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Tabagismo, livre arbtrio e dignidade da

pessoa humana
Parmetros cientficos e dogmticos para (re)pensar a
jurisprudncia brasileira sobre o tema

Marlia de vila e Silva Sampaio

Sumrio
I Introduo. II Moldura constitucional
do debate: dignidade da pessoa humana, prote-
o vida e sade e a liberdade de realizao
de escolhas pelo indivduo. III Livre arbtrio,
tabagismo e nexo de causalidade no dever de
indenizar: quando a doutrina e jurisprudn-
cia desconsideram as evidncias cientficas.
IV Livre arbtrio sob a tica da jurisprudncia
brasileira. V Concluso.

I Introduo
A discusso judicial acerca da respon-
sabilidade civil das indstrias do tabaco
encontra-se fortemente marcada por uma
postura contrria aos interesses das vtimas
do uso do cigarro, negando-se o direito
indenizao ao fumante ou sua famlia1. Os
argumentos mais utilizados nas decises
judiciais contrrias aos pedidos das vtimas
do uso do tabaco so de que i) o fumante
tem conhecimento dos efeitos deletrios
1
Em pesquisa realizada entre os anos de 2006/2007
pela Associao de Controle do Tabagismo ACT, Co-
ordenada por Clarissa Menezes Homsi, apurou-se que,
Marlia de vila e Silva Sampaio Juza em segundo grau de jurisdio da justia estadual, de
de Direito titular da 14a Vara Cvel de Braslia 56 decises analisadas na pesquisa, uma foi totalmente
do Tribunal de Justia do Distrito Federal e favorvel ao autor e quatro foram parcialmente favo-
Territrios. Especialista em Direito Privado e rveis. As demais foram desfavorveis ao autor. No
total da pesquisa, 98 decises so desfavorveis ao
em Direito Administrativo pela Universidade
autor, seja ele fumante ou familiar, de acordo com
Catlica de Braslia UCB. Mestre em Direito a anlise relativa ao perodo de pesquisa. Includas
pela Universidade de Braslia UNB. Doutoran- as decises analisadas em janeiro e fevereiro de 2008,
da em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro tem-se 101 decises favorveis industria do tabaco.
Universitrio de Braslia UNICEUB. (HOMSI, 2008, p. 26-27)

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do cigarro em sua sade, fazendo uso do julgados, fumar um hbito e no um vcio
produto no exerccio de seu direito de liber- que pode ser abandonado a depender da
dade e livre arbtrio; ii) a nicotina no retira fora de vontade do fumante.
do fumante sua capacidade de abandonar o Ocorre que as pesquisas cientficas
hbito de fumar; iii) a propaganda acerca do no campo da sade comprovam o que
produto no deficiente, pois no incentiva h muito a indstria do tabaco j sabia: a
as pessoas a fumarem; iv) o cigarro no nicotina uma poderosa droga, causadora
um produto defeituoso e, sim, um produto de dependncia fsico-qumica, com efeitos
perigoso, no havendo nexo de causalidade semelhantes aos de outras drogas ilcitas
entre os males alegados e o uso do cigarro; como a herona e a cocana, tendo recebido
v) tambm no h nexo de causalidade a o tratamento de doena crnica epidmica
ensejar o dever de indenizar, diante da pela Organizao Mundial de Sade. As-
culpa exclusiva da vtima/consumidor e, sim, no h como se limitar a discusso do
por fim, vi) a atividade desenvolvida pelo tema a uma simples questo de escolha ou
fabricante de cigarros lcita e autorizada no do fumante, pois no se pode descon-
pelo Estado, no havendo conduta culpvel siderar a influncia da dependncia fsica
a ser imputada ao fabricante de cigarros. causada pela nicotina nesse processo.
Entre os muitos argumentos acima O presente artigo no busca defender ou
listados, destaca-se o de que os malefcios atacar a indstria do tabaco ou propugnar
causados pelo fumo so de responsabilida- pela proibio da comercializao do taba-
de exclusiva do fumante, o qual deve arcar co ou pela restrio liberdade de fumar,
com as consequncias de suas escolhas, mas, sim, alertar para a falsa premissa em
uma vez que decorrentes do direito consti- que se baseiam as decises judiciais que
tucionalmente tutelado de liberdade do in- tratam a questo do tabagismo como uma
divduo na esfera privada. Assim, sustenta mera deciso do fumante, diante de algo
a jurisprudncia que a culpa exclusiva do que, a despeito de todas as evidncias
fumante excluiria o nexo de causalidade e, cientficas irrefutveis, vem sendo tratado
portanto, a obrigao de indenizar os pre- como um simples hbito dentro do espectro
juzos experimentados pelo uso do cigarro, de liberdade individual assegurado pela
na medida em que as decises de comear Constituio. Bem assim, e na esteira dos
a fumar e, sobretudo, de parar de fumar
maos, Miguel Eduardo optou por adquirir, esponta-
seriam decises afetas exclusivamente neamente, o hbito de fumar, valendo-se de seu livre-
vontade do fumante, pois, se a publicidade -arbtrio. (Resp 886347/RS; 4a Turma; Relator: Min.
suficiente para esclarecer dos malefcios Honildo Amaral de Mello Castro; DJe de 08/06/2010);
do produto, o fumante deve assumir os b) RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO.
AO REPARATRIA AJUIZADA POR FAMI-
riscos de suas escolhas2. Na viso de tais LIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIO
INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDA-
2
Confiram-se dois precedentes recentes do Supe- DE INERENTE. INEXISTNCIA DE VIOLAO A
rior Tribunal de Justia acerca do tema: a) RECURSO DEVER JURDICO RELATIVO INFORMAO.
ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO
MORAIS. FUMANTE. EXERCCIO DO LIVRE-AR- DANO DIREITO E IMEDIATO (INTERRUPO DO
BTRIO. RUPTURA DO NEXO DE CAUSALIDADE. NEXO CAUSAL). IMPROCEDNCIA DO PEDIDO
VIOLAO AO ART. 535 NO CONFIGURADA. INICIAL. (...) 6. Em realidade, afirmar que o homem
(...) 2. incontroverso nos autos que o Autor come- no age segundo o seu livre-arbtrio em razo de su-
ou a fumar nos idos de 1988, mesmo ano em que posta contaminao propagandista arquitetada pelas
as advertncias contra os malefcios provocados indstrias do fumo afirmar que nenhuma opo feita
pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maos de pelo homem genuinamente livre, porquanto toda
cigarro. 3. Tal fato, por si s, afasta as alegaes do escolha da pessoa, desde a compra de um veculo a
Recorrido acerca do desconhecimento dos malefcios um eletrodomstico, sofre os influxos do meio social
causados pelo hbito de fumar, pois, mesmo assim, e do marketing. desarrazoado afirmar-se que nessas
com as advertncias, explicitamente estampadas nos hipteses a vontade no livre (Salomo, 2010).

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argumentos expendidos pelos estudos fundamentos, as rationes e assim as
tcnico-cientficos acerca do tema, demons- extenses dos institutos, ressaltando-
trar que pela teoria do risco, adotada pelo -lhes seus perfis funcionais; adequar
CDC em relaes de consumo, existe, sim, as tcnicas e os conceitos tradicionais
a possibilidade de responsabilizao das e sobretudo renovar funditus a argu-
indstrias de tabaco por prejuzos causados mentao jurdica, propondo uma
aos fumantes e sua famlia, na medida em teoria da interpretao respeitosa da
que quem cria o risco de dano tem o dever legalidade constitucional (PERLIN-
de reparar o prejuzo causado. GIERI, 2008b, p. 8).
Conforme afirmou a Desembargadora O mesmo autor explica que, em um
Mnica Maria Costa (2011), do Tribunal de ordenamento complexo como o vigente,
Justia do Rio de Janeiro, no julgamento da caracterizado pela indiscutvel suprema-
Apelao Cvel 0000051-90.2002.8.19.0210, cia das normas constitucionais, estas no
deciso essa que reconheceu o direito podem deixar de ter uma posio central.
indenizao por danos morais causados De tal centralidade deve-se partir para a
famlia da vtima, fumante por mais de 35 individuao dos princpios e dos valores
anos, e que veio a bito em razo de um sobre os quais construir o sistema. (PER-
cncer de cavidade oral com metstase cer- LINGIERI, 2008a, p. 217).
vical: a aviltante licitude da atividade de De incio, a Constituio estabelece
cultivo, industrializao e comercializao como fundamento da Repblica Federativa
do fumo no pode afastar a responsabiliza- do Brasil a dignidade da pessoa humana,
o pelos danos causados pelo consumo do sendo um valor inerente pessoa, que se
produto, assim como ocorre com qualquer manifesta singularmente na autodetermi-
bem comercializado no mercado. nao consciente e responsvel da prpria
vida, mas que ao mesmo tempo limite
II Moldura constitucional do debate: e tarefa dos poderes estatais. Conforme
dignidade da pessoa humana, proteo preleciona Ingo Sarlet,
como tarefa imposta ao Estado, a
vida e sade e a liberdade de realizao
dignidade da pessoa humana reclama
de escolhas pelo indivduo que este guie suas aes tanto no sen-
Qualquer discusso de direito civil hoje tido de preservar a dignidade existen-
deve ser enquadrada na moldura constitu- te ou at mesmo criar condies que
cional de tratamento do tema, sobretudo possibilitem o pleno exerccio da dig-
no que concerne aos valores constitucio- nidade, sendo, portanto dependente
nalmente previstos, aplicveis na releitura (a dignidade) da ordem comunitria,
dos institutos do direito civil. No caso da j que de se perquirir at que ponto
responsabilidade civil das indstrias do possvel ao indivduo realizar ele
tabaco, a discusso no poderia ter con- prprio, parcial ou totalmente, suas
tornos diferentes. Conforme expe Pietro necessidades existenciais bsicas ou
Perlingieri, a doutrina do direito civil na se necessita, para tanto, do concurso
legalidade constitucional impe ao civilista do Estado ou da comunidade (...)
um vasto e sugestivo programa de estudos, (SARLET, 2001, p. 108).
com vistas concretizao de objetivos De igual modo, a Constituio Federal
especficos, quais sejam, garante o direito vida, sendo este o direito
individuar um sistema de direito fundamental mais importante de todos,
civil harmonizado com os valores na medida em que pr-requisito para o
constitucionais e, antes de tudo, ao exerccio de todos os demais direitos, bem
valor da pessoa humana; redefinir os como garante o direito sade, como di-

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reito de todos e dever do Estado, devendo arbtrio. Ao Estado s cabe definir as
este garantir, por meio de polticas sociais e polticas pblicas de cada segmento
econmicas, a reduo do risco de doenas e nunca interferir na vida ntima da
e outros agravos, nos termos do seu art. 196. famlia, onde caber a seus membros
Na dico de Pietro Perlingieri, a decidir o que melhor para cada
centralidade do valor da pessoa impe qual (LOPES, 2008, p. 15-16).
reler as relaes econmicas e, sobretudo, Ao contrrio, ao Estado se impe no
aquelas macroeconmicas, em sua chave somente a tarefa de estabelecer polticas
moderna, onde a tutela da sade, o meio pblicas de controle e informao acerca
ambiente, a paisagem so indispensveis dos malefcios do tabagismo, como, na
para o total desenvolvimento da pessoa hiptese de dano sade, tutelar o direito
(PERLINGIERI, 2008a, p. 57). da vtima3, pois, como se ver no prximo
Sobre a proteo constitucional do direito tpico, fumar no simplesmente um h-
sade, resume Flavia Piovesan seus marcos bito. uma doena crnica, responsvel
principais em 4, a saber, i) o direito sade pelo maior nmero de mortes evitveis por
submete-se ao regime jurdico dos direitos todo o mundo.
fundamentais; ii) salvaguardado por clu- Merece registro, pela preciso e coern-
sula ptrea; iii) demanda do Estado o dever cia, a opinio de Luiz Guilherme Marinoni,
de adotar medidas que visem reduo do de que, por lgica, se o Estado tem o
risco de doena e outros agravos; e iv) requer dever de proteger a sade e segurana da
servios para sua promoo, proteo e recu- populao, no h como aceitar que ele
perao (PIOVESAN, 2011, p. 118). possa autorizar a venda de um produto
Assim, diante da inafastvel aplicao que reconhece nocivo ou perigoso, sem que
do regramento constitucional, reconhe- essa autorizao seja fundada na necessi-
cendo no centro do sistema a dignidade dade de proteo da prpria sociedade
do homem e consequentemente mudando (MARINONI, 2008, p. 37).
o ponto de vista axiolgico na discusso A ideia de que o fumante, no exerccio
do tema em exame, foroso concluir com de seu livre arbtrio, deve responder pelas
Perlingieri que, em uma sociedade como consequncias de suas escolhas, sendo-lhe
a atual, torna-se rduo, se no impossvel, negada a reparao dos prejuzos causados
individuar um interesse privado que seja 3
Sobre a proteo do direito vida, merece regis-
completamente autnomo, independente, tro a deciso do Tribunal Constitucional Alemo, na
isolado do interesse chamado pblico BVERFGE 39, que, ao tratar da questo da criminali-
(PERLINGIERI, 2008a, p. 144). zao do aborto, assim se posicionou acerca do direito
No nos parece, pois, ser sustentvel, vida e do dever de proteo do Estado: O dever de
proteo do Estado abrangente. Ele no s probe
sem sofrer srias crticas, por ser uma meia evidentemente intervenes diretas do Estado na
verdade, a posio de Teresa Ancona Lo- vida em desenvolvimento, como tambm ordena ao
pes, ao afirmar que Estado posicionar-se de maneira protetora e incentiva-
dora diante dessa vida, isto , antes de tudo proteg-la
a interferncia do pblico no priva- de intervenes ilcitas provenientes de terceiros. Cada
do, que comeou com as restries, de ramo do ordenamento jurdico deve orientar-se por
todos os tipos, ao fumo (e as conse- esse mandamento, conforme sua respectiva definio
qentes aes contra esta indstria), de tarefas. O cumprimento do dever de proteo do
Estado deve ser to mais consequentemente persegui-
veio mexer com a capacidade das do quanto mais elevado for o grau hierrquico do bem
pessoas de responderem, no uso da jurdico em questo dentro da ordem axiolgica de
liberdade, por suas escolhas; percebe- Grundgesetz. Dispensando maiores fundamentaes,
a vida humana representa um valor supremo dentro
ram os cidados que cabia ao Estado
da ordem da Grundgesetz, a base vital da dignidade
avaliar se suas condutas haviam sido humana e o pressuposto de todos os demais direitos
perigosas, mesmo que no uso do livre fundamentais. (Apud SCHWABE, 2005, p. 269)

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pelo consumo do tabaco, subverte toda a de cigarros como por cientistas ligados
moldura de proteo constitucional, des- rea de sade pblica demonstram ca-
considerando sua pauta axiolgica, sob o balmente que o tabagismo uma doena
falso argumento de que o fumante possui crnica5, sendo catalogado na Classifica-
livre arbtrio, ou seja, uma escolha livre de o Internacional de Sade (CID 10),
condicionantes externas, quanto ao vcio sob o cdigo F.17 6transtornos mentais e
do cigarro. comportamentais devidos ao uso de fumo
esse o aspecto que ser abordado no sndrome de dependncia7.
prximo item.
V. Benjamim acerca do que chamou de indstria do
parecer, que descreveu da seguinte forma: o fenme-
III Livre arbtrio, tabagismo e nexo no simples e bastante eficiente. Aproveitando-se de
de causalidade no dever de indenizar: seu poder econmico e de articulao, os fornecedores
e degradadores, sempre que desafiados judicialmente,
quando a doutrina e jurisprudncia contratam pareceres dos mais renomados juristas do
desconsideram as evidncias cientficas pas, preferencialmente de professores do julgador ou
de ex-integrantes do tribunal competente para julgar
Em parecer encomendado pela empresa eventual recurso. Num pas em que a doutrina vale
Souza Cruz S.A, lvaro Villaa Azevedo mais do um precedente judicial no common law, bem
afirma que se pode ver o impacto extraordinrio dessa prtica
censurada(BENJAMIM, 1995, p. 149).
a dependncia fsica ou psicolgica 5
O tabagismo considerado pela Organizao
at pode enfraquecer o poder de re- Mundial da Sade (OMS) a principal causa de morte
cusa, at pode dificultar a deciso do evitvel em todo o mundo. A OMS estima que um
usurio da substncia de decidir no tero da populao mundial adulta, isto , 1 bilho
e 200 milhes de pessoas (entre as quais 200 milhes
mais consumi-la, ante a necessidade
de mulheres), seja fumante. Pesquisas comprovam
sentida pela pessoa dependente. Po- que aproximadamente 47% de toda a populao
rm, essa dificuldade inerente aos masculina e 12% da populao feminina no mundo
seres humanos que esto acostuma- fumam. Enquanto nos pases em desenvolvimento os
dos a consumir substncias que lhes fumantes constituem 48% da populao masculina e
7% da populao feminina, nos pases desenvolvidos
proporcionam prazer (AZEVEDO, a participao das mulheres mais do que triplica: 42%
2009, p. 71). dos homens e 24% das mulheres tm o comportamento
Em outro artigo, tambm encomenda- de fumar (TABAGISMO, [2004?])
do, Gustavo Tepedino, citando opinio de
6
Transtornos mentais e comportamentais devidos
ao uso de fumo intoxicao aguda Estado conse-
Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum, quente ao uso de uma substncia psicoativa e compre-
afirma que endendo perturbaes da conscincia, das faculdades
a questo do hbito no assunto em cognitivas, da percepo, do afeto ou do comportamen-
estudo extremamente importante, to, ou de outras funes e respostas psicofisiolgicas.
As perturbaes esto na relao direta dos efeitos
levando-se em conta que no h vcio farmacolgicos agudos da substncia consumida, e
ou dependncia do cigarro e sim um desaparecem com o tempo, com cura completa, salvo
hbito prazeroso, e, por isso mesmo, nos casos onde surgiram leses orgnicas ou outras
difcil de ser abandonado. A realidade complicaes. Entre as complicaes, podem-se citar:
traumatismo, aspirao de vmito, delirium, coma,
do dia a dia, cientificamente compro- convulses e outras complicaes mdicas. A natureza
vada por diversos estudos, denota que destas complicaes depende da categoria farmacol-
possvel parar de fumar, mesmo con- gica da substncia consumida assim como de seu modo
siderando todas as caractersticas da de administrao. (Transtornos..., c2009)
7
Em artigo intitulado Caractersticas psicolgicas asso-
nicotina (TEPEDINO, 2009, p. 230).
ciadas ao comportamento de fumar tabaco, Regina de Cssia
No obstante tais opinies4, as pesquisas Rondina e outros (RONDINA; GORAYEB; BOTELHO,
realizadas tanto pelas empresas produtoras 2007), todos pesquisadores da rea de sade, conclu-
ram que Cerca de 70% dos fumantes querem parar de
4
Merece registro aqui a denncia feita pelo hoje Mi- fumar, mas poucos conseguem ter sucesso, sendo que a
nistro do Superior Tribunal de Justia Antonio Herman maior parte deles precisa de cinco a sete tentativas antes

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Segundo concluiu Lucio Delfino (2008, de fumo, o cigarro daria tanta satisfao
p. 373), em seu livro responsabilidade civil quanto fumar um p de alface8
e tabagismo, do mesmo modo que um Ainda Lucio Delfino esclarece que,
hipertenso necessita adotar novos hbitos, se comparada com a cocana, hero-
sem abrir mo do auxlio de remdios, a na, maconha, lcool e outras drogas,
maioria dos fumantes tambm necessita devido a sua maior toxidez e leta-
de ajuda, no bastando apenas sua fora lidade, capacidade de desenvolver
de vontade para que abdique do vcio do dependncia mais intensa, por ser
cigarro. Numa nica frase: o tabagismo no mais difundida, e de fcil acesso aos
s causa doenas como tambm em si adolescentes, a nicotina classifica-
uma doena.
E tudo isso em razo da presena de maioria dos estudos mostra que o uso da nicotina pro-
nicotina, que a responsvel pela de- duz perodo de perda de peso (ou reduo do ganho de
pendncia qumica que escraviza o usu- peso), assim como a cessao do uso da droga leva a um
perodo agudo de ganho de peso, seguido pelo retorno
rio. Segundo o mdico Druzio Varella a nveis semelhantes aos observados nos controles.
([200-?]), no existisse nicotina nas folhas Ganhar peso em excesso acompanha, geralmente, alte-
raes dos padres de comportamento e personalidade,
de deixar o cigarro definitivamente. A dependncia freqentemente manifestadas sob a forma de depresso,
nicotina uma desordem complexa e difcil de ser absteno, autopunio, irritabilidade e agresso. O ga-
superada. A motivao para deixar o hbito um dos nho de peso ao aumento do estresse intensifica o impul-
fatores mais importantes na cessao do tabagismo e so de ingerir alimento, mantendo o crculo vicioso. No
est inter-relacionada a uma gama de variveis heredi- momento, so trs as teorias explicativas mais aceitas
trias, fisiolgicas, ambientais e psicolgicas. Alm da para a relao tabagismo e peso corporal: a) aumento
motivao, o fumante ter que enfrentar alguns fatores da taxa metablica, com maior gasto de energia pelos
que dificultam o processo. Dentre esses, a intensidade fumantes; b) diferenas na qualidade e quantidade dos
da sndrome de abstinncia uma das principais causas alimentos ingeridos pelos fumantes; e c) ao redutora
que contribui para a manuteno do vcio. Os sintomas do apetite, via nicotina.
variam em intensidade entre as pessoas e iniciam-se, 8
O cigarro um dispositivo projetado para ad-
geralmente, dentro de algumas horas aps a interrup- ministrar partculas de nicotina dispersas na fumaa.
o, aumentando nas primeiras 12h e atingindo o auge Absorvida nos alvolos pulmonares, a droga cai na
no terceiro dia. O desconforto piora ao anoitecer, e as circulao e chega ao crebro em velocidade vertigi-
maiores queixas referem-se compulso aumentada, nosa: 6 a 10 segundos. Sabe Deus por que capricho, os
irritabilidade, ansiedade, dificuldade de concentrao, neurnios de algumas reas cerebrais possuem peque-
agitao, sensao de sonolncia ou embotamento, bem nas antenas (receptores) s quais a nicotina se liga. A
como reaes de hostilidade. Tais alteraes podem ser ligao com os receptores abre canais na membrana
observadas por 30 dias ou mais, mas os sintomas de desses neurnios, atravs dos quais transitaro diver-
compulso podem durar por muitos meses ou anos. sos neurotransmissores, substncias que interferem
Outro grande obstculo o grau de dependncia nico- com a intensidade dos estmulos que trafegam de um
tnica. Quando o fumante atinge seis ou mais pontos no neurnio para outro. Um deles a dopamina, mediador
teste de Fagerstrn (grau de dependncia elevado ou associado s sensaes de prazer e compulso que
muito elevado), considerado como fumante pesado. nos faz repetir as experincias que as proporcionaram,
Os fumantes pesados geralmente fumam o primeiro sejam sexuais, gustativas ou induzidas artificialmente
cigarro antes de 30min aps acordar, tm a percepo de por drogas psicoativas como cocana ou maconha. A ni-
dificuldade de abandonar o vcio, e pouca autoconfian- cotina induz prazer e reduz o estresse e a ansiedade. O
a. Dentre as diversas formas de abordagens para esses intervalo entre as tragadas ajustado na medida exata
pacientes, destaca-se a necessidade do fortalecimento da para controlar a excitao e o humor. Fumar melhora a
motivao, sem a qual esses pacientes no conseguiro concentrao, a prontido das reaes e a performance
deixar de fumar. Muitos deles afirmam que esto que- de algumas tarefas. A simples manipulao do mao, o
rendo parar de fumar; porm, na verdade, esse desejo gosto, o cheiro e a passagem da fumaa pela garganta
expresso verbalmente no traduz com fidelidade seus so suficientes para trazer bem estar ao dependente.
verdadeiros sentimentos em relao ao tabagismo, pois A razo mais importante para esses benefcios o sim-
no esto devidamente motivados para tal ato. O ganho ples alvio dos sintomas da sndrome de abstinncia.
de peso tambm se apresenta como fator que dificulta Das drogas conhecidas, nenhuma causa abstinncia mais
o abandono do hbito. Estudos clnicos e epidemiolgi- avassaladora: irritabilidade, agitao, mau humor, ansiedade
cos relatam que os fumantes pesam menos que os no crescente e anedonia, a incapacidade de sentir prazer. (grifo
fumantes e ganham peso quando param de fumar. A nosso) (VARELLA, [200-?])

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-se em primeiro lugar. (...) Para os graas a suas pesquisas, que a nicoti-
tabagistas, assaz difcil abandonar na uma droga viciante, que os fabri-
o tabaco, justamente devido depen- cantes de cigarros lidam com drogas
dncia implantada em seus organis- e que os cigarros so veculos de
mos pelo consumo da nicotina. H administrao de drogas (...) graas
inmeros registros indicando que os a suas pesquisas internas e externas,
desejosos de parar em cessar a prti- os rus dispunham de informaes
ca do tabagismo, valendo-se apenas que os levaram a concluir, bem antes
desse desejo, quase sempre fracassam das agncias de sade pblica, que a
em suas empreitadas, essas que se principal razo por que as pessoas
repetem por vrias e vrias vezes, fumam para obter nicotina, uma
sem alcanar o sucesso esperado droga viciante. Os rus ocultaram
(DELFINO, 2008, p. 376). esses dados intencionalmente (...)
precisamente nesse contexto que se o memorando interno do Tobacco
apresenta a discusso acerca do livre ar- Institute de 9 de setembro de 1980
btrio do fumante. Por livre arbtrio pode alerta que, se as empresas-membro
se entender reconhecessem publicamente que a
a faculdade do homem de deter- nicotina viciante, isto anularia seu
minar-se a si mesmo, ou o poder de argumento de defesa que a deciso
escolher com autonomia suas aes. de fumar de livre arbtrio.
O livre arbtrio garantiria, portanto, Nas palavras de Lucio Delfino (2008, p.
a cada indivduo a capacidade de 367), no h como ignorar o carter prfi-
comportar-se de acordo com seu pr- do da postura assumida pela indstria do
prio alvedrio, independente de qualquer tabaco, omitindo e negando conhecimentos
interferncia externa. (grifo nosso) que possua sobre os malefcios do tabagis-
(GUIMARES JUNIOR. 2011, p. 136). mo, cuja publicidade jamais teve carter
Ocorre que historicamente a indstria informativo ou esclarecedor. A publicidade
do cigarro tratou de desmentir o fato de acerca do tabaco pode ser classificada como
que nicotina causasse dependncia qumica, abusiva, na medida em que classificada
bem como de esconder os resultados das como antitica. Segundo ensina Geraldo
pesquisas acerca dos devastadores efeitos Farias Martins Costa (2002, p. 62),
do uso contnuo dessa substncia, sobretudo o princpio da no abusividade,
se associada a outras substncias igualmen- institudo no art. 37, 2o do CDC,
te nocivas, como o caso do alcatro e da est relacionado com a proteo dos
amnia. Tambm no h uma disseminao valores morais mais caros socieda-
equitativa das pesquisas acerca das doenas de. (...) Valores e princpios, como a
associadas ao consumo do tabaco e as prti- igualdade das pessoas, a tranquilida-
cas engendradas pelas empresas produtoras de, a paz de esprito, a defesa do meio
de disseminao da cultura de que o tabaco ambiente, os direitos da criana, do
uma substncia socialmente aceita. adolescente e da mulher, os padres
No julgamento do processo Estados Uni- sociais e estticos, as tradies cultu-
dos x Philip Morris, a Juza Gladis Kessler rais, histricas e religiosas etc., no
(2008, p. 18) reconheceu e documentou a devem ser atingidos pelo exerccio
fraude perpetrada por anos pelos fabrican- ao direito publicidade.
tes de cigarros nos Estados Unidos. Em sua A concluso acerca do exerccio do livre
sentena, afirma que arbtrio do fumante no incio da prtica do
desde 1950, dcadas antes da comu- consumo do cigarro no poderia ser outra,
nidade cientfica, os rus perceberam, conforme adverte a Ministra Nancy Andri-

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ghi (ANDRIGHI; ANDRIGHI; KRUGER, doente crnico, instalando em seu
2011, p. 369): organismo uma dependncia que, no
a escolha de fumar no decore neces- mais das vezes, o impede de abdicar
sariamente do exclusivo livre arbtrio. do tabagismo pelo simples exerccio
Isso por que a indstria fumageira de sua vontade.
no tratou historicamente de advertir
o fumante a respeito de seus compo- IV Livre arbtrio sob a tica da
nentes, no sentido de que poderiam
jurisprudncia brasileira
causar-lhe dependncia e danos gra-
ves sade, inclusive morte. Quando o assunto a responsabilidade
Os estmulos externos para o consumo civil das indstrias do tabaco, diante dos
do tabaco retiram o carter de livre arb- enormes prejuzos causados pelo consumo
trio do fumante, sobretudo quando no dessa substncia, lamentavelmente o Poder
h, mesmo nos dias de hoje, informao Judicirio brasileiro tem sido fortemente
adequada acerca dos reais efeitos do ci- influenciado pelos argumentos da indstria
garro e de seus componentes qumicos. A e, inmeras vezes julgam com base no senso
dependncia qumica faz do fumante um comum. Qualquer iniciado no controle do
viciado e, onde h vcio, no h livre ar- tabagismo choca-se com os argumentos
btrio; onde h livre arbtrio no h vcio utilizados pelo Judicirio, totalmente con-
(GUIMARES JUNIOR, 2011, p. 136). trrios ao que hoje se sabe sobre a inds-
Isso tudo sem se mencionar os efeitos tria e o cigarro. A essa concluso chegou
deletrios do tabaco na sade dos no Paula Jonhs, diretora executiva da aliana
fumantes ou dos chamados fumantes de controle do tabagismo, ao apresentar
passivos, principalmente bebs e crianas a pesquisa sobre aes judiciais indeniza-
pequenas, pois, nessas circunstncias, no trias promovidas contra a indstria do
h escolha acerca de inalar ou no a fumaa tabaco no Brasil.
txica e comprovadamente cancergena A referida pesquisa concluiu ainda que
emanada do cigarro. As indstrias do taba- a alegao de culpa exclusiva da vtima
co, desde a dcada de 70, reconhecem que ou o livre arbtrio do autor para optar por
poluio tabagstica ambiental PTA a fumar esto entre os fundamentos mais
conexo entre fumantes e no fumantes e frequentes para excluir o dever de indeni-
que a fumaa ambiental do cigarro contm zar da indstria: juntos, somam oitenta e
altas concentraes de carcingenos, repre- trs (83) ocorrncias e aparecem em todos
sentando um srio risco para a sade dos os estados (HOMSI, p. 40).
no fumantes, segundo dados coletados Tome-se como parmetro a ratio deciden-
pela Juza Kessler, no processo Estados di do voto do Ministro Luis Felipe Salomo
Unidos x Philip Morris. (2010, grifo nosso), no Resp 1113804/RS, no
Segundo Lucio Delfino Alberto Magno qual afirma que,
(2008, p. 378), era livre o homem que diante dos antecedentes histricos
causa de si e que no coagido pelo poder aqui citados, e tambm levando-se
do outro. E segue o mesmo autor em con- em conta o projeto de vida em so-
cluso questo do livre arbtrio: ciedade criado pelo prprio homem,
frente ao cigarro, o homem no no se pode emprestar s propagandas de
causa de si, coagido que foi e pelo cigarro, praticadas h dcadas, um valor
influente poder econmico da inds- absolutamente decisivo na escolha da
tria do tabaco, que, alm de seduzi-lo pessoa em se enveredar pelo tabagismo.
a experimentar um produto mort- negar que o homem protagonista de
fero, acaba por transform-lo num sua prpria vida, relegando-o a posio de

158 Revista de Informao Legislativa


somenos importncia, de simples massa relacionar abuso na publicidade a fim de responsa-
de manobra em prol de desideratos de in- bilizar a R por dano. A despeito da publicidade, o
dstrias sedentas por lucros. Em realida- consumidor mantm o seu livre arbtrio (Assis,
de, afirmar que o homem no age segundo 2007, grifo do autor).
o seu livre-arbtrio em razo de suposta Merece aqui registro a advertncia de
contaminao propagandista arquite- Joo Lopes Guimares Junior (2011, p.
tada pelas indstrias do fumo afirmar 145), quando questiona essa tendncia da
que nenhuma opo feita pelo homem jurisprudncia brasileira de desconsiderar
genuinamente livre, porquanto toda as contundentes concluses da cincia
escolha da pessoa, desde a compra acerca do tema:
de um veculo a um eletrodomstico, o que dizer quando pondervel
sofre os influxos do meio social e do tendncia jurisprudencial se forma
marketing. desarrazoado afirmar-se com apoio numa premissa de fato
que nessas hipteses a vontade no o livre arbtrio do fumante negada
livre. peremptria e conclusivamente pela
fato que o referido acrdo apresentou comunidade cientfica, que chega a
outros fundamentos agregados conclu- classificar o vcio do tabagista como
so de que o ato de fumar uma opo doena? Como admitir a negao
genuinamente livre do homem, incluindo pelo Judicirio, de uma constatao
farta pesquisa histrica sobre as origens cientfica admitida pelos Poderes
do hbito de fumar. Entretanto, chama Executivo e Legislativo na Conven-
a ateno, na leitura da deciso, o fato de o-Quadro que aprovaram, e pelos
no haver meno a uma nica pesquisa da prprios fabricantes de cigarros?.
rea de sade sobre o tema. realmente preocupante quando as
Confira-se tambm voto da lavra consistentes e conclusivas pesquisas cien-
do Desembargador Arnoldo Camanho tficas acerca do tema so substitudas por
de Assis (2007, grifo nosso), na APC argumentos outros, principalmente aqueles
2005.01.1.044536-6, julgado pela Primeira ligados ao senso comum de que o consumo
Turma Cvel do TJDFT, que em relao ao de cigarros gera um hbito prazeroso e,
tema assim se posiciona: em razo disso, desconsiderando seu alto
os autos evidenciam que a recorrida, poder destruidor e mortal, pode o fumante
Souza Cruz, deu exato cumprimento a qualquer tempo abandonar tal consumo.
s exigncias legais e administrativas Torna-se mais preocupante ainda quando
acerca da publicidade e informaes se sabe do poderio econmico das empresas
em seus produtos. No h, pois, como de tabaco, usado para manipular, esconder
apontar defeito nas informaes, nem e dissimular os reais efeitos do consumo
como adjetivar de enganosa a publici- do tabaco.
dade da requerida. Entretanto, e como se No pode, outrossim, o juiz desconside-
sabe, fumar ato de vontade, que depende rar a moldura axiolgica constitucional que
da pessoa que resolve optar por fazer uso do empresta proteo da pessoa humana, a
cigarro de resto um produto intrinseca- compreendida a proteo vida, sade e
mente perigoso sade, como de notrio segurana, o carter de direito fundamen-
conhecimento tal, opondo a isso o argumento falacioso
E transcreve a opinio do juiz prolator de que o tabaco uma substncia de livre
da sentena recorrida, nos seguintes termos: comercializao, retirando-se, assim, o
logo, o que pode ter causado malefcios sade do direito daqueles que comprovadamente
Autor foi o consumo do cigarro, porm, no a pu- tiveram sua sade ou sua vida ceifadas pelo
blicidade em si, de modo que no parece adequado consumo do tabaco.

Braslia a. 49 n. 193 jan./mar. 2012 159


Nesse sentido a concluso do voto da fumar um hbito e no um vcio, exercido
Desembargadora Mnica Maria Costa nos limites do livre arbtrio do fumante e de
(2011), do Tribunal de Justia do Rio de autonomia privada. Ocorre que, conforme
Janeiro, ao afirmar que, depois de todos os se demonstrou, fumar no um hbito,
males causados pela indstria do tabaco na mas sim um vcio de consequncias ne-
sociedade, no se pode deixar que seus da- fastas para a sade, e que, apesar de todas
nos continuem se perpetuando no mundo as evidncias, essa realidade vem sendo
jurdico, isentando-a da responsabilidade sistematicamente ignorada pela doutrina
pela morte e pelas doenas desenvolvidas e jurisprudncia brasileiras.
pelos usurios do produto que a mesma Os precedentes jurisprudenciais favo-
colocou no mercado, sabedora de seus rveis aos fumantes so muito poucos, se
males. Esse o risco do negcio e mnimo comparados com os inmeros precedentes
diante do vultoso valor arrecadado pelas que negam direito indenizao, simples-
empresas de cigarro em detrimento de mente negando o nexo de causalidade do
muitas vidas ceifadas e inmeras doenas consumo de um produto sabidamente
causadas em virtude do uso do tabaco, prejudicial, causador de um nmero as-
ainda em grande quantidade e de forma sustador de mortes de seus consumidores
crescente no mundo. Ora, quem criou o por ano, mas que, por manobras de seus
risco de dano tem o dever de impedi-lo, produtores, quer falseando ou ocultando
devendo a indstria de tabaco ser respon- historicamente os resultados das pesquisas
sabilizada se esse risco vier a se consumar. sobre seus malefcios, quer incentivando,
A aviltante licitude da atividade de cultivo, pelos meios de comunicao de massa,
industrializao e comercializao do fumo seu consumo, sempre associado a ideias
no pode afastar a responsabilizao pelos positivas, continua sendo livremente co-
danos causados pelo consumo do produto, mercializado e consumido, sobretudo por
assim como ocorre com qualquer bem co- jovens e adolescentes.
mercializado no mercado. Com isso, doutrina e jurisprudncia
Segundo leciona Pietro Perlingieri subvertem a pauta axiolgica constitucio-
(2008b, p. 35), necessrio que, com fora, nal, que localiza a clusula geral de prote-
a questo moral, entendida como um efe- o integral da dignidade da pessoa huma-
tivo respeito dignidade da vida de cada na, com a consequente proteo do direito
homem e, portanto, como superioridade vida e sade, como princpio fundamental
deste valor relativamente a qualquer razo da Repblica brasileira. Registre-se que no
poltica da vida em comum, seja recolocada se trata de simplesmente atacar a indstria
no centro do debate na doutrina e no Foro, do tabaco, diante da aviltante licitude
como nica indicao idnea a impedir a da produo e comercializao do fumo,
vitria de um direito sem justia. A justia que, segundo a maioria dos precedentes
derrotada quando a sociedade se consolida jurisprudenciais a favor da indstria do
no particularismo dos indivduos e dos tabaco, uma atividade lcita, permitida
grupos (...). pelo Estado e fortemente tributada por ele.
Mas, diante dos evidentes efeitos dele-
trios do uso desse produto, que, segundo
V Concluso
reconhece o Ministrio da Sade do Brasil,
Dos argumentos dos inmeros prece- no possui nveis seguros de consumo, no
dentes jurisprudenciais acerca da respon- pode a vtima de seus efeitos permanecer
sabilidade civil das indstrias do tabaco, o sem direito reparao dos prejuzos ex-
que mais chama ateno dos estudiosos da perimentados, sobretudo sob o argumento
rea de sade justamente o que afirma que de que exerceu seu livre arbtrio, quando

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livre arbtrio no h. Isso aviltar, em nome a caracterizao de defeito no produto sob a tica
de uma atividade econmica, os direitos do Cdigo de Defesa do Consumidor. In: LOPEZ,
Teresa Ancona. Estudos e pareceres sobre livre arbtrio,
sade, vida e dignidade do ser humano. responsabilidade e produto de risco inerente: o paradigma
Vale aqui, guisa de concluso, trans- do tabaco: aspectos civis e processuais. Rio de Janeiro:
crever lio de Maria Celina Bodin de Mo- Renovar, 2009.
raes acerca da centralidade do princpio de
BENJAMIM, Antonio Herman. A insurreio da aldeia
proteo da dignidade da pessoa humana global contra o processo civil clssico : apontamentos
no ordenamento brasileiro e que tem direta sobre a opresso e libertao judiciais do meio am-
relao com o ponto de vista aqui defen- biente e do consumidor. In: MILAR, dis. Ao civil
dido, ou seja, o de que o livre arbtrio do pblica (Lei 7.347/85), reminiscncias e reflexes aps dez
sujeito no pode servir de fundamento para anos de aplicao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995. p. 70-151.
a eliso do direito reparao dos prejuzos
causados pelo consumo do tabaco: COSTA, Geraldo de Faria Martins. Superendivida-
Albert Einstein foi o primeiro a iden- mento: proteo do consumidor de credito no direito
comparado brasileiro e francs. So Paulo: Revista
tificar a relatividade de todas as coi- dos Tribunais, 2002.
sas: do movimento, da distncia, da
massa, do espao, do tempo. Mas ele COSTA, Monica (Relator). Apelao Cvel n. 0000051-
90.2002.8.19.0210: 8 Cmara Cvel. Apelantes Cludio
tinha em mente um valor geral e ab- Rodrigues Bernhardt, Philip Morris Brasil S.A. Ape-
soluto, em relao ao qual valorava a lado: os mesmos. Dirio de Justia do Estado do Rio de
relatividade: a constncia no vcuo da Janeiro, Rio de Janeiro, 22 mar. 2011.
velocidade da luz. Seria o caso, creio
DELFINO, Lucio. Responsabilidade civil e tabagismo.
eu, de usar esta analogia, a da relativi- Curitiba: Juru, 2008.
dade das coisas e a do valor absoluto
GUIMARES JUINOR, Joo Lopes. Livre arbtrio
da velocidade da luz, para expressar
do viciado: quando os juzes ignoram a cincia. In:
que tambm no direito, hoje, tudo HOMSI, Clarissa Menezes (Org.). Controle do tabaco e
se tornou relativo, ou pondervel, o ordenamento jurdico brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen
sim, mas em relao ao nico valor Jris, 2011.
capaz de dar harmonia, equilbrio e HOMSI, Clarissa Menezes (Org.). Um retrato da posio
proporo ao ordenamento jurdico: do Poder Judicirio quanto relao fumante: indstria do
o princpio da dignidade da pessoa tabaco: pesquisa sobre aes judiciais indenizatrias
humana (MORAES, 2010b, p. 120). promovidas contra a indstria do tabaco. So Paulo:
Aliana de Controle do Tabagismo, 2008.
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