El Daño Moral en Colombia Un Estudio Sobre La Nueva Tendencia Del Daño A La Persona

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TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TTULO DE ABOGADO

EL DAO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA
TENDENCIA DEL DAO A LA PERSONA
Presentado por:
LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA
UNIVERSIDAD CATLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
COLOMBIA
2015
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EL DAO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA

TENDENCIA DEL DAO A LA PERSONA
Presentado por:
LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TTULO DE ABOGADO
Directora:
DRA. OLENKA WOOLCOTT OYAGUE
UNIVERSIDAD CATLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
COLOMBIA
2015
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4
Resumen
La presente investigacin har un estudio de la evolucin del dao moral a travs de la
doctrina y la jurisprudencia colombiana, as como de la figura del dao a la persona en la
doctrina latinoamericana con el fin de determinar si en Colombia existen bases tericas que
permitan la configuracin del dao a la persona como una clasificacin autnoma y
diferente del dao moral.
Palabras clave
Dao moral, dao a la persona, dao existencial, dao no patrimonial, dao a la vida en
relacin, dao a la salud, dao a bienes de especial proteccin constitucional.
Abstract
The present research will deal with the evolution of moral damages by reviewing
Colombian doctrine and jurisprudence as well as the institution of damages throughout
Latin American theory and doctrine in order to determine whether in Colombia there are
theoretical foundations enabling the configuration of damages and losses suffered by a
person as an autonomous classification different from that of moral damages.
Keywords
Moral damages, personal loss, existential loss, non-economic losses, losses impacting life
with others, health losses, constitutionally protected property losses.
5
TABLA DE CONTENIDO
CAPITULO I: EL DAO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA .............................................................. 10
1.1. Nociones generales del dao resarcible ............................................................. 10
1.2. Clasificacin del dao en la doctrina Colombiana ............................................ 11
1.3. El dao moral en la doctrina colombiana .......................................................... 12
1.4. Antecedentes de la reparacin por dao moral .................................................. 14
1.4.1. El dao moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia................. 15
1.4.2. El dao a la vida en relacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ............................................................................................................... 17
1.4.3. El dao no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado ................. 22
1.4.4. El dao moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado ............................... 25
1.4.5. El dao fisiolgico o dao a la vida en relacin en la jurisprudencia del Consejo
de Estado ............................................................................................................ 26
1.4.6. Dao por alteracin grave a las condiciones de existencia................................ 28
1.4.7. Dao a la salud................................................................................................... 30
1.5. El documento de unificacin para la reparacin de perjuicios inmateriales ..... 32
1.5.1. Reparacin por dao moral ................................................................................ 33
1.5.2. Reparacin por afectacin relevante a bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados ......................................................................... 35
1.5.3. Reparacin del dao a la salud .......................................................................... 40
CAPITULO II: EL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO
COMPARADO .................................................................................................. 43
2.1. Desarrollo del Concepto del dao a la persona en el derecho peruano ............. 43
2.1.1. El concepto de dao a la persona y su diferencia con el dao moral en el
derecho peruano ................................................................................................. 47
2.1.2. El dao psicosomtico en el Derecho Civil peruano ......................................... 48
2.1.3. El dao al proyecto de vida y su trascendencia en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ............................................................................................ 49
6
2.1.4. Clasificacin de los daos desde la perspectiva de Carlos Fernndez

Sessarego ........................................................................................................... 53
2.2. El dao a la persona en el Nuevo Cdigo Civil de la Nacin Argentina........... 54
2.2.1. Concepto del dao a la persona en la doctrina argentina................................... 58
2.2.2. Clasificacin doctrinaria del dao en el derecho argentino ............................... 59
2.2.3. El dao existencial como sinnimo del dao a la persona: ............................... 60
CAPITULO III. IDENTIFICACIN DE LAS BASES CONCEPTUALES
PARA LA REPARACIN DEL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO
COLOMBIANO ................................................................................................ 62
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 68
REFERENCIAS ................................................................................................................... 70
7
INDICE DE TABLAS
Tabla 1: Reparacin del dao moral en caso de muerte .................................................................... 34

Tabla 2: Reparacin del dao moral en caso de lesiones .................................................................. 34
Tabla 3: Reparacin del dao moral en caso de privacin injusta de la libertad .............................. 35
Tabla 4: Reparacin del dao a la salud ............................................................................................ 41
8
INDICE DE ILUSTRACIONES
Ilustracin 1: Clasificacin de los daos desde la perspectiva de Carlos Fernndez Sessarego ....... 53
9
INTRODUCCION
Como se ha expresado anteriormente este trabajo se ocupar de hacer un recorrido por la

doctrina colombiana, empezando por explicar el concepto de dao moral y sus elementos,
su clasificacin y sus lmites en la doctrina nacional, as mismo se examinar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado con el fin de
determinar cul es la situacin actual de la reparacin por daos no patrimoniales a travs
de las cuales se entender el problema. De la misma manera, se mencionarn las bases
constitucionales que hacen de este tema mayormente importante en nuestro tiempo.
Posteriormente, se har un recorrido por los postulados de pases latinoamericanos como
Per y Argentina, teniendo en cuenta que en las mencionadas legislaciones, despus de un
largo trabajo jurisprudencial y legislativo, han llegado a tener una posicin clara sobre el
reconocimiento del dao a la persona, con el fin de establecer si este concepto puede ser
considerado como un gnero del dao en el cual se encuentran otros tipos de daos como el
dao moral, el dao a la vida en relacin, el dao fisiolgico y los daos a bienes de
especial proteccin constitucional.
Finalmente, la investigacin intentar probar que el dao moral en su antigua acepcin

reducida a las angustias o sufrimientos que se le causan a la vctima, es una corriente de
pensamiento que est en desuso, sin lugar a duda, a causa de la nueva tendencia, que no
trata solo del dao moral en sentido general o abstracto, sino que es una especie del gnero
conocido como dao a la persona, concepto que ha alcanzado connotacin de universo
jurdico de gnero.
El proceso investigativo realizado es el jurdico bsico, con un enfoque exploratorio, dado

que se estudia un acervo documentario jurdico que contiene informacin especializada
tanto nacional como extranjera, empleando tcnicas de anlisis jurdico que relacionan la
norma con un contexto institucional con la jurisprudencia y la doctrina. Por lo tanto, el
mtodo de investigacin se desarrolla empleando el mtodo lgico deductivo.
10
CAPITULO I: EL DAO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
1.1. Nociones generales del dao resarcible

Debemos partir de que el dao es un elemento de la responsabilidad civil que se traduce en
el detrimento en los bienes materiales o inmateriales de la vctima como consecuencia de
los actos producidos de manera injusta por otra persona; segn el tratadista colombiano
Javier Tamayo Jaramillo es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona
para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial y que es indemnizable cuando en
forma ilcita es causado por alguien diferente de la vctima (Tamayo Jaramillo, 2007, pp.
326).
Para otros autores existe una diferencia entre el dao y el perjuicio, tal es el caso del
profesor Juan Carlos Henao, para quien sera dao la simple destruccin o deterioro de un
objeto y sera perjuicio la disminucin patrimonial que sufre una persona como
consecuencia de dicho dao (Henao Prez, 1998, pp. 76); lo que para el citado autor,
restringe el dao a la disminucin patrimonial de la vctima, mientras que una visin del
dao desde el punto de vista de las consecuencias, resultara en que es indemnizable la
disminucin patrimonial y la extrapatrimonial.
Para Tamayo Jaramillo, el dao para que sea indemnizable debe gozar de las siguientes
caractersticas:
En primer lugar el dao debe ser cierto, lo que quiere decir que tuvo que producirse o que
seguramente se producir; lo que no puede exigirse es la certeza absoluta, toda vez que
sera imposible reparar los daos futuros. As lo sostiene el mismo autor cuando aclara que
el dao es cierto cuando aparece con evidencia que la accin lesiva del agente ha
producido o producir una disminucin patrimonial o moral del demandante (Tamayo
Jaramillo, 2007, pp. 339).
11
El perjuicio debe ser personal, lo que quiere decir que las personas legitimadas para la
accin de reparacin, sern la vctima directa del dao o sus herederos, dependiendo de las
particulares circunstancias del caso, las cuales sern brevemente sealadas:
- Cuando se trate de lesiones personales, pueden reclamar perjuicios la victima directa

y los terceros perjudicados.
- En caso de muerte de la vctima se dan dos clases de perjuicios: por un lado el
perjuicio sufrido por la vctima directa y que transmite a sus herederos y por otro lado
los perjuicios personales diferentes a los de la vctima directa, que sufren los
herederos u otros terceros.
Por ltimo, el beneficio afectado por el dao debe ser lcito. Un hecho lcito se entiende
como todo acto que no est prohibido por la ley, dentro de lo cual no solo se encuentran
los derechos adquiridos o los derechos reales o personales, sino tambin los derechos y
libertades individuales, protegidas por la Constitucin y las leyes. Garca Maynez (como
se cit en Tamayo Jaramillo, 2007).
1.2. Clasificacin del dao en la doctrina Colombiana

La doctrina colombiana ha dividido los daos dependiendo de la fuente de la cual emana la
responsabilidad, catalogando los daos en dos clases:
- Daos patrimoniales: los cuales son de contenido pecuniario y no presentan ninguna

dificultad en su apreciacin, toda vez que se encuentran sealados expresamente en el
artculo 16141 del Cdigo Civil y son el dao emergente y el lucro cesante.
- Daos extrapatrimoniales: son de contenido inmaterial porque no es posible calcular
su valor pecuniario y salen de la esfera del comercio, son propios del ser y de su
desenvolvimiento con los dems, dentro de esos bienes extrapatrimoniales podemos
1 ARTICULO 1614. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entindase por dao emergente el perjuicio o la
prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no
haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
12
contar la tranquilidad, la libertad, la honra, el buen nombre, la integridad personal y la

vida, la intimidad, la familia, los afectos, etc. (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 339.).
1.3. El dao moral en la doctrina colombiana

Aunque la reparacin pecuniaria del dao moral es de antigua aparicin, su verdadero
reconocimiento solo ha venido a producirse en los ltimos tiempos, debido a que tratndose
de este tipo de perjuicios, solo se reconocan, hasta hace poco y con base en la
interpretacin jurisprudencial, los daos morales entendidos en su concepcin restringida
de pretium doloris. Por lo tanto, siempre que se tratara de reparar perjuicios no
patrimoniales se restringan aquellos a la esfera ntima de la persona y a los sentimientos o
afectos, lo que quiere decir que el dao moral configura una tpica especie de dao no
patrimonial consistente en el quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto
sensu, de sus sentimientos y afectosinsustituibles e inherentes a la rbita ms ntima del
sujetopor la afectacin de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido
patrimonial o extrapatrimonial2.
A partir de la anterior clasificacin, la cual ha recibido crticas tambin por parte del mismo
autor en el sentido de que el artculo 2341 del Cdigo Civil ordena que todo perjuicio
causado a un tercero debe ser reparado: es decir, la ley no distingue entre perjuicio
patrimonial y extrapatrimonial (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 487), por lo cual, no es la
fuente de la que emana la responsabilidad el criterio que permite otorgar el pago de la
indemnizacin integral del perjuicio, sino ms bien, las consecuencias que del hecho
daoso se derivan, lo cual supone restablecer las condiciones tanto econmicas como
personales de la vctima. En unsono, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
establecido que la naturaleza patrimonial o no patrimonial del inters afectado, no
determina de suyo la naturaleza del dao, porque consecuencias de naturaleza econmica, y
por lo tanto un dao patrimonial puede derivar, tanto de la lesin de un bien patrimonial,
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 18 de septiembre de 2009, M.P William Namn
Vargas.
13
cuanto de la lesin de un bien de naturaleza no patrimonial3. Planteamiento que a su vez es

reforzado por las leyes procesales como el artculo 16 de la ley 446 de 1998, en el cual se
seala que: dentro de cualquier proceso que surta ante la Administracin de Justicia, la
valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de
reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos actuariales.
De la categora de daos extrapatrimoniales se desprende el dao moral, que como se ha

mencionado anteriormente ha sido utilizado nicamente para reconocer perjuicios interiores
de la persona, a pesar de que en fallo de 21 de julio de 19224, la Corte se refiri con total
claridad conceptual a los daos extrapatrimoniales, los clasific y plante la manera como
ellos deban indemnizarse, posteriormente la jurisprudencia no adopt las premisas de esta
importante sentencia y continu reduciendo los perjuicios no patrimoniales al dao moral
subjetivo entendido en su contenido restringido como aquel dao que produce dolor,
angustia o sufrimiento, ignorando otro tipo de daos extrapatrimoniales como el
fisiolgico, el cual ha sido integrado en el dao a la salud como lo veremos ms adelante; el
dao a la vida en relacin o de alteracin a las condiciones de existencia y el dao a la
persona. A pesar de que tratndose de Responsabilidad Civil toda disminucin de
beneficios no prohibidos por el orden jurdico constituye dao o perjuicio,
independientemente del objeto o persona a la que se le desencadenen estas disminuciones.
De acuerdo con lo sealado por el mismo autor a menudo se considera que todos los daos
extrapatrimoniales son morales, sin embargo, es preciso conservar esta ltima
denominacin nicamente para los perjuicios que afectan los sentimientos ntimos de la
vctima (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 485).
Por lo tanto, los perjuicios morales subjetivos son solo una especie del gnero
correspondiente a los perjuicios extrapatrimoniales; lo que sucede es que hasta fecha
reciente solo se tena en cuenta los citados daos.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 18 de septiembre de 2009. M.P William Namn Vargas
4 Se trata del reconocido caso Villaveces, en el que el municipio de Bogot es declarado responsable patrimonialmente de
los daos morales sufridos por el seor Len Villaveces, al haber extrado de manera indebida y sin su autorizacin los
restos de su esposa enterrados en un mausoleo de su propiedad.
14
1.4. Antecedentes de la reparacin por dao moral

Como se plante anteriormente, debido a la influencia del Code francs en el Cdigo Civil
Chileno y ste a su vez en nuestra legislacin, que vale la pena recordar, es tambin
creacin del ilustre seor Andrs Bello, la redaccin del artculo 2341 de la ley 153 de 1887
(Cdigo Civil), es una tipologa abierta, que ha permitido variadas interpretaciones, al igual
que sucedi en Francia cuando en sentencia del 15 de junio de 1833:
se abran las puertas a su reparacin tras la declaracin del procurador general Dupin
ante las cmaras reunidas de la Corte de Casacin de que el error capital es creer que
no existe sino un perjuiciopor el contrario, se resolver que aunque es cierto que
los redactores del Cdigo Civil al escribir el captulo de los delitos y cuasidelitos no
vieron el problema del artculo 18325, por lo general de sus trminos, se aplica tanto
al dao moral como al dao material (Domnguez Hidalgo. 1998. Vol. 25 No. 1 pp.
33-34). Toulemon ha descrito este proceso, diciendo que: es honor de la
jurisprudencia francesa y de sus autores haber sabido deducir, a medida de la
evolucin de las costumbres, de los gustos, de las necesidades las fuentes de
reparacin de las clases ms diversas y que tenan incidencia sobre la persona.
Expresin de una nacin civilizada, la jurisprudencia francesa muestra que nosotros
concedemos un precio incomparable a la vida humana. Toulemon (como se cit en
Domnguez H., 1998).
Es por ello que la reparacin de daos no patrimoniales, es una construccin que en

Colombia, as como en otros pases ha sido de corte netamente jurisprudencial, lo que ha
generado posiciones disimiles y contrarias y ha venido a suplir la falta de texto expreso que
reconozca el dao moral y lo regule, o se ha extendido la aplicacin de un texto restrictivo
a casos que en principio pareceran estar excluidos de la norma legal, amparndose en la
funcin integradora que a los tribunales les correspondetoda la teora del dao moral se
ha elaborado a partir de ciertas sentencias que por su trascendencia han modificado la
5
El art. 1832 del Code dispone: todo hecho cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a aquel por cuya culpa
se haya producido a repararlo
15
concepcin estricta del daoporque en la mayora de los sistemas, pese a la

transformacin operada por las sentencias judiciales, las normas relativas a la
responsabilidad y al dao extrapatrimonial, en particular, no han sido alteradas
(Domnguez Hidalgo, 1998, Vol. 25 No. 1 pp. 31).
Lo anterior, no en mucho difiere, del estado actual de cosas colombiano, donde la figura del
dao moral ha adquirido relevancia en la cuna de la jurisprudencia y no de la legislacin y
que al igual que el artculo 1832 del Code y del artculo 23146 del Cdigo Civil Chileno, en
nuestro caso este tipo de dao deriva principalmente del artculo 23417 de nuestro Cdigo,
que por no decir ms, es sustancialmente parecido al de la codificacin Francesa.
1.4.1. El dao moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Una vez sentada la base que dio origen al reconocimiento del dao extracontractual en
aquella providencia de 1922, damos paso a la sentencia del 12 de septiembre de 19968, en
la que la Corte Suprema de Justicia, al tratar sobre la diferencia entre los daos morales
objetivados y subjetivados, se refiere a estos ltimos como indeterminados e
indeterminables, inasibles y abstractos, no susceptibles de objetivacinel dao moral
objetivado puede fcilmente repararse, tal cosa ocurre con el prejuicio inferido a una
persona en su patrimonio, por la prdida de su crdito, causada por la difamacin; dicho
dao es tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numricas. Pero no
puede decir lo propio de del dao moral no objetivado9.
6 El artculo 2314 del Cdigo Civil chileno dispone: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
7 El art. 2341 del Cdigo Civil Colombiano dispone: el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido
8 Se trata del caso de una madre y su hija que reclaman indemnizacin por los perjuicios materiales y morales producidos
tras el fallecimiento de su hijo y hermano respectivamente, tras los hechos ocurridos el 19 de enero de 1990, en el que el
menor result muerto, a causa de los disparos que le produjo el hijo menor de los demandados, accin invocada por va de
responsabilidad civil indirecta.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Santaf de Bogot, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicols Bechara
Simancas.
16
La sentencia referida hace alusin a la diferencia que por la poca se realizaba entre los
daos morales objetivados y subjetivados, la cual posteriormente fue reevaluada, dado que
los primeros se asemejaban a los producidos en el patrimonio de la vctima, al no permitirle
percibir ingresos o beneficios patrimoniales, por lo cual estos eran subsumidos por el lucro
cesante. Sin embargo, en la mencionada sentencia se diferenciaban de la siguiente manera:
- Los daos morales objetivados son los perjuicios que emanan de l en forma
concreta, determinada y determinable.
- Los daos morales subjetivados son las lesiones al patrimonio estrictamente moral, en
que se comprende la parte afectiva de l.
Adems, en esta oportunidad la Sala realiza el anlisis de la condena impuesta por el juez
de primera instancia, que es confirmada por el ad quem, en el sentido de que en la parte
resolutiva, no se reconocen los perjuicios materiales ni morales objetivados solicitados por
los demandantes, aduciendo que no existan pruebas que infirieran que tal dao se hubiera
producido o pudiera producirse, pero a su vez reconoci, los daos que por concepto de
morales subjetivados se solicitaron en el libelo de la demanda. A lo que la Corte seala que
la indemnizacin por perjuicios morales subjetivados est sujeta al arbitrio judicium, pero
que la potestad del juez en este sentido no la ha hecho por fuera de las normas positivas
sino con fundamento en ellasy que solo se ha aplicado a falta de norma legal expresa que
precise la fijacin de cuantitativa10; pero ello no ocurre con el dao material ni con el dao
moral objetivado dado que sus consecuencias son exteriorizadas y no solamente es posible
de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que tambin puede cuantificarse
conforme a las reglas ordinarias11, lo anterior para concluir que los daos morales no
dependen de la produccin de daos materiales y que existe una independencia entre los
unos y los otros, tanto sustancial como probatoria.
10
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Santaf de Bogot, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicols Bechara
Simancas.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Santaf de Bogot, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicols Bechara
Simancas.
17
De la misma manera la sentencia del 26 de agosto de 199712 menciona al espritu no

reparativo del dolor y a la imposibilidad de someter a un preciola congoja, al referirse a
la indemnizacin que por este concepto resuelve la segunda instancia en el proceso, la cual
estim en la suma de $30.989.700, diferente del ad quo, quien haba tasado dichos
perjuicios en 3000 gramos oro. Sobre el particular la Corte destaca que por ser esta
tasacin de su prudente arbitrio y no tener imposicin de patrn alguno como sera el oro,
ya que su fluctuacin ordinaria no se compadece con la intensidad del dao sufrido y su
correspondiente indemnizacin, se considera que la tasacin debe hacerse de acuerdo a la
continua devaluacin de la moneda y atendiendo a que con ocasin del dao sufrido el
demandante vio segada la vida de sus seres queridos, con quienes tena hogar y comparta
su vida13.
1.4.2. El dao a la vida en relacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia
Posteriormente, la misma corporacin hace referencia en sentencia del 13 de mayo de
200814 a un nuevo tipo de dao, diferente del moral, el cual denomin en esta oportunidad
perjuicio fisiolgico o dao a la vida en relacin.
Con el fin de destacar que un hecho como el ocurrido al demandante, puede dar origen a
mltiples consecuencias relevantes y para hacer visible su contenido y su entidad propia,
parte de realizar la siguiente clasificacin:
- El primero de los daos corresponde a las nociones de dao emergente y lucro

cesante, al precisar nuevamente que son de contenido patrimonial los gastos de
12 La providencia se refiere a los daos materiales y morales producidos al demandante, a causa del accidente aeronutico
producido el 26 de marzo de 1982, en el que por la falta de diligencia del piloto, la aeronave colision contra un cerro y
como consecuencia perdieron la vida su esposa y sus dos hijos.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Santaf de Bogot D.C., 26 de agosto de 1997, M.P.
Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

14
El caso es de un trabajador de cargo tcnico electricista, quien encontrndose en las instalaciones del inmueble en
construccin, fue aplastado violentamente por una placa de concreto que se desprendi de la edificacin, quedando
posteriormente en estado de paraplejia y confinado de por vida a una silla de ruedas, perdiendo de igual manera
totalmente su capacidad laboral, padeciendo dolor fsico, emocional y alteraciones en su vida en relacin.
18
curacin o rehabilitacin y las ganancias ciertas que con ocasin de lo ocurrido ha

dejado o dejar de recibir.
- El segundo se identifica con la nocin de dao moral, que incide o se proyecta en la
esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de afliccin, congoja,
desilusin, tristeza, pesar, etc. para las que pueden repercutir en el equilibrio
sentimental.
- El tercero es el denominado dao a la vida en relacin, que se traduce en afectaciones
que inciden en forma negativa sobre la vida exterior, concretamente alrededor de su
actividad social no patrimonial, lo que repercute en quebrantos transitorios o
definitivos, ms o menos graves, en la vida en relacin del sujeto.
Contina las consideraciones con el fin de aclarar la posible confusin terminolgica que se
pueda dar entre el dao moral en sentido restringido y el dao a la vida en relacin, al
respecto precisa lo siguiente: como se observa, a diferencia del dao moral, que
corresponde a la rbita subjetiva, ntima o interna del individuo, el dao a la vida en
relacin constituye una afectacin a la esfera exterior de la persona, que puede verse
alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesin infligida a los bienes de la
personalidad o a otro tipo de intereses jurdicos, en desmedro de lo que la Corte en su
momento denomin actividad social no patrimonial15.
Tambin es importante mencionar que en esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se

presenta una notable diferencia entre el fallo emitido por los jueces de instancia y las
consideraciones posteriores en sede de casacin. En la primera instancia, el seor Carvajal
Gmez se le reconoci como indemnizacin la suma de perjuicios morales por
$10.000.000; a lo cual el adquem, confirma la decisin y adiciona el fallo, en el sentido de
extender la indemnizacin a los familiares cercanos de la vctima, a travs de la presuncin
judicial y as reconoce perjuicios morales a la cnyuge y a los hijos del demandante. Sobre
el dao a la vida en relacin no realiz pronunciamiento alguno, con base en que no
15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. Csar Julio Valencia
Copete.
19
encuentra dentro del acervo probatorio prueba suficiente que le permitiera concederlo. Sin
embargo, la Corte precisa que cuando el juzgador deneg el reconocimiento del perjuicio
fisiolgico o dao a la vida en relacin incurri en los yerros de hecho que se describen a
continuacin: De acuerdo a los testimonios del propio perjudicado y de su hermana Nancy
Carvajal Gmez, con los hechos ocurridos, se priv al seor Carvajal Gmez de disfrutar
sus actividades sociales como practicar basquetbol y microftbol, as como los repentinos
cambios en su vida familiar, personal, social, que para l y su ncleo familiar implic, con
los consiguientes efectos y traumas para su existencia en general. Situaciones que reflejan
la existencia de un dao a la vida en relacin traducido en que la vctima no ha podido ni
podr desplegar sus actividades normales o rutinarias, ni las dems que, de una u otra
forma, hacan placentera su existencia, siendo, por lo mismo, imperativa la indemnizacin
de este agravio, en la forma ordenada por los artculos 2341, 2344 y 2356 del Cdigo
Civil.16.
As mismo apunta como conclusin que s se hace necesario reconocer el dao a la vida en
relacin como una categora independiente al dao moral, para lo cual se apoya en la
doctrina italiana, pas en donde se ha desarrollado con mayor nfasis la nocin de este
perjuicio, porque en efecto el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un perodo
ms o menos largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de
relacin (vida social, deportiva, etc), con todo el cmulo de satisfacciones y placeres que
ella comporta, y sufre as un dao que tambin merece ser tenido en cuenta17.
La importancia de la particular sentencia, adems de definir el concepto de dao a la vida

en relacin o fisiolgico, tambin es la de establecer las bases del dao a la persona al
definirlo como el que consiste en un desmedro a la integridad fsica o mental, o en injuria
al honor, la libertad o la intimidad18 y que en el marco de la Carta Poltica Vigente,
16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. Csar Julio Valencia
Copete.
17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia
Copete.
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia
Copete.
20
Colombia se establece como un Estado Social de Derecho, edificado en el principio de

respeto a la dignidad humana19 y en el que las autoridades de la Repblica han sido
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia su vida, honra, bienes,
creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.20, la Corte se ha interesado por adecuar su
actuacin a los cambios jurdicos, sociales y econmicos y por garantizar en forma cabal y
efectiva la observancia de los derechos fundamentales de las personas, lo que amerita que
la Sala deba retomar la senda de lo que otrora se determin, para ocuparse nuevamente del
estudio del dao a la persona21.
A partir de las consideraciones de la sentencia de mayo de 2008 antes analizada, le sucede

la sentencia del 18 de septiembre de 200922, en la que se refiere que el dao a la persona
en sus distintas manifestaciones relevantesciertamente se proyecta en un desmedro a la
integridad fsica o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptible de
traducirse en consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos en la vida en
relacin y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto23.
Lo que a la larga quiere decir que no solamente pueden ser reconocidos los daos
psicofsicos derivados de las lesiones al cuerpo, sino tambin los que recaigan sobre
derechos personalsimos, como es el caso del derecho al buen nombre, la libertad, la
intimidad, etc.
Para reafirmar la anterior propuesta, en sentencia del 9 de diciembre de 2013 se hace

referencia a las alteraciones que pueden causrsele a la persona, extendiendo y clasificando
los daos inmateriales. El argumento parte de que se considera que el perjuicio
19 Constitucin Poltica de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991. Artculo 1.
20 Constitucin Poltica de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991, Inc. 2, Artculo 2.
21Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia
Copete.
22 Se trata del caso de Edison Jos Gmez Acevedo, de 22 aos, quien al transportarse en el platn de una volqueta, toc
los cables de alta tensin, propiedad de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, en la finca Convencin del
departamento del Cesar, mientras trabajaba como comisionista de materiales, lo que le ocasion la muerte.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C.,18 de septiembre de 2009, M.P. William Namen
Vargas.
21
extrapatrimonial no se reduce al tradicional dao moral, pues dentro del conjunto de bienes
no patrimoniales que pueden resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa se
encuentran comprendidos intereses jurdicos distintos a la afliccin, el dolor, o la tristeza
que se produce en la vctima. As las cosas, son especies de perjuicio no patrimonial
adems del moral, el dao a la salud, el dao a la vida de relacin y la lesin a bienes
jurdicos de especial proteccin constitucional tales como la libertad, la dignidad, la honra y
el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales24.
Por esta misma lnea, la sentencia SC-10297 de 2014, ha propuesto que: no solo los daos
patrimoniales, el dao moral, el dao a la salud o el dao a la vida de relacin, son los
nicos tems que pueden ser reconocidos por los jueces en sus sentencias y que ms all de
ellos, existen otras causas que pueden desencadenar perjuicios en la manera como las
personas se desenvuelven en sociedad y del concepto que los dems predican de ellas 25, en
esta sentencia, se refiere especialmente a los desmedros producidos en el derecho al buen
nombre, al someter a los demandantes a constantes cobros y reportarlos de manera
arbitraria a las centrales de riesgo, por el supuesto incumplimiento de un contrato de mutuo,
suscrito entre los demandantes y el BGS.A., lo cual no solo les represent detrimento
patrimonial, que al afectar su historia crediticia, no les permiti acceder a crditos con otras
entidades financieras y obstaculiz sus negocios; sino que adems los sumi en un
constante estado de zozobra, intranquilidad, angustia, tormento y desasosiego extremos que
se tradujeron en un evidente dao moral26.
Lo anterior comporta sustancialmente, que en la jurisprudencia se comienza una etapa de

reconocimiento de otros tipos de daos que aun siendo extrapatrimoniales no corresponden
a ninguna de las clasificaciones anteriormente mencionadas y que a su vez inducen a pensar
que nuestra actual clasificacin de daos no es compatible con las necesidades sociales y
jurdicas del siglo XXI y que dentro del concepto de dao a la persona, posiblemente se
integran otro tipo de daos para los cuales se exige reparacin el marco de la Constitucin
24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 09 de diciembre de 2013, M.P. Ariel Salazar Ramrez
25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramrez
26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramrez
22
actual, tales como la primaca de los derechos inalienables de las personas, habindole
sido asignado el rango de fundamentales a aquellos que amparan los bienes esenciales y
ms preciados de la personalidad, como la vida, la integridad personal, la igualdad, la
intimidad individual y familiar, el buen nombre, la propia imagen, la libertad de culto y de
conciencia, el libre desarrollo, la honra, entre otros27.
1.4.3. El dao no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado

En un principio, los conflictos en donde la Nacin hiciera parte fueron dirimidos por la
Corte Suprema de Justicia gracias a la atribucin expresa que de estas funciones hizo la
Constitucin Nacional de 188628. Esta Corporacin se encarg de erigir la responsabilidad
del Estado bajo un sistema de tinte civilista apoyndose en la nocin de culpa consagrada
en el Captulo III, ttulo XXXIV del Cdigo Civil.
En cumplimiento de su deber constitucional, la Corte Suprema de Justicia recurri a varias

teoras para fundamentar la responsabilidad del Estado, concibindolo como una persona
jurdica de derecho pblico. De esta forma, en algunos pronunciamientos utiliz la teora de
la responsabilidad indirecta, edificada sobre el hecho de que la persona jurdica tena la
obligacin plena de elegir sus agentes y vigilarlos de manera cuidadosa, de forma tal que si
estos incurran en culpa durante el ejercicio de sus cargos, esta repercuta en la persona
jurdica, considerndose que sta igualmente incurra en culpa, bien fuera en la denominada
culpa in eligendo (culpa en la eleccin) o en culpa in vigilando (culpa en la
vigilancia)(Nader Orfale, Rachid, nm. 15, pp. 55 71).
En otras decisiones, prefiri adoptar una responsabilidad de tipo directo, estableciendo que
no era posible predicar de la persona jurdica una dualidad entre ella y sus propios
agentes (Saavedra Becerra, Ramiro, Bogot, pp. 8), toda vez que sta nicamente poda
manifestarse y cumplir sus funciones a travs de aquellos.
27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. Csar Julio Valencia
Copete.
28 Constitucin Poltica de Colombia de 1886, artculo 151. Son atribuciones de la Corte Suprema: () 3.Conocer de los
negocios contenciosos en que tenga parte la Nacin o que constituyan litigio entre dos o ms Departamentos.
23
El alto Tribunal tambin recurri a la teora de la responsabilidad directa segn la teora

organicista, en donde la responsabilidad del Estado poda ser directa o indirecta
dependiendo de quin actuara. As, cuando quien actuaba tena capacidad para representar o
comprometer a la persona jurdica, la responsabilidad de la misma era directa pues actuaba
un rgano suyo. Por el contrario, si quien ejerca funciones era una persona que no tena
facultad o capacidad para expresar la voluntad del ente moral, la responsabilidad era de tipo
indirecto, ya que actuaba un agente suyo y no un rgano.
Finalmente, en 1962, la Corte Suprema de Justicia se refiri a la tesis de la responsabilidad

directa por las fallas del servicio pblico, importada de la jurisprudencia francesa. En ese
pas, como lo anota Cassagne, la teora constitua, un abandono de la nocin de culpa para
hacer siempre responsable al Estado por la ejecucin irregular o defectuosa de la funcin
administrativa cuando ello ocasionara perjuicios a los administrados. (Cassagne, Juan
Carlos. 1996. Pg. 286) No obstante, al implantarla en nuestro pas, la Corte sigui
refrindose a la culpa como fundamento de la responsabilidad del Estado, desdibujando el
avance que la institucin traa en la materia.
Las normas del Cdigo Civil, utilizadas para fundamentar la responsabilidad del Estado,
fueron abandonadas gracias a la expedicin del Decreto Ley 528 de 1964. Con esta
normatividad se radic, de manera definitiva, la competencia en materia de responsabilidad
extracontractual y contractual de la administracin pblica en cabeza de la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo. A partir de este momento, el Consejo de Estado se
concentrara en construir el sistema de la responsabilidad a partir de una visin publicista,
tomando como centro de ste el deber general de proteccin por parte de las autoridades
pblicas consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional de 188629.
Consciente de la necesidad de adoptar un nuevo rgimen basado en normas de derecho

pblico, el Consejo de Estado expres en una de sus sentencias:
29Constitucin Poltica de Colombia. 1886, artculo 19: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recproco de los derechos
naturales, previniendo y castigando los delitos.
24
La responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia

no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del
Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y
el Derecho Civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines
perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto el Derecho Civil
regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene
como fin inmediato el inters de los individuos y las personas que se encuentran
colocadas en un plano de igualdad. En cambio el Derecho Administrativo regula las
relaciones jurdicas de las entidades pblicas entre s y con respecto a los particulares
o administrados; tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades colectivas o
pblicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines30.
Es por lo anterior que en el Consejo de Estado, la situacin sobre el reconocimiento de

daos no patrimoniales ha tenido un camino distinto debido a la naturaleza de las relaciones
que surgen entre el Estado y los administrados. La responsabilidad del Estado ha tenido su
desenvolvimiento a travs de criterios de imputacin como la teora de la falla en el
servicio, el dao especial y el riesgo excepcional, los cuales sealar a continuacin:
La falla en el servicio ha sido por excelencia el ttulo de imputacin para desencadenar la

obligacin indemnizatoria del Estado y se configura cuando existe una omisin, retardo,
irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio a cargo del mismo, o en otras palabras si
la accin u omisin del Estado que produce el dao es ilegtima e imputable a ste, el
fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio31.
Se est frente al dao especial cuando la accin del Estado es legtima y no es riesgosa y
se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 30 de septiembre de 1960,
C.P. Francisco Eladio Gmez.
31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Subseccin B, Bogot D.C., 26 de junio de
2014 C.P. Ramiro de Jess Pasos Guerrero.

25
inters general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un
particular o a un grupo de particulares, imputable al Estado32.
El fundamento ser el ttulo de riesgo excepcional cuando la actividad del Estado es

legtima y, adems, riesgosa, y el dao es producto de la concrecin del peligro que ella
conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales
asignados33.
A partir de los anteriores criterios de imputacin se han reconocido diferentes tipos de

daos, como son el dao moral, el dao a la vida en relacin o grave alteracin a las
condiciones de existencia (que hoy en da se conocen bajo el concepto de dao a la salud) y
por ltimo los daos a bienes o derechos constitucionales y convencionales. A continuacin
se realizar una breve resea evolutiva de cada uno de ellos:
1.4.4. El dao moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado

El dao moral, as mismo como sucedi en la Corte Suprema se ha manifestado como la
afliccin, dolor, angustia y en general, padecimientos varios, o como ha solido
decirseson estados del espritu de algn modo contingentes y variables en cada caso y
que cada cual experimenta a su modo34, para referirse a que no es posible su
indemnizacin, sino ms bien su reparacin, porque se trata de sentimientos que
permanecen en el interior del ser y no es posible su cuantificacin exacta.
32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Subseccin B, Bogot D.C., 26 de junio de
33
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Subseccin B, Bogot D.C., 26 de junio de
34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Bogot D.C., 10 de septiembre de 1998,
C.P. Daniel Surez Hernndez.

26
1.4.5. El dao fisiolgico o dao a la vida en relacin en la jurisprudencia del

Consejo de Estado
El dao a la vida en relacin constituye un avance notorio en el reconocimiento de
perjuicios no patrimoniales resarcibles por el Estado. En sentencia proferida por el Consejo
de Estado35, en la cual empez a ser admitido un perjuicio extrapatrimonial, distinto del
moral, identificado con el nombre de perjuicio fisiolgico o dao a la vida en relacin,
expresiones en ese momento empleadas como sinnimas, para referirse a la prdida de la
posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia.
En la mencionada jurisprudencia la seccin tercera puntualiza que el dao fisiolgico o

dao a la vida en relacin se distingue por las siguientes caractersticas:
- Tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta

sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciacin es econmicamente inasible, por
lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en trminos absolutos
la intensidad del dao causado;
- adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situacin que
tambin lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho;
- en las situaciones de la vida prctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene
en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias,
dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o
definitivas, de mayor o menor grado, que l debe soportar o padecer, las cuales, en
todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o econmico;
- no slo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo fsico, corporal o psquico,
sino tambin en la afectacin de otros bienes intangibles de la personalidad o
derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legtimos;
- segn las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la vctima directa de la
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 6 de mayo de 1993, C.P
Julio Csar Uribe Acosta.
27
lesin o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el

cnyuge, el compaero o la compaera permanente, los parientes cercanos o los
amigos, o por aqulla y stos;
- su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a
atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de l
se derivan; y
- es una nocin que debe ser entendida dentro de los precisos lmites y perfiles
enunciados, como un dao autnomo que se refleja en la afectacin de la actividad
social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse
que se trata de una categora que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de
otras clases de dao - patrimonial o extrapatrimonial - que posean alcance y
contenido dismil, ni confundirlo con stos, como si se tratara de una inaceptable
amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretacin conducira a que no
pudiera cumplirse con la reparacin integral ordenada por la ley y la equidad, como
infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos
que en todo momento han de asistir a las vctimas.
Es de algn modo lamentable que en esta sentencia, a pesar de que en los argumentos se
mencione el dao a la vida en relacin como una afectacin a las condiciones sociales de la
vctima (dao-consecuencia), a su vez se mencione como sinnimo del perjuicio fisiolgico
(dao evento).
Posteriormente se realiza por parte de la corporacin la distincin, o ms bien el cambio, en

el concepto de dao fisiolgico al de dao a la vida en relacin. En sentencia del 17 de
junio de 200436, se remite la sala al pronunciamiento del 19 de julio de 2000 para destacar
que el trmino dao a la vida en relacin no consiste en la lesin en s misma, sino en las
consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida en relacin de quien la
36
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Bogot D.C., 17 de junio de 2004, C.P.
Mara Elena Giraldo Gmez.
28
sufreAs, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para
provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas37.
De lo anterior se puede concluir que el dao fisiolgico es de carcter esttico, cuando de l

se desprendan consecuencias en el mbito corporal de la persona; pero que no se puede
decir lo mismo del dao a la vida en relacin porque ste toca lo atinente a las relaciones de
la persona con el mundo, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona
en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar
muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin,
en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao
extrapatrimonial a la vida exterior38.
1.4.6. Dao por alteracin grave a las condiciones de existencia

Nace de la necesidad de concretar en un solo tipo de dao; por un lado las consecuencias
fsicas o a la integridad corporal y por otro las afectaciones externas derivadas del hecho
daoso, que hasta ese momento se consideraban consecuencias distintas, lo que en la
prctica significaba, en algunos casos, que se reconocieran indemnizaciones nfimas y en
otros, condenas exorbitantes y que no se tuvieran claros los lmites entre una y otra especie.
Sin embargo, este nuevo concepto de dao recoge los dos anteriores, as:
Este dao constituye un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, el
cual comprende el perjuicio fisiolgico, los placeres de la vida, o la imposibilidad de
relacionase normalmente con otras personas, y con l se busca resarcir la alteracin
de las condiciones de existencia. (..) Esta misma Sala en sentencia de 25 de febrero de
2009, sostuvo que este dao es omnicomprensivo, porque abarca varios aspectos que
trascienden en el mbito extrnseco del individuo, pretendiendo resarcir la alteracin
de las condiciones de existencia, la prdida de goce y disfrute de los placeres de la
37
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 19 de julio de 2000, C.P
Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
38 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 19 de julio de 2000, C.P. Alier
Eduardo Hernndez Enrquez

29
vida, y que en ocasiones surge de manera palmaria la causacin de esta clase de

perjuicio, como sucede en los eventos en que la vctima sufre grave dao funcional
que le impide realizar actividades fundamentales inherentes a todas las personas, bien
porque se afecta su capacidad auditiva, visual o sus movimientos.39.
Adicionalmente, de la aludida sentencia, tambin se desprende un planteamiento en el

sentido que la alteracin grave a las condiciones de existencia, no solamente se limita a los
daos producidos en virtud de una lesin a la integridad fsica, sino que adems, a todas las
situaciones que generan graves alteraciones a la existencia de la persona. Se refiere a este
particular en los siguientes trminos: Tal como se analiz anteriormente, la Sala ha
considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones fsicas que afectan la
calidad de vida de las personas, stas tienen derecho al reconocimiento de una
indemnizacin adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el
reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones
corporales que producen alteraciones orgnicas, sino que debe extenderse a todas las
situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las
personas40.
De lo anterior se puede concluir que los daos no patrimoniales reconocidos hasta ese
momento son: el dao moral y el dao por alteracin a las condiciones de existencia (en el
cual se incluye el dao fisiolgico y el dao a la vida en relacin) , y que este ltimo da
paso a reconocer otros tipos de daos no derivados de las alteraciones fsicas, lo que en
otras palabras significara que podran reconocerse daos de otra ndole, como los generado
por violacin a derechos de la personalidad, sin desatar mayor argumento en este particular.
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 9 de marzo de 2011, C.P.
Gladys Agudelo Ordoez.
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 9 de junio de 2010, C.P.
Mauricio Fajardo Gmez.

30
1.4.7. Dao a la salud

El dao a la salud aparece en el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 14 de
septiembre de 201141, en la que el Consejero ponente inicia su intervencin, dejando al
descubierto la falta de lgica conceptual y hermenutica, que ha llevado a los magistrados
en oportunidades anteriores a incluir dentro de los daos inmateriales los llamados
perjuicios fisiolgicos, el dao a la vida en relacin y la alteracin a las condiciones de
existencia y que estos pueden estar comprendidos en el dao a la salud , toda vez que
como lo seala el consejero: ste ltimo est encaminado a la reparacin de cualquier
lesin o afectacin a la integridad psicofsica42.
En sus argumentos parte de la sistematizacin, que a su consideracin es equivocada, al

precisar que, como hasta el momento se vena realizando, el dao a la vida en relacin est
integrado por el perjuicio fisiolgico, el dao a la vida en relacin tanto sexual, social y
familiar y el dao esttico. Su crtica se concentra primero en que dentro de la actual
clasificacin de daos no es claro si lo que se indemniza es el dao por s mismo (dao
evento); o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese dao (dao
consecuencia); segundo, no se precisa cules son los bienes, derechos o intereses legtimos
que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y que en consecuencia son
indemnizables y por ltimo si el dao derivado de lesiones psicofsicas es posible resarcirlo
a travs de criterios objetivos y que contengan estndares que garanticen el principio de
igualdad, toda vez que frente a una misma lesin podra eventualmente declararse una
idntica o similar reparacin.
Con el fin de aclarar la situacin de los conceptos anteriores, presenta una alternativa que
permitira reducir a una sola categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc es
decir:
41 Se trata de las lesiones producidas al soldado conscripto Antonio Vigoya Giraldo, quien prestaba su servicio militar
obligatorio en la base Marconio, repetidora de Yarumal Antioquia y al pasar de la base a la letrina cercana para realizar
sus necesidades fisiolgicas, cay en una mina antipersona, lo que le produjo heridas en su pierna derecha, por lo que los
mdicos se vieron obligados a amputarla por debajo de su rodilla, lo que trajo como consecuencia la prdida del 95% de
su capacidad laboral y daos psicofsicos de gran intensidad.
42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 14 de septiembre de 2011,
C.P. Enrique Gil Botero.

31
cuando la vctima sufra un dao a la integridad psicofsica, solo podr reclamar los
daos materiales que se generen de esa situacin y que estn probados, los perjuicios
morales de conformidad con los parmetros jurisprudenciales de la sala y, por ltimo,
el dao a la salud por la afectacin de ese derecho Constitucional
en otros trminos, un dao a la salud desplaza por completo a las dems

categoras de dao inmaterial como lo son la alteracin grave a las condiciones de
existencia antes denominado dao a la vida en relacin- precisamente porque
cuando la lesin antijurdica tiene su gnesis en una afectacin negativa del estado de
salud, los nicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dao moral
y el dao a la salud43
Lo anterior permitira no solo reparar los daos a la integridad fsica de la vctima sino su
relacin con el entorno y facilitara al juez su determinacin a travs de medios probatorios
ms o menos objetivos, como por ejemplo, el porcentaje de invalidez decretado por el
mdico legista. En palabras del Consejero Ponente y con base en la experiencia italiana el
dao a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la
pierden, puesto que siempre est referido a la afectacin de la integridad psicofsica del
sujeto, y est encaminado a cubrir no slo la modificacin de la unidad corporal sino las
consecuencias que las mismas generan, razn por la que, sera comprensivo de otros daos
como el esttico, el sexual, el psicolgico, entre otros, sin que existiera la necesidad de
ampliar en demasa la gama o haz de daos indemnizables, con lo que se conseguira una
sistematizacin del dao no patrimonial44.
Adicionalmente precisa que el dao a la salud se repara con base en dos componentes uno
objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y uno subjetivo que
permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con
43
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 14 de septiembre de 2011,
44
32
las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionadael dao a la salud

permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y
objetividad, de tal forma que se satisfaga la mxima a igual dao, igual indemnizacin45
Por ltimo, se refiere a que en los casos en que los perjuicios no deriven de lesiones a la
integridad psicofsica, podrn tenerse en cuenta los conceptos de dao a la vida en relacin
y alteracin grave a las condiciones de existencia, realizando por ltimo la siguiente
clasificacin: la tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente
manera:
i) perjuicio moral;
ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico);
iii) cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional, jurdicamente tutelado
que no est comprendido dentro del concepto de dao corporal o afectacin a la
integridad psicofsica y que merezca una valoracin e indemnizacin a travs de las
tipologas tradicionales como el dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las
condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autnomo del
dao (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una
familia, entre otros), siempre que est acreditada en el proceso su concrecin y sea
preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su
momento esta Corporacin.
1.5. El documento de unificacin para la reparacin de perjuicios inmateriales

En atencin a la anterior evolucin de los perjuicios inmateriales en la responsabilidad del
Estado, la Seccin tercera del Consejo de Estado, mediante acta del 28 de agosto de 2014,
define las causales de reparacin de este tipo de perjuicios y su correspondiente
45
33
indemnizacin, en aras de definir y sentar precedente judicial al respecto, documentos que

resumo de la siguiente manera:
En primer lugar define los tipos de perjuicios inmateriales reconocidos por su

jurisprudencia, as:
- Perjuicio moral.
- Daos a bienes constitucionales y convencionales
- Dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico) derivado de una lesin corporal o
psicofsica.
1.5.1. Reparacin por dao moral

Sobre el perjuicio moral reitera la posicin en cuanto a este se encuentra compuesto por el
dolor, la afliccin y el general los sentimientos de desesperacin, congoja, desasosiego,
temor, zozobra, etc. que invaden a la vctima directa o indirecta de un dao antijurdico,
individual o colectivo46.
El reconocimiento del dao moral se justifica en 3 casos: i) en caso de muerte ii) de

lesiones a la integridad personal y iii) por privacin injusta de la libertad. Las
indemnizaciones son establecidas, en virtud de la causa de la que se desprenda el dao y
atendiendo, a si se trata de la vctima directa o de personas que por su cercana con ella
sufren sus consecuencias:
Los cuadros que se relacionan a continuacin son la regla general para cada uno de los
casos, la regla de excepcin tiene como base si existieran graves violaciones a derechos
humanos o circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del
dao moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnizacin pueda superar el
46Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Documento final aprobado mediante acta
del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparacin de perjuicios inmateriales, pg. 1.
34
triple de los montos sealados. Este quantum deber motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del dao47.
REPARACIN DEL DAO MORAL EN CASO DE MUERTE

REGLA GENERAL
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Relaciones Relacin Relacin Relacin Relaciones
afectivas afectiva del 2 afectiva del 3 afectiva del 4 afectivas no
conyugales de de de familiares -
y paterno consanguinidad consanguinidad consanguinidad terceros
filiales o civil (abuelos, o civil o civil damnificados
hermanos y
nietos)
Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%
Equivalencia
en salarios 100 50 35 25 15
mnimos
Tabla 1: Reparacin del dao moral en caso de muerte

Fuente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin Tercera, Documento final
aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referente a reparacin de perjuicios inmateriales.
REPARACION DEL DAO MORAL EN CASO DE LESIONES

GRAVEDAD DE LA LESIN Vctima directa Relacin afectiva Relacin afectiva Relacin Relaciones
y relaciones del 2 de del 3 de afectiva del 4 afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)
S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e inferior al
50% 80 40 28 20 12
40% 60 30 21 15 9
30% 40 20 14 10 6
20% 20 10 7 5 3
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5
Tabla 2: Reparacin del dao moral en caso de lesiones

47Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Documento final aprobado mediante acta
del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparacin de perjuicios inmateriales, pg. 9.
35

Reglas para liquidar el Vctima directa, cnyuge Parientes en el 2 Parientes en el 3 Parientes en el Terceros
o compaero (a) 4 de
perjuicio moral derivado de la de de consanguinidad
permanente y parientes en y afines hasta el
privacin injusta de la libertad el 1 de consanguinidad consanguinidad consanguinidad 2 damnificados
Trmino de privacin injusta 50% del 35% del 25% del 15% del
Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la
en meses Vctima directa Vctima directa Vctima directa Vctima directa
SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV
Superior a 18 meses 100 50 35 25 15
Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5
Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12
Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25
Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25
Tabla 3: Reparacin del dao moral en caso de privacin injusta de la libertad

1.5.2. Reparacin por afectacin relevante a bienes o derechos convencional y

constitucionalmente amparados
Con respecto a la afectacin relevante a bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados, se han determinado dos tipos de reconocimientos; uno a
modo de reparacin sin indemnizacin pecuniaria y otra a ttulo excepcional, exclusiva para
la vctima directa y siempre que no hubiera sido reconocida con fundamento en el dao a la
salud.
Este tipo de dao tiene las siguientes caractersticas:
- Es una nueva categora de dao inmaterial, porque proviene de la vulneracin o

afectacin a derechos contenidos en fuentes normativas diversas.
- Es un dao autnomo porque no depende de otras categoras de daos y no est
condicionado a la configuracin de otros tradicionalmente reconocidos, como los
perjuicios materiales, el dao a la salud o el dao moral.
36
- Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes las cuales producen un efecto

daoso, negativo y antijurdico a bienes o derechos constitucionales y
convencionales, de manera temporal o definitiva48.
De otro lado se mencionan las motivaciones de la Sala para que la regla general de este tipo
de reparaciones no sea de carcter pecuniario sino reparatorio de la siguiente manera:
1. El objetivo de reparar este dao es el de restablecer plenamente a la vctima en el

ejercicio de sus derechos. La reparacin de la vctima est orientada a:
(a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de
manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino
tambin que la vctima, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas, pueda
volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que
estuvo antes de que ocurriera el dao;
(c) propender para que en el futuro la vulneracin o afectacin a bienes o derechos
constitucionales y convencionales no tengan lugar; y
(d) buscar la realizacin efectiva de la igualdad sustancial49.
2. La reparacin del dao es dispositiva porque procede de oficio o a peticin de parte.
3. La legitimacin de las vctimas del dao: se reconoce a la vctima directa de la lesin
como a su ncleo familiar ms cercano.
4. En casos excepcionales cuya reparacin integral, a consideracin del juez, no sean
suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podr otorgarse una indemnizacin,
nica y exclusivamente a la vctima directa.
48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de Unificacin Jurisprudencial,
Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de Unificacin Jurisprudencial,
Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
37
En este documento es la primera vez que se reconocen puntualmente y a manera

clasificatoria los daos a derechos convencional y constitucionalmente amparados, esto se
realiza con base en anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional y del mismo
Consejo de Estado, en el que cada vez ms se hace imperativo el reconocimiento de los
tratados y convenios internacionales en la legislacin interna; cabe destacar en este sentido
la sentencia del 20 de febrero de 200850 en la que se realiza un minucioso anlisis sobre la
reparacin integral del dao y la violacin a derechos humanos.
En la mencionada sentencia, en primer lugar se menciona el carcter vinculante que a

travs de la Constitucin Nacional se le otorga a los tratados, convenciones o protocolos
que sean ratificados por Colombia; especficamente a travs del artculo 9351 de la Carta.
Sobre este particular la sentencia menciona:
Entonces, es claro que ese conjunto normativo internacional52, a partir del contenido
del artculo 93 antes precitado, se integra en el ordenamiento jurdico interno y, por
consiguiente, tiene plena vigencia a nivel nacional, conjunto de preceptos que, en su
gran mayora, hacen parte del denominado ius cogens, es decir, reglas imperativas
aceptadas por los Estados, y que no admiten acuerdo en contrario, segn lo
determinado por el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969, sobre derecho de
los tratados.
50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C. 20 de febrero de 2008, M.P.
Enrique Gil Botero
51 Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
52 V.gr. La declaracin americana de los derechos y deberes del hombre (Bogot, 1948), Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1970), Declaracin universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948),
Documentos de la organizacin de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaracin de los derechos
del nio (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (Nueva York, 1966).
38
Atendiendo a los principios de reparacin integral dados por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, el artculo 8 de la ley 975 de 200553, determin el contenido y alcance
del derecho a la reparacin, en los siguientes trminos:
- El derecho de las vctimas a la reparacin comprende las acciones que

propendan por la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin; y las
garantas de no repeticin de las conductas
- Restitucin es la realizacin de las acciones que propendan por regresar a la
vctima a la situacin anterior a la comisin del delito
- La indemnizacin consiste en compensar los perjuicios causados por el
delito
- La rehabilitacin consiste en realizar las acciones tendientes a la
recuperacin de las vctimas que sufren traumas fsicos y sicolgicos como
consecuencia del delito
- La satisfaccin o compensacin moral consiste en realizar las acciones
tendientes a restablecer la dignidad de la vctima y difundir la verdad sobre lo
sucedido
- Las garantas de no repeticin comprenden, entre otras, la desmovilizacin
y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley
- Se entiende por reparacin simblica toda prestacin realizada a favor de
las vctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la
preservacin de la memoria histrica, la no repeticin de los hechos
victimizantes, la aceptacin pblica de los hechos, el perdn pblico y el
restablecimiento de la dignidad de las vctimas
- La reparacin colectiva debe orientarse a la reconstruccin sico-social de
las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prev de
53 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de
la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para
acuerdos humanitarios.
39
manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos

de violencia sistemtica.
As mismo, En lo que tiene que ver con la reparacin de los daos, se distingue el derecho
de las vctimas y sus derechohabientes a ser indemnizados por los perjuicios causadosde
manera que, con independencia de los resultados de la investigacin, toda persona afectada
en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, por hechos sucedidos dentro del marco del
conflicto armado interno, puede exigir medidas de restitucin, indemnizacin,
rehabilitacin y satisfaccin segn lo establece el derecho internacional54.
Lo anterior conduce a que el principio de reparacin integral, entendido como el que

propende al resarcimiento de un dao, con el fin de que la persona que lo padece sea
devuelta, a menos a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del
mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de dao producido,
bien sea de uno derivado de la violacin a un derecho humano, segn el reconocimiento
positivo de orden nacional o internacional o se refiera a la violacin de un bien o inters
jurdico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.
De la misma manera en diversos pronunciamientos la Corte Interamericana de Derechos

Humanos se ha referido a los distintos tipos de reparacin de los cuales podemos apreciar
los siguientes:
- La restitucin o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado

normal o anterior a la violacion, es la forma perfecta de reparacin, y que slo en la
medida en que dicha restitucin no resulte accesible procede acordar otras medidas
reparatorias55.
54
Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. lvaro Tafur Galvis.
55
Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia de reparaciones del Caso Bmaca
Velsquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.
40
- La indemnizacin por los perjuicios materiales sufridos por las vctimas de un caso en
particular, comprende el dao material (dao emergente, lucro cesante) y el dao
inmaterial56.
- Rehabilitacin, comprende la financiacin de la atencin mdica y psicolgica o
siquiatrica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole57.
- Satisfaccin, son medidas morales de carcter simblico y colectivo, que comprende
los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento pblico del Estado
de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vas pblicas,
monumentos, etc58.
- Garantias de no repeticin, son aquellas medidas idneas, de carcter administrativo
legislativo o judicial, tendientes a que las vctimas no vuelvan a ser objeto de
violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a
disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogacin de leyes, entre
otras59.
1.5.3. Reparacin del dao a la salud

Seguidamente menciona el dao a la salud como un dao derivado de las afecciones al
cuerpo y al desenvolvimiento de la persona en su entorno social y cultural, seala que la
indemnizacin no podr ser superior a 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la
lesin, debidamente motivada y razonada. As mismo cuando se presenta agravacin a las
condiciones de la vctima, se plantea una regla de excepcin hasta los 400 S.M.L.M.V
conforme a la siguiente tabla:
56 Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, prr. 50.

57 Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Prr. 273.
58 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. prr 68.
59 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. prr 68.
41
REPARACION DEL DAO A LA SALUD

REGLA GENERAL
Gravedad de la lesin Vctima directa
S.M.L.M.V.
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Tabla 4: Reparacin del dao a la salud
El argumento sustantivo de este tipo de reparacin, es que el concepto de salud comprende

diversas esferas de la persona, razn por la que no slo est circunscrito a la interna, sino
que comprende aspectos fsicos y psquicos, por lo que su evaluacin ser mucho ms
sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponder una indemnizacin idntica. Por lo
tanto, no es posible desagregar o subdividir el dao a la salud o perjuicio fisiolgico en
diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. dao esttico, dao sexual, dao
relacional familiar, dao relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible
tasarlo o evaluarlo, de forma ms o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez
decretado por el mdico legista60.
En este entendido el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la

afectacin corporal o psicofsica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los
aspectos o componentes funcionales, biolgicos y psquicos del ser humano, para ello, el
juez deber considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen
60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sentencia de Unificacin Jurisprudencial,
Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Enrique Gil Botero.
42
alteraciones al nivel del comportamiento y desempeo de la persona dentro de su entorno

social y cultural que agraven la condicin de la vctima. Para estos efectos, de acuerdo con
el caso, se considerarn las siguientes variables:
- La prdida o anormalidad de la estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o

anatmica (temporal o permanente).
- La anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido u otra
estructura corporal o mental.
- La exteriorizacin de un estado patolgico que refleje perturbaciones al nivel de un
rgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patologa.
- La restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o
rutinaria.
- Excesos en el desempeo y comportamiento dentro de una actividad normal o
rutinaria.
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeo de un rol determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
- Las que tengan relacin con la afectacin de bienes placenteros, ldicos y agradables
de la vctima.
- Las dems que se acrediten dentro del proceso.
43
CAPITULO II: EL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO COMPARADO
2.1. Desarrollo del Concepto del dao a la persona en el derecho peruano

Para abordar este tema, han sido de gran importancia a nivel latinoamericano, por ser el
mximo exponente de la presente teora, los aportes del doctor Carlos Fernndez Sessarego.
El jurista, a partir de diversos estudios del derecho de daos y de la influencia de su paso
por Italia, elabor las bases conceptuales y doctrinales del dao a la persona, las cuales
fueron adoptadas, aunque no en su totalidad por el Cdigo Civil peruano de 198461 y
posteriormente han sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, lo que ha fortalecido su
implementacin y aceptacin en la normatividad de ese pas y de otros como el derecho
argentino sobre el cual volver en lneas posteriores.
En un primer paso es importante mencionar que el artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano
aduce directamente al dao a la persona y que la introduccin del mismo en dicha
legislacin no fue, como se dijo anteriormente, acogido de acuerdo a lo planteado por
Fernndez Sessarego, el jurista present a la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo, a
travs del memorandum del 3 de octubre de 1983 el siguiente texto:
Artculo 17: En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la

persona, se puede accionar para obtener su ms amplia proteccin por todos los
medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado.
El juez, a solicitud del interesado, puede ordenar la cesacin de un hecho

potencialmente susceptible de causar un dao a la persona o la paralizacin de una
actividad generadora del dao, siempre que se encuentre verismilmente acreditado.
El juez, de producirse un dao a la persona, fijar la indemnizacin que corresponda

considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las
61Artculo 1985: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
44
extrapatrimoniales y el dao moral, si fuera el caso (Fernndez Sessarego, Carlos,

2009, p. 466).
Sin embargo, el texto en su totalidad no fue acogido en el Cdigo que finalmente se

promulgo en el ao 1984, quedando este reducido a la redaccin que a continuacin se
trascribe:
Artculo 1985: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la

accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral.
Dado que el alcance del artculo no refera directamente al concepto de dao a la persona,
Fernandez Sessarego se ocupa de definirlo y darle sus propias caractersticas de la siguiente
manera:
el dao no patrimonial o dao a la persona es aquel que lesiona a la persona en s

misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico o inmaterial, incorporando al
concepto las siguientes precisiones:
- El dao a la persona comprende el dao a alguno de los derechos de la persona o

puede afectar radicalmente el proyecto de vida. Tal es la importancia que le concede a
este nuevo tema que seala que en un primer grado el dao a la persona significa el
agravio a dicho proyecto. Pero tambin, en un segundo grado, el dao a la persona
afectaba tambin cualquier aspecto de esa inescindible unidad sicosomtica que es el
hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho,
con o sin norma positiva expresa
- Como ciertos intrpretes consideran el dao moral en su restringida nocin de dolor o

pena, y esto puede ocasionar que se pueda argumentar que el cdigo civil no tutela las
lesiones causadas a los derechos, bienes e intereses de la persona en cuanto tal, debe
45
regularse la categora de dao a la persona (Fernndez Sessarego, Carlos en Derecho

de las Personas. Sexta Edicin, Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L., Lima, junio
1996, p. 331).
Para la construccin de la teora del dao a la persona, el jurista, toma como base, sobre la
reparacin de otro tipo de dao, distinto del moral, el conocimiento de la dogmtica italiana
y de su desarrollo a travs de fenmenos jurdicos como el dao biolgico o esttico y el
dao a la vida en relacin, figuras sobre las cuales har un breve recorrido:
En un primer momento para la jurisprudencia italiana, los artculos 204362 y 205963 del
Cdigo Civil, solo regulaban, el primero de ellos, el dao patrimonial y el segundo el dao
no patrimonial en la modalidad de dao moral subjetivo, el cual solo se aplicaba ante la
existencia de un ilcito penal.
Luego, la jurisprudencia italiana recurre a la denominada regla del zapatero, que se

presenta de la siguiente manera:
un zapatero, por ejemplo, fabrica dos zapatos y cuarto al da; ustedes han debilitado
su mano que, por lo tanto, no logra fabricar sino un solo zapato, ustedes le deben el
valor correspondiente a la hechura de un zapato y cuarto multiplicado por el nmero
de das de vida que le quedan, menos los das festivos (Fernndez Sessarego, 1996).
La particular regla, identificaba los daos estticos y a la vida en relacin con el lucro
cesante, por medio de la cual, definitivamente, no se podan reparar perjuicios cuando la
vctima no tena una actividad laboral o profesional remunerada.
Posteriormente, en el ao 1974 a travs del fallo del 30 de mayo del Tribunal de Gnova, se
rechaza tal postura por las siguientes razones: (i) la utilizacin del concepto de capacidad
62 Art. 2043: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire Il danno.
63 Art. 2059: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.
46
laboral genrica, no describe el estado de bienestar fsico general; (ii) la presuncin iure et
de iure sobre prdidas de ganancias en estado de invalidez; (iii) la disparidad de tratamiento
ante personas que tienen rditos distintos; y (iv) el procedimiento por el cual se concede
rditos a aquellos que no han ejercido o no ejercen actividad, conduciendo todo tipo de
dao al lucro cesante, aunque ste no se presentara (Rozo Sordini, 2002, pp 128, citado en
Caldern Puertas, 2013).
Por ltimo, nace el dao biolgico, a travs de la sentencia del 15 de febrero de 1985, para
definirlo como:
el llamado dao biolgico consiste en un dao a la persona y, especficamente, se

concreta en cualquier lesin a la salud fsica o psquica del sujeto que le impide
realizar total o parcialmente su personalidad, obligndola a limitar su actividad o, en
los casos extremos, a no ejercer actividad alguna siendo la salud el requisito
esencial para ejercer cualquier tipo de actividad, inclusive productiva, toda lesin a la
salud incide tambin en la actividad productiva, pero se refleja en las otras
actividades (sicofsicas) de la persona. El dao biolgico cubre, entonces, el rea que
el dao a la capacidad productiva no logra cubrir por lo tanto, a la luz de estas
consideraciones resulta que, segn la teora en examen, la definicin de dao
patrimonial (o no patrimonial) es del todo independiente de la naturaleza del derecho
perjudicado, en cuanto se refiere de manera exclusiva a la idoneidad (o no idoneidad)
del perjuicio para lograr una valoracin en dinero objetiva y directa (Rozo Sordini,
2002, pp. 134-135, citado en Caldern Puertas 2013).
As mismo, en el fallo del 14 de julio de 1986 del Tribunal Constitucional, se reitera la

posicin anterior y se establecen los parmetros diferenciales entre el dao moral y el dao
biolgico o a la salud de la siguiente manera:
(i) que la nocin de dao no patrimonial se limita a los daos morales subjetivos; (ii)
que el dao no patrimonial es dao-consecuencia; (iii) que el dao biolgico es dao-
47
evento, de lo que sigue que la existencia de daos patrimoniales o morales son

consecuencias eventuales del perjuicio a la salud; (iv) que el artculo 2043 del cdigo
civil queda integrado por el artculo 32 de la constitucin; (v) que el artculo 2059 del
cdigo civil (que atae al dao moral no susceptible de valoracin objetiva) no es un
instrumento vlido para el resarcimiento del dao a la salud; (vi) que para la
valoracin del dao biolgico debe haber una uniformidad pecuniaria bsica, sin que
ello implique adecuar las liquidaciones al caso concreto; (vii) que el dao biolgico
resarce el dao a la persona y absorbe las voces relativas a la incapacidad genrica
de trabajo, al dao a la vida de relacin, al dao esttico; (viii) que el dao moral se
satisface ante la presencia de un delito y el dao patrimonial cuando incide en la
capacidad de produccin de renta. (Rozo Sordini pp. 159-160, como se cit en
Caldern Puertas 2013).
Vemos como el Italia, la evolucin del reconocimiento los daos inmateriales no fue
pacfica, debido a que los artculos del Cdigo Civil referidos, dejaban a la interpretacin
de los tribunales su reconocimiento e indemnizacin. Finalmente y de acuerdo con lo
anterior se puede deducir, que en Italia son categoras del perjuicio inmaterial: el dao
biolgico, el dao moral y el dao existencial. A partir de all Fernndez Sessarego parte su
estudio del dao a la persona, para lo cual inicia exponiendo sus diferencias con el dao
moral, luego realiza una construccin del dao psicosomtico y por ltimo abarca el
reconocimiento del dao al proyecto de vida, asuntos de los que se tratar en las siguientes
lneas:
2.1.1. El concepto de dao a la persona y su diferencia con el dao moral en el

derecho peruano
Para Fernandez Sessarego, el dao moral no es una instancia autnoma o diferente del dao
a la persona, sino que se trata de la lesin a uno de los aspectos psquicos no patolgicos
de la misma, de carcter emocional es un dao especfico que compromete bsicamente
la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionndole una perturbacin, un dolor, un
48
sufrimiento, que carece de sustento patolgico (Caldern Carlos Alberto, 2013, pp. 48).
En su propuesta, se plantea que el concepto de dao a la persona implica una distincin
sustancial con el dao moral y este ltimo lo define como un dao especfico que
compromete bsicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionndole una
perturbacin, un dolor, un sufrimiento que carece de sustento patolgico. (Fernndez
Sessarego, 1994); as mismo plantea que se diferencia del dao moral por su relacin de
especie a gnero. (Fernndez Sessarego, Carlos, 1996, pp. 333) y explica lo siguiente: En
tanto el primero agreda cualquiera de los derechos de la persona, el segundo representaba
una afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimientocuando existe dao
a la persona es porque la lesin y sus consecuencias recaen en el ser humano, en alguna de
sus mltiples manifestaciones o maneras de ser, las que representan intereses jurdicamente
protegidos (Caldern Puertas, 2013).
Para concluir, el dao moral no es un tipo independiente del dao a la persona sino que por
el contrario se encuentra inmerso en l y es uno de los mbitos del ser humano que es
susceptible de ser daado.
2.1.2. El dao psicosomtico en el Derecho Civil peruano

Es de gran importancia sealar que el dao psicosmatico es el eje central del dao a la
persona y que, como se ha sealado, este dao est compuesto por dos tipos de
consecuencias de la lesin que se produce, de un lado el dao biolgico y del otro el dao a
la salud, los cuales definiremos brevemente:
- El dao biolgico: El dao biolgico se encuentra inmerso en el dao a la persona y

se refiere puntualmente al producido directamente en el soma, o lo que en la
prctica quiere decir, todas las afectaciones al ser corporal, la lesin en s misma
considerada, como un golpe, una fractura, etc., Dentro de esta misma categora se
encuentran las alteraciones a la psique o dao moral, cuando se trate, como se
mencion en prrafos anteriores, de dolor, sufrimiento, angustia, cuando no tenga
49
sustento patolgico.
- El dao a la salud: El dao a la salud, tambin es un dao a la persona. Es el derivado

de una lesin al soma, que acarrea para la vctima un estado de malestar, que le
impide realizar ciertas actividades en su vida diaria y modifican sus hbitos, sus
relaciones sociales, familiares, sexuales y laborales.
2.1.3. El dao al proyecto de vida y su trascendencia en la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
La reparacin de este dao nace de la idea que el ser humano es un ser libre que coexiste
con otros seres libres y que vive en un tiempo determinado y que en consecuencia elabora
proyectos; es as que si se daa su libertad, entonces se frustra, se menoscaba o retarda
dicho proyecto, lo que implica un dao a la propia constitucin del ser humano64.
En cuanto a las consecuencias del dao al proyecto de vida el autor refiere las siguientes:
La primera sera la frustracin total del proyecto de vida que, generalmente,

acarrea un vaco existencial. La segunda, sera su menoscabo, es decir un dao parcial
sin que suponga la imposibilidad de continuar con el proyecto, aunque ello ocurra en
diferentes condiciones a las que con anterioridad se desenvolva la vida de la vctima.
stas no seran las mismas que aquellas con las que se desarroll el proyecto antes del
dao. En ello consiste el menoscabo. La tercera expresin del dao al proyecto de
64 El Tribunal Constitucional tambin ha emparentado la libertad con el proyecto de vida. En el expediente 0017-2008-AI
(Accin de Inconstitucionalidad contra la ley 28654 que deroga la ley 27504 y restituye el tercer prrafo del artculo 5 de
la Ley Universitaria) ha sealado: La libertad, no obstante, pierde su sentido axiolgico si a ella no acompaa el
conocimiento. En la libertad desinformada o desprovista de saber, anida el serio riesgo de hacer del ser humano objeto de
voluntades ajenas, y no sujeto de la construccin meditada de su propio proyecto de vida, as como el peligro de hacer de
la persona humana un punto esttico en el camino de la evolucin de las sociedades, o, peor an, un elemento promotor de
la involucin (Fundamento 1). Luego, en el fundamento 6, sostiene: (l)a educacin implica un proceso de incentivacin
del despliegue de las mltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitacin de la persona para la realizacin de
una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalizacin de un
proyecto de vida. Asimismo, el fundamento 30 indica: En suma se trata de dar la oportunidad a que sean los agentes
sociales y econmicos quienes provistos de toda la informacin sobre la calidad y pertinencia del caso en el marco
regulatorio otorgado por el Estado, tomen sus decisiones razonablemente de forma que no vean perjudicado su proyecto
de vida profesional con carreras poco empleables.
50
vida sera el retardo en su ejecucin. (Fernndez Sessarego, Carlos. El proyecto de

vida merece proteccin jurdica? Revista Jurdica del Per, No. 84, Febrero 2008,
p. 330).
El dao al proyecto de vida, segn el autor, se entiende como un dao futuro, concreto,
cierto y real, es un dao futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo ya que sus
consecuencias estn siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir
vital del sujeto (Fernndez Sessarego, Carlos. Apuntes para una distincin entre el dao al
proyecto de vida y el dao psquico); as mismo es diferente del dao moral puesto que el
primero afecta la esfera afectiva de la persona y sus consecuencias transitorias, mientras
que el segundo afecta su libertad y sus consecuencias se extienden en el tiempo.
Por ltimo, es importante el reconocimiento que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha dado al proyecto de vida a partir de los postulados de Fernandez Sessarego,
para lo cual destacar algunas de las sentencias en las que la mencionada Corte ha hecho
referencia:
- El caso Loayza Tamayo (27 de noviembre de 1988)65
En esta particular sentencia contra el estado del Per, la Corte seal que el dao al
proyecto de vida era una nocin distinta del dao emergente y el lucro cesante y que:
se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las

opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone. En rigor son expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir
que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su
65 Mara Loayza Tamayo, profesora de la Universidad San Martn de Porres, fue arrestada por miembros de la Divisin
Nacional contra el Terrorismo de la Polica Nacional del Per desde el 6 hasta el 26 de febrero de 1993, durante este lapso
de tiempo permaneci 10 das incomunicada y fue objeto de torturas, tratos crueles y degradantes y de apremios ilegales;
con la finalidad que se autoinculpara y se declarara pertenecer al Partido Comunista del Per-Sendero Luminoso.
Posteriormente fue trasladada al Centro Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de Chorrillos y, segn la
comisin, se encontraba encarcelada en Per hasta la fecha de la demanda, inculpada por el delito de terrorismo y traicin
a la patria, fue condenada a 20 aos de prisin.
51
existencia y llevarla a su natural culminacin (Punto 148).
Ms adelante agregar que en el caso de la vctima, es evidente que los hechos violatorios
en su contra impidieron la realizacin de sus expectativas de desarrollo personal y
profesional (Punto 152). No obstante ello, y a pesar de que se reconoce la existencia de un
grave perjuicio al proyecto de vida (Punto 153), la Corte se abstuvo de cuantificar el dao
dado que la evolucin de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir
este reconocimiento en trminos econmicos.
- Caso Cantoral Benavides (03 de diciembre de 1991).
En el prrafo 60 la Corte indic que las torturas sufridas por Cantoral Benavides le
ocasionaron una grave alteracin que el curso que normalmente hubiera seguido su vida, al
extremo que los trastornos que esos hechos le impusieron le impidieron la realizacin de
su vocacin, aspiraciones y potencialidades de la vctima lo que ha representado un serio
menoscabo para su proyecto de vida (prrafo 80).
La Corte estim que la va ms idnea para establecer dicho proyecto, consista en que el
Estado le proporcione una beca de estudios para cubrir la carrera profesional que elija as
como los gastos de manutencin en un centro de reconocida calidad acadmica.
En la mencionada sentencia se encuentra el voto razonado de Cancado Trindade, quien

indica que la reparacin al dao al proyecto de vida no se reduce a una indemnizacin
ms: se efecta, en el cas de spce por las garantas de las condiciones extendidas a la
vctima para su formacin como ser humano y su educacin en nivel superior (prrafo 2).
Concluye expresando que la corte interamericana afirma el valor superior de la garanta de

la educacin como forma de reparacin del dao al proyecto de vida y una vctima de
violacin de los derechos humanos protegidos por la convencin interamericana (prrafo
13).
52
- Caso Hermanos Gmez Paquillauri (08 de julio del 2004)66.
La sentencia de la Corte en este caso, repar la ausencia de los nios en la familia, a partir
del concepto de lucro cesante y no el dao al proyecto de vida; sin embargo la sentencia fue
objeto de votos en contra por parte del magistrado Francisco Eguigeren, con los siguientes
argumentos:
Respecto al tema de las reparaciones, considero que hubiera sido preferible

establecer como criterio predominante la reparacin del dao al proyecto de vida,
ocasionado por la ejecucin de ambos nios. Ello lo encuentro preferible y ms
adecuado que haber considerado dentro del dao material la prdida de ingresos,
como se ha he hecho en sta y otras sentencias de la Corte. El dao al proyecto de
vida, conforme sealaron los jueces Canado Trindade y Abreu Burelli en su voto
razonado conjunto en el caso Loayza Tamayo, resulta un concepto ms apropiado
tratndose de una reparacin por violaciones graves a los derechos humanos. Permite
tomar distancia de criterios propios del Derecho Civil Patrimonial, como la prdida
de ingresos, el dao emergente, el dao al patrimonio familiar o el lucro cesante.
A pesar de que las bases de la teora de Fernandez Sessarego, nacen de la evolucin

italiana, a su regreso a Per, entendi la necesidad de profundizar en la temtica del dao a
la persona, sistematizarlo e intentar otorgarle un sustento filosfico, tarea a al que ha
dedicado su vida. A partir de all logra aclarar conceptual y sistemticamente esta figura y
su producto recae en la siguiente clasificacin:
66 Rafael Jos Gmez Piquiyauri y su hermano Emilio Moiss Gmez Piquiyauri, el 21 de junio de 1991, fueron
interceptados y detenidos por agentes de la Polica Nacional Peruana, fueron arrojados al suelo, goleados a puntapis, y un
polica se par sobre sus espaldas, enseguida les cubrieron la cabeza y los arrastraron al maletero de un auto patrullero;
fueron trasladados a un lugar llamado Pampa de los Perros, donde fueron golpeados a culatazos de escopeta y
asesinados mediante disparos con armas de fuego en la cabeza, trax y otras partes del cuerpo.
53
2.1.4. Clasificacin de los daos desde la perspectiva de Carlos Fernndez

Sessarego
Desde el punto de vista de Fernandez Sessarego, a la cual se refiere en su obra Derecho de
las personas, la clasificacin de los daos no patrimoniales se desprende principalmente, de
las caractersticas que delimitan el dao no patrimonial como son el bien daado y la
naturaleza de la consiguiente reparacin (Fernndez Sessarego, Carlos, 1992 pg. 69).
En cuanto al primero de los elementos se refiere a que el bien lesionado es uno de ndole
inmaterial y sobre el segundo aspecto refiere que no se puede concretar en una suma de
dinero equivalente al dao producido (Fernndez Sessarego, Carlos, 1992 pg. 69).
A partir de las mencionadas caractersticas, realiza la siguiente sistematizacin:67
Ilustracin 1: Clasificacin de los daos desde la perspectiva de Carlos Fernndez Sessarego

Fuente: Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona. (Sessarego, Carlos. 1994).
67 (Fernndez Sessarego, Carlos. Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona en I Congreso Nacional de
Derecho Civil y Comercial (23 a 26 de noviembre de 1993), Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, p.
35.)
54
Como se observa, el punto de partida de la clasificacin se sujeta a dos condiciones: de un

lado la naturaleza del ente afectado y del otro las consecuencias del dao. As, por la
naturaleza del ente afectado el dao puede ser subjetivo u objetivo; el primero cuando
atente contra el sujeto en s mismo y el segundo cuando atente contra las cosas del mundo
exterior.
As mismo, el dao subjetivo se puede entender desde dos puntos de vista: el dao
psicosomtico (dao biolgico y dao a la salud) y el dao a la libertad.
Por otro lado, el dao por las consecuencias puede ser personal o extrapersonal: es personal
cuando incide directamente en el patrimonio de la vctima y es extrapersonal cuando los
daos no se pueden apreciar en dinero.
De la anterior clasificacin el autor enfatiza en que debe atenderse primariamente a la

naturaleza del ente afectado (la persona), ya que no importara que las consecuencias sean
de orden patrimonial o extrapatrimonial, ya que en todo caso se trata de un dao a la
persona.
2.2. El dao a la persona en el Nuevo Cdigo Civil de la Nacin Argentina

Es plausible, en el vecino pas, la incorporacin de una legislacin avanzada, de acuerdo a
sus necesidades, en la cual ha tenido influencia como es dable la Comisin Creadora del
Proyecto y la Comisin Bicameral; as mismo asesores tcnicos y un numero de 95
profesores nacionales y 3 ms extranjeros, que contribuyeron en las reas de su
especialidad, en la produccin de las normas, proyecto que se ha materializado con la
aprobacin de la ley 26.994, promulgada segn decreto 1795/2014, que contiene el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin Argentina; el cual, no ha sido ajeno a la importancia de la
reparacin de daos en materia civil.
55
En primer lugar es apremiante, el contenido de los artculos 1708 y subsiguientes68, que dan
cuenta de la evolucin que en la materia se ha creado all. Especialmente los artculos
mencionados a continuacin:
Artculo 1737- Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un

inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. (El subrayado es mo).
A todas luces este artculo reviste de gran importancia a la persona, colocndola en primer
lugar y como sujeto mismo de la reparacin de daos, dejando en un segundo lugar la
incidencia patrimonial, pero sin dejar de abordarla.
Artculo 1738- Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o

disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida. (El subrayado es mo).
Relevante es la insercin textual de los diferentes tipos de daos que son susceptibles de
reparacin: a lo que tenemos que es compatible con el resarcimiento, a) todos los derechos
personalismos (honra, buen nombre, intimidad, etc.); b) la integridad personal, su salud
psicofsica, que comprende tanto las afecciones al soma como a la psique; c) sus afecciones
espirituales legtimas, lo que se sustrae al denominado dao moral y; por ltimo, d) las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida, lo que repercute directamente en la
libertad de la persona de decidir su propio destino, cualquiera que ste fuere.
68Libro tercero: Derechos Personales, Ttulo V (Otras fuentes de las Obligaciones), Captulo 1 (Responsabilidad Civil).
56
ARTCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir

un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador. (El subrayado es mo).
El artculo reseado, muestra las caractersticas que debe tener el dao para que sea
indemnizable, cuando se trata de: a) un dao directo o indirecto, de acuerdo a lo que se
seala en el artculo 172669 precedente, se atiende al principio de la causalidad adecuada;
cuando se menciona que b) debe ser actual o futuro, se refiere a que son indemnizables las
consecuencias inmediatas o mediatas; por ltimo seala que c) el dao debe ser cierto y
subsistente, lo que equivale a que se pruebe que el hecho generador del dao existe o
existi y que las consecuencias son producto del mismo hecho.
ARTCULO 1740.- Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena.
Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho
daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima puede optar por el
reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos
derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable.
A pesar de que los artculos 1737 y 1738 mencionados son los suficientemente claros frente
a los daos que por su entidad merecen ser resarcidos, el artculo anterior, hace un especial
nfasis en que la reparacin debe ser plena y adecuada al dao producido, en dinero o en
especie; adems, contempla reparaciones de carcter no pecuniario que tambin hacen
posible la reparacin en los casos que ameriten tal condena a consideracin del juez.
69 Artculo 1726: Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado de causalidad con
el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.
57
ARTCULO 1741.- Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est

legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin
tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Este artculo reviste importancia en la medida que establece la legitimacin activa de los
daos no patrimoniales y cie sta en particular a la vctima directa; solo en caso de muerte
o lesiones graves se la vctima directa y a ttulo personal podrn solicitar indemnizacin por
estos rubros, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y las personas que sostengan
un lazo de convivencia con la vctima. As mismo establece la prohibicin de transmisin
mortis causa, a menos que la accin haya sido iniciada por el directamente perjudicado.
Para concluir, es notable la exactitud conceptual y sistemtica que se ha propuesto en el

derecho argentino en la figura del dao, introducindolo como una novedad, cuya
publicacin enuncia la siguiente frase: El nuevo cdigo entre otros temas incorpora un
captulo, inexistente hasta ahora, dedicado a los derechos personalsimos, que abundan en
los tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de la
constitucionalidad federal70.
70 Publicado en el sistema argentino de informacin jurdica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de
la Nacin. Recuperado de http://www.infojus.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion
58
2.2.1. Concepto del dao a la persona en la doctrina argentina

El contexto jurdico de la reparacin de daos en Argentina, nace de las calificaciones
asignadas en el anterior Cdigo Civil artculo 107571 de donde surgan dos tipos de daos
resarcibles: patrimoniales y morales. Los ltimos hasta antes de la reforma dada por la ley
17.711 solo eran resarcibles si el hecho fuente constitua delito penal. Sin embargo, lo
limitada de la expresin o bien se confunda con la existencia de la persona suscit
durante mucho tiempo mltiples controversias, desde los que acogan que era necesario,
con el fin de llegar a una reparacin integral, agregar a l otros tipos de daos, tal es el caso
del jurista Mosset Iturraspe, quien responde afirmativamente que el dao a la persona es el
gnero y el moral una de sus especies, reduce este a su antiguo papel de dolor, sufrimiento,
tristeza angustia o desolacin, en tanto que aqul abarcara diversos menoscabos distintos
del dao moral: esttico, biolgico, psquico, sexual, a la vida en relacin, a los proyectos
de vida (Iturraspe Mosset, Dao moral. Nocin. Crtica a la denominacin. Dao
extrapatrimonial. Dao a la persona. Revista de Derecho de Daos, No. 6 pg. 7 y ss). Para
el mencionado autor, definitivamente el dao moral no es el adjetivo jurdico que acompasa
los menoscabos infligidos injustamente a una persona, al menos por las siguientes razones:
- No es moral sino jurdico;

- No repercute en la conciencia sino en el patrimonio;
- Engendra un deber jurdico de resarcir;
- No es meramente dolor, sufrimiento, padecimientos o molestias;
- No cabe en consecuencia, una interpretacin minimizadora, achicadora, de excepcin,
de semejante dao a la persona;
- Que solo acta en determinados mbitos, y
- El juez puede o no condenar o compensar. No es ni debe ser as. (Mosset Iturraspe
Jorge, 1996 pg. 10)
71 Todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la
existencia de la persona. Recuperado de http://leyes-ar.com/codigo_civil/1075.htm
59
Es posible decir que la doctrina argentina ha sido influenciada por el pensamiento de Carlos
Fernandez Sessarego y de la doctrina italiana; por ello Mosset Iturraspe introduce su teora
de los daos a partir de planteamientos del primer autor en cuanto a que el dao a la
persona no pude merecer el mismo tratamiento que el precio del dolor (pg. 20).
En tanto otros prefieren encuadrar dentro del propio dao moral todas las dems
alteraciones producto del ilcito civil, cual es el caso de Burgos quien ha concluido que el
llamado dao a la persona, ha sido herramienta muy til; pero que, al ampliarse en sus
contenidos los conceptos de dao material y moral, stos cubren perfectamente los pedidos
de reparacin. (Burgos Osvaldo, 2005), por carecer de apoyo normativo.
2.2.2. Clasificacin doctrinaria del dao en el derecho argentino

A partir de las anteriores consideraciones y con fundamento en el dao moral, el
reconocido autor argentino Mosset Iturraspe, plantea una divisin de daos de la siguiente
manera:
- El dao esttico: el denominado dao esttico puede aparejar consecuencias

perjudiciales tanto morales como patrimoniales; que es un perjuicio con autonoma
en la medida en que no pertenece necesariamente a una u otra categora.
- La privacin de goces y satisfacciones, comprensiva de actividades no lucrativas,
entre ellas las artsticas y las deportivas.
- El perjuicio juvenil, que corresponde al dolor que provoca en una persona joven, la
conciencia de su propia decadencia y la amargura por la prdida de toda esperanza de
vida normal y de la alegra de vivir.
- El dao resultante de la prdida de las facultades sexuales y el dao a las relaciones
de familia, traducidas, por ejemplo, cuando el cnyuge que no solo ve quebrantada la
fidelidad por las relaciones sentimentales extramatrimoniales de su consorte, sino que
ello adquiere estado pblico dentro del crculo de actuacin y sufre un dao moral
60
indemnizable. (Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad por daos, Tomo V, el dao

moral, Buenos Aires, Argentina, 1996 pg. 127-128).
- El dao a la vida en relacin, ms prxima a la francesa que a la italianasucede
cuando el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un periodo ms o menos
largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de relacin
(vida social, deportiva, etc) con todo el cmulo de satisfacciones y placeres que ellos
comporta y sufre as un dao que merece ser tenido en cuenta (Scognamilio Renato,
Bogot, 1962).
2.2.3. El dao existencial como sinnimo del dao a la persona

Para la doctrina argentina, el dao a la persona de la doctrina peruana es sinnimo del
dao existencial en la medida que incide sobre lo que la persona es, a diferencia de los
daos patrimoniales que inciden sobre lo que el sujeto tiene. Por esto seala que los
perjuicios existenciales significan descompensaciones que menoscaban injustamente la vida
de las personas (Zabala de Gonzlez Matilde Mara, 2009, pp. 1); la definicin genrica
sealada, reviste de un contenido que va ms all del simple sufrimiento o dolor pasajero
que tiene la vctima (dao moral o personalsimo), porque adems cubre todo desmedro que
afecte la normalidad, en el discurrir habitual (Zabala de Gonzlez Matilde Mara, 2009,
pp. 2). As mismo, en el dao existencial puede integrarse el dao a la salud, pues el
perjuicio biolgico afecta la integridad psicofsica de la vctima. (Zabala de Gonzlez
Matilde Mara, 2009, pp. 12).
As las cosas, todas las agresiones confluyen solo haca dos mbitos perjudiciales:
- Existencial: La persona misma o en sus vnculos espirituales con otras o con bienes
externos.
- Econmico: Sus pertenencias patrimoniales y la productividad o utilidad remunerada
o no. (pg. 7).
61
Adicionalmente se debe valorar para efectos de su indemnizacin, la situacin de la

vctima previa y posterior al hecho, ya que a pesar de que los daos puedan tener igual
identidad, pueden generar daos distintos y de variada intensidad en cada caso y el no
valorarlos de este modo traera como consecuencia indemnizaciones poco ajustadas a la
realidad de la vctima. En este mismo sentido se afirma que el dao es de una u otra ndole
segn los resultados o consecuencias, de donde lo importante no es que de manera
originaria o primera se ataque tal o cual bien. Lo que aqu cuenta es la resultancia de esa
agresin (Mosset Iturraspe Jorge, 1996, pp. 91).
62
CAPITULO III. IDENTIFICACIN DE LAS BASES CONCEPTUALES PARA LA

REPARACIN DEL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Una vez identificadas las bases legales del reconocimiento del dao no patrimonial en el
artculo 2341 del Cdigo Civil y en la ley 446 de 1998, lo concerniente a la evolucin de
este tipo de daos en Colombia se lo debemos a la construccin que la jurisprudencia ha
realizado:
En primer lugar de lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se

puede concluir que los daos no patrimoniales en materia civil, abarcan los siguientes
tems:
- Dao moral (pretium doloris).

- Dao a la vida en relacin, dentro del cual se indemniza todo dao tanto fsico como
el psquico, derivado de la lesin.
El dao a la persona no se reconoce expresamente; sin embargo, se menciona un par de

veces en las sentencias 13 de mayo de 2008 y 18 de septiembre de 2009, con el fin de
argumentar el reconocimiento del dao a la vida en relacin, como un tipo de dao
independiente del moral. As mismo, en providencia del 9 de diciembre de 2013 y del 05 de
agosto de 2014, se vislumbra un reconocimiento de daos a otros bienes distintos de la vida
o la integridad personal, cuando los hechos comporten daos a derechos fundamentales o
constitucionalmente amparados, lo que se traduce en el reconocimiento de una serie de
derechos inherentes de la persona y que deben ser necesariamente dotados de tutela
jurdica.
Por otra parte, de acuerdo a lo planteado, en el Estado la responsabilidad nace del

reconocimiento dado en el artculo 90 de la Constitucin, el cual reza:
63
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean

imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas ()
As mismo, los daos en este tipo de responsabilidad pueden desprenderse de las

actividades propias asignadas legal o constitucionalmente a las entidades o funcionarios
pblicos, en las que se exceden las cargas que deben soportar los asociados; o tambin del
ejercicio irregular de las funciones de sus dependientes, ya sea por accin u omisin de las
autoridades; y que a pesar de la aspiracin de objetivizar el sistema de responsabilidad a
partir del artculo 90 de la Carta Poltica, se reconocen dos ttulos de imputacin: uno de
tipo subjetivo que se concreta en la culpa o falla del servicio, y uno de tipo objetivo que se
materializa en la creacin de un riesgo excepcional y del dao especial.
Como se desprende de la Unificacin jurisprudencial de 2014, los perjuicios inmateriales se

clasifican en:
a) El dao moral (pretium doloris), el cual se restringe a la esfera ntima de la persona, a

sus sentimientos y afectos.
b) El dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico); del cual, se puede sostener que
dada la evolucin sealada anteriormente; nuevamente se reduce a las afectaciones
materiales al cuerpo, que pueden ser avaluadas objetivamente por el juez, restndole
importancia a la esfera del desenvolvimiento externo de la persona, que se manifiesta
en sus relaciones familiares, personales y en general sociales y con el disfrute de las
cosas del mundo, dejando estas consecuencias nicamente como agravantes de las
condiciones psicofsicas producidas por el dao, que son valoradas de manera
subjetiva por el juez de acuerdo a las particulares circunstancias del caso.
En este punto difiere el documento, de lo planteado en las sentencias del 19 de julio de

2000 y del 17 de julio de 2004 de la misma corporacin, en las que se sealaba que el dao
a la salud comprenda tanto los daos producidos a la integridad fsica y psicolgica como a
la privacin o dificultad de realizar actividades rutinarias o placenteras y se realizaba una
64
distincin entre stos dos aspectos, sealando que se trataba de dos esferas distintas en las
que se vea disminuida la persona y que deben ser, en consecuencia, resarcidas.
As mismo bajo la denominacin de alteracin grave a las condiciones de existencia, en

providencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2009, se hace referencia a este tipo
de dao como el que no solamente se limita a los daos producidos en virtud de una lesin
a la integridad fsica, sino que adems a todas las situaciones que generen graves
alteraciones a la existencia de la persona.
Contrario a lo establecido en los pases sealados en la doctrina comparada (Per y

Argentina) en las que se advierte claramente que el dao a la persona se extiende a todos
los efectos (materiales e inmateriales) producidos al individuo que le hacen posible no solo
ser un sujeto con capacidad productiva; sino que adems le permite disfrutar de sus
derechos y libertades, de su existencia y su relacin con el mundo, de manera ms detallada
(Rozo Sordini, 2002, pp. 125-126), en palabras de Roberto Simone:
el derecho a la salud es, como tal, el objeto de una proteccin primaria separada y
absoluta, de modo que la compensacin a pagar como resultado de su lesin no puede
limitarse a las consecuencias que inciden en su actitud para producir ingresos, pues
tambin debe incluir la propia lesin orgnica. Debe entenderse como el deterioro
fsico y mental de la persona en s mismo considerado, como valor humano en toda
su dimensin concreta, que no se limita a una capacidad de producir riqueza, sino que
se vincula a sus funciones naturales relacionadas con el entorno en el que vive y que
tiene un impacto no solo econmico, sino tambin biolgico, social, cultural y
esttico.
c) El dao a cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional.

El enunciado evoca el principio de reparacin integral; sin embargo, al restringir su
reparacin a condenas de carcter no pecuniario y excepcionalmente medidas
indemnizatorias exclusivas para la vctima directa, se afecta el principio mencionado, dado
65
el alcance que sobre los derechos humanos, admiten los tratados internacionales suscritos
por Colombia, que prevalecen en el orden interno, a partir de las cuales se debe apuntar a la
indemnizacin ms idnea, teniendo en cuenta los principios de igualdad y dignidad.
Dado que el sistema de responsabilidad del Estado adoptado en la Constitucin Nacional es

uno de carcter reparatorio, en donde lo que interesa es la lesin o la afectacin de la
persona antes que la sancin que merece el ente pblico, debe atenderse al principio de la
reparacin integral a la hora de indemnizar el dao, entendido ste como la obligacin que
tiene el juez de establecer una justa y correcta medicin del dao ocasionado, de tal forma
que opere su resarcimiento o indemnizacin plena, sin que ello suponga, de otro lado, un
enriquecimiento injustificado para la vctima.72 En otras palabras, la reparacin del dao
debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el dao no hubiere ocurrido, o al menos,
en la situacin ms prxima a la que exista antes de su suceso. Se debe indemnizar el dao,
slo el dao y nada ms que el dao (Henao, Juan Carlos, 1998, pp. 45).
Si cmo se expuso anteriormente, la indemnizacin del dao busca que a la vctima le sean
reparados todos los perjuicios derivados del mismo, es claro que a ella se le debe reconocer
no slo la prdida patrimonial, sino el dao a sus intereses o derechos de carcter
inmaterial.
Teniendo en cuenta el carcter inconmensurable que tienen estos tipos de daos, la forma
y el quantum de la reparacin no deben medir la indemnizacin del perjuicio en trminos
monetarios, sino la satisfaccin del mismo a partir de criterios que procuren garantizar los
principios de igualdad material y de dignidad humana. (Gil Botero, Enrique, 2011, pp.
322). De esta forma, lo que se busca no es fijar con exactitud matemtica un valor
equivalente, sino de medir la suma de dinero necesaria, no para borrar lo imborrable, sino
para procurar una compensacin que ayude a la vctima a superar el dao causado. (Navia
Arroyo, Felipe, 2007. pp. 292).
72 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Bogot D.C., Sentencia del 14 de septiembre de 2011, C. P. Enrique Gil Botero.
66
Dado el alcance que a la aplicacin de los derechos fundamentales se le ha dado a partir de

la Constitucin de 1991, la persona ha empezado a ser verdaderamente el fin del derecho
con base en su dignidad inherente, la dignidad sita al hombre en su lugar de autonoma y
responsabilidad que no tiene valor de uso ni valor de cambio, pues el ser humano no tiene
precio sino dignidad. Por sobre todo el universo material el ser humano, en su indeclinable
dignidad, no es un medio, sino un fin en s mismo (Madrid-Malo Garizbal, Mario, 1998,
pg. 10).
Sin embargo, hay que distinguir las expresiones derechos fundamentales de los derechos
humanos, ya que stos ltimos son una concepcin ms amplia que los primeros, lo que
quiere decir que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados
por el ordenamiento jurdico y que suelen gozar de una tutela reforzada y se presentan en
la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos bsicos y, al propio
tiempo, como el marco de la proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas. (Prez
Luo Antonio Enrique, 2007, pg. 46)
En el sistema de un estado social de derecho, los derechos humanos tienen plena fuerza
normativa en las relaciones entre los miembros de la sociedad y frente al Estado. A partir
del prembulo mismo, la integridad normativa de la Constitucin tiene como justificacin
bsica lograr la plena vigencia de los derechos humanos (Barreto Manuel y Sarmiento
Libardo, 1997, pg. 16), as mismo el artculo 1 y 3 de la Carta se define a Colombia como
un estado social de derechofundada en el respeto a la dignidad humanalas autoridades
de la Repblica han sido instituidas para proteger a todas las personasen su vida, honra,
bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares. En trminos del bloque de
constitucionalidad derivado del artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia, son de
obligatorio cumplimiento los preceptos que en materia de derechos humanos sean
ratificados por el Congreso colombiano y sus interpretaciones73
73V.gr. La declaracin americana de los derechos y deberes del hombre (Bogot, 1948), Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1970), Declaracin universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948),
67
Por otro lado, a pesar de que las normas que aplican las autoridades judiciales deben pasar
por un proceso interpretativo previo, en el que se armonizan el mandato legal particular con
el sistema de derechos, principios y valores constitucionales y que el derecho positivo,
incluye una irradiacin de la idea de la justicia en todos los mbitos del derecho, exigida
por el propio derecho positivo (Alexy, Robert, 2002, pg. 526); lo ideal en un sistema en
el que existe una divisin de poderes, es que el legislador sea quien determine; as como
sucedi en Argentina, los factores de resarcimiento y las esferas jurdicas de la persona que
se afectan con un hecho daoso, sin claro est, dejar de destacar la labor que en las Cortes
de cierre se han propuesto, sin la cuales no sera posible hoy tratar sobre daos diferentes
del moral.
A contrario sensu, con respecto de la legislacin de los pases latinoamericanos expuestos,

donde la figura del dao a la persona ha tenido una marcada evolucin, con el fin de
determinar y clasificar los daos, con base en una posicin personalista y con una vista
ampliada de la concepcin del ser humano en todas sus dimensiones, me lleva a pensar que
las propuestas all dadas son un avance que valdra la pena estudiar para nuestro derecho;
evitando trasladar simplemente los conceptos, sino ms bien dotndolos de contenido; lo
cual sera posible, dado que la tipologa de los daos inmateriales en Colombia, que como
se seal anteriormente es abierta, permitira su insercin y clasificacin.
Documentos de la organizacin de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaracin de los derechos
del nio (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (Nueva York, 1966).
68
CONCLUSIONES
a) Desde el punto de vista sistemtico y conceptual, la jurisprudencia colombiana ha

dotado mayor contenido el concepto de dao moral que se conoca en las primeras
sentencias, en las que apenas se vislumbraba el reconocimiento del pretium doloris.
b) A travs del desarrollo interpretativo del artculo 2341 del Cdigo Civil, se ha
permitido incluir en favor de las vctimas, reconocimientos indemnizatorios por
daos que hasta finales del siglo XIX no tenan justificacin, como es el caso del
dao fisiolgico, el dao a la salud y por graves alteraciones a las condiciones de
existencia.
c) Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, la responsabilidad del Estado

se dota de elementos de juicio para dar alcance material a los principios de reparacin
integral y dignidad humana, que han tenido acogida tanto en la Corte Suprema como
en el Consejo de Estado.
d) Sin embargo, se evidencia la falta de claridad y consistencia en la sistematizacin de

los daos inmateriales hecha por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.
Lo anterior se deduce de los diferentes nombres y alcances dados al dao inmaterial
en las ltimas dos dcadas.
e) En un principio se us como sinnimos el perjuicio fisiolgico y el dao a la vida en

relacin, puesto que no existe claridad entre el dao evento y el dao
consecuencia.
f) Con el fin de reparar la falta de claridad terminolgica, se crea el dao a las

condiciones de existencia, incluyendo en su contenido, tanto las consecuencias
materiales como a las del dao a la vida en relacin.
69
g) La introduccin del dao a la salud, concepto integral que repara la prdida funcional
y las consecuencias en el desenvolvimiento de la persona con su entorno familiar,
social y en general de los placeres de la vida.
h) Dada la importancia de los preceptos constitucionales y los tratados internacionales

sobre derechos humanos, vinculantes en Colombia, se da mayor importancia a la
reparacin por daos a bienes y derechos consagrados como fundamentales, entre los
que se destacan la vida, la integridad personal, la honra, el buen nombre, la intimidad,
la libertad, entre otros.
i) La reparacin de daos constitucionalmente amparados aparece como un tipo de

reparacin independiente de las dems categoras de daos indemnizables y su
reparacin no se limita exclusivamente al orden pecuniario; sino que adems
propende por restablecer el status quo de la vctima, en el marco de las condenas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, impuestas al Estado Colombiano y a
otros pases como es el caso de Per.
j) Los aportes de la doctrina propuesta por Carlos Fernandez Sessarego y Matilde Mara
Zabala al tema del dao inmaterial, son importantes en la medida que alimentan la
tipologa de los daos resarcibles, los dotan de un mayor contenido y los clasifican,
de manera que tienen en cuenta todas las esferas en las que la persona es susceptible
de ser daada: fsica, psquica, social y en su libertad misma.
70
REFERENCIAS
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- CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA, GACETA CONSTITUCIONAL
NO. 127 DEL 10 DE OCTUBRE DE 1991.
- CDIGO CIVIL COLOMBIANO, LEY 57 DEL 15 DE ABRIL DE 1887.
- CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN ARGENTINA, LEY 26.994,
PROMULGADA SEGN DECRETO 1795/2014; LIBRO TERCERO: DERECHOS
PERSONALES, TTULO V (OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES),
CAPTULO 1 (RESPONSABILIDAD CIVIL).
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, Santaf de Bogot, 12

de septiembre de 1996, M.P. Nicols Bechara Simancas.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria, Santaf de
Bogot D.C., 26 de agosto de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, 13 de mayo de 2008,
M.P Csar Julio Valencia Copete.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, 18 de septiembre de
2009. M.P. William Namn Vargas.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, 09 de diciembre de
2013, M.P. Ariel Salazar Ramrez.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, 05 de agosto de 2014,
M.P. Ariel Salazar Ramrez.
73
CONSEJO DE ESTADO
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

Sentencia del 30 de septiembre de 1960, C.P Francisco Eladio Gmez.
Bogot D.C., 6 de mayo de 1993, C.P Julio Csar Uribe Acosta.
Bogot D.C., 19 de julio de 2000, C.P Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera,
Bogot D.C., 17 de junio de 2004, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez.
Bogot D.C., 9 de junio de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
Bogot D.C., 03 de marzo de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
Bogot D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero.
subseccin C, Bogot D.C., 19 de octubre de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes para la
reparacin de perjuicios inmateriales, Bogot D.C., Presidenta de la Seccin, Olga
Mlida Valle De la Oz.
Sentencia de Unificacin Jurisprudencial, Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, M.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Ramiro Pazos Guerrero.
M.P. Enrique Gil Botero.
74

Sentencia de Unificacin Jurisprudencial, Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, C.P.
M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia de Unificacin Jurisprudencial, Bogot D.C., 28 de agosto de 2014, C.P.
Olga Mlida Valle de De la Hoz.
subseccin A, Bogot D.C., 09 de marzo de 2011. C.P. Gladys Agudelo Ordoez.
Subseccin B, Bogot D.C., 26 de junio de 2014 C.P. Ramiro de Jess Pasos
Guerrero.
Bogot D.C., 10 de septiembre de 1998, C.P. Daniel Surez Hernndez.
- CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-188 de 2007, M.P. lvaro Tafur Galvis.
- CORTE INTERAMERICANA, Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la
sentencia de reparaciones del Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 22 de febrero de
2002.
- CORTE INTERAMERICANA. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones,
prr. 50.
- CORTE INTERAMERICANA. Caso masacre de pueblo Bello. Prr. 273.
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75
ARTICULOS Y REVISTAS
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- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Apuntes sobre el dao a la persona. El articulo
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Editora La Ley, Buenos Aires, 2001 y en Ius et Veritas, Edicin Especial,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, noviembre del 2002. Recuperado de
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Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Revista
Latinoamericana de Derecho. Recuperado de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt14.pdf

El Daño Moral en Colombia Un Estudio Sobre La Nueva Tendencia Del Daño A La Persona

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El Daño Moral en Colombia Un Estudio Sobre La Nueva Tendencia Del Daño A La Persona

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1

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Eduardo Hernndez Enrquez

vida, y que en ocasiones surge de manera palmaria la causacin de esta clase de

Adicionalmente, de la aludida sentencia, tambin se desprende un planteamiento en el

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1.4.7. Dao a la salud

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