UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ESCUELA DE DERECHO
NFASIS JURISPRUDENCE
DCIMO SEMESTRE

LAURA MARCELA VEGA BARRERO

MARA ALEJANDRA QUINTERO SNCHEZ

Mediante este trabajo pretendemos explicar la Escuela Neoanaltica y la

Escuela del Realismo Jurdico respectivamente, posteriormente haremos
un anlisis comparativo entre ellas y finalmente estableceremos si es
posible o no una armonizacin entre las escuelas.

I. Explicacin de las Escuelas

1.1. Escuela de los Neoanalticos

El positivismo analtico resurge con gran fuerza, sustancialmente

modificado con Hart y Kelsen. Por su parte, la concepcin analtica del
derecho o positivismo analtico, se enmarca a s misma en la tradicin
de la semntica empirista desarrollada por Bentham y Austin y puede
ser caracterizada principalmente por las siguientes notas:

Distincin tajante entre el derecho y la moral.

Reduccin del conocimiento y, en especial, de la ciencia jurdica, al
anlisis del lenguaje jurdico-positivo.
Empirismo no tico y semntico, con sus consecuencias de radical
escepticismo moral.1

Para Hart el mandato del legislador no constituye siempre el punto de

origen de las reglas. La fuente de varias normas jurdicas es la
costumbre, sin que medie acto consciente alguno de su creacin.

Hart argumenta que la base de un nuevo sistema que sustituya la

concepcin del derecho como conjunto de ordenes coercitivas emitidas
por un soberano, se halla en la combinacin de lo que l denomina
normas primarias y secundarias. Las primeras imponen obligaciones; las
segundas confieren poderes. El derecho sustantivo se compone
generalmente de normas primarias. Las normas secundarias son
esencialmente reglas sobre reglas.

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Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:

Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas

pertenecen a un sistema jurdico (el criterio de identificacin sera
el de origen).
Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas
primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento
jurdico.
Reglas de adjudicacin: Dan competencia a rganos jurdicos
para que establezcan si se infringi o no una regla primaria.

A Hart le interesa principalmente el anlisis de las reglas y no el

resultado de su aplicacin al sostener que existen maneras
alternativas de resolver un caso, pero se rehsa a enfrentarse a la
necesidad de proveer un mtodo para seleccionar entre las posibles
alternativas.2

Hart ocupa una posicin intermedia respecto a la facultad creadora de

los jueces y la obligatoriedad de los precedentes. () sostiene que tanto
los estatutos como las decisiones de los tribunales dejan amplio campo
para la interpretacin.

Por otro lado, Kelsen dice que su Teora pura del derecho permite
definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las
normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y con
independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora
general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un
sistema jurdico en particular, sino aquellos aspectos estructurales
comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la
expresin derecho.

2 https://introduccion1.wikispaces.com/Los+Neoanaliticos
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En palabras de Kelsen, la teora pura del derecho procura determinar
que es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo
debera ser o como debera formarse.

Kelsen sustenta un ordenamiento jurdico en base a la jerarqua

normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior).
Esta jerarqua tiene su mxima representante en la Constitucin; sin
embargo, la Constitucin tiene an un sustento anterior conocido como
Norma Fundante Bsica.3

1.2. Escuela del Realismo Jurdico Norteamericano

Su inters se centr en el derecho que es y no el que debe ser,

para ellos lo ms importante no era lo que los jueces decan sino lo que
hacan, las normas, los principios, la lgica, los precedentes, nada de
eso es verdaderamente decisivo en la resolucin de los casos no
rutinarios. Otras realidades son las que gobiernan el acto de
adjudicacin.

Para Llewellyn el derecho es a fin de cuentas lo que los funcionarios de

la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad. l no le
quitaba importancia a las normas, pero deca que el foco del
derecho debe ser el estudio de las controversias y como son
resueltas.

II. Anlisis comparativo

ESCUELA DE LOS NEOANALTICOS

1. Sobre las normas

Hart comparte el escepticismo realista respecto a la funcin

determinante de las reglas en muchos casos, pero estima que en la
mayora de ellos las normas desempean un papel de extrema
importancia en el esfuerzo de llegar a conclusiones fundadas, libres de

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pasin, construye un sistema ms flexible, con espacio amplio para la
inevitable creatividad del juez, que evite tanto el escepticismo total del
realismo jurdico estadounidense respecto al papel de las normas.

Para Hart el anlisis de las reglas es ms importante que el resultado de

su aplicacin.

Kelsen distingue entre normas jurdicas y reglas de derecho. Las

segundas son las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica
describe su objeto y son tambin normas, pero en un sentido
meramente descriptivo.

Para l la norma fundamental de un orden jurdico es simplemente la

regla fundamental segn la cual son creadas las normas jurdicas; de
ella deriva el principio mismo de su creacin.

2. El Juez

Hart ocupa una posicin intermedia respecto a la facultad creadora de

los jueces y la obligatoriedad de los precedentes. () sostiene que tanto
los estatutos como las decisiones de los tribunales dejan amplio campo
para la interpretacin. Cuando la interpretacin de la norma legal es
dudosa surge a veces la necesidad de escoger entre valores morales,
pero la moral no es la clave para la seleccin en todo caso de la
alternativa precisa.

Para Hart es importante que se deje un espacio amplio para la

creatividad del juez. De Kelsen puede afirmarse que su inters fue
proteger la jurisprudencia de vinculaciones tradicionalmente malsanas
con la poltica, la moral y la religin, esto es permitiendo la facultad del
juez para crear derecho.

3. Los fines del derecho y el Ordenamiento Jurdico

Para Hart el ordenamiento jurdico est compuesto de normas primarias

y secundarias anteriormente expuestas, pero tales reglas constituyen el
centro de los sistemas legales, pero no son suficientes para explicar
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algunos elementos que se encuentran en la periferia o aun la propia
existencia de los sistemas.

En Kelsen el derecho aparece como un conjunto de normas

determinantes de las conductas humanas, el objeto del derecho es el
derecho positivo (las normas jurdicas creadas por el hombre); Kelsen
sustenta un ordenamiento jurdico en base a la jerarqua normativa (toda
norma obtiene su vigencia de una norma superior)

ESCUELA DEL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO

1. Sobre las normas

El realismo jurdico estadounidense asume como objeto de conocimiento

jurdico, no el derecho que est en los libros, sino el derecho operante.
Esta corriente realista tiene su origen en la teora del famoso juez de la
Corte Suprema Oliver Wendell Holmes.

Karl Llewellyn no les restaba importancia a las normas, pero sostena

que el foco del derecho debe ser el estudio de las controversias y cmo
las resuelven los funcionarios a su cargo.

El derecho es tan amplio como la vida, y para ciertos propsitos ser

preciso seguir la vida bastante lejos, para darnos cuenta de las
condiciones de las materias jurdicas que se estn examinando. La
preocupacin no es definir el derecho, sino establecer un punto de
referencia a partir del cual se pueda comprender mejor el derecho.

Es as, como el derecho ofrece cierto grado de proteccin contra la

arbitrariedad y quizs contribuya tambin al desarrollo intelectual de la
sociedad, pero su aportacin bsica es el papel que juega en la
conservacin del orden social.

Caractersticas

El aspecto ms caracterstico del realismo norteamericano

consiste en que sus representantes tratan de minimizar el
elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el
elemento emprico y descriptivo del mismo.
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El realismo jurdico norteamericano pretende que se ejecute el
derecho ms desde el ser que desde el deber ser, pues el
derecho tiene un ser, el cual es el hecho del cual se debe ocupar
el operador jurdico.

El protagonismo en el common law no lo tienen los seguidores del

realismo jurdico sino que es la figura del juez la que decide que
es derecho y que no es derecho, todo basado en el precedente
judicial.

As, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de

normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo
que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se
presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de los tribunales
son inciertas e impredecibles; as mismo, las reglas y precedentes
sobre los que se fundan son la expresin de los valores morales y
de las polticas pblicas existentes en una sociedad determinada.

2. El juez

Jerome Frank no se limita a expresar que los jueces legislan, el proceso

de juzgar comienza por lo general con una conclusin y luego se buscan
las razones para sostenerla.

Para desempear bien su tarea, el juez tiene que liberarse de su

infantilismo emocional y adquirir conciencia de la verdadera forma en
que funciona el proceso judicial, del reducido papel que en l juegan las
normas y principios legales.

Por lo cual, los jueces no tienen por lo general dificultad alguna en hallar
precedentes para justificar casi cualquier conclusin, aunque la gran
mayora de ellos no son conscientes de los factores que moldean sus
sentencias.

Los jueces deben aprender que los preceptos, los conceptos, los
principios, las reglas, los estndares y toda otra expresin general sobre
el derecho son en el fondo tan solo ficciones. Si no es consciente de su
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verdadero carcter, lo usual es que se conviertan en dogmas y armas de
la injusticia.

Es as, tambin como los jurados no estn equipados por lo general para
determinar los hechos con precisin. Lo que los jurados en realidad
hacen en la mayora de los casos, establecen los derechos y
obligaciones de las partes y ello a base de unas supuestas instrucciones
del juez sobre el desarrollo que ellos no estn capacitados para
entender.

Segn Llewellyn los jueces primero llegan al resultado y luego buscan

las razones para su decisin. Lamentando el hecho de que muchos
jueces en especial los menos dotados, no tienen conciencia de lo que en
realidad hacen. Creen seguir rigurosamente la lgica de las normas
correspondientes contenidas a disposicin de la ley. Olvidando que la
experiencia es la que ayuda a un juez veterano a distinguir soluciones
que un juez menos experimentado no encontrara.

3. Los fines del Derecho y el Ordenamiento jurdico:

Para Thurman Arnold, el realismo jurdico no es de ocuparse de las

doctrinas y los principios derivados del pensamiento racional sean
ciertos o falsos, sino examinar sus efectos. Tampoco debe atacarse el
pensamiento racional en s, sino mirarlo como uno de los hbitos
inescapables de la mente humana.

La funcin del observador objetivo no es la de crear un sistema, sino

producir a lo sumo una serie de observaciones sobre las instituciones
que examine.

Los realistas como grupo se interesaban ms bien en la formulacin e

implementacin de polticas de escasa abstraccin que respondan a
algunas exigencias prcticas e inmediatas del sistema.
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En todo caso el principio central es que toda ley, decisin u otro
elemento de orden jurdico debe evaluarse a la luz de sus efectos sobre
la vida humana.

Es por esto, que la concepcin del Derecho se da como un medio para

fines sociales, y no como un fin en s mismo; de manera que cada parte
del mismo ha de ser constantemente examinada por su propsito, y por
su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relacin entre uno y
otro.

III. Es posible armonizar las Escuelas?

Consideramos que es posible que ambas escuelas se armonicen:

En primer lugar, dado que ambas son positivistas,

En segundo lugar, respecto al papel de las normas, pese a que la

escuela realista considera ms importante las controversias que las
normas, no le resta importancia, por el contrario en la escuela
Neoanaltica si son relevantes las normas dentro del ordenamiento
jurdico, pero permite la libertad de creatividad del Juez,

En tercer lugar, respecto al papel del juez, ambas coinciden en la

facultad del juez para crear derecho,

En cuarto lugar, respecto al ordenamiento jurdico, la segunda escuela

determina que la concepcin del Derecho se da como un medio para
fines sociales, y no como un fin en s mismo; de manera que cada parte
del mismo ha de ser constantemente examinada por su propsito, y por
su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relacin entre uno y
otro, y para la primera escuela el derecho aparece como un conjunto de
normas determinantes de las conductas humanas.

IV. Bibliografa
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1. Lecturas enviadas para el nfasis Teora de la Adjudicacin
2. Los Neoanalticos de:
https://introduccion1.wikispaces.com/Los+Neoanaliticos
3. El realismo jurdico norteamericano y escandinavo de Francisco
Javier Valderrama Bedoya