SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
1177 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de La Molina

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 1177

ciudadanos contra la Ordenanza N. 173-MDLM, emitida por el
Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de La Molina.

Magistrados firmantes:

MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI
EXP. N. 00022-2010-PI/TC
LIMA
RODRIGO MARTN
FERNNDEZ NAZARIO
EN REPRESENTACIN
DE 1177 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 23 das del mes de mayo de 2011, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, lvarez Miranda, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 1177 ciudadanos contra la Ordenanza N. 173-MDLM,

emitida por el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de La Molina.

II. NORMA OBJETO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanza N 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la va pblica
en el distrito de La Molina

Artculos impugnados:

Artculo Cuarto (segundo prrafo).- ()

La Autorizacin Municipal tendr vigencia de un ao y deber ser permanentemente exhibida en el
mdulo de venta o diariamente portada por el comerciante. Podr ser renovada a solicitud del
interesado, presentada en la Unidad de Trmite Documentario dentro de los treinta das anteriores a
su vencimiento.

Artculo Sexto.- El uso comercial de la va pblica puede ser concedido slo a personas que
tengan como nica fuente de ingreso esta actividad en los rubros de comercializacin de bienes o
servicios que se precisarn en el respectivo reglamento, en la ubicacin determinada por la
Municipalidad y dentro de los horarios que para cada actividad fije el Reglamento.

Artculo Stimo (segunda parte).- () Tampoco pueden ser sujetos de autorizacin dos o ms
miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con Autorizacin Municipal.
Esta prohibicin alcanza tambin al conviviente.

Artculo Octavo.- El comercio en la va pblica con Autorizacin Municipal se ejerce en forma

personal, directa y exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente acreditadas en las que
la Subgerencia de Comercializacin, previa solicitud escrita, autorizar el reemplazo del titular
hasta por 45 (cuarenta y cinco) das en caso de enfermedad y, hasta 30 (treinta) das por ao, por
razones de ndole personal.

La designacin del suplente se efectuar con la presentacin de la solicitud,

correspondiendo a la Subgerencia de Comercializacin extender la autorizacin temporal
respectiva.

Artculo Duodcimo.- Est prohibido el trabajo o la permanencia de menores de edad en el

mdulo, alimentarse o pernoctar en el mismo, as como la presencia de personas distintas al titular
de la Autorizacin, en cuyo caso dar lugar a la sancin correspondiente.
 Artculo Dcimo Quinto.- Los titulares de la Autorizacin Municipal para la conduccin de
mdulos dedicados al expendio de peridicos, diarios, revistas, loteras y complementarios, estn
terminantemente prohibidos de exhibir en sus mdulos imgenes, figuras, estampas, fotografas,
afiches, o cualquier otra representacin que atente contra el pudor pblico, la moral y las buenas
costumbres; as como vender este tipo de publicaciones a menores de edad.
Entindase por complementarios aquellos productos publicitarios o de comunicacin tales
como discos compactos, videos, libros, fascculos, y encartes distribuidos por los diarios y revistas.

Artculo Vigsimo.- El titular de la Autorizacin Municipal queda obligado a cumplir

estrictamente las condiciones que a continuacin se precisan:
1. Desempear personalmente la actividad autorizada
().

III. ANTECEDENTES

Con fecha 27 de agosto de 2010, 1177 ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad

contra los artculos 4 (segundo prrafo), 6, 7 (segunda parte), 8, 12, 15 y 20, inciso 1, de la Ordenanza
N. 173-MDLM, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina, publicada en el
diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2009, por afectacin de los derechos constitucionales a no ser
discriminado, a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa.

La Municipalidad Distrital de La Molina, representada por su Alcalde don Jos Luis Dibs Vargas
Prada, contesta la demanda el 28 de octubre de 2010 y solicita que sta sea declarada infundada en todos sus
extremos. Manifiesta que no se han afectado los derechos constitucionales invocados por los demandantes y
que la Ordenanza impugnada ha sido expedida conforme a la Ordenanza N. 002-MML de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicada el 17 de abril de 1985, que reglamenta el comercio ambulatorio en la
Provincia de Lima.

IV. FUNDAMENTOS

1. Petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 4 segundo prrafo,

6, 7 (segunda parte), 8, 12, 15 y 20 (inciso 1) de la Ordenanza Municipal N. 173-MDLM, emitida
por el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de la Molina el 31 de diciembre de 2008 y
publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2009.

2. El Bloque de la Constitucionalidad como parmetro de control de la produccin normativa

municipal

2. La referencia al parmetro de constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad est contenida en el

artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...)
para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de
las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona (subrayado nuestro).

3. En anteriores oportunidades, el Tribunal Constitucional ya se pronunci sobre el contenido del

parmetro de constitucionalidad, sealando que el mismo (...) puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa
condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en
relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre
la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin
 jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de
otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la regulacin,
es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (STC N. 007-2002-AI/TC
y STC N. 0041-2004-AI/TC).

4. En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de
constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de la
Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

5. Las competencias de las municipalidades como Gobiernos Locales estn previstas en el artculo 195
de la Constitucin, y desarrolladas legalmente en la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972).
Entre otras atribuciones, las municipalidades estn facultadas para reglamentar el comercio ambulatorio
conforme al artculo 83, numeral 3.2, de la misma Ley. Esta norma seala que es una funcin especfica
exclusiva de una municipalidad distrital,

Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la

municipalidad provincial (subrayado nuestro).

La norma al efecto dictada por la municipalidad provincial (en el presente caso, por la Municipalidad
Metropolitana de Lima) y as lo ha indicado la emplazada, es la Ordenanza N 002 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicada el 17 de abril de 1985, que reglamenta el comercio ambulatorio en
Lima Metropolitana.

6. Pues bien, por mandato del Bloque de la Constitucionalidad, la Municipalidad Distrital de La Molina,
al regular el comercio ambulatorio, debe observar lo dispuesto en la Constitucin, la Ley Orgnica de
Municipalidades y la mencionada Ordenanza N. 002, de 1985, de la Municipalidad Metropolitana de
Lima. Por ello, al analizar la norma impugnada, este Tribunal deber observar si sta guarda coherencia
con dichas normas.

3. Lmite temporal de la autorizacin municipal para uso comercial de la va pblica (artculo 4,

segundo prrafo)

a) Argumentos de la demanda

7. Sealan los demandantes que el segundo prrafo del artculo 4 de la Ordenanza impugnada afecta su
derecho a la libertad de empresa, al limitar a un ao la vigencia de la autorizacin municipal para el uso
comercial de la va pblica, no obstante que dicha autorizacin tiene en esencia la misma naturaleza
jurdica que la licencia de funcionamiento, teniendo esta ltima vigencia indeterminada, segn la Ley
N 28976, Ley Marco de Licencias de Funcionamiento (artculo 11). Adems, esta norma les impone la
obligacin de realizar un procedimiento administrativo de renovacin cada once meses, con lo
consecuente pago de S/. 55.00 (cincuenta y cinco y 00/100 nuevos soles), exigencia que no es
proporcional ni razonable para la actividad econmica que realizan, dado que pertenecen al sector de
micro y pequea empresa.

b) Argumentos de la contestacin de la demanda

8. La emplazada afirma que el segundo prrafo del artculo 4 de la Ordenanza impugnada fue expedido
tomando como base la Ordenanza N. 002 de la Municipalidad Metropolitana de Lima publicada el 17
de abril de 1985 y que reglamenta el comercio ambulatorio en la Provincia de Lima, y en cuyo artculo
6 se seala que la autorizacin municipal del trabajador ambulante es de carcter personal e
intransferible y su vigencia es anual. Para la emplazada, no puede compararse la licencia de
 funcionamiento con la autorizacin municipal para el uso comercial de la va pblica, pues mientras
la primera es otorgada para un inmueble o instalacin de carcter permanente, la segunda es otorgada
para un mdulo con la finalidad de hacer uso de la va pblica y, por tanto, tiene una naturaleza
temporal o provisoria.

Para la emplazada, la renovacin de la autorizacin municipal treinta das antes del vencimiento de su
vigencia, permite que la Municipalidad pueda conocer la manifestacin de voluntad del beneficiado de
continuar o no con el uso de la va pblica para saber si dispone o no de plazas para otros interesados.
Adems, expresa que debe tenerse en cuenta que las vas pblicas pueden ser objeto de modificaciones o
de ejecucin de obras pblicas, que puede implicar con el tiempo eliminar un punto considerado como
factible para uso comercial. En lo que respecta al cobro de la tasa S/. 55.00, segn la emplazada ste se
encuentra debidamente justificado, ms an si se toma en cuenta que el uso de la va pblica es
totalmente gratuito y el beneficiado no paga suma alguna por los servicios con los cuales se ve
favorecido, como, por ejemplo, la limpieza pblica.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

9. Los demandantes cuestionan el segundo prrafo del artculo 4 de la Ordenanza N 173-MDLM, que
prescribe:

Artculo Cuarto (segundo prrafo).- ()

La Autorizacin Municipal tendr vigencia de un ao y deber ser permanentemente
exhibida en el mdulo de venta o diariamente portada por el comerciante. Podr ser
renovada a solicitud del interesado, presentada en la Unidad de Trmite Documentario
dentro de los treinta das anteriores a su vencimiento.

Los demandantes consideran que la norma impugnada afecta su libertad de empresa, por obligarlos a
renovar cada ao la autorizacin municipal para el ejercicio del comercio en la va pblica, a
diferencia lo que ocurre con la licencia de funcionamiento, que tienen una vigencia indefinida.

10. Ante todo, debe determinarse si el derecho constitucional comprometido en el presente caso es
efectivamente la libertad de empresa. Al respecto, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse en el sentido de que el ejercicio del comercio ambulatorio est comprendido bajo el mbito
de proteccin de la libertad de trabajo (artculo 2, inciso 15, de la Constitucin), no de la libertad de
empresa, pues el contenido o mbito de proteccin del derecho fundamental a la libertad de trabajo est
constituido por el libre ejercicio de toda actividad econmica (cfr. STC 8726-2005-PA/TC, fundamento
6). En consecuencia, a este Tribunal le corresponde apreciar si la Ordenanza impugnada vulnera la
libertad de trabajo.

11. En primer trmino, como ya se ha mencionado, conforme al Bloque de la Constitucionalidad (artculo

83, numeral 3.2, de la Ley Orgnica de Municipalidades), la regulacin que haga la Municipalidad
emplazada sobre el comercio ambulatorio debe respetar la respectiva regulacin de la Municipalidad
Provincial, que en este caso es la Ordenanza N 002, de 1985, de la Municipalidad Metropolitana de
Lima.

12. El artculo 6 de la mencionada Ordenanza N. 002 prescribe que la autorizacin municipal para el
Trabajador Ambulante tiene vigencia anual. Por tanto, la norma impugnada guarda la debida
coherencia con la normatividad de la Municipal Metropolitana de Lima, al prescribir que la
Autorizacin Municipal tendr vigencia de un ao.

13. En segundo lugar, los demandantes alegan que resulta discriminatorio que la autorizacin municipal
para el comercio en la va pblica tenga una vigencia anual, debiendo ser renovada cada ao con el costo
que ello supone, mientras que la licencia de funcionamiento tiene una vigencia indefinida. Para los
 demandantes, ambos permisos son una autorizacin que otorga la municipalidad para que el comerciante
pueda realizar una actividad econmica dentro de un espacio determinado, con la nica diferencia que el
primero se ejecuta en un predio privado y el segundo en un espacio pblico.

14. El Tribunal tiene dicho que la igualdad es un derecho y un principio constitucional cuyo contenido
constitucionalmente garantizado contiene un mandato de prohibicin de discriminacin (STC 0045-
2004-AI/TC, fundamento 20). La determinacin de si se ha incurrido en tal prohibicin, presupone la
comparacin de la medida cuestionada con una situacin fctica o jurdica con determinadas
propiedades. La comparacin de un objeto, sujeto o situacin jurdica nunca se realiza consigo misma,
sino en relacin a un objeto, sujeto o situacin que le sirve de trmino de comparacin.

15. Este Tribunal ha hecho referencia a las caractersticas que debe observar el trmino de comparacin en
el plano del control abstracto de normas. En la STC 0014-2007-PI/TC (fundamento 12), el Tribunal
sostuvo que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador
deben () compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes.

16. De conformidad con la Ley Marco de Licencias de Funcionamiento (Ley N. 28976), la licencia de
funcionamiento es una autorizacin que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades
econmicas en un establecimiento determinado (artculo 3), entendindose por establecimiento,
segn el artculo 2 de dicha Ley, el inmueble, parte del mismo o instalacin determinada con carcter
de permanente, en la que se desarrollan las actividades econmicas con o sin fines de lucro (subrayado
nuestro). Por su parte, la autorizacin municipal para el uso comercial de la va pblica se otorga para
el desarrollo de actividades comerciales de bienes o servicios en la va pblica (artculo 2 de la
Ordenanza impugnada; subrayado nuestro).

17. Conforme lo ha expresado este Tribunal, la va pblica es un bien de dominio pblico destinado para
un uso pblico, entendindose que todas las personas tienen derecho a su uso comn general (STC
05420-2008-PA/TC, fundamento 8). Asimismo, de acuerdo a la Ordenanza N 002, de 1985, de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (cuya observancia por la emplazada viene ordenada por el Bloque
de la Constitucionalidad), las zonas autorizadas para el comercio ambulatorio son lugares cerrados o
abiertos autorizados expresamente por las Municipalidades con carcter temporal, para ejercer el
comercio ambulatorio (artculo 3, inciso c; subrayado nuestro).

18. A partir de ello, el Tribunal observa que el trmino de comparacin propuesto por los demandantes es
invlido. Esta invalidez radica en que entre la licencia de funcionamiento y la autorizacin
municipal para el ejercicio del comercio en la va pblica, no existe identidad esencial de propiedades
que permita realizar la comparacin.

19. En efecto, la licencia de funcionamiento se otorga sobre un inmueble, parte del mismo o instalacin
determinada con carcter de permanente, mientras que la autorizacin municipal se concede para el
comercio en la va pblica y tiene un carcter temporal. Como ha dicho este Tribunal, la autorizacin
para el comercio ambulatorio es un acto especfico de tolerancia por el que las municipalidades facultan
a particulares a realizar un uso especial de los bienes pblicos. La caractersticas de este tipo de
autorizaciones son: acto jurdico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicacin de una tasa
(STC 03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC 05420-2008-PA/TC, fundamento 5).
20. Por ello, siendo inadmisible, desde el punto de vista del contenido protegido por el principio-derecho de
igualdad, que la licencia de funcionamiento (otorgada sobre un inmueble, parte de l o instalacin
determinada con carcter de permanente) pueda compararse con la autorizacin municipal para el
ejercicio del comercio en la va pblica (acto especfico de tolerancia por la que se otorga a particulares
el uso especial de un bien de dominio pblico con carcter temporal), el Tribunal considera que
el tertium comparationis no es adecuado para identificar si en el segundo prrafo del artculo 4 de la
Ordenanza impugnada existe una vulneracin al contenido protegido por el principio-derecho de
igualdad, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse.

21. Finalmente, los demandantes consideran que el pago de S/. 55.00 por la renovacin anual de la
autorizacin municipal para el ejercicio del comercio en la va pblica, no es proporcional ni
razonable para la actividad econmica que realizan, dado que pertenecen al sector de micro y pequea
empresa.

22. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal antes citada, la autorizacin para el comercio ambulatorio
puede ser objeto del pago de una tasa (cfr. STC 03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC 05420-2008-
PA/TC, fundamento 5). Sin embargo, la legalidad del valor de dicha tasa (S/. 55.00) no es un asunto que,
en principio, corresponda analizar en el presente proceso constitucional que tiene por finalidad
realizar un control abstracto de constitucionalidad para la defensa de la Constitucin frente a
infracciones contra su jerarqua normativa (artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional) en la
medida que dicho importe no constituya un impedimento irrazonable o desproporcionado que
obstaculice o disuada el ejercicio del comercio ambulatorio, circunstancia que no se aprecia en el
presente caso.

Por estas consideraciones, este Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 4 no afecta la
libertad de trabajo de los demandantes y no es inconstitucional.

4. El requisito del comercio ambulatorio como nica fuente de ingresos (artculo 6)

a) Argumentos de la demanda

23. Los demandantes alegan la inconstitucionalidad del artculo 6 de la Ordenanza impugnada, que dispone
que el uso comercial de la va pblica puede ser concedido slo a personas que tengan como nica
fuente de ingreso esa actividad. Para los demandantes, esta norma vulnera la libertad de empresa
(entendida como libertad de trabajo, segn ya se ha sustentado), pues una persona, en ejercicio de tal
libertad, podra crear no slo el negocio de comercio ambulatorio, sino otro ms, por lo que la norma
impugnada impide el natural crecimiento y desarrollo personal del administrado como agente
econmico.

b) Argumentos de la contestacin de la demanda

24. Segn la emplazada el uso de la va pblica fue concebido como una ayuda a las personas de muy
escasos recursos, a fin de que puedan contar con un ingreso que permita cubrir sus necesidades bsicas.
Adems, con la promocin del desarrollo econmico a travs del uso comercial de la va pblica, la
Municipalidad busca que las personas de escasos recursos econmicos produzcan un pequeo capital
con el fin de iniciar una actividad comercial debidamente formal dentro de un establecimiento
comercial.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

25. Los demandantes alegan la inconstitucionalidad del artculo 6 de la Ordenanza N 173-MDLM, que
establece:

Artculo Sexto.- El uso comercial de la va pblica puede ser concedido slo a personas
que tengan como nica fuente de ingreso esta actividad en los rubros de comercializacin
de bienes o servicios que se precisarn en el respectivo reglamento, en la ubicacin
determinada por la Municipalidad y dentro de los horarios que para cada actividad fije el
Reglamento.

26. A juicio de este Tribunal, la prohibicin de que el autorizado para el uso comercial de la va pblica no
tenga ms fuente de ingreso que esta actividad, tiene como fin constitucional legtimo reservar esta
autorizacin acto especfico de tolerancia para el uso especial de un bien de dominio pblico a
aquellas personas de escasos recursos que no estn en condiciones de generarse otra fuente de ingreso
para su subsistencia, autorizacin que est sujeta a regulacin municipal conforme al Bloque de la
Constitucionalidad, segn se ha visto.

27. Como ya ha sealado este Tribunal, de acuerdo al inciso 15) del artculo 2 en concordancia con el
inciso 8) del artculo 195 de la Constitucin, el derecho a la libertad de trabajo se ejerce con sujecin a
la ley y en armona con otros derechos y fines constitucionalmente relevantes; por ello, este Tribunal
considera que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho invocado, pues la regulacin contenida
en el artculo 6 de la Ordenanza impugnada forma parte de la facultad de la Municipalidad emplazada
para regular el comercio ambulatorio, ms an cuando ste se desarrolla en la va pblica (cfr.
STC 4658-2005-PA/TC, fundamento 3).

Consecuentemente, no es inconstitucional el artculo 6 de la Ordenanza impugnada, por lo que debe

declararse infundada la demanda en este extremo.

5. Autorizacin Municipal para miembros de una misma familia (artculo 7, segunda parte)

a. Argumentos de la demanda

28. Segn los demandantes es inconstitucional el artculo 7 (segunda parte) de la Ordenanza impugnada,
pues limita la libertad de trabajo, ya que la Municipalidad emplazada pretende que el bienestar de la
familia se base en que cada uno de sus miembros ejerza una actividad distinta a la de los otros, sin
respetar el derecho de estos a desempear el tipo de trabajo que deseen.

b. Argumentos de la contestacin de la demanda

29. La emplazada afirma que los demandantes se equivocan cuando sostienen que el artculo 7 de la
Ordenanza impugnada limita la libertad de trabajo, pues el sentido de la norma es que dentro de una
misma familia no se beneficie ms de uno de sus miembros con las autorizaciones de uso para el
comercio en la va pblica. Esto en razn de su carcter asistencial y excepcional, esto es de ayuda a una
persona no tenga la posibilidad de formalizar un negocio como corresponde.

c. Consideraciones del Tribunal Constitucional

30. La norma cuya inconstitucionalidad denuncian los demandantes por afectar la libertad de trabajo,
prescribe:

Artculo Stimo (segunda parte).- () Tampoco pueden ser sujetos de autorizacin dos o
ms miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con Autorizacin
Municipal. Esta prohibicin alcanza tambin al conviviente.

31. El Tribunal observa que el objetivo de la norma objeto de control es impedir que los miembros de una
misma familia obtengan ms de una autorizacin municipal, pues las ganancias obtenidas por la suma
 de ingresos de todos ellos desnaturalizara la finalidad perseguida con dicha autorizacin, que es
conceder, excepcionalmente y de modo temporal, el uso de la va pblica para un fin comercial a
aquellas personas de escasos recursos que no estn en condiciones de generarse ingresos de otro modo
para su subsistencia. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ello no justifica una prohibicin absoluta
como la contenida en la norma impugnada, pues pueden darse circunstancias que hagan que no se
presente la situacin que la norma bajo anlisis intenta proscribir, no obstante que la autorizacin
municipal se otorgue a ms de un miembro de una misma familia. Este podra ser el caso de los
miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad que puedan tener su propia carga familiar.

32. El Tribunal advierte que, en parte, tal dficit ha sido remediado por el Reglamento de la Ordenanza
impugnada, aprobado por Decreto de Alcalda N. 010-2009 (Reglamento de Uso Comercial de la Va
Pblica en el Distrito de La Molina, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de junio de 2009),
cuyo artculo 9 prescribe:

() tampoco pueden ser sujetos de autorizacin dos (02) o ms miembros de una misma
familia, que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con otro comerciante que cuente con Autorizacin Municipal para esta actividad.
Esta prohibicin alcanza tambin al conviviente, salvo que cada uno de ellos tenga una
carga familiar, demostrada documentariamente (subrayado nuestro).

33. En opinin del Tribunal, dicho precepto reglamentario slo supera parcialmente la omisin advertida en
la segunda parte del artculo sptimo de la Ordenanza impugnada, pues ella no comprende el caso de los
miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que tengan su propia carga familiar y que sta pueda demostrarse documentariamente.

34. Tal dficit en materia de derechos, incluso con la precisin incorporada por el artculo 9 de su
Reglamento, no supera la objecin de constitucionalidad que se le ha realizado. Pero tampoco autoriza
para que este Tribunal declare la inconstitucionalidad de la disposicin afectada. En realidad, lo que ella
tiene de inconstitucional no afecta a su disposicin, sino a la norma derivada que de ella se
comprende, esto es, al significado prescriptivo que, como consecuencia lgica, se desprende de la
disposicin impugnada. De ah que una interpretacin conjunta de la segunda parte del artculo sptimo
de la referida Ordenanza y del artculo 9 de su Reglamento, deba considerar como excepciones a la regla
que estipula la primera, tanto el caso del conviviente que tenga carga familiar distinta de su pareja, como
el caso de los miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad con el titular de la autorizacin municipal que, al igual que el caso anterior,
puedan tener su propia carga familiar y sta se demuestre documentalmente.

As, superada la omisin legislativa inconstitucional, este extremo de la demanda debe desestimarse.

6. Ejercicio personal del comercio ambulatorio (artculos 8 y 20 inciso 1)

a. Argumentos de la demanda

35. Los demandantes cuestionan la constitucionalidad del artculo 8 de la Ordenanza impugnada, en

concordancia con su artculo 20, inciso 1, pues alegan que esta norma vulnera la libertad de trabajo y
empresa, ya que se impide que, por ejemplo, cuando una persona tiene una limitacin fsica temporal,
pueda trabajar su ayudante, o mientras el comerciante autorizado realiza una gestin personal que
implique abandonar el mdulo unas horas, pueda ser reemplazado por alguien, sea ste un familiar o un
tercero.
36. Cuestionan tambin los demandantes lo relativo al plazo para la autorizacin del reemplazante. Refieren
que no est dentro de la potestad de la Administracin determinar el tiempo de duracin de una
enfermedad o tiempo de duracin de un hecho imprevisto que determine la ausencia del titular de la
autorizado municipal. Con esta regulacin, aducen, la emplazada perjudica al agente econmico
porque si el titular se enferma por tiempo ms prolongado pierde su autorizacin.

b. Argumentos de la contestacin de la demanda

37. La emplazada seala que siendo la nica fuente de subsistencia el uso comercial de la va pblica por
parte de la persona que se ha beneficiado con la autorizacin municipal, es evidente que su ejercicio
debe ser personal ya que de lo contrario no se justificaran tales autorizaciones.

38. A juicio de la emplazada, es evidente que la conduccin personal del negocio es una demostracin que
el beneficiado tiene como nica actividad la que ejerce en la va pblica. Ello no obsta para que en
situaciones de abastecimiento o atencin de algn aspecto relacionado con el negocio, pueda ausentarse
algunas horas. De otro lado, si bien los demandantes sealan que una enfermedad puede tener un tiempo
de tratamiento mayor al sealado en la norma, nada impide que el interesado pueda comunicar este
hecho y solicitar una ampliacin del plazo establecido, por cuanto el espritu de la norma es que se
cumpla la principal condicin de la autorizacin, esto es que el uso comercial de la va pblica sea el
nico medio de subsistencia del administrado.

c. Consideraciones del Tribunal Constitucional

39. Los demandantes alegan la inconstitucionalidad del artculo 8 de la Ordenanza N173-MDLM, segn
el cual:

Artculo Octavo.- El comercio en la va pblica con Autorizacin Municipal se ejerce en

forma personal, directa y exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente
acreditadas en las que la Subgerencia de Comercializacin, previa solicitud escrita,
autorizar el reemplazo del titular hasta por 45 (cuarenta y cinco) das en caso de
enfermedad y, hasta 30 (treinta) das por ao, por razones de ndole personal.
La designacin del suplente se efectuar con la presentacin de la solicitud,
correspondiendo a la Subgerencia de Comercializacin extender la autorizacin temporal
respectiva.

En concordancia con esta norma, los demandantes impugnan la siguiente disposicin, que ser analizada
conjuntamente:

Artculo Vigsimo.- El titular de la Autorizacin Municipal queda obligado a cumplir

estrictamente las condiciones que a continuacin se precisan:
1. Desempear personalmente la actividad autorizada
().

40. La disposicin impugnada pretende que sea la persona beneficiada con la autorizacin municipal la
que efectivamente preste el servicio correspondiente, lo cual permitira evitar situaciones en las que, por
ejemplo, pueda cederse este derecho y, de esta manera, se ejerza alguna actividad econmica paralela,
desnaturalizndose el sentido de esta autorizacin.

41. Sin embargo, los demandantes alegan que la norma impide incluso la ausencia momentnea del mdulo
de atencin y tambin cuestionan la razonabilidad de los plazos mximos de autorizacin de ausencia
contenidos en la norma impugnada (45 30 das, segn el caso), pues estiman que eventualmente puede
excederlos el tiempo de duracin de una enfermedad o de un hecho imprevisto que determine la ausencia
del comerciante.
42. La emplazada contesta que nada impide que, en situaciones justificadas, el beneficiado pueda ausentarse
algunas horas del mdulo. A juicio de este Tribunal, del propio texto de la norma impugnada cabe
interpretar lo sealado por la emplazada, pues sera irrazonable y desproporcionado que, bajo el pretexto
de garantizar el desempeo personal de la actividad autorizada, la norma impidiera incluso la ausencia
momentnea del beneficiado para atender un asunto personal o de ndole comercial, con la amenaza de
ser sancionado con la prdida de la autorizacin. Una interpretacin razonable de la norma impugnada
permite que tales ausencias momentneas puedan darse, correspondiendo a la Municipalidad emplazada
realizar las acciones de fiscalizacin respetivas.

43. Distinta situacin se presenta en relacin a los plazos mximos de autorizacin de reemplazo por
enfermedad (45 das) o por motivos personales (30 das). En opinin de este Tribunal y contrariamente a
lo sealado por la emplazada, el texto de la norma impugnada no prev posibilidad de prrroga de los
plazos sealados, pudiendo ocurrir que, como aducen los demandantes, una enfermedad o un motivo de
ndole personal exceda tales plazos.

44. Por ello, este Tribunal considera que, entre tanto la Municipalidad de La Molina no modifique la
disposicin impugnada, deber considerarse los plazos mximos de autorizacin para el reemplazo del
titular de la autorizacin municipal (30 y 45 das, segn corresponda), como susceptibles de ser
prorrogados si es que existen motivos justificados.

45. En lo relativo al artculo 20, inciso 1, de la Ordenanza impugnada, donde se seala el deber del titular
de la autorizacin municipal de desempear personalmente la actividad autorizada, este Tribunal
considera que esta disposicin en nada perjudica la supuesta autorizacin de reemplazo prevista en el
artculo 8 de dicha Ordenanza, pues esta norma tiene por finalidad destacar los deberes generales del
beneficiado con la autorizacin municipal, a fin de que sta responda a su naturaleza y finalidad. Por
tal motivo, debe declararse infundada la demanda en lo que respeta a la inconstitucionalidad del artculo
20, inciso 1, de la Ordenanza impugnada.

7. Prohibicin de la presencia de menores de edad en el mdulo de comercio ambulatorio (artculo 12)

a) Argumentos de la demanda

46. Respecto al artculo 12 de la Ordenanza impugnada, los demandantes alegan que esta disposicin
atenta contra los derechos de la madre al trabajo y del nio a permanecer al lado de su madre,
especialmente en los primeros meses de vida, para poder ser alimentada por sta. Es una norma
discriminatoria para quienes, en razn de sus limitados recursos, no pueden dejar a los nios en una
guardera privada, teniendo en cuenta que la emplazada no ha sido capaz de organizar un sistema de
cunas y guarderas infantiles, pese al mandato del numeral 3.2 del artculo 84 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.

b) Argumentos de la contestacin de la demanda

47. La emplazada seala que lo que la norma prohbe es el trabajo efectuado por menores de edad en el
mdulo, trabajo que muchas veces ha sido constatado por la Municipalidad.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

48. El artculo 12 de la Ordenanza N173-MDLM cuya inconstitucionalidad reclaman los demandantes,

dispone:

Artculo Duodcimo.- Est prohibido el trabajo o la permanencia de menores de edad en

el mdulo, alimentarse o pernoctar en el mismo, as como la presencia de personas
 distintas al titular de la Autorizacin, en cuyo caso dar lugar a la sancin
correspondiente.

49. Junto con esta disposicin debe tenerse en cuenta los horarios para el uso comercial de la va pblica
segn rubro o actividad, sealados en el artculo 28 del Reglamento de la Ordenanza impugnada
(Decreto de Alcalda N. 010-2009, de la Municipalidad Distrital de La Molina), cuyo cumplimiento es
de lunes a domingo:

Venta de golosinas: de 08:00 a.m. a 10:00 p.m.

Venta de helados: de 09:00 a.m. a 07:00 p.m.
Venta de peridicos, diarios y revistas: de 06:00 a.m. a 10:00 p.m.
Venta de emolientes: de 06:00 a.m. a 8:00 a.m. y de 06:00 p.m. a 12:00 p.m.
Servicio de cerrajera: de 08:00 a.m. a 09:00 p.m.
Servicio de lustrado de calzado: de 08:00 a.m. a 07:00 p.m.
Servicio de cambio de moneda extranjera: de 08:00 a.m. a 10:00 p.m.

Como puede apreciarse, segn los horarios establecidos, la separacin entre hijos y progenitores puede
ser de varias horas al da de lunes a domingo, llegando en algunos casos a alcanzar hasta las 16 horas
diarias, como en el caso de la venta de peridicos.

50. Los demandantes cuestionan que la norma impugnada atenta contra los derechos de la madre al trabajo y
del nio a permanecer al lado de su madre, en particular durante los primeros meses de vida, para poder
ser alimentada por sta, y es especialmente perjudicial tratndose de personas que, por sus limitados
recursos, no pueden dejar a sus nios en una guardera privada. Por su parte, la emplazada sostiene que
el sentido de la norma es la proscripcin del trabajo de menores.

51. Sobre el trabajo de menores en el mdulo, la norma impugnada, en efecto, establece su prohibicin
absoluta. Respecto a esta materia, el Cdigo de los Nios y Adolescentes permite el trabajo de menores a
partir de los doce aos, bajo ciertas condiciones, como, por ejemplo, que la actividad laboral no importe
riesgo o peligro (cfr. artculo I de su Ttulo Preliminar y artculo 22). Desde esta perspectiva, el trabajo
en la va pblica puede ser considerado riesgoso para el menor y as lo ha entendido el Decreto Supremo
N 003-2010-MIMDES, pues ha incluido dentro de la relacin de trabajos peligrosos para los
adolescentes los que se realicen en la va pblica y que exponen a las y los adolescentes a accidentes de
trnsito, violencia, explotacin sexual y abuso. Por estas consideraciones, este Tribunal considera que
la norma impugnada no es inconstitucional al prohibir el trabajo de menores.

52. Sin embargo, la norma impugnada no slo prohbe el trabajo de menores de edad, sino tambin,
conforme sealan los demandantes, la permanencia de estos en el mdulo, con lo cual proscribe tambin
su presencia aun cuando no fuera para el trabajo.

53. La Constitucin, en su artculo 4, seala el deber del Estado de proteccin del nio y del adolescente,
especialmente en situacin de abandono. De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, los derechos del nio deben interpretarse de conformidad con la Convencin sobre
los Derechos del Nio de Naciones Unidas (1989). El artculo 18, numeral 3, de dicha Convencin,
prescribe: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos padres
trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que
renan las condiciones requeridas.

54. Desde esta perspectiva, si la emplazada no est en posibilidad de poner a disposicin del autorizado para
el comercio en la va pblica el servicio de cunas y guarderas infantiles, debe permitir, en proteccin de
los derechos del nio y su inters superior (cfr. artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios
 y Adolescentes), la presencia de menores de edad en el mdulo cuando ello se justifique en razn de la
necesidad de que estos permanezcan al cuidado de sus padres.

55. Puede tenerse en consideracin aqu, por ejemplo, lo regulado por la Ley N. 27240, que en su artculo
1 (modificado por la Ley N 28731), numeral 1.1, dispone: la madre trabajadora, al trmino del
perodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo
tenga un ao de edad. En caso de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una
hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su
jornada laboral, en ningn caso ser materia de descuento.

56. En vista de ello, este Tribunal no encuentra razonable que la norma impugnada prohba, por ejemplo, la
presencia en el mdulo de un menor hasta de un ao de edad, a quien su madre deba asistir en sus
necesidades de lactancia o la prohba en otras circunstancias en las que la presencia de menores de edad
se justifique en razn de la ineludible necesidad de que permanezcan al cuidado de sus progenitores.

57. Consecuentemente, en lo que respecta a la inconstitucionalidad del artculo 12 de la Ordenanza

impugnada, el Tribunal considera que la prohibicin de la permanencia de menores de edad en el
mdulo no debe entenderse como si se tratara de una regla absoluta, sino que admite excepciones, en
casos debidamente justificados, como los expresados en el fundamento anterior.

8. Prohibicin de ms de un giro comercial (artculo 15)

a) Argumentos de la demanda

58. Para los demandantes, el artculo 15 de la Ordenanza impugnada no autoriza ms de un giro comercial
en el mdulo, lo que constituye una contravencin flagrante al pluralismo econmico. Sostiene que no
existe ningn sustento tcnico ni legal para limitar a un agente econmico a realizar exclusivamente un
giro comercial y no permitirle giros secundarios.

59. Afirman los demandantes que la emplazada slo permite el giro principal de la venta de peridicos,
diarios, revistas, loteras y complementarios, as como la venta de discos compactos, videos, libros,
fascculos y encartes distribuidos con peridicos y revistas; y no permite como giro secundario la venta
de golosinas y bebidas envasadas en fbrica.

b) Argumentos de la contestacin de la demanda

60. Refiere la emplazada que el uso de la va pblica no implica en modo alguno un tema de libertad de
empresa, por cuanto su desarrollo no puede tener como zona de ejercicio un lugar que en forma
excepcional es cedido en uso para quienes no tengan otra fuente diferente de ingreso. Tal es as que la
Municipalidad ha establecido y regulado los giros permitidos en la va pblica, indicando, entre otros, la
venta de diarios y revistas como uno de ellos y, de otro lado, la venta de golosinas, para los cuales se
autoriza un determinado nmero de mdulos por cada rubro.

61. Cada giro tiene considerado los productos que pueden ser materia de comercio, siendo incompatible el
rubro de venta de diarios y revistas con la venta de golosinas. Esto con el nico objeto de permitir que se
d oportunidad a quienes ejercen este tipo de actividades de dedicarse exclusivamente a la venta de
artculos afines y de esta manera permitir que otras personas tengan la oportunidad de ejercer otros
rubros, sin que existe interferencia de actividades, teniendo en cuenta que la norma lo que busca es que
todos tengan la oportunidad de beneficiarse con los puntos de venta en las reas pblicas.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

62. La norma cuya inconstitucionalidad reclaman los demandantes, seala:

 Artculo Dcimo Quinto.- Los titulares de la Autorizacin Municipal para la conduccin
de mdulos dedicados al expendio de peridicos, diarios, revistas, loteras y
complementarios, estn terminantemente prohibidos de exhibir en sus mdulos imgenes,
figuras, estampas, fotografas, afiches, o cualquier otra representacin que atente contra el
pudor pblico, la moral y las buenas costumbres; as como vender este tipo de
publicaciones a menores de edad.
Entindase por complementarios aquellos productos publicitarios o de comunicacin tales
como discos compactos, videos, libros, fascculos, y encartes distribuidos por los diarios y
revistas.

63. El Tribunal observa que la disposicin impugnada no establece la prohibicin alegada por los
demandantes, de autorizar ms de un giro o rubro comercial en un mismo mdulo o, ms
especficamente, la prohibicin de vender golosinas y bebidas envasadas de fbrica para quien tenga
autorizada la venta de peridicos, diarios o revistas.

64. Una regla semejante s se encuentra en el artculo vigsimo, inciso 2), de la Ordenanza, el cual establece
que:

Artculo Vigsimo.- El titular de la Autorizacin Municipal queda obligado a cumplir

estrictamente las condiciones que a continuacin se precisan:
()
2. Desempear nicamente la actividad autorizada.

65. Esta limitacin no ha sido negada por la parte demandada, quien expresa que la misma tiene como
propsito que los comerciantes se vean beneficiados, al no existir interferencias en el ejercicio de las
actividades econmicas respecto de otros comerciantes ambulatorios.

66. El Tribunal considera que la limitacin que la disposicin impugnada establece no es excesiva, sobre
todo si se tiene en cuenta que la autorizacin para realizar actividades de comercio ambulatorio es
excepcional y que su finalidad es brindar de la misma oportunidad a quienes no tengan otra fuente
diferente de ingreso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse:

a) La segunda parte del artculo sptimo conforme a lo expuesto en el fundamento 34 de esta

sentencia.
b) El artculo octavo conforme a lo expuesto en el fundamento 44 de esta sentencia; y,
c) El artculo duodcimo conforme a lo expuesto en los fundamentos 56 y 57 de esta sentencia.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo dems que contiene.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI