterior enfrenta por lo menos, dos amenazas evidentes: La primera

consistente en la falta de garantas 2 (lagunas) o existencia de normas

1 Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teora del Derecho y de la Democracia. 1. Teora

del Derecho, Trad. Bayn Moyino, Et. Al., Espaa, Trotta, 2011, t. I, p. IX.

2 Por poner uno, de muchos ejemplos, para el caso de las personas

desparecidas, no existe el recurso de habeas corpus en Mxico, como una
garanta del derecho fundamental a la integridad fsica y libertad personales.

3
contradictorias (antinomias) vigentes3, que imposibilitan su plena eficacia y con
ello la plena eficacia de los derechos fundamentales hoy consagrados como tales
en el ordenamiento jurdico Mexicano.

Y la segunda consistente en la posibilidad (tendencialmente comprobada)

de restarle efectos garantistas a dicho artculo, a travs de interpretaciones
jurisdiccionales con fuerza vinculatoria contrarias a los postulados del garantismo
y del propio texto constitucional4, as como de iniciativas legales o incluso
constitucionales5 que persigan la misma finalidad anti garantista.

Para que el artculo 1. Constitucional sea eficaz, es necesario: 1.

Desarrollar normas (garantas) que colmen las lagunas; 2. Eliminar antinomias, es
decir hacer un trabajo de armonizacin garantista, para eliminar normas vigentes
contrarias al artculo 1. Constitucional, y 3. Generar nociones tericas lo
suficientemente slidas (argumentos) para que orienten eficazmente tanto las
3 Por ejemplo: en el caso de la declaratoria de inconstitucionalidad (jurisprudencia
43/2015) de las normas legales locales que limitan el matrimonio entre personas
heterosexuales o que de cualquier forma impiden el matrimonio entre personas del
mismo sexo, constituyen antinomias que en tanto sigan vigentes (por que no
existe declaratoria general de inconstitucionalidad o porque no han sido
impugnadas ley por ley a travs de amparo ) vulneran el derecho fundamental a la
no discriminacin y a la igualdad jurdica ante la ley.

4 Como el paradigmtico caso de las 2 jurisprudencias emanadas de la

contradiccin de tesis 293/2011, la segunda de las cules (P./J. 20/2014)
contradice a la primera y al propio artculo primero constitucional ya que estableci
que los lmites constitucionales a los Derechos Fundamentales, deben prevalecer
incluso sobre las normas mas favorables a la persona contenidas en Tratados
Internacionales, no obstante que los derechos de ambas fuentes ,constituyen el
parmetro de regularidad constitucional, conforme a la primera de las
jurisprudencias emanada de esta misma contradiccin: (P./J. 21/2014).
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIN Y EN LOS
TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARMETRO DE
CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA
CONSTITUCIN HAYA UNA RESTRICCIN EXPRESA AL EJERCICIO DE
AQULLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO
CONSTITUCIONAL

4
 interpretaciones jurisprudenciales y legislativas del citado artculo 1.
Constitucional.

Nuestra tesis, es que las teoras garantistas y sus mtodos contienen los
elementos necesarios para realizar las tareas anteriores y en consecuencia, para
enfrentar las amenazas, expresadas arriba.

1.3. Pregunta de investigacin. Garantismo para la RDH-11?

En atencin a lo anterior la pregunta que trataremos de responder en este

texto es la siguiente:

Es el garantismo contemporneo, una teora pertinente, idnea y viable,

para disear garantas (colmar lagunas), eliminar antinomias y orientar criterios
jurisprudenciales y debates legislativos, que tengan como fin la plena eficacia del
artculo 1. Constitucional?

Una vez introducido el objeto de este texto y la problemtica que

pretendemos abordar, daremos paso, sin ms trmite, a las nociones tericas que
hemos anunciado, las cuales se desarrollan en el siguiente apartado de este texto.

5 Como el caso de la Iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona los
artculos 1 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
presentada por los Senadores Ral Cervantes Andrade y Emilio Gamboa Patrn a
nombre del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional en el
2013, la cual propone eliminar la obligatoriedad de la vigencia plena y al mismo
nivel de la Constitucin de los derechos fundamentales establecidos en tratados
internacionales, al proponer reformar el artculo 1. Constitucional para establecer
que sern vlidos slo aquellos derechos fundamentales de fuente internacional
que complementen a la Constitucin, as como limitar el goce de los derechos
fundamentales establecidos en tratados internacionales slo a ciertas materias y
finalmente, esta iniciativa tambin propone la reforma al artculo 133
Constitucional para dejar bien claro que los derechos fundamentales de fuente
internacional slo son vlidos en Mxico si complementan a la Constitucin y que
la Constitucin est por encima de cualquier tratado internacional (y por ende de
sus normas) sean o no de derechos fundamentales. Esta Iniciativa permanece en
la Cmara de Senadores sin dictamen por lo que no ha sido aprobada pero
tampoco ha sido desechada.

5
 II. LOS PARADIGMAS TERICOS DEL GARANTISMO. NOCIONES
GENERALES DE LA TEORA DEL DERECHO Y PARTICULARES
DE LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El garantismo es una visin jurdica y poltica que est contribuyendo de

manera decisiva a conformar la manera de pensar el derecho y de operar en l 6.
Se trata de una visin contempornea y novedosa del derecho y del Estado que
es progresista, dado que su finalidad permanente es generar cambio y mejora en
la forma en que funciona el sistema jurdico y poltico contemporneo. Aboga por
el bienestar de la persona humana y la tutela de sus derechos frente al Estado y
los poderes salvajes7 a quien concibe, en trminos generales como dominantes,
represores o fuertes, frente al ciudadano.

2.1. La crtica sistemtica y permanente

Pero quizs la caracterstica fundamental del garantismo es que est

construido sobre la nocin de eficacia. Todas las teoras tienen por objetivo lograr,
tanto un marco normativo, como un sistema jurdico poltico (al que le llama
democracia constitucional), que sea capaz de lograr cada vez mayores grados de
garantismo, esto es, mayores grados de eficacia de los derechos fundamentales o
si se quiere, menores grados de divergencia entre las normas legales y la
Constitucin, y entre el marco jurdico en general y las acciones (positivas o
negativas) o poderes que despliega el Estado en el ejercicio de sus funciones.

6 Atienza, Manuel, Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico, en La

teora del derecho en el paradigma constitucional, 2. Ed., Espaa, Fundacin
Coloquio Jurdico Europeo, 2009, p.p. 134-135

7 El trmino es de Ferrajoli, se refiere a los poderes fcticos que al no encontrar

lmites efectivos en el derecho positivo, copan las instituciones del estado para
velar slo por sus propios intereses, en detrimentos, principalmente, de los
derechos (fundamentales) sociales. Para ms detalle ver: Ferrajoli, Luigi. Poderes
salvajes. La Crisis de la Democracia Constitucional, trad. Perfecto Andrs Ibez.
Espaa, Trotta, 2011. Y Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Trad. Perfecto Andrs
Ibez, 9. Ed., Espaa, Trotta, 2009, p. 932-940, y Ferrajoli Luigi. Principia Iuris I:
p.Cit. p. 714-715

6
 De manera que el garantismo no slo se preocupa por establecer que los
fundamentos tericos y normativos comporten contenidos armnicos sistemticos,
tutelares y respetuosos de los derechos fundamentales, sino que adems y sobre
todo, se preocupa porque lo anterior, se alcance en la realidad.

Para lograrlo el garantismo se vale de elementos de la lgica, del derecho,

de la sociologa y de la poltica, proponiendo una forma integral, crtica y sistmica
de entender a la ciencia del derecho, a su teora, a los especficos ordenamientos
normativos y a las relaciones y consecuencias que suceden dentro de los tres
subsistemas que conforman, a mi juicio la nocin garantista: el subsistema
normativo, el terico-jurdico y el poltico-jurdico.

El garantismo ve como fundamental la crtica hacia el derecho, hacia el

sistema democrtico y hacia el cualquier procedimiento pblico. Esta crtica es un
mecanismo permanente de auto rectificacin del sistema para lograr los fines
orientados a la eficacia de los derechos fundamentales. Funciona a partir de incluir
en los tres subsistemas principios tericos legitimadores (que son los derechos
fundamentales) y que en el caso normativo constituyen, adems la premisa de
validez sustancial, tanto para la creacin de normas como ( o por lo tanto) para la
validez de actos del Estado.

La crtica consiste en la revisin permanente por parte de la ciencia

jurdica8; tanto del funcionario pblico (jueces y legisladores), como del ciudadano
(en va de accin), de la existencia real de la premisa o requisito de validez
sustancial en cualquier acto, norma, sentencia, poltica pblica o accin
gubernamental. Lo anterior da como resultado la bsqueda de alineacin
permanente y sistemtica de los actos y decisiones del Estado, con los derechos
fundamentales.

8 Ferrajoli, Luigi. La democracia a travs de los derechos. Espaa, Trotta, 2014,

p.p. 87-89

7
 En esta bsqueda, adems, se deben identificar las normas o actos no
alineados las premisas de validez para gestionar su alineacin, logrando con ello
paulatinamente mayores grados de alineacin, es decir de garantismo.

El mtodo crtico se propone, a partir de colocar el razonamiento jurdico en

un realismo riguroso, a concebir al modelo garantista, como un modelo lmite, esto
es un modelo que por su propia naturaleza no puede ser nunca alcanzado. No es
posible, que en la realidad socio- jurdica de un espacio y momento determinado,
sea realidad que son vigentes y eficaces todos los derechos con todas sus
garantas para todas las personas.

Pero lo anterior, argumenta el garantismo, es una ventaja, ya que slo si el

razonamiento jurdico parte de que el modelo, es un modelo lmite y que como tal,
no puede nunca ser plenamente eficaz, podr partir tambin, de que cualquier
orden normativo, es un sistema imperfecto, incompleto y con fallas.

Reconocer lo anterior y ms an, partir de dicho razonamiento para el

diseo y la prctica jurdica, motiva la necesidad de una crtica constructiva
permanente, hacia el propio sistema, y con ello, la va, como dijimos antes, de
alcanzar sistemticamente mayores grados de garantismo.

2.2. El anlisis de divergencias; la dimensin axiolgica, las dimensin

normativa y la dimensin sociolgica

Por otra parte, otro rasgo genrico y fundamental del garantismo es el

anlisis como prctica (a partir de la crtica que hemos mencionado arriba) de tres
divergencias denticas o normativas que parten todas, de la tradicional nocin de
diferencia entre el deber ser y el ser del derecho.

La primera se refiere al anlisis de divergencia entre lo que deben ser los

sistemas jurdicos conforme a los principios tico-polticos de una sociedad y
tiempo determinados, y lo que en la realidad y de hecho, es el sistema jurdico y si

8
atiende a los fines de dichos principios tico-polticos dados en una sociedad y
tiempo determinados9.

La segunda se refiere al anlisis de la divergencia entre los contenidos

constitucionales y el marco jurdico derivado de stos. Este es el punto nodal de la
tesis garantista la cual postula que este anlisis tiene como resultado, siempre que
las normas de inferior jerarqua diverjan de los contenidos constitucionales, su
invalidez. sta surge y es posible a partir de una transformacin, que de hecho, ha
sucedido en los sistemas jurdicos contemporneos o post modernos: la
estipulacin en constituciones rgidas de parmetros de validez de normas y actos
que son justamente, los derechos fundamentales, los cules funcionan como
vnculos y lmites al poder pblico, y debieran, tambin funcionar como lmites al
poder privado por va del poder pblico 10.

La tercera divergencia se refiere al anlisis de la eficacia del derecho y

parte del anlisis entre el ordenamiento jurdico vigente y la experiencia jurdica
concreta, incluyendo el anlisis de la fuerza normativa del derecho con respecto a
las conductas de las personas y el derecho, y el funcionamiento real de las
instituciones pblicas sus aparatos de poder11.

El resultado del anlisis de divergencias identifica las brechas en los

diversos subsistemas, mostrando el camino para acortarla y tambin funciona
como indicador del grado de eficacia (garantismo) del sistema.

Por otro lado estas tres divergencias dan lugar, evidentemente a tres tipos
de discursos, un discurso filosfico poltico, otro jurdico formal y un tercero
sociolgico jurdico. La clave del garantismo es tener bien clara la diferencia entre
los tres, para poder hacer eficazmente poltica, derecho y transformaciones en la
9 Ferrajoli, Luigi. Garantismo, una discusin sobre derecho y democracia, Trad. de
Andrea Greppi, 2. Ed., Espaa, Trotta, 2009, p. 12

10 Ibdem, p. 13

11 Ibdem, p. 14

9
realidad, pero mantener la relacin sistmica que de hecho existe entre los
mismos, para lograr, al reconocerse inter-sistmicas, ms eficazmente una
finalidad compartida, compartida adems por cualquier ciencia: el bienestar
universal de la persona humana.

2.3. El formalismo, la validez sustancial.

El garantismo es una teora formal y como tal, podemos referirnos a ella

como positivista. No es Neo constitucionalismo, que en su mayora de exponentes
se trata de un nuevo ius naturalismo que no acepta de forma tajante la separacin
entre derecho y moral; no es positivismo clsico (o paleo positivismo como el
propio Ferrajoli llama al positivismo clsico), no es positivismo tico y mucho
menos es ius naturalismo clsico.

Tan formal (o pura) es la Teora pura del derecho de Kelsen, como lo es el

garantismo en su subsistema terico. Ningn concepto terico del garantismo,
ninguna explicacin de dichos conceptos, incluye como argumentos contenidos
axiolgicamente determinados. La referencia permanente a los derechos
fundamentales como parmetro de validez sustancial de normas y actos consiste
en considerar a los derechos fundamentales, tambin formalmente definidos,
como un elemento central de la teora, pero el contenido de dichos derechos
fundamentales no est determinado por la teora del garantismo, sino por cada
orden normativo.

Por otro lado, las definiciones del garantismo, al igual que las Kelsenianas
tienen en comn, una soberana capacidad de explicar su propio objeto 12, lo cual
es el parmetro universal de validez de cualquier teora.

En realidad, como lo dice el propio Ferrajoli, la nica diferencia entre el

positivismo clsico y el garantismo, radica en que el garantismo est tambin
construido sobre la nocin del paradigma constitucional, que consiste en el
sistema de lmites y vnculos sustanciales impuesto a la totalidad de los poderes

12 Ibdem, p. 20

10
pblicos por las normas constitucionales supra ordenadas jerrquicamente al resto
del orden jurdico y que como tales, deben ser observadas tanto en la construccin
del orden jurdico infra ordenado, como en los actos de los poderes pblicos 13.

Las constituciones contemporneas han incluido como criterios de validez

de las normas infraordenadas, a los derechos fundamentales 14, no (o adems de)
como principios tico-polticos, sino como normas positivas rgidas y supra
ordenadas. Esta superioridad y la rigidez constitucional hacen que las normas de
derechos fundamentales se conviertan en ste parmetro sustancial de validez, el
cual es un parmetro de derecho positivo y no un parmetro axiolgico.

Por lo dems, la lgica kelseniana que imprime de validez a las normas que
nazcan conforme a los procedimientos preestablecidos, es la misma, la diferencia
con el garantismo, es que el procedimiento preestablecido implica formalmente, la
concordancia con estas peculiares normas que se llaman derechos fundamentales
(validez sustancial) y que se encuentren dentro de la Constitucin (sin importar
qu contenido tiene estas normas o cules son estos derechos) de que se trate y
por lo tanto, su invalidez si no son concordantes.

El positivismo por lo tanto, es necesario (aunque no suficiente) para el

garantismo, ya que garantiza la validez formal de las normas y descubre su
invalidez cuando no cumplen con los parmetros que positivamente estn
establecidos. Por ello incluso desde la perspectiva sociolgica, Niklas Luhmann
establece que el derecho positivo es la nica forma de derecho capaz de hacer
operativa la funcin de los derechos fundamentales en el contexto de un orden
social. 15

13 Ibdem, p. 42

14 Ibdem, p. 26

15Luhmann Niklas, Los Derechos Fundamentales como institucin, aportacin a

la sociologa poltica, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2010 p. 120

11
 Dado lo anterior es fundamental, para comprender el garantismo y para
poder reconocer la utilidad que ste puede aportar a la efectividad del artculo 1.
Constitucional, conocer las definiciones y parmetros tericos del garantismo,
especficamente referidos a derechos fundamentales.

2.4. Los derechos fundamentales

La importancia de las definiciones tericas formales y estructurales relativas

a la teora de los derechos fundamentales, es decir nociones que no hagan
referencia al contenido concreto o normativo de los derechos fundamentales,
radica en su novedad, alcance prctico y capacidad explicativa; la nocin
derechos fundamentales no ha sido definida, ni tampoco utilizada como un
concepto de la teora del derecho, sino que siempre ha sido considerada como
una nocin de la filosofa poltica, y en todo caso, como una nocin perteneciente
al derecho constitucional, en tanto especficas constituciones tengan contenidos
derechos, como fundamentales, pero que han sido calificados como tales, con
base en parmetros de contenido o axiolgicos y no formales o estructurales 16.

En principio hemos de establecer claramente que hablar de derechos

humanos y de derechos fundamentales no es lo mismo. Pareciera que la
diferencia es slo de sintaxis, pero no es as. En la doctrina, encontramos
referencias que no hacen distincin entre unos y otros; sin embargo, los tericos
que s hacen esta distincin, explican que la diferencia radica, en que los derechos
humanos no han sido positivizados; en cambio, los derechos fundamentales, s
forman parte del marco jurdico positivo.

Alexy, seala, cuando habla de la necesaria vinculacin de los poderes al

cumplimiento de los derechos humanos, que el recurso clsico para el logro de
tal vinculacin, es la incorporacin de los derechos humanos en la Constitucin

16 Ferrajoli, Luigi. La democracia a travs p.Cit, p 91

12
y que, de esta manera, los derechos humanos se convierten en derechos
fundamentales.17

Por su parte Daniel Zolo apunta que, que ciertos tericos lo utilizan slo
cuando se refieren a las libertades fundamentales para designar los principales
derechos de libertad que, a partir de las revoluciones burguesas, han sido
reconocidos en las constituciones modernas. 18

La clave, por lo tanto, para diferenciar unos y otros, es la positivacin,

para que un derecho sea un derecho fundamental debe estar positivado en el
orden jurdico, adems de tener cierta estructura como veremos enseguida. Sin
embargo esta caracterstica, la de estar positivados, no es una caracterstica de
los derechos humanos, ya que estos, como bien apunta Perez Luo, son
derechos fundamentales por su contenido, y no por su estructura.

Lpez Calera, opina que, los derechos fundamentales, son aquellos que
constituyen el fundamento de un orden jurdico positivo y menciona, adems,
que no todos los derechos humanos son fundamentales, ni todos los
fundamentales son derechos humanos, ya que estos ltimos, son derechos de
toda persona humana al margen de cualquier condicin que implican las
pretensiones o necesidades ms bsicas del ser humano, y nos aclara que,
dicha confusin se da, porque que en las sociedades avanzadas suelen
coincidir, en una gran mayora, unos y otros. 19

17Alexy Robert, La institucionalizacin de los derechos humanos en el estado

constitucional democrtico, trad. de Mara Cecilia Aaos Meza, revista Derechos
y Libertades, revista del Instituto Bartolom de las Casas, Ed. Universidad Carlos
III de Madrid, p.p. 21-42, Enero-junio 2000, p. 36

18Zolo Daniel, Libertad, propiedad e igualdad en la teora de los derechos

fundamentales, a propsito de un ensayo de Luigi Ferrajoli, en Ferrajoli, Luigi,
Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4 ed., Madrid, Trotta, 2009, p.
75

19Lpez Calera, Nicols, p.Cit. p.p. 87-90

13
 Bovero opina que los derechos humanos se presentan como meras
pretensiones o reivindicaciones que no ha sido an acogidas jurdicamente.
Slo, nos dice, cuando estos derechos se positivizan se vuelven plenamente
derechos, iura perfecta, y dejan de ser solamente derechos morales 20. Guastini,
tambin hace distincin entre derechos humanos y derechos fundamentales, ya
que son, los primeros, aquellos que reposan sobre normas fundamentales
materialmente constitucionales. 21

Todas estas nociones coinciden con la nocin garantista de derechos

fundamentales en el sentido de que para serlo, deben estar positivados (en
cualquier ordenamiento con fuerza vinculante), por lo que sta es pues, su
primera y principal caracterstica. Veamos las otras caractersticas que conforme
al garantismo hacen de un derecho, un derecho fundamental.

Debemos aclarar, para que no exista confusin, que el garantismo s

habla de derechos humanos y no slo de derechos fundamentales, pero se
refiere a aqullos como un tipo de derechos fundamentales 22.

Ferrajoli define a los derechos fundamentales como:

Derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos

los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por
derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
20Bovero, Michelangelo, Derechos fundamentales y democracia en la teora de
Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta, en Ferrajoli, Luigi, Los
Fundamentos de los derechos fundamentales. 4 ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 222

21Guastini, Ricardo, Estudios de Teora Constitucional, 4. Ed, Mxico,

Fontamara, 2013, p.p. 217-219

22Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil. 4. Ed., Traduccin

de Perfecto Andrs Ibez, Madrid, Trotta, 2004, p. 40

14
 jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por
una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de
stas.23

Derechos de los que todos son titulares en cuanto a personas

naturales, o en cuanto a ciudadanos, o bien, si se trata de derechos
potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto a ciudadanos
capaces de obrar24.

Situaciones generales, o sea, que consisten en reglas, y

precisamente en normas o situaciones normativas, e incluso, ms
exactamente, en normas adscriptivas y ttico-denticas. no suponen
normas sino que son ellos mismos normas 25.

En la definicin anterior tenemos los siguientes elementos estructurales a

su vez tambin definidos formalmente:

1. Derechos subjetivos26: es toda expectativa de prestaciones o de no lesiones; se

trata de situaciones pasivas que consisten en expectativas constituidas, es decir,
producto de actos jurdicos27

23Ferrajoli,Luigi, Derechos y Garantas. p.Cit.. p. 37 y Ferrajoli, Luigi,

Democracia y Garantismo, 2 ed., Trad. de Miguel Carbonell, Espaa, Trotta,
2010, p. 42

24 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Teora del Derecho y de la Democracia. Trad.

Perfecto Ibez, Carlos Bayln, Marina Gascn, Luis Prieto Sanchs y Alfonso
Ruiz Miguel, Espaa, Trotta, 2011, p. 686

25 Ibdem, p. 689

26 Ibdem, p. 605

27 Ibdem, p. 687

15
2. Derechos positivos28: expectativas de prestaciones
3. Derechos negativos29: expectativas de no lesiones
4. Expectativa30: figura de calificacin dentica pasiva, predicable no solo en relacin
al sujeto que se le imputa sino tambin al comportamiento de otros
5. Derechos universales31: son los derechos y deberes, positivos y negativos de los
que son titulares clases enteras de sujetos jurdicos. Son derechos pertenecientes
a todos en condiciones de igualdad; son intereses jurdicamente protegidos como
intereses de todos, por lo que tienen valor como intereses generales32. La
universalidad de los derechos fundamentales son pues el rasgo distintivo de stos
en relacin con otros derechos.
6. 3 Universos de personas:
a) Todas las personas naturales33: son todas las personas cuya existencia no
es efecto de un acto jurdico
b) Ciudadanos34: personas naturales pertenecientes a un determinado pueblo
en cuanto dotados de las mismas situaciones constituidas; pueblo 35: sujeto
colectivo formado por sujetos que tienen intereses comunes y son titulares
de las mismas modalidades constituyentes o bien, de las mismas
expectativas constituidas.

28 Ibdem, p. 609

29 dem

30 Ibdem, p. 84

31 Ibdem, p. 620

32 Ibdem, p. 687

33 Ibdem, p. 329

34 Ibdem, p. 336

35 dem

16
 c) Personas capaces de obrar36: todo sujeto dotado de capacidad obrar;
capacidad de obrar37: status jurdico en virtud del cual un sujeto puede ser
autor de actos, y
d) Ciudadanos capaces de obrar: conjuncin de b y c

Como vemos en principio la definicin formal de derechos fundamentales

no nos dice nada respecto del contenido de los mismos, es decir, no hay
parmetros valorativos de bienestar, justicia o igualdad. Tampoco nos dice cules
son38; bien pueden ser la libertad personal, la no discriminacin o el derecho a la
salud, como el acceso y uso de armas o el derecho al internet; y mucho menos
nos dice cules deben ser39.

El garantismo tampoco nos dice que para ser fundamentales, estos

derechos deban estar constitucionalizados 40, sino simplemente positivizados (ya
sea en ordenamientos supranacionales o en cualquier norma jurdica de rango
inferior al constitucional). Esto es as, porque la universalidad, que es la principal
caracterstica, tiene que ver con que todos son sus titulares de estos derechos y
36 Ibdem, p. 338

37 dem

38 Veremos un poco ms adelante que es el ordenamiento jurdico (el subsistema

normativo) determinado el que establece cules son los derechos fundamentales.
Ver: Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantas, Mxico,
Trad. Miguel Carbonell, Antonio del Baco y Gerardo Pizzarello, Comisin Nacional
de Derechos Humanos, 2006, p. 9

39 Lo que establece cules deben ser estos derechos est determinado por la
concreta axiologa filosfico poltica de un pueblo (el subsistema jurdico-poltico),
no por la teora del derecho y no por el ordenamiento especfico. Concretamente
conforme al garantismo hay 4 fundamentos axiolgicos que guan a la filosofa
poltica contempornea a saber: la paz, la igualdad, la democracia y la tutela del
ms dbil. Ver: Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus
garantas p.Cit., p. 9

40Ferrajoli, Luigi, Democracia y Garantismo, p.Cit., p. 42

17
no con la norma o rango en el cual estn establecidos. Ferrajoli indica que la
constitucionalizacin de los derechos fundamentales en todo caso es una garanta
de su observancia por parte del legislador ordinario 41

Efectivamente, los derechos fundamentales constitucionalmente

establecidos, son el rasgo caracterstico de lo que Ferrajoli llama el paradigma del
constitucionalismo democrtico, el cual tiene por efecto que los derechos
fundamentales, cualesquiera que sean, sean un vnculo y un lmite para los
rganos democrticos del estado, pero particularmente para los Congresos que
hacen la leyes, los cules a partir de estos vnculos y limites ya no pueden decidir
por mayora, eliminar o aminorar algn derecho fundamental.

Por eso, la estipulacin constitucional de los derechos fundamentales, es en

realidad una garanta de los mismos frente a las mayoras. En este sentido los
derechos fundamentales son lo que Ferrajoli llama la esfera de lo indecidible:
aquello que ninguna mayora puede vlidamente decidir, es decir la violacin o
restriccin de los derechos de libertad, y lo que tampoco, ninguna mayora puede
no decidir, es decir la satisfaccin de los derechos sociales 42.

De manera que para serlo, los derechos fundamentales no tienen que estar
en la Constitucin, pero el garantismo s necesita que estn constitucionalizados 43;
el garantismo necesita del paradigma del constitucionalismo democrtico, al igual
ste y el propio garantismo, necesitan como ya hemos dicho del positivismo.

Nos explicamos: cuando un Estado tiene una constitucin positiva, rgida y

adems contiene derechos fundamentales en el sentido que acabamos de definir,
estamos ante una Constitucin (+-) Garantista.

41dem

42 Ferrajoli, Luigi. La democracia a travs p.Cit., p 9

43 Ibdem, 62-63

18
 Este tipo de constitucin comportar una rgida sujecin de toda la
produccin normativa a dichas normas constitucionales y considerar, por lo tanto,
las violaciones a dichas normas como antinomias o lagunas, las primeras por
accin, las segundas por omisin, respecto de las cules existe, en fin, la
obligacin de los jueces de anular las primeras y de los legisladores, de colmar las
segundas44.

La universalidad de la que habla Ferrajoli no es absoluta, es decir, no

corresponde a todas las personas de todo el mundo, como si lo argumentan los
tradicionalmente llamados derechos humanos de corte ius naturalista, sino a
clases de personas establecidas en los ordenamientos, que conforman los
universos (por eso les llama universales: se refiere a universo en el sentido de
conjunto) que caracterizan a los derechos fundamentales.

Pero adems las clases de sujetos que conforman los universos estn
dadas, tambin, por la norma: estas clases de sujetos de hecho son identificadas
en los ordenamientos por los 3 tipos de status 45 de identidad de persona y/o de
ciudadano y/o de capaz de obrar, que ya han sido definidos.

Aqu reside un argumento de la formalidad (explicativa) de la teora de los

derechos fundamentales y la razn de la divisin en estos y no otros universos de
personas: Los universos de 1. ciudadanos y 2. capaces de obrar (personas o
ciudadanos), son, hoy por hoy, las nicas diferencias de status que
normativamente delimitan a la igualdad en derechos de todos los seres
humanos46. Ninguna otra ya existe.

44 Ibdem, p.p. 28-29

45Parecido a la estructura de la teora de los status de Jellinek, quien distingue 4

tipos de status frente al estado, el pasivo, el negativo o status Iibertatis, el positivo
o status civitatis y el activo o status de la ciudadana activa. Tambin, Alexy utiliza
la teora del status de Jellinek para su tipologa de derechos fundamentales. Lo
anterior puede consultarse en: Alexy Robert, Teora de los Derechos
Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.p. 247-260

19
 Finalmente diremos, respecto de las consecuencias de la universalidad, que
se deriva el carcter inalienable e indisponible de los derechos fundamentales. Ya
que corresponde a las personas en general, al inters comn o si se quiere porque
incumben de igual forma y medida a todos sus titulares, por el contrario de lo que
ocurre con los derechos patrimoniales, que son disponibles. 47

De aqu lo que se sigue es observar cmo a partir de estas tres categoras

o status de personas Ferrajoli construye una tipologa de los derechos
fundamentales, misma que veremos a continuacin.

2.5. Tipologa de los derechos fundamentales

A partir de las dos primeras caractersticas estructurales de dichos

derechos, Ferrajoli, diferencia entre dos tipos de derechos fundamentales: los
subjetivos, y los objetivos. Los subjetivos estn referidos a la clase de sujetos que
son sus titulares y, los objetivos, a los tipos de comportamiento que contienen
dichos derechos.48

Estos, a su vez, pueden clasificarse en cuatro tipos de derechos, que

derivan de la primera caracterstica estructural, la universalidad entendida en el
sentido de clases de sujetos:

1. Derechos Humanos o de libertad: Los derechos de todas las personas, aunque no

sean ciudadanos ni tengan capacidad de obrar.
2. Derechos civiles: Los derechos de las personas capaces de obrar, sin ser
ciudadanas
3. Derechos pblicos o sociales: Los derechos de las personas que son ciudadanas,
pero que no tienen capacidad de obrar

46 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. , p. Cit. p. 691

47Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 4 ed.,

Madrid, Trotta, 2009, p. 292

48Ibdem,. p. 292-293

20
4. Derechos polticos: Los derechos de las personas ciudadanas y, tambin, capaces
de obrar.49
A su vez, la agrupacin de estos 4 tipos de derechos, por sus caractersticas
subjetivas nos da como resultado otra clasificacin:

1. Derechos de la persona: agrupando los derechos humanos y civiles,

definidos como: los derechos de los que son titulares todos en cuanto
personas naturales, y, si se trata de derechos potestad, en cuanto adems
capaces de obrar50
2. Derechos del ciudadano: agrupando los derechos pblicos y polticos,
definidos como: los derechos de los que son titulares todos en cuanto
ciudadanos y, si se trata de derechos potestad, en cuanto adems capaces
de obrar51

Finalmente una tercera clasificacin, y dice Ferrajoli, la ms importante, se

da a partir ya no de las caractersticas subjetivas sino a partir de la capacidad o
incapacidad de obrar52, es decir que implican accin por parte del titular, es la
siguiente:

1. Derechos primarios o sustanciales o finales: agrupando a los derechos

humanos y a los derechos pblicos, y que se definen como los derechos
cuya titularidad corresponde a todas las personas y a todos los ciudadanos,
y
2. Derechos secundarios o formales o instrumentales o de autodeterminacin:
agrupando a los derechos civiles y polticos, y que se definen como los

49dem

50 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. p.Cit., p. 691

51 dem

52Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos p.Cit. p. p. 293

21
 derechos-potestad (o derechos poderes) de los que son titulares todos en
cuanto personas naturales o ciudadanos con capacidad de obrar 53.

Hemos desarrollado una representacin grfica de esta compleja, pero al

final formal y completa tipologa de los derechos fundamentales del garantismo:

Tipologa de Derechos fundamentales

53 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. p.Cit, p. 692

22
(Derechos de expectativa por parte del Estado)

Derechos primarios o sustanciales

23
 Derechos secundarios o formales

(Derechos instrumentales o de autonoma)

Derechos del ciudadano

Derechos de la persona
Derechos Humano

Derechos Civiles
Pers

Fuente: Esquema de construccin original, basada en: Ferrajoli, Luigi.

p.Cit., Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, p.p. 40, 104, Ferrajoli, Luigi.
p.Cit., Los Fundamentos de los derechos fundamentales, p.p. 291-294, yCapacidad de obrar
Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris I. Op.cit, p.p. 691-700

As, los derechos humanos son los derechos primarios de la persona; los
derechos pblicos son los derechos primarios del ciudadano; los derechos civiles
Derechos
son derechos secundarios de la persona, y los derechos polticos son derechos
secundarios de los ciudadanos.54

Ferrajoli llama derechos humanos o de libertad, a los derechos que

pertenecen a todas las personas naturales simplemente en cuanto tales, son los
derechos primarios, sustanciales de la persona, nos menciona que este tipo de
derechos fundamentales es la ms importante de las cuatro categoras, se trata de
los nicos derechos universales en el sentido sustancial del trmino, porque
pertenecen, al menos hoy, a todos los seres humanos.55

En el anlisis del esquema propuesto, si se ve con cuidado, tenemos

tambin que los derechos primarios que son los derechos de libertad o los
derechos humanos y los derechos sociales o derechos pblicos, forman la clase
de los derechos-expectativa, que consisten en expectativas negativas y positivas

54Ferrajoli, Luigi, p.Cit., Los fundamentos p.Cit., p. 294

55Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, I. p.Cit., p.p. 696-698

24
por parte del Estado. Es decir, prohibiciones de interferencia, en el primer caso y
obligaciones de prestacin, en el segundo.56

Los derechos secundarios, que son los derechos civiles y los derechos
polticos, forman la clase de los derechos-poderes (instrumentales) o derechos de
autonoma, en la esfera privada y en la esfera pblica, respectivamente. Son
derechos cuyo ejercicio consiste en actos jurdicos que producen efectos por la
accin de sus titulares, y que presuponen la capacidad de obrar en el mbito civil
en el primer caso, y en el mbito poltico, en el segundo. 57

Vale la pena, tambin, observar que la tipologa de los derechos

fundamentales que nos presenta Ferrajoli, tiene el valor de funcionar, en trminos
tericos, para cualquier sistema jurdico, ya que no est determinada en funcin
de los contenidos que dichos derechos puedan plasmar en el ordenamiento
jurdico de que se trate, sino en funcin de los universos de personas a quienes se
les atribuye su titularidad (personas naturales, ciudadanos y personas capaces de
obrar), y en funcin de los tipos de conductas que tienen por objeto (expecattivas
positivas o negativas).

2.6. Garantas

De la mano con la conceptualizacin que hemos realizado sobre los

derechos fundamentales, subyace la nocin de garantas porque, como hemos
visto, se trata de un sinsentido hablar de derechos fundamentales como derechos
subjetivos, sin considerar el problema de su observancia y aplicacin efectiva. Las
garantas en el sentido en el que explicaremos en este apartado, tienen sentido
slo si consideramos a los derechos fundamentales tal y como ha sido
desarrollado en el apartado anterior.

56Ferrajoli, Luigi, p.Cit., Derechos y Garantas. p.Cit., p. 104

57dem.

25
 Por el contrario, si los derechos fundamentales son considerados en sede
de teora del derecho, como principios, como discursos morales o filosfico-
polticos, la necesidad de garantizarlos, o de generar garantas resulta
dispensable, ya que los principios encuentran su eficacia en la ponderacin. Esta
es la principal diferencia entre el garantismo y el Neo constitucionalismo, en donde
los derechos fundamentales son considerados justamente como principios
morales, estructuralmente distintos a las reglas, cuya eficacia est confiada a la
ponderacin judicial o legislativa58.

Conforme a la teora garantista, las garantas se definen como mecanismos

institucionales que tienen por objetivo asegurar la mxima correspondencia entre
la norma y la efectividad en la tutela o satisfaccin de los derechos o de los
principios incorporados en dicha norma.59

Se trata de las obligaciones o prohibiciones normativas (vnculos y lmites)

que corresponden a las expectativas positivas (de prestaciones) o negativas (de
inmunidad o de no lesiones) de los derechos fundamentales 60. Se trata tambin de
la obligacin (por parte de la jurisdiccin) de anulacin correspondiente a la
expectativa de anulabilidad de actos invlidos y la obligacin de condena
correlativa a la responsabilidad por actos ilcitos 61.

De conformidad con la teora del garantismo, existen los siguientes tipos de

garantas:

58 Ferrajoli, Luigi. La democracia a travs p.Cit. p. 28

59Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn p.Cit., p. 28 y 363

60 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. p.Cit. p. 630 y Ferrajoli, Luigi. p. Cit.,

Democracia y Garantismo, p. 63

61 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. p.Cit. p. 630

26
 1. Garantas positivas: que son obligaciones de prestacin correspondiente a
las particulares expectativas que son los derechos subjetivos, 62y
2. Garantas negativas: que consisten en una obligacin de prohibicin de
lesin correspondiente los derechos subjetivos. 63
3. Garantas primarias o sustanciales: que son las garantas consistentes en
las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos
subjetivos garantizados, es decir, las dos anteriores, y 64cuya observancia
corresponde a la satisfaccin de manera primaria y sustancial de los
derechos garantizados por ellas, y65
4. Garantas secundarias o jurisdiccionales: que son las obligaciones, por
parte de los rganos judiciales, de aplicar la sancin o de declarar la nulidad
cuando se constaten, en el primer caso, actos ilcitos y, en el segundo,
actos no vlidos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus
correspondientes garantas primarias. 66 Operan slo eventualmente, como -
medio para la reparacin de la inobservancia de las garantas primarias,
son garantas de las garantas primarias.

Conforme a lo anterior, las garantas primarias son las obligaciones

(vnculos) y prohibiciones (lmites) que aseguran, directamente el cumplimiento de
un derecho fundamental. Son garantas de que se verifican cuando existe una
efectividad sustancial de los derechos fundamentales 67.

62Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn, p.Cit., p. 64

63dem.

64dem.

65dem.

66dem

67 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris I. p.Cit. p. 631

27
 Por otro lado las garantas secundarias son garantas jurisdiccionales,
procesales o instrumentales que tiene por objeto la tutela de las garantas
primarias y que consisten, por lo tanto en la obligacin de los jueces de anulacin
o condena de un acto invlido o ilcito68.

Todas las garantas dependen para su efectividad del Estado, no de sus

titulares. El garantismo propone que existan instituciones de garanta, primaria y
secundaria que sean independientes a las funciones polticas y de administrativas
del gobierno, dado que el parmetro de legitimidad de las instituciones de garanta
es la ley y de las instituciones polticas y de gobierno es la representatividad.

Dado lo anterior, la mezcla de funciones de garanta en instituciones de

naturaleza poltica pone siempre en riesgo la violacin de la esfera de lo
indecidible, ya que coloca frente a la voluntad de la mayora expresada finalmente
en la discrecionalidad del representante popular, la subsistencia y eficacia de los
derechos fundamentales69.

Es as que las garantas primarias deben ser ejecutadas por instituciones de

garanta primaria que tengan dentro de sus estatutos competenciales, dispuestas
las obligaciones o prohibiciones que hagan efectiva la expectativa de prestacin
de derechos sociales (salud, educacin, vivienda, etc.) y de no lesin de derechos
humanos (como la prohibicin de la detenciones ilegales) 70.

Por su parte las garantas secundarias deben ser ejecutadas, como ya

hemos dicho por rganos jurisdiccionales, por lo que dicha garanta consiste en
establecer dentro de las competencias jurisdiccionales la obligacin tanto de
anulacin de actos invlidos (incluidos las normas invlidas) como de condena de

68 dem

69 Ibdem, p. 827-831

70 Ibdem, p. 632

28
actos ilcitos71. Las violaciones que se generan por no respetar las obligaciones o
prohibiciones de las garantas primarias, son el objeto, precisamente de las
garantas secundarias.

Ahora bien, la efectividad de los derechos fundamentales establecidos

constitucionalmente, que son los que fundan toda la teora del garantismo,
depende de que tambin las garantas de estos derechos (primarias o
secundarias) sean constitucionales. Esto es as porque solamente supra
ordenando estas garantas es posible sujetar los actos legislativos a los
contenidos constitucionales de los derechos fundamentales y por lo tanto invalidar
(a travs de las garantas constitucionales secundarias que son las garantas del
control constitucional) cualquier norma emitida sin observancia de estos.

As las garantas constitucionales primarias, son las obligaciones de hacer

efectivas a travs de la ley ordinaria, las normas constitucionales y las
prohibiciones de no violar dichas normas constitucionales, que se imponen a la
legislacin, es decir las reglas que definen lo que puede decidir, lo que no puede
decidir y lo que no puede dejar de decidir un rgano legislativo 72.

Por su parte las garantas constitucionales secundarias son los controles

jurisdiccionales de constitucionalidad que deben tener por objeto detectar
violaciones a las garantas constitucionales primarias y leerlas como antinomias o
lagunas, ambas estructurales. El carcter de violacin de la garanta constitucional
primaria, es tal por el simple hecho de que la norma constitucional es superior a la
norma inferior que en su caso est confrontada (por accin) o no exista debiendo
existir (por omisin)73.

71 dem

72 Ferrajoli, Luigi. La democracia a travs p.Cit. p. 64

73 Ibdem, p. 66

29
 III. CONCLUSIN. LA UTILIDAD DEL GARANTISMO COMO TEORA
PARA ASEGURAR LA EFICACIA DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DEL DERECHOS HUMANOS DEL
2011

Las definiciones tericas que hemos expuesto en este texto, son suficientes
para establecer que el garantismo no slo es pertinente sino idneo y necesario
para que, desde la ciencia jurdica se fomente la eficacia del artculo 1.
Constitucional. Si se conocen las nociones tericas del garantismo a profundidad,
por parte de la comunidad acadmica, y si se asume el papel crtico de una
cultura jurdica militante74clara en cuanto a los diferentes niveles de discurso, con
rigor metodolgico, pero valiente en cuanto a que no tema al replanteamiento de
los nexos necesarios entre la ciencia jurdica, la poltica, la filosofa y la sociologa,
es posible lograr el paradigma del constitucionalismo garantista para Mxico.

El garantismo es filosofa jurdica aplicada; es teora del derecho y teora

poltica. Pero tambin es un mtodo para la prctica jurdica y la practica poltica;
para el diseo de instituciones y normas, para la interpretacin judicial, para la
argumentacin y el debate jurdico, y desde luego, para la enseanza del derecho.

La amenaza que enfrenta el paradigma garantista en Mxico, como ha sido

puntualizada en la introduccin de este trabajo, consisten precisamente en los
problemas que el garantismo est dirigido a resolver: la ineficacia de los derechos
fundamentales establecidos constitucionalmente a causa de falta de garantas
primarias y secundarias que aseguren su ejecucin. Por lo tanto la respuesta que
nos entrega el garantismo es la respuesta para hacer eficaz el marco jurdico
Mexicano. Especficamente se trata, de seguir la siguiente ruta crtica:

1. Identificar conforme a la nocin formal de derechos fundamentales del

garantismo cules son los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos en Mxico.

74 Ibdem, p. 89

30
 2. Identificar si la CPEUM establece las garantas constitucionales primarias y
secundarias que aseguren que los derechos fundamentales identificados
como tales, no pueden dejar de legislarse para su ejercicio y no pueden
disminuirse o eliminarse (esfera de lo indecidible e indecidible que no) y
ante tales violaciones identificar si existen los tribunales y las acciones
necesarias para sealar y reparar las violaciones que lo anterior supondra.
3. Identificar si dichos derechos fundamentales tienen sus garantas primarias
establecidas en la legislacin
4. Identificar antinomias y lagunas estructurales en el orden jurdico mexicano
5. Una vez identificadas, denunciar y argumentar dichas antinomias y lagunas
desde la academia (con el mtodo y rigor garantista), para que estas
puedan ser invalidadas y colmadas por la accin de ciudadanos a quienes
afecten las violaciones y por accin de las instituciones de garanta,
primaria (como la PGR o la CNDH) y secundaria como los tribunales
constitucionales.
6. Generar los proyectos legislativos para colmar las lagunas encontradas y
promoverlos ante los rganos legislativos, en ausencia de respuesta,
generar los argumentos necesarios para reclamar la violacin por omisin,
va jurisdiccional y tambin dentro del subsistema jurdico-poltico.

La tarea es inagotable, pero la academia no puede ni debe permanecer al

margen de este proceso. En la medida en la que el sistema de vnculos y lmites
normativos a los poderes pblicos y privados no est completo, se corre el riesgo
de que dichos poderes fagociten la institucionalidad que debe brindar certeza
jurdica, en detrimento de los derechos fundamentales de las personas.

La crisis de constitucionalidad, de instituciones, de seguridad y de derechos

fundamentales que se vive en Mxico y en buena parte del mundo, no es una
crisis generada por la falta de valores, es una crisis, que como cualquiera, se
genera en las pocas en la que existen cambios de paradigmas. En este caso,
afrontar la crisis significa trabajar para que el paradigma del constitucionalismo
democrtico y garantista cobre fuerza y as, destierre las antiguas nociones del
paleo positivismo y prevalezca frente a las actuales nociones de neo ius
naturalismo.

31
 De se tamao debe ser el compromiso de la ciencia jurdica, que hoy por
hoy, est llamada a apuntalar y dar la batalla que tendr como resultado la
configuracin del Estado, de la democracia y del constitucionalismo mexicano del
futuro.

IV. BIBLIOGRAFA CITADA

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ed., Madrid, Trotta, 2009

V. JURISPRUDENCIA

SCJN, contradiccin de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer

Tribunal Colegiado en materias administrativa y de trabajo del dcimo
primer circuito y el Sptimo Tribunal Colegiado en materia civil del primer
circuito, Ministro ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea

------, Pleno, P./J. 20/2014 (10a.), DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA

CONSTITUCIN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
CONSTITUYEN EL PARMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIN HAYA UNA
RESTRICCIN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQULLOS, SE DEBE
ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

------, Pleno, Tesis: P./J. 21/2014 (10a.), JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES
VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MS
FAVORABLE A LA PERSONA

------, Primera Sala, 1a./J. 43/2015 (10a.) MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER

ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA
FINALIDAD DE AQUL ES LA PROCREACIN Y/O QUE LO DEFINA
COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES
INCONSTITUCIONAL.
.

33