n6.11 Constituci N Espa Ola y Salud

UNEDENSISCIII
Unidades Docentes de la Escuela Nacional de Sanidad
6.11 Constitucin Espaola y Salud: fundamentos

y dilemas de desarrollo del SNS
El sistema constitucional espaol como garante del derecho a

la proteccin de la salud y del derecho a acceder a prestaciones
sanitarias: obligaciones de los poderes pblicos y derechos
de los pacientes
Yolanda Gmez Snchez

Catedrtica de Derecho Constitucional
Miembro del Comit de Biotica de Espaa
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Citacin recomendada:
Gmez Snchez Y. Constitucin Espaola y Salud:fundamentos y dilemas de desarrollo del SNS
TEXTOS DE ADMINISTRACION SANITARIA Y GESTIN CLINICA [Internet]. Madrid: Escuela Nacional de Sanidad; 2012 [consultado da mes ao]. Tema 6.12. Dis-
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Resumen:
Las actuales sociedades democrticas exigen que el derecho

a la proteccin de la salud no sea solo considerado como un
derecho de prestacin, que obliga a los poderes pblicos a
proveer asistencia sanitaria, sino que debe incorporar tambin
los derechos fundamentales de las personas, especialmente, el
derecho a la libertad que le permite adoptar autnomamente
decisiones respecto de su salud.
El sistema constitucional espaol reconoce el derecho a la proteccin

de la salud como un principio de poltica social y econmica
Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 1

Autora: Yolanda Gmez Snchez
(captulo III, del ttulo I), pero otros derechos fundamentales,

como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, el
derecho a la intimidad y a la proteccin de datos de carcter
personal, deben servir para
interpretar adecuadamente las
1. Derecho a la proteccin de obligaciones de los poderes
la salud: concepto. pblicos y los derechos de los
2. Concepto de salud. pacientes.
3. Regulacin del derecho a
la proteccin de la salud y a La Constitucin espaola, al
la asistencia sanitaria. regular la asistencia sanitaria
y la proteccin de la salud no
3.1. Constitucin espaola. ha establecido un sistema de
3.2. Unin Europea. prestaciones exclusivamente
3.3. mbito internacional. pblico y, por tanto, es posible
3.4. Derecho a la proteccin desarrollar las correspondientes
de la salud y legislacin de polticas a travs de un sistema
desarrollo. mixto, pblico-privado, como
3.4.1. La Ley General de sucede actualmente.
Sanidad.
3.4.2. mbito de aplicacin 1. Derecho a la proteccin
y principios de la Ley de la salud: concepto y
General de Sanidad. fundamento
3.5. La Ley 16/2003, de
28 de mayo, de cohesin y
Numerosas constituciones y
calidad del Sistema Nacional
documentos internacionales
de Salud. y supranacionales han
3.6. Real Decreto Legislativoincorporado algn tipo de
1/1994, de 20 de junio, reconocimiento y proteccin
por el que se aprueba el de la salud, aunque no
Texto Refundido de la Ley hay homogeneidad en el
General de la Seguridad tratamiento de la misma.
Social. 3.7. La atencin a laMientras que unos documentos
discapacidad. hablan de derecho a la salud
4. Conclusiones otros se refieren al derecho
a la proteccin de la salud.
Referencias bibliogrficas Los defensores de la primera
denominacin entienden que
ANEXO sta expresa ms ntidamente
el derecho de la persona a gozar
de las mejores condiciones de
salud que sean posibles; por el
contrario, los que entienden que la denominacin derecho a la

Tema 6.11 Constitucin Espaola y Salud: fundamentos y dilemas de desarrollo del SNS
proteccin de la salud es ms idnea alegan que resulta absurdo

reivindicar tener derecho a la salud en la medida en la que
ello es imposible1 y que lo que realmente encierra este derecho
es la demanda de atencin o proteccin de la salud e inciden
ms en su vinculacin a los principios de justicia, igualdad y
solidaridad. En todo caso, ya sea bajo la expresin derecho a la
salud ya sea bajo la de derecho a la proteccin de la salud (o,
tambin, derecho a la atencin de la salud) se defiende un nico
derecho, principio u obligacin de los poderes pblicos que tiene
por objeto la tutela de la salud, la articulacin de un sistema
pblico de asistencia sanitaria y, ms modernamente, el acceso
a condiciones de vida que sean compatibles con el goce ms alto
posible de salud. Sin embargo, como enseguida se expone, en
el mbito de la salud y la asistencia sanitaria se han incorporado
elementos nuevos y, tambin, elementos ya conocidos pero que
ahora se interpretan con un alcance mayor.
Las profundas transformaciones operadas en el mbito de

la medicina y, en general, de la biomedicina han modificado
sustancialmente la clsica relacin mdico-paciente (o, de forma
semejante, la relacin en el marco de la investigacin y los
ensayos clnicos). A esta relacin, tradicionalmente regida por la
opinin preeminente del mdico, basada en el conocimiento de
la tcnica, se ha incorporado un elemento de gran importancia
como es la autonoma de la persona y el reconocimiento de
su facultad de decisin en aquellos aspectos que afecten a su
salud y a su bienestar fsico y psquico. Este cambio ha originado
una evolucin en el marco tico y jurdico relativo a la salud,
la asistencia sanitaria y la investigacin con humanos. Como
consecuencia de ello numerosos pases se vienen dotando en la
actualidad de nuevos cdigos y conceptos conocidos desde hace
aos han visto modificado su contenido esencial como resultado
de estas transformaciones. Este emergente cuerpo normativo
no es, sin embargo, homogneo y muchos aspectos quedan a
la discrecionalidad legislativa de los Estados o a los objetivos y
programas adoptados por las organizaciones internacionales2.
Estos cambios basados en el progresivo reconocimiento de la

libertad de la persona y en su derecho a decidir, se han incorporado
al constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX y as,
incluso las constituciones siempre remisas a los cambios, estn
incorporando nuevos derechos sobre aspectos biomdicos y
1 Borrajo Dacruz, E. (1996). Artculo 43. Proteccin de la salud. En O. Alzaga Villaamil
(dir.), Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, Madrid: Edersa, p. 183.
2 Ver punto 1 del Anexo.

biotecnolgicos, tal es el caso de las Constituciones de Suiza3,

Portugal, Hungra, Lituania, Estonia o Polonia.
Este hecho ha generado que elementos propios de un derecho

subjetivo (la libertad individual) se hayan integrado en un
derecho de prestacin (el derecho a la proteccin de la salud). De
forma muy semejante, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha ampliado progresivamente el mbito de la regulacin
de la salud incluyendo el reconocimiento de la autonoma
personal y defendiendo su integridad y respeto principalmente
a travs de la figura del consentimiento informado. Volveremos
sobre este punto en un apartado posterior.
El fenmeno de modular el contenido esencial de un derecho

para cubrir nuevos aspectos o demandas no es nuevo ni singular
en el mbito de la interpretacin de los derechos y libertades; la
doctrina constitucional de diversos pases, entre ellos Espaa, ha
validado la inclusin en el contenido esencial de un derecho de
algn aspecto novedoso o producto de la evolucin social. Nada
habra, pues, que objetar a que el derecho a la proteccin de la
salud (con esta denominacin o con la ms escueta de derecho
a la salud pero con semejante contenido y alcance) hubiera
transformado su contenido esencial y, junto a los elementos
asistenciales y de tutela que le son propios, hubiera integrado
otros elementos derivados de la libertad personal en el mbito
de la salud. En la actualidad, tanto los Estados nacionales como
las organizaciones internacionales (a excepcin de la Unin
Europea) reconocen y regulan un nico derecho en relacin con la
salud que, ana tanto su clsica configuracin como un derecho
social de contenido prestacional como una nueva vertiente que
incorpora el derecho a la libertad individual (autonoma) y otros
derechos fundamentales vinculados a ella. Los poderes pblicos
deben respetar la libertad personal y abstenerse de perturbarla,
limitarla, alterarla y a cualquier otra accin que menoscabe su
integridad. Este derecho no incluye obviamente la obligacin
del Estado de otorgar salud a los ciudadanos lo cual es un
objetivo de imposible cumplimiento y, por tanto, parajurdico. Su
verdadero contenido es definir una esfera de libertad relativa a
la salud del sujeto que le permite actuar sin injerencias y decidir
autnomamente en ese mbito. En este sentido, el derecho a la
salud se convierte tambin en un derecho de inmunidad frente
a los poderes pblicos en cuanto que encierra un verdadero
3 Ver punto 2 del Anexo.

haz de facultades decisorias sobre la propia salud que el Estado

no puede turbar y que se proyectan sobres problemas tales
como la reproduccin humana, los trasplantes de rganos, los
tratamientos mdicos, la investigacin biomdica, o los test
genticos entre otros muchos.
Este reconocimiento de la libertad personal no es sino derivacin

del reconocimiento previo de otros derechos fundamentales
como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, el
derecho a la intimidad y a la proteccin de datos personales
entre otros, todos ellos ampliamente reconocidos y protegidos
en el constitucionalismo vigente y en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
De una parte, el derecho a la vida, como derecho de inmunidad,

prohbe al Estado atentar contra la misma pero tambin ponerla
deliberadamente en peligro o menoscabarla con acciones u
omisiones. De otra parte, como derecho de libertad, permite
al sujeto decidir plenamente sobre su propia vida4, incluida la
decisin sobre el fin de la misma, interpretacin que se abre
camino progresivamente en el Derecho Internacional.
Por su parte, el derecho a la integridad fsica y moral protege

a la persona contra cualquier atentado contra su integridad.
El Tribunal Constitucional espaol ha sealado que, con este
derecho se protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin
contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca de
consentimiento de su titular, extendindose la proteccin a:
a) cualquier accin que lesione su cuerpo; b) cualquier accin
relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento; c) cualquier
accin que perturbe o lesione su integridad moral o psicolgica
(STC 120/1990, 27 de junio, en su FJ 8). Como derecho de
libertad, permite al sujeto decidir sobre su propia realidad fsica
y valorar los riesgos a los que pudiera quedar expuesto (donacin
de rganos de donante vivo; tcnicas de reproduccin asistida;
tratamientos mdicos experimentales .).
Por ltimo, es plausible defender tambin que el reconocimiento

de la libertad personal en el marco de la salud y la asistencia
sanitaria encuentra apoyo en el derecho de autodeterminacin
4 Ver Anexo, punto 3, sobre la interpretacin del Tribunal Constitucional en este

punto.

fsica5 que, progresivamente, va tomando cuerpo en diferentes

textos legales e instrumentos internacionales. El derecho de
autodeterminacin fsica define un mbito de agere licere, un
haz de facultades, de libertad decisoria que permite a la persona
decidir, optar o seleccionar que hacer o no hacer respecto de
todas aquellas cuestiones y situaciones que afecten a su realidad
fsica, a su sustrato corporal. La diferencia entre el contenido de
este derecho y el que corresponde al derecho a la salud radica
en que en aqul la opcin o decisin no est necesariamente
vinculada a la salud.
Los derechos deben adaptarse a las demandas sociales y a

las legtimas reivindicaciones de las personas. Normas vlidas
durante un amplio perodo de tiempo son hoy insuficientes
y aportan soluciones parciales y, en la mayora de los casos,
insatisfactorias ante los nuevos problemas y las nuevas
demandas de una sociedad sorprendida por un alud de novedosas
manifestaciones tecnolgicas en general y biotecnolgicas y
biomdicas en particular.
A modo de conclusin, podramos decir que el clsico derecho

a la proteccin de la salud materializado en un conjunto de
obligaciones de asistencia y prestacin por parte de los poderes
pblicos, de ser hoy interpretado de manera ms amplia
comprendiendo tambin un mbito de libertad del sujeto para
adoptar decisiones en el mbito de su salud.
2. Concepto de salud
La salud es el
estado de com-
No existe unanimidad en orden a definir el concepto de salud. Una pleto bienestar
definicin somera conforme a la cual la salud es el estado en que fsico. Mental y
el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones podra social y no sola-
mente la ausen-
resultar hoy insuficiente en el mbito biomdico. El concepto de cia de enferme-
salud se ha ampliado extraordinariamente en las ltimas dcadas dad (OMS)
para extender la proteccin a aspectos que no tenan fcil cabida
en otros derechos. Una definicin excesivamente amplia puede
llegar a perjudicar la eficacia de la proteccin otorgada.
Las definiciones de salud incorporadas a documentos

5 He tenido la oportunidad de pronunciarme sobre este derecho en trabajos anteriores
a los que ahora me remito: Y. Gmez Snchez (1994). El derecho a la reproduccin humana.
Madrid: Marcial Pons; El derecho de autodeterminacin fsica como derecho de cuarta
generacin, en Panorama Internacional en salud y Derecho, Brena Sesma, I. (coord.),
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2007.


internacionales han marcado una pauta innegable en este

sentido, cuya expresin ms extrema (y, por tanto, difcilmente
realizable en el plano jurdico) es, quiz, la adoptada por la
Organizacin Mundial de la Salud que la define como el estado
de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la
ausencia de enfermedad6.
En el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, la salud es un elemento del derecho de toda persona
y de su familia a un nivel de vida adecuado. En el mbito de
los derechos fundamentales, la correcta demarcacin del objeto
del derecho es un tema esencial y las definiciones maximalistas
afectan negativamente a la eficacia del derecho. Si la salud
se proyecta sobre prcticamente toda la vida de la persona,
incluidos los aspectos sociales, toda perturbacin o carencia en
estos ltimos se traduce en un problema de salud lo cual podra
resultar inabordable para muchos Estados. No defendemos la
exclusin de legtimos objetos de proteccin sino su ubicacin en
el correcto mbito jurdico. De otra parte, resultan igualmente
inadecuadas aquellas definiciones de salud que la reconducen
a posiciones culturales especficas de manera que se elimina
cualquier posibilidad de definir en trminos generales el bien
jurdico protegible. No es irrelevante, pues, el concepto de
salud que utilicemos para la delimitacin de los derechos que se
proyectan sobre ella.
En lo que a estas pginas interesa, la salud debe ser definida en

relacin con el estado orgnico de un individuo y las consecuencias
que puedan producirse en su bienestar fsico y mental. Las
repercusiones sociales que, sin duda, pueden producirse deben
quedar subsumidas en aquellos aspectos fsicos o mentales que
pudieran resultar alterados. Solo haciendo un esfuerzo para
acotar el concepto de salud puede abordarse su eficaz tutela
jurdica.
3. Regulacin del derecho a la proteccin de la salud y a

la asistencia sanitaria
3.1. Constitucin espaola
Con independencia de las implicaciones de un nmero muy

6 Ms recientemente, a esta ya extensa definicin, se aade y en armona con el
medio ambiente, para vincular la salud humana a la salud del ecosistema.

amplio de derechos fundamentales en el mbito de la salud y Artculo 41 CE

la asistencia sanitaria (derecho a la integridad fsica, derecho Los poderes
a la vida, derecho a la libertad, derecho a la intimidad y a pblicos man-
la proteccin de datos personales, libertad religiosa ), la tendrn un
Constitucin espaola consagrada tres artculos especficamente rgimen p-
blico de Se-
a esta materia, todos ellos insertos en el captulo III, del ttulo I, guridad Social
dedicado a los principios de poltica social y econmica. para todos los
ciudadanos,
que garantice
El primero de ellos, el artculo 41 CE7 que establece una obligacin la asistencia y
bsica de los poderes pblicos de mantener un rgimen pblico prestaciones
de Seguridad Social para todos los ciudadanos, mediante el cual sociales sufi-
cientes ante
se garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo, de necesidad,
permitiendo que otra asistencia y prestaciones complementarias especialmen-
puedan regularse libremente. te en caso de
desempleo. La
asistencia y
Por su parte, el artculo 43 CE8 que reconoce expresamente el prestaciones
derecho a la proteccin de la salud (apartado 1). complemen-
tarias sern
libres.
En el apartado 2 de este mismo artculo, se asigna a los poderes
pblicos la obligacin de organizar y tutelar la salud pblica a
travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios
necesarios. Por ley, establece la Constitucin, se deben regular
los derechos y deberes de todos al respecto. Por ltimo, en el
apartado 3 de este artculo, se encomienda a los poderes pblicos
el fomento de la educacin sanitaria, la educacin fsica y el
deporte.
Finalmente, el artculo 49 de la Constitucin atiende a las

especiales necesidades de las personas con discapacidad y
consagra la obligacin de los poderes pblicos de realizar polticas
de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos y de prestarles la
atencin especializada que requieran.
Los poderes pblicos deben igualmente velar por el disfrute de
7 El artculo 41 CE, dice: Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de

Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia
y prestaciones complementarias sern libres.
8 El artculo 43 CE, dice: 1. Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud.
2. Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y
deberes de todos al respecto.
3. Los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte.
Asimismo facilitarn la adecuada utilizacin del ocio.

sus derechos9.
Por su ubicacin en el captulo III del Ttulo I de la Constitucin

(Principios de poltica social y econmica), los artculos 41, 43 y
Artculo 43 CE 49 citados no contienen, en estricto sentido jurdico, derechos
fundamentales (reservados a los artculos 15 a 29 de la
1. Se reconoce Constitucin) aunque la trascendencia actual de la proteccin de
el derecho a la
proteccin de la la salud y de la asistencia sanitaria en los Estados democrticos
salud. hace que su posicin dentro del ordenamiento jurdico tenga un
relieve mayor que el que podra corresponderles como principios
2. Compete
a los poderes
de poltica social y econmica.
pblicos organi-
zar y tutelar la
salud pblica a
travs de me-
El Captulo III de la Constitucin incorpora las obligaciones del
didas preven- Estado respecto de sectores de poblacin y de mbitos econmicos
tivas y de las precisados de apoyo, tutela y promocin. Este captulo contiene,
prestaciones y junto a principios de poltica social y econmica, verdaderos
servicios nece-
sarios. La ley derechos que hubieran merecido su incorporacin al Captulo
establecer los II del Ttulo I como derechos constitucionales e, incluso, en
derechos y de- algn caso, su consagracin como derechos fundamentales
beres de todos
al respecto.
mximamente tutelados (como hubiera podido ser el caso del
derecho a la salud y a la asistencia sanitaria10).
3. Los poderes
pblicos fomen-
tarn la educa- Como es conocido, la anterior clasificacin (derechos
cin sanitaria, la
educacin fsica
fundamentales, derechos constitucionales y principios de poltica
y el deporte. social y econmica) determina las diferentes garantas que el
Asimismo faci- ordenamiento otorga a unos y otros, siendo precisamente los
litarn la ade- principios los que tienen reconocido un menor nivel de garantas.
cuada utilizacin
del ocio. S debemos rechazar plenamente la tesis de que los contenidos
del Captulo III tienen slo valor declarativo o programtico. El
artculo 53.3 de la Constitucin establece que el reconocimiento,
respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el
Captulo III informarn la legislacin positiva, la prctica judicial
y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados
ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen. La lectura de este precepto lleva
a la conclusin de que nos encontramos ante preceptos cuya
eficacia no es inmediata sino mediata a travs de la ley que los
9 El artculo 49 CE, dice: Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin,
tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos,
a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente
para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a todos los ciudadanos
10 Por ejemplo, el artculo 32 de la Constitucin de Italia establece que la Republica
proteger la salud como derecho fundamental del individuo e inters bsico de la
colectividad.

desarrolle aunque del mismo se deriva tambin la obligacin de

Artculo 49 CE
los poderes pblicos de acometer su desarrollo legal ya que,
en caso contrario, se anulara parte de su eficacia jurdica. Por Los poderes
otro lado, la Constitucin es toda ella normativa y de aplicacin pblicos realiza-
rn una poltica
directa, por tanto, los preceptos contenidos en este Captulo III
de previsin,
pueden alegarse si no como derechos directamente exigibles, tratamiento,
s como principios y como obligaciones directas de los poderes rehabilitacin
pblicos. e integracin
de los dismi-
nuidos fsicos,
sensoriales y
El titular del derecho a la proteccin de la salud es la persona psquicos, a
pero, como es frecuente en los derechos econmicos y sociales, los que presta-
rn la atencin
la prestacin puede tambin proyectarse sobre un grupo humano especializada
como la familia, un grupo tnico, una colectividad, etc. En este que requieran y
grupo de derechos, el Estado es un sujeto activo en la medida los ampararn
especialmente
en la que se le exige una intervencin efectiva que garantice un
para el disfrute
mbito de proteccin concreto; la mera abstencin de los poderes de los derechos
pblicos que es comn a los derechos civiles y polticos es aqu que este Ttulo
rechazable ya que la esencia de los derechos de prestacin radica otorga a todos
los ciudadanos.
precisamente en la actividad positiva del Estado.
Finalmente, cabe sealar que el conjunto normativo referido a
la salud y a la asistencia sanitaria en Espaa es prolijo e incluye
normas de diferente rango y mbito territorial. Es este conjunto
normativo el que hace posible el derecho a la proteccin de la
salud en Espaa. Artculo 35 de la
CDFUE
Toda persona
3.2. Unin Europea tiene derecho
a la prevencin
sanitaria y a be-
El artculo 35 de la Carta de Derechos Fundamentales que, a partir neficiarse de la
del 1 de diciembre de 2009, es vinculante para las instituciones de atencin sanita-
ria en las con-
la Unin Europea y para los Estados miembros cuando apliquen diciones esta-
el Derecho de la Unin, establece que toda persona tiene derecho blecidas por las
a la prevencin sanitaria y a beneficiarse de la atencin sanitaria legislaciones y
prcticas nacio-
en las condiciones establecidas por las legislaciones y prcticas nales. Al definir-
nacionales; y, en el marco de las polticas y acciones de la Unin, se y ejecutarse
se garantizar un alto nivel de proteccin de la salud humana. todas las polti-
cas y acciones
de la Unin se
Conforme a lo anterior, cada pas de la Unin Europea puede optar garantizar un
alto nivel de
por las polticas sanitarias ms adecuadas a sus circunstancias
proteccin de la
y tradiciones nacionales, pero la Unin defiende unos valores salud humana.
comunes, como el derecho de todos a una sanidad pblica de alto
nivel y el acceso equitativo a una asistencia sanitaria de calidad.
La Tarjeta Sanitaria Europea facilita que los ciudadanos de la

Unin accedan a la asistencia sanitaria en otro Estado miembro

La Tarjeta Sa- o incluso en algunos otros pases europeos. Los ciudadanos
nitaria Europea de la Unin pueden tambin, en determinadas circunstancias,
facilita que los recibir tratamiento en el pas de la Unin de su eleccin.
ciudadanos de
la Unin acce- Complementariamente a lo anterior, el artculo 34 de la Carta
dan a la asis- reconoce el derecho de acceso de los ciudadanos de la Unin a
tencia sanitaria un sistema de Seguridad Social en casos como la maternidad, la
en otro Estado
miembro o in-
enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez.
cluso en algu-
nos otros pases Aunque una primera lectura aislada del artculo 34 de la Carta
europeos.
pudiera llevarnos a concluir que este Texto recoge el fenmeno
Los ciudadanos
de la Unin puede la salud como objeto de proteccin y no como esfera de
den tambin, en libertad individual, ello sera errneo. La Carta de Derechos
determinadas Fundamentales incorpora una regulacin novedosa en el apartado
circunstancias,
recibir trata- 2 del artculo 3, bajo el rtulo de Derecho a la integridad de la
miento en el persona, en la cual se establece que, en el marco de la medicina
pas de la Unin y la biologa, se respetarn en particular:
de su eleccin.
a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se

trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley;
b) la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular

las que tienen por finalidad la seleccin de las personas;
Carta de De- c) la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del mismo

rechos Funda- en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; y
mentales de la
Unin Europea
ha incorpora- d) la prohibicin de la clonacin reproductora de seres
do tanto un humanos.
derecho a la
proteccin de la
salud (art. 34)
como las mani- Conforme a lo anterior, cabe concluir que la Carta de Derechos
festaciones ms Fundamentales de la Unin Europea ha incorporado tanto un derecho
significativas
a la proteccin de la salud (art. 34) como las manifestaciones
de un dere-
cho a la salud ms significativas de un derecho a la salud fundamentado en la
fundamentado libertad personal (consentimiento informado) y en la dignidad
en la libertad (prohibicin de prcticas eugensicas y de comercializacin
personal y en la
dignidad. del cuerpo humano y de clonacin reproductora). No es casual
que la Carta de Derechos Fundamentales haya incluido estas
previsiones en el artculo dedicado a la integridad de la persona
ya que esta constituye uno de los fundamentos del derecho a la
salud.

3.3. mbito internacional

Un anlisis de los textos constitucionales y de los principales El derecho a la
documentos internacionales de Derechos Humanos nos permite proteccin de la
salud es un de-
concluir que las primeras manifestaciones del reconocimiento de
recho de tercera
la salud humana estuvieron guiadas por el objetivo de proteger a generacin, na-
la persona en este mbito de especial vulnerabilidad; se trata de cido al amparo
un fenmeno emergente en el constitucionalismo y en el Derecho de la construc-
cin del Estado
Internacional de los Derechos Humanos posterior a la Segunda social que asu-
Guerra Mundial11. mi como uno
de sus fines la
implantacin de
El derecho a la proteccin de la salud es un derecho de tercera un conjunto de
generacin, nacido al amparo de la construccin del Estado derechos econ-
social que asumi como uno de sus fines la implantacin de un micos, sociales
y de prestacin.
conjunto de derechos econmicos, sociales y de prestacin12.
En el mbito
En lo que a estas pginas interesa, el derecho a la proteccin internacional
de la salud reconocido en el mbito internacional obliga a los el derecho a la
Estados a crear y mantener las condiciones materiales que salud obliga a
los Estados a
permitan tutelar la salud de las personas y unas condiciones crear y man-
de vida compatibles con dicha proteccin. Este derecho a la tener servicios
proteccin de la salud emerge, como ya antes se apunt, como y recursos que
permitan tutelar
una manifestacin de las obligaciones asistenciales del Estado la salud y unas
social de la segunda mitad del siglo XX. Diversos ejemplos, tanto condiciones de
en el Derecho comparado como en el Derecho Internacional de los vida compati-
bles con dicha
Derechos Humanos confirman esta conclusin: el artculo 64 de
proteccin.
la Constitucin de Portugal; el artculo 23.3.2 de la Constitucin
de Blgica; el artculo 21 de la Constitucin de Grecia, el artculo
45 de la Constitucin de Irlanda, el artculo 19 de la Constitucin
de Finlandia y el propio artculo 43 de la Constitucin espaola
entre otros. En el Derecho internacional son ejemplos vlidos el
artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
el artculo 11 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer de 1979; y el artculo
24 y concordantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio
de 1989.
Tambin en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales de 1966, encontramos un ejemplo vlido.
Su artculo 12 declara que se reconoce el derecho de toda
11 Vea informacin complementaria en el punto 4 del Anexo.
12 La teora sobre las generaciones de derechos nos permite clasificarlos en relacin
con los diferentes modelos de Estado. He tenido la oportunidad de estudiar este tema en
trabajos anteriores a los que ahora me remito. Pueden consultarse: Y. Gmez Snchez,
Biotecnologa y derechos fundamentales (2005). En Constitucin y democracia. 25 aos de
Constitucin democrtica en Espaa, CEPC, Bilbao. Constitucionalismo multinivel: derechos
fundamentales. Madrid: Sanz y Torres.

persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y

mental, frmula que ha recogido aos despus el artculo 14 de
la Declaracin Universal de Biotica de Derechos Humanos de
la UNESCO. La singularidad de este precepto no se encuentra
tanto en su literalidad sino en la interpretacin que del mismo
a hecho la Observacin General, nm. 1413 al fijar el contenido
normativo del mismo.
En el marco regional encontramos referencias a la salud en

trminos formalmente similares a los anteriores. Tal es el
caso del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988. En lo que
respecta al Consejo de Europa, el artculo 11 y concordantes de
la Carta Social Europea de 1961 y tambin los artculos 3 y 4 del
Protocolo Adicional a la Carta Social Europea adoptado en 1988,
reconocen el derecho a la proteccin de la salud. No recoge
este derecho, sin embargo, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950 ms centrado en los derechos polticos
y civiles. En todo caso, el gran logro del Consejo de Europa
en esta materia fue la adopcin del Convenio sobre Derechos
Humanos y Biomedicina en el que varios de sus artculos (7, 8,
10, 17) incluyen previsiones para la proteccin de la salud en los
diferentes aspectos regulados en este Convenio.
Sin embargo, en un elevado nmero de pases, la eficacia

jurdica de los derechos econmicos, sociales y de prestacin
no est suficientemente garantizada. Mucho se ha discutido
sobre las obligaciones de los poderes pblicos respecto a estos
derechos. Aun aceptando que aquellos derechos que requieren
de apoyo presupuestario presentan dificultades en orden a su
garanta y efectividad, estimo ineludible defender la vinculacin
de los poderes pblicos a los derechos econmicos, sociales
y de prestacin. Nada que est incluido en la Constitucin
(si sta es una Constitucin con verdadero poder normativo)
puede carecer de efecto jurdico o quedar totalmente abierto
a la discrecionalidad de los poderes pblicos. De igual forma,
los compromisos internacionales asumidos por los Estados
13 Para interpretar el alcance del derecho reconocido en el artculo 12 del Pacto
Internacional, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, adopt en 2000, una Observacin General sobre el derecho a la salud. Ginebra,
25 de abril a 12 de mayo de 2000. Ver en el punto 5 del Anexo un comentario sobre esta
interpretacin.

no pueden quedar totalmente exentos de obligatoriedad. El

Estado no puede ser ajeno a las necesidades bsicas de los
ciudadanos; este concepto de necesidad14 permite fundamentar
las obligaciones del Estado respecto a los derechos econmicos,
sociales y de prestacin.
De lo anterior se deduce que, aunque las garantas otorgadas a

estos derechos no sean de mxima intensidad (por ejemplo, como
las que reciben los derechos fundamentales en sentido estricto)
no cabe afirmar por ello que sean clusulas programticas
carentes de todo efecto jurdico. Los derechos -todos los
derechos- y tambin los principios y valores reconocidos en la
Constitucin, en Convenios o Tratados internacionales poseen
un grado de obligatoriedad cierto para el Estado, aunque la
naturaleza e intensidad de las obligaciones derivadas de los
mismos puedan variar. En el caso de los derechos econmicos,
sociales y de prestacin la obligacin principal del Estado es la
de articular un sistema sostenible de proteccin social y ello por
dos motivos: por una lado, porque as lo exige la naturaleza de
los propios derechos econmicos, sociales y de prestacin; y,
de otra parte, porque tal exigencia es inherente a la naturaleza
de un Estado social y democrtico de Derecho y, por tanto, el
reconocimiento y tutela de estos derechos se convierte en un
elemento objetivo del propio sistema democrtico que ningn
Estado puede desconocer.
3.4. Derecho a la proteccin de la salud y legislacin de

desarrollo
Como hemos visto en epgrafes anteriores, la recepcin del

derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin espaola
consiste, en gran medida, en asignar un conjunto de obligaciones
a los poderes pblicos en orden a la tutela de la salud y a la
organizacin de la asistencia sanitaria. En este contexto, se hace
preciso sealar que medidas legislativas se han adoptado para
hacer viable el derecho a la proteccin de la salud de todos. En
esta asignacin de obligaciones, la Constitucin y la ley han debido
tomar en cuenta la estructura territorialmente descentralizada
del Estado espaol y, por consiguiente, las competencias de
las Comunidades Autnomas en esta materia. Por este motivo,
la organizacin jurdica de la proteccin de la salud y de la
14 Martnez de Pisn, J. (2006). El derecho a la salud: un derecho social esencial.
Derechos y Libertades, 14, poca II, pp.135-137.

asistencia sanitaria descansa tanto sobre las obligaciones de los

poderes pblicos centrales como en los autonmicos como a
continuacin se expone.
La titularidad
del derecho a
la proteccin de
3.4.1. La Ley General de Sanidad
la salud y a la
atencin sanitaria Como antes se ha sealado, el contenido del derecho a la
corresponde a to- proteccin de la salud y a la asistencia sanitaria se materializa en
dos los espaoles
y los ciudadanos un conjunto de leyes y normas de desarrollo. Tras los primeros
extranjeros que aos de vigencia de la Constitucin espaola, se acometi la
tengan estableci-
da su residencia reforma de la legislacin para implementar lo establecido en los
en el territorio artculos 41, 43 y 49 de la Constitucin (y concordantes). La
nacional.
El carcter uni-
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) fue la
versal del derecho norma en la que descans dicho desarrollo y ha sido modificada
a la salud obliga
a los poderes
en numerosas ocasiones desde su aprobacin.
pblicos a pres-
tar asistencia El artculo 1 de la Ley General de Sanidad se asigna a s misma
sanitaria no solo
a los residentes el objetivo de regular las acciones que permitan hacer efectivo
sino tambin a el derecho a la proteccin de la salud reconocido en el artculo
todo aquel que se
encuentre en su 43 y concordantes de la Constitucin.
territorio, tenga
o no la condicin
legal de residen-
La titularidad del derecho a la proteccin de la salud y a la
te, sin perjuicio atencin sanitaria corresponde a todos los espaoles y los
de repercutir el
coste a quien co-
ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia
rresponda si ello en el territorio nacional (apartado 2, del artculo 1 LGS). Como
fuera posible sabemos, este derecho a la proteccin de la salud tiene hoy
carcter universal y por tanto, los poderes pblicos estn
obligados a prestar asistencia sanitaria no solo a los residentes
sino tambin a todo aquel que se encuentre en su territorio,
tenga o no la condicin legal de residente, sin perjuicio de
repercutir el coste a quien corresponda si ello fuera posible. Al
respecto, establece el apartado 3 del artculo 1 de la LGS, que
los extranjeros no residentes en Espaa, as como los espaoles
fuera del territorio nacional, tendrn garantizado tal derecho en
la forma que las leyes y convenios internacionales establezcan.
Con todo, es necesario insistir en que los poderes pblicos no
pueden dejar de prestar la asistencia bsica e imprescindible
incluso a quien se encuentra en situacin irregular en nuestro
territorio sin perjuicio, como ya se ha dicho, de repercutir el cote
si ello fuera viable. El artculo 12 de la Ley Orgnica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social, establece que, adems de los
extranjeros residentes, tiene derecho a la asistencia sanitaria

los extranjeros menores de dieciocho aos que se encuentren

en Espaa en los mismos trminos que los espaoles y las
extranjeras embarazadas que se encuentren en Espaa, durante
el embarazo, parto y postparto. Tienen tambin derecho a la
asistencia sanitaria pblica de urgencia los extranjeros que
se encuentren en Espaa ante enfermedad grave o accidente,
cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atencin
hasta la situacin de alta mdica.
Por su parte, el artculo 3 de la Ley de Cohesin y Calidad del

Sistema nacional de Salud reitera que son titulares del derecho
a la proteccin de la salud todos los espaoles y los extranjeros
en el territorio nacional en los trminos previstos en el artculo
12 de la Ley Orgnica 4/2000; los nacionales de los Estados
miembros de la Unin Europea en los trminos fijados por el
Derecho la Unin y por los tratados que pudieran existir; y los
nacionales de Estados no pertenecientes a la Unin Europea que
tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y
convenios suscritos.
En materia de titularidad del derecho a la proteccin de la salud,

las Administraciones Pblicas deben orientar sus acciones en
materia de salud incorporando medidas activas que impidan
la discriminacin de cualquier colectivo de poblacin que
por razones culturales, lingsticas, religiosas, sociales o de
discapacidad, tenga especial dificultad para el acceso efectivo a
las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.
3.4.2. mbito de aplicacin y principios de la Ley

General de Sanidad
La Ley General de Sanidad tiene naturaleza jurdica de norma

bsica en el sentido previsto en el artculo 149.1.16 de la
Constitucin, lo cual significa que tiene eficacia jurdica en todo
el territorio del Estado aunque las Comunidades Autnomas
pueden dictar normas de desarrollo y complementarias de la
LGS en el ejercicio de las competencias que les atribuyen los
correspondientes Estatutos de Autonoma.
La LGS adopta un modelo acorde con el sistema de descentralizacin

territorial espaol en el que son las Comunidades Autnomas las
que asumen un conjunto de competencias muy relevantes en
materia de salud y asistencia sanitaria.

La LGS adop- El Sistema Nacional de Salud se plasma en el conjunto

ta un modelo
acorde con
de los servicios de salud de las Comunidades Autnomas
el sistema de convenientemente coordinados. Para ello, el artculo 50 de la
descentraliza- LGS establece que cada Comunidad Autnoma constituir un
cin territorial
servicio de salud integrado por todos los centros, servicios
espaol en el
que son las y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones,
Comunidades Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales
Autnomas las intracomunitarias, que estar gestionado bajo la responsabilidad
que asumen
un conjunto de de la respectiva Comunidad Autnoma. Los servicios sanitarios
competencias estn bajo la competencia de las Comunidades Autnomas pero
muy relevantes bajo los poderes de direccin, en lo bsico, y la coordinacin del
en materia de
salud y asisten-
Estado.
cia sanitaria.
El Sistema Na- El artculo 3 de la LGS establece los principios bsicos que deben
cional de Salud
guiar la actuacin de los poderes pblicos tanto centrales como
se plasma en
el conjunto de autonmicos:
los servicios
de salud de las
a) El principio de promocin de la salud y de prevencin de
Comunidades las enfermedades.
Autnomas con- b) El principio de universalidad, establecindose que la
venientemente
coordinados. asistencia sanitaria pblica se extender a toda la poblacin
espaola.
c) El principio de igualdad en el acceso a las prestaciones
sanitarias. Derivado de la aprobacin de la Ley 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, la LGS incluy una previsin especfica conforme
a la cual las polticas, estrategias y programas de salud
deben integrar activamente en sus objetivos y actuaciones
el principio de igualdad entre mujeres y hombres, evitando
que, por sus diferencias fsicas o por los estereotipos
sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre
ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias. En el mismo
sentido, el artculo 27 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
d) El principio de superacin de los desequilibrios territoriales
y sociales.
e) El principio de descentralizacin territorial, conforme al
cual las Comunidades Autnomas crearn sus servicios de
salud dentro del marco de esta Ley y de sus respectivos
Estatutos de Autonoma.
Por ltimo diremos que la LGS acoge un modelo de asistencia

sanitaria pblico pero sin exclusin del sector privado en la

prestacin de los servicios sanitarios. Al respecto el artculo 89
de la Ley reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario
en coherencia con el reconocimiento de dicha libertad en el
artculo 38 de la Constitucin. El artculo 90 de la LGS aade la
posibilidad de que las Administraciones Pblicas Sanitarias, en el
mbito de sus respectivas competencias, establezcan conciertos
para la prestacin de servicios sanitarios con medios ajenos a
ellas.
El modelo constitucional de proteccin de la salud y de asistencia

sanitaria no obliga a que todas las prestaciones deban ser
realizadas desde el sector pblico aunque s se reserva al estado
y a las Comunidades Autnomas la regulacin de este sector y
las competencias de revisin e inspeccin final.
3.5. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y

calidad del Sistema Nacional de Salud como soporte del
derecho a la proteccin de la salud
Esta Ley (LCCSNS) contribuye a la materializacin del derecho El catlogo de

a la proteccin de la salud y a la asistencia sanitaria a travs de prestaciones del
SNS tiene por
un catlogo de prestaciones y de una cartera de servicios. objeto garan-
tizar las condi-
El catlogo de prestaciones del SNS tiene por objeto, como ciones bsicas
y comunes para
establece el artculo 7.1 de la Ley 16/2003, garantizar las
una atencin
condiciones bsicas y comunes para una atencin integral, integral, conti-
continuada y en el nivel adecuado de atencin. Se consideran nuada y en el
prestaciones de atencin sanitaria del Sistema Nacional de Salud nivel adecuado
de atencin.
los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnsticos, Se consideran
teraputicos, rehabilitadores y de promocin y mantenimiento prestaciones
de la salud dirigidos a los ciudadanos. El catlogo comprender de atencin
sanitaria del
las prestaciones correspondientes a: SNS los servi-
cios o conjunto
salud pblica, de servicios
preventivos,
atencin primaria, diagnsticos,
teraputicos,
atencin especializada, rehabilitadores
y de promocin
atencin sociosanitaria, y mantenimien-
to de la salud
atencin de urgencias, dirigidos a los
ciudadanos.
la prestacin farmacutica,

La cartera de la ortoprotsica,
servicios es
el conjunto productos dietticos, y
de tcnicas,
tecnologas o transporte sanitario.
procedimientos,
entendiendo por De otra parte, la denominada cartera de servicios es el conjunto
tales cada uno de tcnicas, tecnologas o procedimientos, entendiendo por tales
de los mto-
dos, activida- cada uno de los mtodos, actividades y recursos basados en el
des y recursos conocimiento y experimentacin cientfica, mediante los que se
basados en el hacen efectivas las prestaciones sanitarias (art. 20 LCCSNS). El
conocimiento y
experimenta-
contenido de esta cartera es el elemento esencial para medir el
cin cientfica, estndar tanto de la proteccin de la salud como de la asistencia
mediante los sanitaria en Espaa. Su contenido es el resultado de un acuerdo
que se hacen
efectivas las
poltico en el seno del Consejo Interterritorial que se aprueba
prestaciones mediante Real Decreto. Las comunidades autnomas, en el
sanitarias. mbito de sus competencias, pueden aprobar sus respectivas
La Cartera de carteras de servicios pero, en todo caso, en las mismas deben
servicios puede
ser actualizada incluirse todas las prestaciones contenidas en la cartera de
y reformada servicios del Sistema Nacional de Salud adoptada en el Consejo
en razn de las Interterritorial.
necesidades o
de la coyuntura
econmica. Como es fcilmente deducible de lo anterior, el nivel de prestaciones
y servicios est vinculado a los recursos presupuestarios por un
lado y la pluralidad de centros de decisin (Estado y Comunidades
Autnomas) lo cual genera una extraordinaria vulnerabilidad del
derecho a la proteccin de la salud.
La Cartera de servicios puede ser actualizada y reformada

en razn de las necesidades o de la coyuntura econmica. La
actualizacin se formaliza mediante orden ministerial (Ministro de
El sistema de Sanidad y Consumo), previo acuerdo del Consejo Interterritorial
la Seguridad del Sistema Nacional de Salud.
Social se ar-
ticula en dos
modalidades, 3.6. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
contributiva y no por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
contributiva, y General de la Seguridad Social
se fundamenta
en los principios
de universalidad,
unidad, solidari- El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
dad e igualdad (TRLGSS) desarrolla el derecho a un rgimen pblico de
Seguridad Social consagrado en el artculo 41 de la Constitucin.
El sistema de la Seguridad Social se articula en dos modalidades,
contributiva y no contributiva, y se fundamenta en los principios
de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.

El sistema de Seguridad Social espaol cubre a amplias capas

de poblacin y, de hecho, alcanza el nivel universal para los
espaoles ya que si bien en la modalidad contributiva tienen
derecho trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia,
autnomos, socios de cooperativas, estudiantes y funcionarios
civiles y militares (art. 1), la modalidad no contributiva se
extiende a todos los espaoles residentes en el territorio nacional
(art. 1.3).
3.7. La atencin a la discapacidad
Como al principio se dijo, el artculo 49 de la Constitucin asigna

a los poderes pblicos obligaciones concretas en relacin a los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos. Estas obligaciones
de previsin, tratamiento y rehabilitacin e integracin discurren
a travs del Sistema Nacional de Salud en una parte pero
tambin ha habido respuesta legislativas especficas como la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad en materia de igualdad.

Conclusiones
Las actuales sociedades democrticas exigen que el derecho

a la proteccin de la salud no sea solo considerado como un
derecho de prestacin, que obliga a los poderes pblicos a
proveer asistencia sanitaria, sino que debe incorporar tambin
los derechos fundamentales de las personas, especialmente, el
derecho a la libertad que le permite adoptar autnomamente
decisiones respecto de su salud.
El derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la asistencia

sanitaria han sido reconocidos ampliamente tanto en las
constituciones como en tratados y convenios internacionales.
Hoy pueden considerarse como derechos bsicos para toda la
Humanidad.
El sistema constitucional espaol reconoce el derecho a la

proteccin de la salud como un principio de poltica social
y econmica (captulo III, del ttulo I), pero otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la
integridad fsica, el derecho a la intimidad y a la proteccin
de datos de carcter personal, deben servir para interpretar
adecuadamente las obligaciones de los poderes pblicos y los
derechos de los pacientes.
De igual manera, en el sistema espaol, las obligaciones

de los poderes pblicos se articulan en funcin del modelo
de descentralizacin territorial del Estado, de manera que
las Comunidades Autnomas poseen competencias en esta
materia y deben articular sus acciones en el marco jurdico
del Estado. La legislacin bsica establece el marco dentro del
cual los poderes pblicos de los diferentes niveles territoriales
deben actuar.
La Constitucin espaola, al regular la asistencia sanitaria y

la proteccin de la salud no ha establecido un sistema de
prestaciones exclusivamente pblico y, por tanto, es posible
desarrollar las correspondientes polticas a travs de un
sistema mixto, pblico-privado, como sucede actualmente.
Finalmente, cabe sealar que el conjunto normativo referido

a la salud y a la asistencia sanitaria en Espaa es prolijo e

incluye normas de diferente rango y mbito territorial. Es

este conjunto normativo el que hace posible el derecho a la
proteccin de la salud en Espaa.

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ANEXO
Constitucin Espaola y Salud: fundamentos y dilemas de

desarrollo del SNS
En este Anexo incluimos informacin complementaria a la contenida en el Tema

6-12 DERECHO A LA SALUD Y CONSTITUCION .

1. Concepto de Bioderecho
Actualmente podemos reconocer un Bioderecho, es decir,

un conjunto de normas de diferente naturaleza, jerarqua,
competencia y procedencia relativas a la vida y a las condiciones
de desenvolvimiento de la misma.
Cabe diferenciar, adems, un Bioderecho de produccin interna

(de los Estados) y un Bioderecho internacional del cual existen
ya importantes manifestaciones (entre otras varias, el Convenio
de Derechos Humanos y Biomedicina (1997) del Consejo de
Europa; la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos
Humanos (1998); la Declaracin Internacional de Datos
Genticos Humanos (2003) y la Declaracin Universal de Biotica
y Derechos Humanos (2005), estas tres ltimas adoptadas por la
UNESCO. A los dos anteriores debemos incorporar actualmente
un Bioderecho supranacional que integrara las normas adoptadas
por la Unin Europea cuya naturaleza jurdica es singular y no
coincide exactamente con la que posee el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
2. Recepcin de aspectos biomdicos en las Constituciones
Algunos textos constitucionales han incorporado, por va de re-

forma constitucional, diversos aspectos biomdicos. Tal es el
caso de las siguientes Constituciones:
Suiza. Artculos 24, 118, 119, 119) y 120 de la Constitu-

cin de Suiza);
Portugal. Artculo 26.3 de la Constitucin de Portugal);

Hungra. El artculo 54.2 de la Constitucin hngara dice:

Nadie podr estar sometido a tortura, a trato cruel, inhu-
mano o vejatorio y queda especialmente prohibida la rea-
lizacin de experimentos mdicos o cientficos en personas
sin su consentimiento);
Lituania. El artculo 21 de la Constitucin de Lituania es-
tablece: 1. The

person shall be inviolable. 2. Human dig-
nity shall be protected by law. 3. It shall be prohibited to
torture, injure, degrade, or maltreat a person, as well as
to establish such punishments. 4. No person may be sub-
jected to scientific or medical testing without his or her
knowledge thereof and consent thereto);
Estonia. El artculo 18 de la Constitucin de Estonia esta-
blece: 1. No one may be subjected to torture or to cruel
or degrading treatment or punishment. 2. No one may be
subjected to medical or scientific experiments without his
or her freely given consent;
Polonia. El artculo 39 de la Constitucin de Polonia dice:
No one shall be subjected to scientific experimentation,
including medical experimentation, without his voluntary
consent.
3. Interpretacin del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional espaol ha ido progresivamente

admitiendo la libertad de decisin sobre la vida incluyendo ella
posibilidad de decidir sobre el fin de la propia vida en situaciones
concretas, como en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio, en la
que declar la ausencia de responsabilidad penal de unos padres
Testigos de Jehov- cuyo hijo menor de edad, que tambin
segua esta doctrina, muri tras la negativa de los padres y del
propio hijo a que se le practicara una transfusin de sangre.
Aunque el hijo era menor de edad, el Tribunal apreci que sus
14 aos le permitan tener madurez suficiente para conocer y
comprender las circunstancias que le acontecan.
Tambin la doctrina es cada vez ms receptiva a reconocer la
necesidad de que la autodeterminacin de la persona adquiera
una ntida configuracin jurdica. En este sentido y con relacin

al denominado derecho a la muerte se ha sealado15 que su

regulacin jurdica -aun sin que llegara a ser considerado derecho
constitucional- no contravendra el derecho a la vida reconocido
en el artculo 15 de la Constitucin espaola y, adems, podra,
en determinados supuestos, encontrar apoyo en el derecho a la
integridad fsica reconocido en el mismo precepto constitucional16
que permite al sujeto, como antes hemos sealado, la adopcin de
decisiones sobre su propia realidad corporal.
4. Constituciones del periodo de entreguerras
La Constitucin mexicana de 1917 y la Constitucin de Weimar

de 1919, paradigma ambas de los inicios del constitucionalismo
social, fueron escasamente receptivas al problema de la protec-
cin de la salud. La Constitucin de Weimar de 1919 solo conte-
na en su artculo 119 una alusin a la salud de las familia y la
Constitucin mexicana no incluy el derecho a la proteccin de la
salud (art. 4) hasta su reforma constitucional de 3 de febrero de
1983. Tampoco la Constitucin espaola de 1931 incluy expre-
samente el derecho a la proteccin de la salud entre los derechos
sociales que figuraban en el texto y tan solo contena una alusin
genrica a la obligacin del Estado de prestar asistencia a los
enfermos y ancianos (art. 43).
5. El reconocimiento del derecho a la salud en el Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de 1966.
Su artculo 12 declara que se reconoce el derecho de toda

persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, frmula que ha recogido aos despus el artculo 14 de
la Declaracin Universal de Biotica de Derechos Humanos de la
UNESCO. La singularidad de este precepto no se encuentra tanto
en su literalidad sino en la interpretacin que del mismo ha hecho
la Observacin General, nm. 14 al fijar el contenido normativo
del mismo. En su apartado 8, establece que el derecho a la salud
15 Moreno Antn, M. (2004). Eleccin de la propia muerte y derecho: hacia el

reconocimiento jurdico del derecho a morir. En Revista de Derecho y Salud, vol. 12, n 1, p.
71.
16 Entre otros, Parejo Guzmn, M.J. (2005). La Eutanasia un derecho? Navarra:
Thomson/Aranzadi, p. 254. Marcos del Cano, A.M. (1999). La Eutanasia. Estudio filosfico-
jurdico, Madrid: Marcial Pons, p. 108.

no debe entenderse como un derecho a estar sano y que el

derecho a la salud consagrado en el Pacto Internacional entraa
libertades y derechos. Entre las libertades -sigue afirmando el
texto de la Observacin General- figura el derecho a controlar
la propia salud y el propio cuerpo, con inclusin de la libertad
sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias (tales
como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos
y experimentos mdicos sin consentimiento).
Con esta interpretacin de las libertades configuradas en el

texto, la Observacin General conforma ntidamente un derecho
a la salud como derecho de inmunidad y de libertad. Cuando
se refiere a los derechos que tambin integran el mbito del
derecho a la salud reconocido en el artculo 12, la Observacin
General cita expresamente el relativo a un sistema de proteccin
de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del ms alto nivel posible de salud. Reconociendo que
un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar
proteccin contra todas las causas posibles de la mala salud del
ser humano (no existe, pues, un derecho a estar sano), s puede
constatarse que los factores genticos, la propensin individual
a una afeccin y la adopcin de estilos de vida malsanos o
arriesgados suelen desempear un papel relevante en la salud
de la persona, por lo que el derecho a la salud debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms
alto nivel posible de salud. Con esta interpretacin del artculo
12, la Observacin General integra, aun sin decirlo expresamente,
un derecho a la salud (que se manifiesta en la libertad de la
persona) y un derecho a la proteccin de la salud compuesto de
obligaciones asistenciales y protectoras de los Estados. Aunque
la terminologa no es suficientemente clara s nos permite
concluir que este artculo 12, interpretado de conformidad con
lo dispuesto en la Observacin General ya citada, contiene una
regulacin integrada pero claramente diferenciable del derecho
a la salud y del derecho a la proteccin de la salud y, en ello,
radica su singularidad.

n6.11 Constituci N Espa Ola y Salud

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UNEDENSISCIII

Unidades Docentes de la Escuela Nacional de Sanidad

6.11 Constitucin Espaola y Salud: fundamentos

El sistema constitucional espaol como garante del derecho a

Yolanda Gmez Snchez

Gmez Snchez Y. Constitucin Espaola y Salud:fundamentos y dilemas de desarrollo del SNS

Las actuales sociedades democrticas exigen que el derecho

El sistema constitucional espaol reconoce el derecho a la proteccin

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 1

(captulo III, del ttulo I), pero otros derechos fundamentales,

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 2

proteccin de la salud es ms idnea alegan que resulta absurdo

Las profundas transformaciones operadas en el mbito de

Estos cambios basados en el progresivo reconocimiento de la

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 3

biotecnolgicos, tal es el caso de las Constituciones de Suiza3,

Este hecho ha generado que elementos propios de un derecho

El fenmeno de modular el contenido esencial de un derecho

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 4

haz de facultades decisorias sobre la propia salud que el Estado

Este reconocimiento de la libertad personal no es sino derivacin

De una parte, el derecho a la vida, como derecho de inmunidad,

Por su parte, el derecho a la integridad fsica y moral protege

Por ltimo, es plausible defender tambin que el reconocimiento

4 Ver Anexo, punto 3, sobre la interpretacin del Tribunal Constitucional en este

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 5

fsica5 que, progresivamente, va tomando cuerpo en diferentes

Los derechos deben adaptarse a las demandas sociales y a

A modo de conclusin, podramos decir que el clsico derecho

Las definiciones de salud incorporadas a documentos

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 6

internacionales han marcado una pauta innegable en este

En el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos

En lo que a estas pginas interesa, la salud debe ser definida en

3. Regulacin del derecho a la proteccin de la salud y a

3.1. Constitucin espaola

Con independencia de las implicaciones de un nmero muy

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 7

amplio de derechos fundamentales en el mbito de la salud y Artculo 41 CE

Finalmente, el artculo 49 de la Constitucin atiende a las

Los poderes pblicos deben igualmente velar por el disfrute de

7 El artculo 41 CE, dice: Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 8

Por su ubicacin en el captulo III del Ttulo I de la Constitucin

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 9

desarrolle aunque del mismo se deriva tambin la obligacin de

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 10

Unin accedan a la asistencia sanitaria en otro Estado miembro

a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se

b) la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular

Carta de De- c) la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del mismo

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 11

3.3. mbito internacional

Tambin en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 12

persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y

En el marco regional encontramos referencias a la salud en

Sin embargo, en un elevado nmero de pases, la eficacia

Unidades Didcticas de la ENS __________________________________ pgina 13

no pueden quedar totalmente exentos de obligatoriedad. El

De lo anterior se deduce que, aunque las garantas otorgadas a

3.4. Derecho a la proteccin de la salud y legislacin de

Como hemos visto en epgrafes anteriores, la recepcin del